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Justicia penal militar y sus inconstitucionalidades

Enviado por omarariza



Trabajo de grado presentado como requisito para optar el título de abogado

  1. Introducción
  2. Reseña de la Justicia Penal Militar
  3. Caracteristicas de la justicia penal militar.
  4. Jurisdiccion y competencia
  5. Del proceso penal militar y la violación de principios, la defensa técnica fundamental de la justicia obrando con la constitución de 1991.
  6. Procedimientos en la justicia penal militar
  7. Jurisprudencia
  8. Principios violados por la justicia penal militar.
  9. Conclusion
  10. Bibliografia

"No sólo por intereses se matan los hombres entre sí. También por dogmatismo. Nada hay tan peligroso como la certeza de tener la razón. Nada resulta tan destructivo como la obsesión de una verdad tenida por absoluta. Todos los crímenes de la historia son consecuencia de algún fanatismo. Todas las matanzas se han llevado a cabo en nombre de la virtud, de la religión verdadera, del nacionalismo legítimo, de la política ideonea, de la ideología justa, en pocas palabras, en nombre del combate contra la verdad del otro".

Francois Jacob (El juego de lo posible)

PRESENTACIÓN

Como oficial en uso de buen retiro de las Fuerza Armadas de Colombia, egresado de la Escuela de Cadetes de Policía "General Santander" en el año de 1980 por tanto alumno de formación castrense, y ahora como civil se me presenta la oportunidad a través de mí tesis de grado, de hacer un análisis del pensamiento doctrinal de las normas que guían y orientan dicha disciplina y ponerlas a la crítica jurídica nacional, pues no dejan de presentarse una serie de inquietudes relativas al derecho punitivo castrense y la forma como éste tiene incidencia en la vida del proceso.

He creído que con esta publicación se hace una positiva contribución al estudio del Derecho Penal Militar queriendo hacerlo con un propósito meramente Jurídico y académico, claro está, con el respeto que este campo amerita.

No dejando de admitir que de por medio pueda haber un riesgo al hacerse esta clase de juicios jurídico castrenses, el eje temático de la tesis Justicia Penal Militar y sus inconstitucionalidades sólo trata de un análisis reflexivo en pro del fortalecimiento democrático en Colombia, en la búsqueda de soluciones verdaderas a un campo que no se escapa de esta visión crítica frente al desempeño político que cotidianamente genera frustraciones y censura en su funcionamiento político nacional, y se pueda crear una justicia castrense creíble, eficiente y responsable, lográndose un verdadero dominio institucional, y de esta forma lograr un acervo metodológico y analítico que no presente discusiones a cerca de su legitimidad y se despierte una motivación ciudadana en este campo del derecho penal.

Omar Dario Ariza Arango

INTRODUCCIÓN

La Constitución Política de Colombia establece:

"Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de república unitaria, descentralizada, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana (art. 1)".

"El Estado tiene como fines esenciales servir a la comunidad, promover y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (art. 2)".

"El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante tribunal o juez competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (art. 29)".

En sus apartes sobre conceptos fundamentales de Derecho Constitucional, el catedrático constitucionalista doctor Tulio Elí Chinchilla Herrera manifiesta. "Como este es el encuadramiento jurídico de los fenómenos políticos, como la constitución tiene un deber fundamental destinado a regir, a moldear la conducta de los sujetos del poder. Toda Constitución como instrumento útil para el operador jurídico, permite que esta sea comprendida interpretada y aplicada con alto grado de razonabilidad y consistencia, es una doctrina normativa que va más allá de la mera descripción del sistema constitucional y se encamina a buscar soluciones prácticas a los problemas y necesidades de la vida jurídica,

mirada siempre desde una teoría jurídica no sociológica, analizada a partir de los valores y principios fundamentales".

Mirada desde esta óptica constitucional, la justicia castrense ha sucumbido siempre en una maraña de vacíos, errores técnicos, confusiones e inconsistencias técnicas, pues parece no querer asimilar la Constitución como norma jurídica e interpretar sus enunciados en función normativa.

El desarrollo del Derecho Penal Militar ha sido y es deficiente por la práctica arbitraria de los funcionarios encargados de ejercerlo y el olvido de los principios fundamentales del derecho cuya situación que se ha prolongado hasta la actualidad, no ha motivado a los juristas para la realización de ésta clase de trabajos de investigación, y así poder ofrecer un aporte mediante el análisis de elementos que permitan la ejecución de programas para su real desenvolvimiento y ajuste a los principios generales del derecho adjetivo.

El estudio de sus carencias y excesos ha sido señalado por diferentes disciplinas sociales, pero indudablemente es la ciencia jurídica a la que le corresponde señalar los errores y trazar las reformas mediante la expedición de normas que cambien efectivamente el ejercicio penal en la jurisdicción militar.

La historia política de Colombia, nos muestra como en los últimos 50 años el país ha vivido en permanente estado de sitio de acuerdo con la Constitución Nacional de 1886, estado de conmoción interior en la constitución Política de 1991, articulo 213, debido a reiteradas declaraciones de perturbación del orden público, su persistencia ha puesto de manifiesto que esta figura constitucional no es un instrumento efectivo para conseguir la paz ni la tranquilidad pública.

En la constitución Nacional de 1886 en su articulo 121, pese a que no solo los militares sino todos conocíamos la inconstitucionalidad cuando se decretaba el estado de sitio se daba poder a los tribunales militares para juzgar a civiles, dándose atribuciones extensivas, acomodativas y viciadas a dichos tribunales, militarizando de esta forma el proceso penal, las cuales fueron superadas en la nueva Carta Política terminándose así la relación existente entre el estado de conmoción interior y los consejos de guerra verbales, quedando como únicos destinatarios de la jurisdicción penal militar, sea en tiempos de paz o de conmoción interior los miembros de las Fuerza Pública. en servicio activo, y no sustrayendo a los jueces ordinarios el conocimiento de delitos comunes cometidos por personas que no se hayan revestidas de los grados castrenses, pues este ha sido un absurdo jurídico al querer absorber la justicia penal militar a la justicia penal ordinaria.

La Ley 522 de agosto 12 de 1999 Código Penal Militar, el cual entro a regir el 12 de agosto del año 2000, sigue con sus inconstitucionalidades sin progreso para el beneficio de la ciencia jurídica; claro está que en 46 años dicha reforma no ha podido llegar a un feliz término.

La Constitución Política de Colombia de 1991, capítulo 7, artículos 216 al 223, nos muestra como la Fuerza Pública hace parte de la Rama Ejecutiva del poder público, por tanto complementándose en lo jurídico y en lo político ya que se desenvuelve a través de Leyes e ingresa al plano de la Rama Judicial, claro está que sin pertenecer ha ésta, y la Ley 522 de 1999 Código Penal Militar, los cuales reglamentan los mecanismos tanto de ejercicio como de control de sus miembros, pues están regidos por un Código disciplinario autónomo en lo relacionado con la parte sustancial, más no en la parte procedimental que esta regida por el Código Disciplinario Unico Ley 200 de 1995.

Nuestra Constitución, observa 2 jurisdicciones especiales, cuales son la Indígena y los Jueces de Paz art. 246 y 247, pero el art. 12 de la Ley 270 de 1996 por vía de imposición legal y no de acto legislativo impuso la jurisdicción castrense como jurisdicción especial adscrita a la rama judicial, por tanto no sabemos si sus discusiones en el campo procesal penal pertenecen a la rama Judicial o a la rama Ejecutiva, sin saberse si se juega con criterio político o criterio jurídico. Pareciendo ser criterio político, pues se han creado normas teniendo en cuenta no situaciones objetivas y principios generales del derecho, sino producto de conveniencias personales o particulares como es el convertir los casinos de oficiales de la Fuerza Pública en centros de reclusión de los señores políticos del Estado que delinquen como sucede en la actualidad, resultando esto escandaloso e impresentable, y además carente de todo fundamento legal, pero a la practica colombiana se irrespeta de esta forma los sitios de residencia de los señores oficiales de la Fuerza Pública. Sí tal distorsión es aceptable, con la misma razón se podría decir que los líderes subversivos, paramilitares (autodefensas) detenidos en la actualidad, podrían pedir sus campamentos como centros de reclusión, ya que son catalogados como delincuentes políticos.

La Ley 65 de 1993, Código carcelario en su artículo 143 alude al Tratamiento penitenciario, Pero no se hace alusión al irrespeto aludido con anterioridad, Tampoco lo estipula el Código Penal Militar.

El Congreso reglamentará los diferentes cambios pertinentes en la justicia castrense, para buscar darle un enfoque a dicha actividad manifestándose sus libertades y coacciones, en búsqueda de un buen desempeño por parte de sus integrantes, haciendo un análisis de sus respectivas fallas en relación al debido proceso y poder darcele una trascendencia justifilosófica, donde se castigue un delito y se juzgue bien para evitar excesos que puedan trocar en tiranía la gestión jurisdiccional.

La Ley 522 Código Penal Militar trae amañadamente en su artículo 215 la jerarquía o antigüedad para juzgar habiendo esto sido eliminado, pues se ejercía al mismo tiempo las funciones de mando con la investigación y el juzgamiento, cumpliéndose funciones de juez y parte dentro del proceso. Esta inconstitucionalidad fue superada con el artículo 214 ibídem, al estipular independencia y autonomía del juzgador. Por tanto el art.215 del mismo texto entra en contradicción y genera una muralla, pues impone el grado sobre el conocimiento, limitando este artículo la administración de justicia y su independencia".

El derecho penal militar en nuestro medio tiene grandes desventajas comparativamente en su campo de conocimiento, y se puede constatar como en la gran mayoría de las facultades de derecho del país no es dictada ésta cátedra, hasta la edición del Código se hace en reducidas cantidades haciendo su circulación estrecha y reservada, como si la ciencia jurídica quisiera ignorar la justicia castrense frente al conocimiento del derecho, o quizás querer dársele un aparente riesgo en su opinión jurídica limitándose dentro de la cultura de un pueblo, limita a su vez la defensa técnica en la justicia castrense.

No por antigua menos importante la acotación de Luciano Ruiz Ribon ex-auditor de guerra de la base naval de Cartagena, quien sostuvo en sus apartes sobre justicia penal militar. "Poco o ningún interés a despertado en nuestros juristas el estudio de la justicia castrense en Colombia, y se puede afirmar casi un desconocimiento absoluto de esta rama derecho y mirada con gran indiferencia y antipatía, ¿O será que dichas actividades sociales relacionadas con las armas, solo pueden atraer la atención a los llamados por razones de oficio y a conocer el intimo mecanismo de estas actividades y de las normas que guían y orientan?."

Pero si los asuntos jurídico-castrenses colocan al profesional del derecho en tan incomprensible actitud, deberían entender una disciplina que debe ser de más amplio conocimiento interpretando la norma con seriedad y sin improvisaciones, para que en un mañana el jurista asistente a un tribunal militar, no se retire de éste por no asimilar lo concerniente a dicha disciplina o en tal caso no recurrir a interpretaciones y menos a un "sentido común".

Por las razones aludidas, se quiere presentar como trabajo de tesis de grado los aspectos preponderantes para tratar de incentivar a nuestros juristas al estudio de éste campo del derecho o por lo menos a tener una actitud critica frente a este, lo que permitirá que en el futuro se implemente la cátedra a nivel universitario, ya que la constitución política de Colombia de 1991 en sus artículos 27, 67 y 69, manifiesta claramente como "el Estado garantiza las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra, la educación es un derecho de la persona y se garantiza la autonomía universitaria para el desenvolvimiento en el desarrollo educativo", y por tanto dicha cátedra no sea una

exclusividad para la Escuela Superior de Guerra en la ciudad de Bogotá, pues el Derecho Penal Militar no puede ser una excepción a las normas legalmente establecidas en un Estado de Derecho.

1. RESEÑA DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR

1.1 Breve Historia de la Justicia Penal Militar

Desde la Constitución Nacional de 1821 se consagró por primera vez el fuero militar para los miembros de la Fuerza Pública. Su evolución normativa subsiste en Colombia, desde el 16 de septiembre de 1838 publicado en la "Gaceta de la Nueva Granada" órgano oficial del Gobierno No. 366, cuando en la época de Simón Bolívar se creó el ejército. El señor General de división Francisco de Paula Santander, "el hombre de las Leyes" basado en la normatividad militar de los asentamientos españoles, lo introdujo y se encuentra radicado en el archivo 000 Senado y Cámara, miscelánea: I, archivo del Congreso. Su evolución normativa se dio en las primeras Leyes militares que se aplicaron en la Nueva Granada por los españoles e implantadas en sus colonias en 1768. Estaban consignadas en las "ordenanzas de S.M. para el régimen, disciplina, subordinación y servicio de sus ejércitos", publicado por la imprenta del editor D.P. Sanz. Madrid, 1836. Posteriormente el general Tomás Cipriano de Mosquera, como presidente de los Estados Unidos de Colombia y supremo director de la guerra, reimprimió parte de aquellas bajo el nombre de "Ordenanzas para el régimen, disciplina, subordinación y servicio de la Guardia Colombiana", expedidas el 25 de Junio de 1862 y modificadas el 7 de Marzo de 1864 en lo referente a la consagración de 10 años de prisión como pena máxima y a la abolición de la pena de muerte.

Posteriormente los estados federados legislaron en forma independiente en estas materias, apareciendo el Código Militar del Estado Soberano de Antioquia de 1867 y el Código Militar de Santander de 1869.

Luego se promulgó la Ley 84 del 23 de Junio de 1931, la cual reemplaza el libro V del Código Militar, que trata de la Justicia Militar. Viene después el Decreto extraordinario 2180 del 12 de Septiembre de 1944, que suspendió la Ley 84 de 1931, expidiendo un nuevo Código de Justicia Penal Militar, el cual fue elaborado por Ramón Rosales y una comisión redactora por Parmenio Cárdenas como Presidente, Jorge Isaacs Vicepresidente y J. Antonio Sánchez Márquez, Capitán.

En el año de 1958 se dicto el Decreto 0250 Código de Justicia Penal Militar, el cual tuvo vigencia inexplicablemente durante 30 años y fue reemplazado por el Decreto 2550 de 1988, el cual rigió durante12 años.

"La forma de investigar y castigar aquellos que infringieran dichas normas jurídicas, la búsqueda de un sistema disciplinario único, dio origen a la creación de un Derecho Penal Militar, supeditado a ser aplicado a los miembros de la Fuerza Pública". Es así como los artículos 112 al 195 de la Ley 522 de 1999 Código Penal Militar, establecen su competencia y la clase de delito para el personal en servicio activo de la Fuerza Pública.

Para el Derecho Penal Militar colombiano, son fuente la Constitución y la Ley. Es la Ley fuente porque así lo dispone el artículo 18 del Código Penal Militar en los siguientes términos:

Integración. En aquellas materias que no se hallen expresamente reguladas en este Código, son aplicables las disposiciones de los Códigos penal, procesal penal, procesal civil y de otros ordenamientos, siempre que no se opongan a la naturaleza de este Código.

Y es fuente la Constitución porque como estatuto supremo al cual deben sujetarse las leyes, el Derecho Penal Militar no puede ni violentarlo ni apartarse de él. Por el contrario, le debe subordinación y, además, respeto por cuanto en la carta se halla establecidas algunas garantías procesales que erigen en nortes para el ejercicio legítimo de la actividad represiva ejercida a través de los Códigos penales sustantivo o adjetivo.

Los artículos 28, 29, 30, 31, 32, 33 de la Constitución Política, entre otros, señalan principios que no solo no pueden ser desconocidos por el Derecho Penal Militar, sino que deben de ser consultados permanentemente para su obediencia y sumisión.

Lo anterior quiere decir que aunque se justifique la existencia de la rama del Derecho Penal Militar, esa justificación no erige en autónomas las prescripciones de dicho Código pues, ellas tienen que someterse a principios generales y al ordenamiento constitucional del país. Por otra parte, sus vacíos tienen que llenarse con las normas que regulan lo que, por imprevisión, no contempla dicho Código.

Al entrar en vigencia la nueva Constitución Política de Colombia de 1991 se hace imperativa una reforma sustancial al Código Penal Militar, toda vez que la Ley 522 de 1999 acusa alguna incoherencia y no es fiel al espíritu y a los principios fundamentales que sobre la jurisdicción militar consagra la nueva carta teniendo en cuenta que no logró desarrollar adecuadamente los principios constitucionales fundamentales en esta descritos, se hace imperativo introducir nuevas modificaciones a dicha Ley para corregir algunas de sus incongruencias frente a la nueva Constitución y ponerla a tono con el espíritu de ésta.

La nueva justicia penal militar no deja de mirar aspectos críticos como son lo relacionado con el principio de obediencia debida, pues señala que la comisión de un hecho punible constituye para su autor elemento eximente de responsabilidad, siempre que obre en cumplimiento de orden legítima y que haya sido impartida por autoridad competente con las formalidades legales, eliminando con ello la posibilidad de que los miembros de la Fuerza Pública cumplan órdenes manifiestamente ilegales que contradigan la función constitucional y legal de las instituciones armadas del Estado.

Equiparándose a los recientes avances de la justicia ordinaria en Colombia, la Justicia Penal Militar incorporó a su funcionamiento el sistema acusatorio mediante la creación de Fiscales Penales Militares con la función de calificación y acusación en el proceso, y con capacidad para disponer la cesación de procedimiento cuando haya mérito para ello. Al igual que en la justicia ordinaria, se dispone también la participación del Ministerio Público en todas las etapas de la Justicia Penal Militar a través del Procurador General de la Nación y los procuradores delegados para las Fuerzas Armadas y para el Ministerio Público; así mismo, se asignan Procuradores Judiciales Penales ante la Justicia Penal Militar.

Todo esto nos da a entender que, el trámite, análisis y reformas necesarias a los procedimientos existentes hoy en nuestro Código Penal Militar, debe ocupar un espacio en el campo del derecho, y no dejar que la ignorancia observada en todos nuestros medios judiciales y académicos sobre este campo del derecho, nos de ha entender un contrasentido al ver pasar relegada esta rama del derecho, tal vez por las excepciones que plantea los principios generales del derecho penal.

1.2 Los Fueros en el Derecho Positivo Colombiano

Cuando se dice que un individuo tiene fuero, se está afirmando que debe comparecer, no ante el tribunal establecido por la Ley para todos los ciudadanos por la naturaleza del hecho, del territorio en que tuvo ocurrencia o de la cuantía, sino ante otro tribunal señalado especialmente en razón de la investidura o del título que ostenta.

El fuero como potestad o prerrogativa (desde cierto punto de vista una jurisdicción) puede ser ordinario, poder que se tiene de conocer todas las causas, tanto civiles y criminales que no correspondan a tribunales especiales; y privilegiado, poder que se tiene de conocer cierta clase de causas, o las que se refieren a ciertas personas, cuyo conocimiento se ha sustraído a los tribunales ordinarios.

"Como el significado más común que se tiene es la competencia de un tribunal para conocer de aquellos hechos atribuidos a determinadas personas, en razón de su especial condición, de su profesión o de la función que desempeñan en la organización. No es lo mismo competencia de un tribunal que fuero; como se dijo antes, el fuero se entiende como la competencia de un tribunal para juzgar determinadas personas, pero en consideración a su profesión o a su investidura; esta es su característica" .

Aún cuando se tacha de antidemocrática y desigualitaria la existencia de los fueros, es preciso aceptar que en el estado de derecho son una necesidad de orden social, cual es preservar la independencia y la propia dignidad de quienes ostentan determinado cargo o investidura. No se trata de favorecer a una persona sino de preservar con mayor eficacia el orden jurídico. Por tanto por fuero debe entenderse aquella prerrogativa o privilegio que tienen ciertas personas en razón a su investidura o por el cargo que desempeñan, para que en el evento de cometer delitos, solamente los pueda juzgar determinada forma de autoridades especiales o por sus iguales.

El articulo 116 de la Constitución es el fundamento de la jurisdicción ordinaria.

De acuerdo con la Carta Fundamental, tienen fuero:

  1. El Presidente de la República. (Arts. 199 y 235 numeral 2 Constitución Nacional).
  1. Previa acusación del Fiscal General de la Nación a los Ministros del Despacho, al Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los Agentes del Ministerio Público, los Directores de Departamento Administrativo, al Contralor General de la República, Embajadores y jefes de misión diplomática o consular, a los Gobernadores, a los Magistrados de Tribunales y a los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública, aún cuando hubieren cesado en sus funciones; la Cámara tiene la facultad de acusarlos ante el Senado ( lo mismo que al Presidente de la República), cuando hubiesen causas constitucionales o legales (Articulo 178 Numeral 3). Si la acusación se refiere a delitos comunes, el Senado declarará si hay lugar o no a seguimientos de causa, y en caso afirmativo pondrá al acusado a disposición de la corte ( numeral 3 Articulo 175 ) para su juzgamiento.

c. De las causas de responsabilidad por infracciones penales o delitos cometidos
por los congresistas, (art. 186 Constitución Política de Colombia).

  1. Los militares en servicio activo son juzgados por cortes marciales, cuando cometan delitos en relación con el servicio, incluyéndose los eclesiásticos que ostenten grado castrense.(artículo 221 Constitución Nacional).

La propia Constitución y la Ley vigente, son las que derivan la excepción respecto de los integrantes de la Fuerza Pública que en servicio activo cometan delitos comunes, siempre que ocurran en relación con el servicio, en estas condiciones el militar que por alguna razón se le atribuya algún quebranto a la Ley penal ordinaria, tendrá el fuero constitucional cuando el hecho punible surja como consecuencia de la prestación del servicio. Esta argumentación hace valedera la reglamentación del art. 3 Código Penal Militar "para que no se consideren relacionados con el servicio los delitos de tortura, genocidio y la desaparición forzada, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia". Esto por lo que se resaltan las condiciones circunstanciales de tiempo, modo y lugar, como favorecedoras para hacer o conseguir algo asociado y relacionado con la función y autoridad militar que en tales momentos se cumple, transgrediendo la Constitución y la Ley.

En comentario breve a las tres figuras a que alude el art.. 3 del Código punitivo castrense, Ramírez Bustos hace referencia así:

"La tortura que también se ve afectada como actividad estatal se inicio en la edad media constituyéndose en un elemento esencial del proceso inquisitorial en la averiguación de la verdad, siendo el medio de prueba por excelencia.

Este sistema se caracteriza por el hecho de utilizar cualquier apremio ilegitimo en el curso de una investigación policial o judicial, mediante el cual se obtiene una confesión o testimonio.

En el aspecto subjetivo basta con el llamado dolo eventual, que ha de estar referido a cada uno de los elementos, esto es, se ha contado con que se está afectando la voluntad del otro durante el interrogatorio.

El genocidio y la desaparición forzada como delitos tienen elementos en común, pues atacan al ser humano global e internacionalmente, de ahí que la atención puesta en ellos provenga fundamentalmente del derecho internacional. Se ataca al sujeto en cuanto a persona y generalmente en cualquiera (o en todas) las dimensiones consideradas hasta ahora. De lo manifestado se desprende, su significación, trascendencia y la especial protección que recibe en los tratados internacionales, en especial en la política criminal propiciada por las Naciones Unidas.

En el genocidio el sujeto es atacado en cuanto persona, se le trata de destruir en todas sus dimensiones, negarle mediante el exterminio su existencia, posición, desarrollo e historia. De ahí, en general, sean afectados todos sus bienes personalísimos.

Inexplicablemente este tipo básico de delito sus dimensiones solo hacían parte de un grupo nacional, étnico, racial o religioso, excluyendo los grupos sociales o políticos que son otra forma a través de las cuales se puede desarrollar la persona como ente social, y en este carácter la persona puede sufrir una persecución igual que en los otros casos.

En cuanto a desaparición forzada de personas se trataría de un delito de detención ilegal, de una presunción de asesinato. En la actualidad, la difusión en muchos países de la práctica de este delito, obliga a considerar estos desde una nueva perspectiva, ya que se esta violando además, el reconocimiento de bienes de carácter internacional del sujeto, así el art. 6 de la Carta Internacional de Derechos Humanos y el art. 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señalan. Todo ser humano tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. Y ello se expresa en su posibilidad de una multiplicidad de actos en la vida jurídico-social, que aparecen negados con el desaparecimiento, desde los más simples y personales, hasta el de ser reconocida su muerte.

El sujeto activo puede ser cualquiera, aunque también en este caso lo más frecuente es que sea una autoridad con lo cual abría un concurso ideal del delito con práctica ilegal de la detención, o un órgano paraestatal. Acá el sujeto pasivo puede ser cualquier persona.

Se encuentra otra modalidad de delito venida también desde la antigüedad, cual es el tormento y cuyo sujeto activo es la autoridad o funcionario de institución penitenciaria, donde el comportamiento es aplicar castigos corporales al detenido o preso, esta restricción del tipo es ilógica, pues tales hechos también se pueden cometer en el curso de una investigación judicial o policial, de modo que si se practica tormento con el fin de obtener declaración, su conducta queda confundida con el tipo legal" . El Código castrense no hace alusión a esta figura, a sabiendas de prestación constante de servicios por parte de la Fuerza Pública en los centros de reclusión.

1.3 El Fuero Militar

Dentro de la pluralidad de significados del vocablo fuero, me referiré en es capítulo al fuero entendido como jurisdicción o facultad de juzgar, y en este sentido, nos detendremos en el estudio del fuero especial o privilegio llamado militar.

Para definir concretamente fuero, es necesario definir primero ‘’Jurisdicción militar’’, y por ella se entiende la facultad que tienen los jueces y autoridades militares de conocer de los delitos e infracciones militares.

Por fuero militar entendemos el especial establecido por la Constitución y las leyes a efecto de que algunas personas, al agotar ciertos delitos, sean juzgadas conforme al procedimiento y por las autoridades señaladas en el Código Penal Militar.

Este ordenamiento legal, asegura una lealtad a la nación y a los poderes públicos, su disciplina interna, su honor, su actuación justa y respetuosa, para que también, en reconocimiento de esas responsabilidades, le conceda la jurisdicción necesaria para que ella misma vele por la integridad de su lealtad, de su prestigio y de sus deberes sociales, sancionando en juicio severo, aunque comprensivo a quien se ha apartado de las normas estrictas de la conducta militar, y ha demostrado ser indigno de merecer la confianza en su misión.

El Fuero Militar se encuentra consagrado en la organización jurídica de gran parte de estados del mundo contemporáneo, miremos algunos ejemplos:

La Constitución Política de México de 1917 en su artículo 13 prescribe: "Subsiste el fuero de guerra para los delitos y faltas contra la disciplina militar; pero los tribunales militares en ningún caso y por ningún motivo, podrán extender su jurisdicción sobre personas que no pertenezcan al Ejército. Cuando en un delito o falta del orden militar estuviese complicado un paisano, conocerá del caso la autoridad civil que corresponda".

La Constitución del Salvador de 1983, establece en su artículo 216. "La jurisdicción militar, para el juzgamiento de delitos y faltas puramente militares habrá procedimientos y tribunales especiales de conformidad con la Ley. La jurisdicción militar, como régimen excepcional respecto de la unidad de la justicia, se reducirá al conocimiento de delitos y faltas de servicio puramente militares, entendiéndose por tales los que afecten de modo exclusivo un interés jurídico estrictamente militar. Gozan de fuero militar los miembros de la Fuerza Armada en servicio activo por delitos y faltas puramente militares".

La Constitución de Venezuela transformada en el año de 1999 en su artículo 261 reza: "La jurisdicción penal militar es parte integrante del poder judicial, y sus jueces serán seleccionados por concurso. Su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento, se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, será juzgada por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar".

En referencia a algunas constituciones europeas tenemos las siguientes:

La Constitución de Irlanda Ley de enmienda constitucional de 1972 establece en su artículo 38 Numeral 2. "Los miembros de las Fuerzas Armadas que no se hallen en servicio activo no podrán ser juzgados por ningún consejo de guerra u otro tribunal militar por delitos de los que entiendan los tribunales civiles, a menos que el delito se encuentre en el ámbito de jurisdicción de un consejo de guerra u otro tribunal militar en virtud de alguna Ley para la observancia de la disciplina militar".

La Constitución de Alemania Federal del año 1949, en su artículo 96 numeral 2 consagra: "La federación podrá crear tribunales disciplinarios con carácter de tribunales federales para las Fuerzas Armadas. Dichos tribunales sólo podrán ejercer jurisdicción en el caso de defensa, así como únicamente sobre individuos pertenecientes a las Fuerzas Armadas y enviados al extranjero o embarcados a bordo de navíos de guerra. Una Ley federal regulará los pormenores de aplicación. Estos tribunales quedarán adscritos a la competencia del ministro federal de justicia".

Bélgica, por su parte manifiesta en su Constitución del año de 1971 artículo 105 párrafo primero "Se regularan por leyes especiales la organización de tribunales militares, sus atribuciones, los derechos y obligaciones de los miembros de dichos tribunales y la duración de sus funciones".

Pero entre otras la Constitución de Austria de 1945 que restableció la de 1929 en su artículo 84 manifiesta: "Queda suprimida la justicia militar, fuera de época de guerra".

El artículo 221 de nuestra Constitución. consagra "el fuero castrense para que los miembros de la Fuerza Pública sean investigados y juzgados por la justicia penal militar, con sujeción a sus propios Códigos" El artículo 3 de la Ley 522 de 1999 contiene una relación apenas enunciativa y no taxativa de los delitos que en ningún caso pueden ser relacionados con el servicio. (Sentencia C-734 junio 21/00).

Enunciándose de esta forma, que el establecimiento del fuero militar sólo persigue superiores formas de garantizar el respeto al derecho y a la instituciones militares cuando quiera que aquél o éstas sufran atentados o lesiones, y su origen está, seca y llanamente en el artículo 221 de nuestra carta.

De este precepto constitucional surgen dos requisitos fundamentales para la adscripción de la competencia de un proceso penal a la jurisdicción penal militar:

  1. Que el procesado sea miembro activo de la Fuerza Pública, la cual se integra en forma exclusiva con el Ejército, Armada, Fuerza Aérea y Policía Nacional, ésta última de naturaleza civil (art. 216 C.N.), el art. 213 ibídem. Hace alusión en el párrafo final, que los civiles en ningún caso podrán ser juzgados por la justicia castrense, pero en sentencia 358 de 1997 la Corte Constitucional declaro exequible el fuero militar para los miembros de la Policía Nacional.
  1. Que el hecho punible tenga relación con el servicio, principio desarrollado en el artículo 1 de la Ley 522 de 1999 Código Penal Militar, y por el cual se establece su ámbito de aplicación.

Esta norma establece que los miembros de la Fuerza Pública pueden involucrarse en la comisión de delitos de naturaleza militar y/o comunes relacionados con el servicio.

El delito de índole militar, por su denominación, tiene estrecha relación con el servicio, y sólo puede ser cometido por los integrantes de la Fuerza Pública, en servicio activo, pues esta condición la que los hace potencialmente sujetos activos del delito, razón por la cual para su existencia, se requiere tal calidad.

La propia Constitución y la Ley vigente, son las que derivan la excepción respecto de los integrantes de la Fuerza Pública que en servicio activo cometen delitos comunes, siempre que ocurran en relación con el servicio, en cuanto que las cortes marciales o tribunales militares, por razón del fuero militar sean las competentes para su conocimiento.

Se ha consignado que la relación causa-efecto, se da en situaciones similares, cuando los militares en servicio activo cumplen funciones de inteligencia, siempre que exista para el asunto concreto una misión previamente ordenada, o por funciones de policía judicial, para verificar informaciones, como también en situaciones de flagrancia y ante la probabilidad de localizar algún secuestrado, pero siempre en ejercicio de su potestad, cumpliendo actividades dispuestas.

Es de aclarar que no todo acto que se realice en el marco de una operación militar o policiva, queda cobijada por el fuero militar. Así por ejemplo, si dentro de un allanamiento un miembro de la Fuerza Pública que participa en la actuación hurta objetos del domicilio registrado, tal delito debe calificarse como delito común y no militar, lo mismo que ciertas conductas violatorias de derechos fundamentales, bajo ninguna circunstancia pueden ser catalogados como delitos cometidos en relación con el servicio.

Por tanto reiterado por el artículo 1 de la Ley 522 de 1999 C.P.M, el que ésta solo conoce de los delitos cometidos en "relación con el mismo servicio", el fuero militar no puede ser extendido mas allá, tomando independientemente de tal concepto, la llamada "ocasión del servicio". Y ello es claro, pues tal sustento tiene soporte en normas de superior jerarquía, como son la Constitución Política y la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, reiterando ésta última que los tribunales y los jueces militares conocen, con arreglo a las prescripciones de la Ley y el Código Penal Militar, de los delitos cometidos a su competencia, y éstos no sean otros que los que tengan relación con el servicio.

El fuero militar y el elemento relación con el servicio. El concepto genérico de relación con el servicio abarca dos aspectos:

  1. La causa del servicio

b) El ejercicio de funciones.

El primer aspecto se da cuando el ilícito aparece como consecuencia directa e inmediata del acto ejecutado por el agente, es decir, que el hecho se produjo como resultado del normal desempeño de la tarea militar o policiva.

Segundo, se comete en ejercicio de las funciones inherentes al caso cuando se revela como la "expresión de las obligaciones anejas a la condición oficial del agente".

También se comete en ejercicio de las funciones inherentes al caso cuando se revela como, la expresión de las obligaciones anejas a la condición oficial del agente.

No se puede tomar la ocasión como un elemento en relación con el servicio, pues esta figura se presenta cuando en el cumplimiento del servicio se da la circunstancia favorable para el desarrollo o acaecimiento de la conducta antijurídica, manifestado de otra manera, cuando la prestación del servicio brinda la oportunidad de tiempo, modo y lugar para que se cometa el delito. El artículo 291

del Decreto 2550 de 1988, contemplaba erróneamente esta figura jurídica dentro del concepto genérico de la relación con el servicio.

La célebre frase atribuida a Napoleón y según la cual "la Ley militar es la común con gorro de cuartel" cayo en desuso, pues casi todos los doctrinantes aceptan como normal la existencia de un fuero penal para los militares. Jiménez de Asúa, republicano español y enamorado de los argumentos negadores de la autonomía del Derecho Penal Militar y del fuero militar, termina por afirmar "Por mucha que sea la simpatía que estas ideas nos inspiran, la sinceridad científica nos fuerza a confesar que son más nutridas las huestes de quienes defienden la necesidad de un derecho exclusivo para los ejércitos" .

"Entre las más importantes medidas de perfeccionamiento y mejoramiento del sistema judicial -dice V.V. Kulikov- "se puede citar la eliminación de toda una serie de tribunales especiales: de los tribunales militares de tropas o de ministerio de asuntos interiores, de los tribunales de campo y de transporte, y sus funciones fueron asignadas a los tribunales ordinarios y en parte a los tribunales militares.

Desde entonces rigió en la Unión soviética un sistema judicial único solo se mantienen tribunales especiales ( tribunales militares ) en el ejército y en la armada" .

En el estado de derecho el fuero no es un privilegio de orden personal; como los militares hacen parte de una organización especial, con un sistema disciplinario en el cual es fundamental el mando y la obediencia, con restricciones en cuanto a la facultad de liberar, la constitución dispone que comparezcan ante tribunales que pertenecen a la misma organización, cuando cometen delitos relacionados con las funciones que desempeñan.

La jurisdicción es la forma de organización del concepto jurídico como son las establecidas en los estamentos judiciales, la jurisdicción ordinaria y el origen del fuero común hasta donde se consagra el fuero militar y las jurisdicciones especiales que de ella dependan. En tan breve enunciado el poder constituyente se ocupó de precisar los limites por su aspecto sustantivo y procesal, señalando a los legisladores y a los jueces de la república normas que no pueden desconocer sin violar la carta fundamental:

  1. En cuanto al derecho sustantivo:
  1. Que el hecho ilícito sea cometido por un militar en servicio activo.
  2. Que el ilícito tenga relación con el servicio.
  1. En cuanto al derecho procesal:
  1. Conocerán las cortes marciales o tribunales militares; son los órganos que administran justicia en este caso
  2. Con arreglo al Código Penal Militar, es decir, de acuerdo a las normas de procedimiento que gobiernan el juzgamiento en esta jurisdicción.

De conformidad con el articulo 3 de la Carta Política, los poderes públicos se ejercerán en los términos que la misma establece y no en otros. Ni el Congreso es libre de atribuir el conocimiento de estos delitos a la jurisdicción ordinaria, ni los jueces ordinarios pueden conocer de ellos porque invadirían una órbita atribuida por el constituyente a las Cortes Marciales. De modo que no es posible afirmar que por la naturaleza del hecho o por la época en que se realizó, el conocimiento correspondiente a la jurisdicción común, si el delito se cometió en relación con servicio y por un militar en servicio activo.

"La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del Derecho Penal Militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del Derecho Penal Militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. ‘’El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial" (C. 358 agosto 5 de 1997).

La legislación vigente, (artículos 221 y 235 de la Constitución Política) hacen mención del fuero militar y del fuero ordinario.

El fuero militar es, exclusivamente, eso: una jurisdicción para ellos (arts. 1 y 2 Ley 522 Código Penal Militar), que la Constitución no autorizó se extendiera a los civiles, pues seria contrario a la misma Constitución el que conocieran los tribunales ordinarios de los delitos de los militares. Pero es también limitado, no sólo en cuanto se refiere al juzgamiento por delitos y excluye del fuero las causas civiles, sino también en cuanto no se extiende a los particulares, estos frente a la Constitución también, aunque no se consagró como prerrogativa o privilegio, sí constituye una garantía, la de los tribunales competentes de que habla el artículo 29 numeral 2 de la Carta Política.

Ahora, en relación a los grupos paramilitares debemos tener en cuenta, si uniformar y armar civiles para servir la Fuerza Pública son procederes legales para obtener la paz y la tranquilidad dentro de un marco constitucional, a sabiendas de que a las Fuerza Militares le corresponde la defensa de la integridad del orden constitucional, por tanto teniendo el monopolio de la tenencia de las armas de guerra en cabeza del Estado artículo 223 ibídem. si se tiene una relación directa o se origina en la prestación del servicio, si son conductas que deben ser juzgadas por los tribunales militares, en otras palabras si los cubre el fuero militar. Porque tendremos que analizar de que no todo delito imputado a un miembro de la Fuerza Pública en servicio activo tiene relación con el servicio, ¿o se realizo solo por el hecho de ser miembro de la Fuerza Pública? , pues no todo acto realizado por un miembro de la Fuerza Pública tiene relación con el servicio. Así las cosas, abiertamente podremos manifestar que el fuero militar como institución constitucional, no puede mirar la ocasión bien sea en forma directa o indirecta para gozar del privilegio de que sean conocidos por cortes marciales o tribunales militares, pues vendrían a ser claros atropellos contra los derechos fundamentales, dada la innegable presencia de los elementos que la constituyen.

Como conclusión tenemos que el juzgamiento de los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo corresponde a los tribunales militares, (artículo 221 de la Constitución, y 1 del Código Penal Militar). Dos elementos deben estar presentes para que opere la competencia de cortes marciales o tribunales militares. El primero de carácter subjetivo, pertenecer a la institución castrense y ser miembro activo de ella, el segundo, de carácter funcional, por cuanto el delito cometido debe tener relación con el servicio. Con base en estos dos elementos, el fuero militar ha de operar cuando el delito tenga "relación con el servicio", está indicando que el acto delictivo por el cual un miembro de la Fuerza Pública puede ser juzgado por la justicia penal militar ha de ser cometido en ejercicio de las actividades concretas que se orientan a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas armadas, defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. (Sentencia C-878 de julio 12/00).

.La competencia se determinará al momento de la comisión del delito y se mantiene para efectos del juzgamiento, aunque se pierda la calidad de militar en servicio activo. Esta decisión produce efectos "erga omnes " y tiene el carácter de cosa juzgada.

1.4 El Fuero Castrense Policial

El legislador dispuso que están sometidos a la jurisdicción penal militar todos los militares y miembros de la Policía Nacional en servicio activo. La Corte Constitucional en Sentencia 358 de agosto 7 de 1997 decidió definitivamente que la norma es exequible. La competencia se determinará al momento de la comisión del delito y se mantiene para efectos del juzgamiento, aunque se pierda la calidad de militar en servicio activo. Esta decisión produce efectos "erga omnes" y tiene el carácter de cosa juzgada.

La Policía Nacional es parte integrante de la Fuerza Pública de la cual hacen parte las Fuerzas Militares, así la Constitución exprese que ésta es de naturaleza civil, tratando de diferenciarla de las demás fuerzas en el artículo 91 ibídem. Manifestando responsabilidad respecto de la ejecución de órdenes que se reciban por parte de los superiores. Si este principio es sólo para los militares por querer dárseles un tratamiento especial, entonces porque no alude a la Policía Nacional para cobijarla con el fuero militar, lo que da ha entender una flagrante contradicción constitucional es sus artículos 91, 216, 217, 218, 221 en referencia a la Sentencia 358 de agosto de 1997. Además como oficial retirado y conocedor de los ajetreos institucionales aludo a su disciplina castrense y como autoridad

administrativa, sí cumple funciones represivas, por algo se dice que no deciden sino que ejecutan.

La Ley 062 de 1993 Estatuto Orgánico de la Policía Nacional, dispone que los oficiales, suboficiales y agentes de la Institución que cometan delito relacionado con el servicio, serán juzgados de acuerdo con las normas del Código Penal Militar, siendo rezagada esta Ley al no referirse a los auxiliares que prestan servicio militar en la mencionada institución, lo cual supera el Código Penal militar, al hacer referencia en su artículo 1, a los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública.

  • El artículo 218 de la carta política autorizó al legislador la reorganización del cuerpo de la Policía Nacional. Consideró que la organización del mismo implica la expedición de reglamentos propios, relacionados con la disciplina, composición jerárquica, asignaciones, ascensos y prestaciones, y de administración de servicios. Por tanto, la organización no puede limitarse a los aspectos mencionados, sino que forzosamente debe extenderse al juzgamiento y sanción de las faltas contra la disciplina y de los delitos que la socavan. Por tanto se afirma que no hay incompatibilidad entre la disposición legal y el mandato constitucional.

1.5 Definición

La justicia castrense no es una norma de carácter general sino excepcional y por lo tanto limitada en sus alcances por aspectos jurídicos previstos por la Constitución Política en su articulo 221 que consagra la naturaleza del delito, el sujeto activo del mismo, la relación de causalidad entre éste y el hecho criminoso y además la competencia para su juzgamiento.

Por tanto dicha rama de justicia castrense se encuentra cobijada mediante la acción punitiva del estado, por situaciones establecidas por Ley.

El artículo 1 del Código Penal Militar, hace referencia a la aplicación de dicho Código a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, al hacer relación de la clase de personal cobijado por la justicia castrense (en servicio activo) hace referencia al personal uniformado de las fuerzas armadas. El artículo 238 del mismo texto en estudio, dice que el Tribunal Superior Militar conocerá en primera instancia de los procesos penales militares contra Fiscales, Jueces de Instrucción Penal Militar y Auditores de Guerra en servicio activo, por tanto, estos que al servicio de las fuerzas armadas que no ostenten grado los juzgara la justicia ordinaria, pues no los cobija dicha normatividad, ya que el Estatuto de la Administrativo de Justicia, Decreto 270 de 1996, consagra la investigación por un Fiscal ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial y el cual fallará la respectiva sentencia.

1.6 Bienes Jurídicos Tutelados por el Ordenamiento Penal Militar.

La Ley ha tipificado una serie de conductas como hechos punibles dentro de la justicia castrense como son contra la disciplina, el Servicio en sí mismo, el Honor, los delitos contra la seguridad de la Fuerza Pública.

Desde el campo penal, estos bienes jurídicos han sido una de las materias más controvertidas, pues como bienes jurídicos de control que lo único que pretenden es asegurar el poder el Estado a través de la criminalización de la conducta que lo afectan conduciendo esta forma de bienes jurídicos al autoritarismo, a la simple razón de Estado como criminalización, por tanto requiere de una limitación máxima pues de lo contrario sería la forma mas fácil de cerrar el sistema y perturbar o destruir la concepción democrática de la sociedad.

Por tanto dicha jerarquización de los bienes jurídicos en el ámbito militar, es inútil una aplicación de criterios de mayor o menor amplitud en el ámbito de protección, por el contrario debe de ir disminuyendo hacia los bienes jurídicos referidos al

funcionamiento del sistema, llegando al límite mínimo cuando se trata de bienes jurídicos de control.

El bien jurídicos de control o microsocial, en este caso el militar no especifica las garantías del ciudadano pues en relación a cada delito sólo señala a tales grupos una graduación jerárquica del sistema, los elementos especificadores del injusto son la única que permiten dar el contenido penal a un bien jurídico.

Estos tipos legales no son simplemente una descripción de una acción, pues también describen un ámbito situacional desde el bien jurídico y por ello recogen una serie de valoraciones sociales mas allá de la sola valoración del acto y todo ámbito situacional a su vez puede tener grados de complejidad, y en la tipificación se trata de recoger éstas escalas de graduación mediante los tipos legales. Necesariamente surgen una serie de tipos legales en relación a estas valoraciones sociales que van profundizando el injusto cometido en el ámbito situacional. Por tanto hay que mirar la conceptualización específica del bien jurídico lesionado, esto conllevando generalmente al problema teórico del concurso aparente de leyes penales.

Por tanto con esta jerarquización de delitos penales militares, los bienes jurídicos de ésta rama penal, así estén al servicio, no están haciendo referencia, no especifican las garantías del ciudadano en relación a cada delito, sino que además fija el ámbito del injusto señalando en relación a tales grupos una graduación jerárquica existente. Los elementos especificadores del injusto son lo único que permiten dar el contenido penal a un bien jurídico.

En relación ha esta clase de bienes jurídicos, Hormazábal Malarée y Ramírez Bustos aluden:

"Estas instancias procedimentales adquieren una configuración estable y están siempre en relación a una determinada organización, por eso adquiere el carácter de institución, teniendo conexión directa con la constitución y ciertamente solo entran en consideración aquellos destinados básicos, que aparecen indispensables para el funcionamiento del sistema, y de ahí que generalmente sean de la propia constitución o las leyes que directamente desarrollan ese tema, por mandato constitucional las que regulan tales procedimientos y vías, por tanto está al servicio de los bienes jurídicos microsociales, o sea a una (s) y otra persona (s) y que configuran la red social sobre la cual se asienta el sistema, no logrando una clara determinación con lo cual la tipificación de los delitos que los afectan resulta defectuosa e ineficaz.

Dentro del carácter teleólogico, en el sentido de constituirse un criterio de interpretación a los tipos penales que condicionara su sentido y alcance conforme a la finalidad de protección de un determinado bien jurídico como afirma JESCHECK, el bien jurídico es el concepto central del tipo, en torno al que giran todos los elementos objetivos y subjetivos y, un importante instrumento de la interpretación.

El bien jurídico está establecido en relación con una persona que es titular de él, será el Estado el que las fijará en cuanto poder, en cuanto titular de la soberanía cuya mayor o menor extensión será fijada arbitrariamente por el Estado, quedando el individuo frente a este en un estado en una situación en una de total sometimiento, se trata de esta forma, el Estado proteger sus instituciones organizativas que lo configuran y en la forma en que esta se relacione entre sí, para lograr con ello un perfecto funcionamiento del aparato estatal. Se quiere mantener la incolumidad de la organización estatal con el objeto que pueda cumplir con sus fines de control social, denominado ‘’control social del Estado’’.

Se trata de una distinción de carácter analítico-pedagogico, ya que el aspecto analítico a destacar es el Estado como aparato de control y los diferentes comportamientos que pueda atacar tal capacidad de control. Se trata de una consideración eminentemente política dentro del campo penal, luego losa bienes jurídicos referidos al control, están al servicio de todos los demás bienes jurídicos.

Estos bienes jurídicos en la escala jerárquica han sido situados en el último lugar, porque deben estar subordinados a todos los demás. También es aquel aspecto del derecho penal que esta más próximo con políticas parciales o de un determinado grupo y que no dicen relación con las necesidades de todos y cada uno de los miembros de ella, es el terreno más fácil para la ideogilización del derecho penal. Por tanto el Estado opera dentro del marco de discrecionalidad que le permite su carácter social y democrático de derecho, en el ejercicio de esta discrecionalidad no es neutral, pues entra a proteger sus bienes jurídicos" .

Desde la codificación de 1958, el Estatuto Penal Castrense ya había consagrado tanto la DISCIPLINA, el SERVICIO, el HONOR y la SEGURIDAD DE LAS FUERZAS ARMADAS como bienes jurídicos protegidos por la Ley y cuyos beneficiarios son el pueblo colombiano y las Fuerza Pública; regulación que se mantiene en la Ley 522 (Código Penal Militar) arts. 112 a 135.

En relación a los tipos penales de ataque al superior, ataque al inferior y amenazas, los artículos 118, 119 y 120 del estatuto punitivo castrense. La figura del ataque al superior, ha sido manipulada por los mandos en abusos rigurosos a los subalternos, pues esta figura no ha sido asimilada en la misma calidad del ataque al subalterno, lo que en un momento dado ha representado la disminución del pie de fuerza de los entes armados del Estado, debido a los constantes abusos del superior jerárquico al subalterno; en relación a las amenazas el artículo 120 ibídem no tiene relievanza jurídica por inaplicable esta figura dentro del campo penal, por no poderse tipificar una clase de denuncia de esta índole.

Acá cabe otra crítica en relación al artículo 114 del C.P.M. sobre la insubordinación por exigencia, pues éste carece de aplicabilidad dentro de la Fuerza Pública, pues todas las órdenes emanadas de los respectivos superiores cuando son verbales son a gritos y si son escritas, vienen la orden y luego la sanción a que se somete al subalterno si no cumple dicha orden.

En el régimen castrense la ubicación vital de estos bienes jurídicos se resume en que son considerados como primigenios, además que se agravan en circunstancias especiales de desorden público; para resolver situación jurídica y dando aplicación a la medida de aseguramiento.

El artículo 195 de la legislación castrense hace alusión a los demás delitos comunes, dándosele aplicabilidad al Código Penal ordinario.

Es conocido que dentro de una codificación penal, por técnica de los bienes jurídicos son ubicados dentro de cada uno de los títulos de la parte especial de los delitos en particular, y de éstos dependen cada una de las conductas o comportamiento que vulneran dichos bienes.

El Código Penal Militar, mantiene a la DISCIPLINA y el SERVICIO, en el primero y segundo título; claro está, que sin entrar a considerar que los bienes jurídicos consagrados en los títulos siguientes sean de menor importancia; doctrinariamente se advierte que el legislador por su importancia en el ámbito militar, le asignó a la DISCIPLINA y al SERVICIO estos lugares primigenios.

1.7 Agravación de los punibles en circunstancias especiales de desorden público

En lo concerniente a las conductas que ponen en desmedro el bien jurídico "SERVICIO", el articulo 125 del Código Penal Militar agrava los delitos de abandono del comando, abandono de comandos superiores, jefaturas o direcciones, abandono de comandos especiales y abandono del puesto en tiempos de guerra o de conmoción interior, con sanción de 1 a 5 años de prisión.

Como situación especial, se presenta que el punible de abandono del comando y del puesto (artículo 121 a 128), su pena es convertida en arresto también pasando de 1 a 5 años de prisión como agravación punitiva.

Queriendo decir lo anterior, que al presentarse una situación que conlleve a la guerra, conmoción interior o turbación de orden público, el estatuto punitivo militar, destaca la importancia de estos bienes jurídicos "LA DISCIPLINA Y EL SERVICIO", exigiendo de esta forma a los miembros de la Fuerza Pública, una vocación absoluta en beneficio del sostenimiento del Estado Colombiano.

En referencia a los bienes jurídicos LA DISCIPLINA Y EL SERVICIO también entramos a analizar el articulo139 del Código Penal Militar, el cual menciona el comercio de armas, municiones y otros elementos bélicos con el enemigo prescribiendo una pena de 4 a 8 años de prisión. Entendiéndose como "enemigo", aquel sujeto interno o externo que perturbe la paz y atente contra las instituciones legalmente establecidas en un estado de derecho, mediante un conflicto armado. La pregunta que entramos hacer en el citado artículo es: ¿se puede entonces negociar armas con amigos o allegados?. El Código en estudio es ambiguo al no manifestar que ningún miembro de las fuerzas armadas está autorizado para comerciar con armas sin autorización legal.

El articulo 126 del Código Penal Militar que relaciona el abandono del servicio, si bien es mirado en su rigidez habrán situaciones de no aplicabilidad para algún personal en momentos extremos, como es el caso de la perturbación del orden público vivido en la Ciudad de Medellín en años atrás, cuando el señor Pablo Escobar Gaviria puso en jaque el ente armado Policía Nacional, presentándose gran cantidad de solicitudes de retiro y al no ser aceptadas estas, abandonaron su servicio policial ante la Fiscalía local.

1.8 Aplicabilidad de detención preventiva como medida de aseguramiento

De las tres (3) medidas de aseguramiento que el articulo 522 del Código Penal Militar señala, por mandato del mismo estatuto penal castrense en su artículo 529 dispone que debe aplicarse para los punibles contra la disciplina y el servicio la DETENCION PREVENTIVA, en los siguientes términos:..Detención, "la detención preventiva procede en los siguientes casos. Cuando se trata de delitos que atentan contra el servicio, la disciplina, cualquiera que sea la sanción privativa de la libertad". Siendo esta medida contraproducente, pues la disciplina y el servicio no son faltas que ameriten ser comparadas con delitos que si deben acarrear sanciones penales como las estipuladas en los numerales 1,2 y 4 del artículo 529, por lo tanto el numeral 2 debería establecer una medida de aseguramiento menos drástica.

1.9 Improcedencia de la libertad provisional o beneficio de excarcelación

El Código Penal Militar consagra las causales de libertad provisional, conocidas también con el nombre de excarcelación (art. 539 numerales 1 al 9), haciendo excepción a los comportamientos violatorios de la disciplina y el servicio de este beneficio.

Significa lo anterior, que deben reunirse las exigencias del artículo 71 del Código Penal Militar, en donde fija los requisitos para obtenerse la condena de ejecución condicional y al tenor del numeral 3 señala: "Que no se trate de delitos contra la disciplina, contra el servicio, contra el honor militar, en bienes del Estado destinados a la seguridad y defensa nacional, contra la seguridad de la Fuerza Pública o de inutilización voluntaria".

1.10 Inexistencia de desistimiento para los punibles contra la disciplina y el
servicio

El Código de Procedimiento Penal Militar, únicamente establece el desistimiento para los delitos cuyo impulso procesal requiera la querella de parte o en los casos y condiciones previstos en los artículos 80 y 227 del estatuto castrense.

A modo de comparación y explicando lo anterior, el Código expresa en cada uno de los casos en donde se requiere la querella de parte, como acontece en el articulo 224 de Código Penal Militar, que para el impulso procesal de los delitos contra el honor sea imprescindible la querella de parte; situación contraria acontece con los punibles contra la disciplina y el servicio, que acorde con las normas señaladas en un principio, su impulso procesal es oficioso.

En la practica cuando un miembro de las Fuerza Pública ha incursionado en conducta violatoria contra la disciplina o el servicio, en una forma distorsionada tratan de "JUSTIFICAR" su comportamiento argumentando por ejemplo, en un punible de ataque al superior o inferior, que no les había quedado otra vía que el empleo de la violencia y luego la víctima ante la presión del victimario opta por tratar de presentar un desistimiento, situación que de acorde con la explicación anterior es inaplicable en la Ley Penal Militar para este punible, pues este bien jurídico " LA DISCIPLINA ", es protegido por la Ley y el desistimiento es de las Fuerza Pública y por ningún motivo puede ser objeto de transacción por parte del agresor o agredido.

Lo mismo acontece con los punibles contra el servicio, citando como ejemplo el abandono de puesto; la persona involucrada trata de considerar insignificante el hecho de haberse retirado del lugar de facción una (1) cuadra por un tiempo de cinco (5) minutos, señalando que la norma o la actuación del juez es exageradamente rígida; como explicación de lo anterior se hace una comparación con el médico cirujano, que antes de terminar su intervención quirúrgica sin ningún motivo abandona al paciente; de igual forma queda a la deriva el lugar que se encontraba bajo responsabilidad de militar o el policía, pues esa desatención del servicio puede ser aprovechada por un delincuente y en menos de 30 segundos lograr el propósito criminal.

Por lo tanto, son la disciplina y el servicio bienes jurídicos tutelados por la Ley en la vida de las instituciones armadas y el propietario de los mismos es el Estado y el pueblo colombiano. Estos procedimientos siempre han sido tratados con un procedimiento especialisimo, donde los términos son más cortos, hay menos instancia ya que no se pasa por manos de la Fiscalía; en la primera instancia se circunscribe al trabajo del juez que realiza la labor instructiva con la ayuda del juez de 1 instancia y ya la etapa del juicio en 1 instancia corresponde única y exclusivamente al juez A quo con la asesoría de la auditoria jurídica, lo que implica que es un tramite menos acelerado, abreviado pero cumpliendo con las garantías procesales de la doble instancia.

La problemática del delito militar lo constituye le esencia de ser los delitos contra la seguridad del Estado, de ahí también la gran discusión sobre su ámbito y alcance, pues al provocar el autoritarismo de Estado se atenta contra las bases democráticas y garantistas del sistema, restringiendo con desmesurada amplitud pues no puede considerarse como acto preparatorio propiamente tal, revelándose un injerto extraño dentro del campo penal, pues como acto preparatorio no prepara nada. Es el castigo de la expresión del pensamiento pura y simplemente. Con ello el legislador abusa extremadamente de la idea de la prevención general, pretendiendo llegar hasta la conciencia del sujeto, además no es comparable porque no es una intensidad dañina, no hay dolo para aplicar una sanción tan drástica.

1.11 De la acción penal y acción Civil

Corresponde al estado la iniciativa de la acción penal militar porque el delito hace parte de los temas del derecho penal, que es una rama del derecho público y con cuya comisión se afecta no sólo al individuo perjudicado sino a toda la sociedad. A diferencia de la acción civil que corresponde al derecho privado, en la acción penal no es el particular aislado o solitariamente quien se siente afectado con el proceder de quien transgrede una cláusula contractual o una norma de derecho civil o incumpla sus obligaciones. Por el contrario, con el delito se ataca por la base la estructura social, se genera el caos, cunde el mal ejemplo y se abre paso la inseguridad colectiva que conduce a la anarquía. Esas son las causas para que mientras la acción civil dentro del proceso civil corresponde a los particulares interesados en la litis la titularidad de la acción penal, dentro del proceso penal está radicado en el mismo Estado, quien la ejerce a través de los jueces que la Ley señala para cada caso concreto y con las cuales entra a colaborar el Ministerio Público.

El art. 24 del Código de Procedimiento Penal reglamenta que la acción penal corresponde al Estado y que se ejerce exclusivamente por la Fiscalía en etapa de investigación y a los jueces en la etapa del juicio, entonces ya el Ministerio Público no es titular de la acción penal, sino colaborador.

Comentando dicha norma, se ejerce exclusivamente por la Fiscalía General de la Nación como titular de la acción penal, criterio que ahora se tiene sobre la función de dicho organismo, articulo 250 de la Constitución Política.

Nuestros Códigos de Procedimiento y Penal militar, no definen la acción penal pero por ella debe entenderse el poder que tiene el estado de poner en marcha sus mecanismos jurisdiccionales y policivos, en procura de investigar infracciones penales.

La acción penal militar tiene características que permite diferenciarla de la civil como de la penal ordinaria, como no lo demuestran los (art. 196 al 218) del Código Penal Militar, sin agotarse por supuesto la publicidad (art. 202).

La Ley penal militar con la expresión "por delitos comunes" , no está limitando la constitución de parte civil, basta entonces que una ilicitud de competencia de la Justicia Penal Militar origine daños o perjuicios de índole particular para que se de la acción civil dentro del respectivo proceso penal , y para cuya defensa están los fiscales militares permanentes, quienes actuarán en defensa del bien jurídico lesionado, como representantes que son de toda la sociedad.

Anteriormente, en los procesos penales militares la actuación de la parte civil se limitaba a solicitar pruebas e intervenir en la práctica de ellas, interponer recursos y presentar alegatos, sin poder actuar en la celebración de los consejos de guerra; pero esta prohibición a todas las luces inconveniente y desatinada, llegó a su fin con la expedición de la Ley 16 de 1968.

Representa la Ley 16 de 1968 un paso de avanzada frente a la legislación penal militar porque no sólo hizo pleno ejercicio de la acción civil sino que, además prohibió la representación de la parte civil por personas distintas a los abogados titulados, con lo cual se cerró el paso, obviamente, a los oficiales en actividad o en uso de buen retiro, quienes con esa sola investidura no pueden hoy representar a los ofendidos como parte civil dentro del proceso penal por ser inconstitucional y requerirse una defensa técnica, sólo puede ser representada por abogados titulados.

El artículo 196 de la Ley 522 trata el debido proceso y observa que nadie podrá ser procesado y juzgado sino por juez competente estipulado de esta misma forma por el artículo 29 de la Constitución Nacional, la cual es norma de normas, pues expresamente se habla de funcionario competente para iniciar un proceso y juzgar, o sea la competencia también es un principio fundamental de la carta política; así como también lo establece el artículo 1 del C.P.P. por lo expresado por los artículos en mención, los artículos 16 y 215 del Código .Penal .Militar. no deben de tener aplicabilidad dentro de dicha justicia castrense, pues se estaría dando atribuciones a un oficial de la Fuerza Pública por motivos de antigüedad para juzgar a un subalterno sin tener jurisdicción ni competencia, y sí darcele aplicabilidad al art. 214 del Código castrense que sí entra a superar esta irregularidad jurídico militar como ya se ha anotado al referirse a la independencia y autonomía del juzgador. El artículo 267 ibídem, entra a contradecirse al poner a los Auditores de Guerra como simples asesores de los jueces de Primera Instancia y el art. 215 que manifiesta que ningún miembro de la Fuerza Pública podrá juzgar a un superior en

grado o antigüedad. Por tanto son artículos amañados y deben desaparecer del Código Penal Militar.

De esta misma forma tampoco son asequibles a la lógica jurídica los artículos 235 y 237 del Código en estudio, pues se da al Comandante General de las Fuerza Militares el estatus de presidente de dicho tribunal, sólo por ser el oficial más antiguo de las Fuerzas Armadas cumpliéndose funciones jurisdiccionales y administrativas al mismo tiempo, pero la preparación jurídica, el juez natural que exige la Constitución no está contemplada en el Código, siguiendo burocratizada de ésta forma la justicia castrense.

Si quien tiene la facultad de convocar consejos de guerra verbales considera cuando exista investigación previa, que en determinado caso no hay mérito para hacer la convocatoria con respecto a ninguno de los sindicados, podrá dictar la sentencia de cesación de procedimiento a que se refiere el artículo 231 de la Ley 522, Código castrense.

Aunque ha variado la forma o requisito previo para cesar procedimiento, esa variación en nada ha afectado al proceso ni a la acción penal en el campo castrense porque desde la expedición del Código Penal Militar (Decreto No. 2550 de Diciembre 12 de 1988) artículo 316, mismo artículo 231 de la nueva Ley castrense, el concepto Fiscal favorable no ha sido requisito sine qua non para cesar procedimiento. Y así tiene que ser porque el procedimiento penal castrense es breve y esa brevedad ha invadido íntegramente el campo de operancia de sus instituciones.

Es indiscutible que al convertirse al Ministerio Público en sujeto procesal en lo que atañe al ejercicio de la acción penal, el derecho procesal penal tiende a agilizarse al tiempo que el representante de la sociedad queda situado en el verdadero lugar que debe ocupar y que lo delimita a través de señalamiento de sus deberes que son: procurar la sanción de los infractores de la Ley penal, la defensa de las personas acusadas sin justa causa y la indemnización de los perjuicios causados por la infracción.

En cuanto al deber de denunciar, el articulo 221 del estatuto penal castrense va en concordancia con el art. 25 del Código de Procedimiento Penal ordinario.:

En referencia a la denuncia, al llevar a conocimiento de las autoridades el hecho susceptible de investigarse oficiosamente, ejercita lo que se llama acción penal popular, a diferencia del querellante, quien al recurrir ante un funcionario público, hace uso de la acción penal exclusiva.

El Código Penal Militar en su articulo 305 manifiesta: La constitución de parte civil en el proceso penal militar tiene por objeto exclusivo el impulso procesal para contribuir a la búsqueda de la verdad de los hechos.

El establecimiento del pleno ejercicio de la acción civil y la permisión de llevarla hasta las audiencias dentro de los consejos de guerra fue una lógica consecuencia de la derogatoria de otra prohibición: aquella de que los apoderados y defensores no podían actuar en los Consejos de Guerra Verbales sino cuando acreditaran ser oficiales en servicio o en retiro o abogados que hubiesen desempeñado el cargo de Magistrados o de Fiscal del Tribunal Superior Militar .

La indemnización marcha junto con la acción pública porque tanto el Juez como el representante de la sociedad, tienen facultades y obligaciones específicas encaminadas a hacer efectivo el pago de los perjuicios y daños ocasionados con el ilícito.

2. CARACTERISTICAS DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR.

Concebido en forma elemental, el derecho penal se puede definir como el sistema de normas jurídicas mediante las cuales el estado amenaza con la imposición de penas a quienes realicen conductas subsumibles en aquellas.

No obstante que el derecho penal reviste varias especies, es bien importante destacar que éste debe interpretarse como un sistema jurídico que se inspira fundamentalmente en unos mismos principios.

Dentro de las diversas ramas que reviste el derecho penal se encuentra el Derecho Penal Militar, caracterizado por ser un derecho especializado por cuanto ordinariamente se aplica a determinadas personas, esta jurisdicción tiene su fundamento constitucional en el artículo 221 de la carta política.

En el Libro Primero, Parte General, Titulo Primero, se estableció un título preliminar con la denominación de "Normas Rectoras de la Ley penal militar" que es una parte esencial por cuanto señala su estructura fundamental, orientada hacia los postulados de la Dogmática Jurídica en este campo y porque señala principios básicos para la interpretación y aplicación del Código.

Todos los tipos penales tienen como presupuesto de estructura las normas rectoras principalmente en lo pertinente a la definición de la tipicidad (art.8), la antijuricidad (art. 9), y la culpabilidad (art. 10), hecho punible (art.20).

Se considera fundamental que dentro de las normas rectoras de la Ley Penal Militar se haya incluido el principio de la integración art. 18, por cuanto se acepta la idea de un Derecho Penal Integral, agregando las normas del Código Civil y Procesal Civil, siempre que no se opongan a la naturaleza de este Código

El Código Penal Militar precisa en su (artículo 1) a quienes, donde y bajo que circunstancias se aplica las disposiciones castrenses y todos los aspectos de la teoría general del delito militar en forma sistematizada, (arts. 112 a195).

La consumación del hecho punible militar, la acción y la omisión, se contemplan en los arts. 21 y 22 y el desistimiento arts. 24 y 25.

Se eliminó la presunción de legítima defensa, por cuanto normalmente constituye norma ambigua y equivoca.

Los artículos 36 al 43 constituyen la columna dorsal del Código Penal Militar y la expresión de la concepción culpabilista.

Tratándose en capítulo aparte, la imputabilidad funciona no ya como estado biológico-siquiátrico del imputado, sino básicamente como un ingrediente del hecho

punible, que funciona como presupuesto de la culpabilidad o como un elemento de la misma. art. 44 C.P.M..

Al adoptar el Código Penal Militar, el criterio de que son la inmadurez sicológica y el trastorno mental los fenómenos que determinan la incapacidad del sujeto para comprender la ilicitud del hecho o determinarse conforme a ella, caben todos los fenómenos imaginables, así no tenga un origen patológico tales como la embriaguez cualitativa o patológica, la ebriedad común con posibles alteraciones de la conciencia, los estados emocionales que por su excepcional intensidad pueden ir más lejos que el estado de ira regulado en el articulo 64 del Código castrense.

La "actio liberae in causa" o trastorno mental preordenado, concebido como alteración sicosomática que el agente a predispuesto para colocarse en situación de inimputabilidad al cometer el hecho punible, se regula adecuadamente en el articulo 37 del Código, en un texto preciso que no ofrece ningún tipo de dificultad para su interpretación.

El articulo 38 inciso final Código Penal Militar, es de trascendental importancia porque señala "si la inimputabilidad proviniera exclusivamente de trastorno mental transitorio no habrá lugar a la imposición de medidas de seguridad, cuando el agente no quedare con perturbaciones mentales" , norma que es un reconocimiento lógico al problema planteado; pues tales medidas tienen como fin la curación, tutela y rehabilitación y si no son necesarias, su aplicación, además de inútil, sería injusta y contraproducente.

Con la imputabilidad, la culpabilidad constituye la más trascendental innovación del Código Penal Militar en la Parte General, en cuanto a su inspiración doctrinaria y filosófica.

El articulo 39 adopta como formas de la culpabilidad el dolo, la culpa y la preterintención y los siguientes definen cada una de esas manifestaciones de conducta culpable. El articulo 41 expresa "la conducta es dolosa cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realización, lo mismo cuando acepta previniéndola al menos como posible", no está postulada la simple intención como carácter sustancial del dolo.

En referencia a la preterintención, es un dolo seguido de culpa o sea dolo de causar un resultado querido y se produce un resultado no querido, figura común dentro de la Fuerza Pública, es el caso del policial que sale a prestar el servicio a la calle con la misión de requisar a todos los sospechosos, se encuentra con un particular y al ordenarle a este una requisa se encuentra inconforme, el policial lo emprende a garrotazos con el bastón de mando a la altura de las extremidades inferiores y esta persona fallece, acá la intensión era de causar solo lesiones, pero se produjo la muerte.

Las causales de inculpabilidad se sistematizan clara y concretamente en el artículo 40 del Código punitivo castrense. Aunque el caso fortuito y la fuerza mayor pueden conducir más que a la inculpabilidad a la inexistencia de la acción en sentido técnico-jurídico, su inclusión en este capitulo no daña, y responde a una tradición que se conserva.

De igual manera, la insuperable coacción ajena puede ser inculpabilidad o falta de acción, pero la discriminación de las situaciones, fuera del terreno puramente doctrinario, ningún beneficio práctico produciría.

En el título III, con la denominación de "punibilidad", contiene todas las previsiones que tiene que ver con la pena como consecuencia necesaria del hecho punible cometido por personas imputables, desde la enunciación de las penas principales y accesorias, su duración y definición, las circunstancias genéricas que las modifican para agravarlas o atenuarlas, la suspensión condicional de la condena hasta los hechos y circunstancias que la extinguen.

En el capitulo primero artículo 44, se reglamenta lo relativo a las penas principales que serán aplicables a los imputados como son prisión, arresto y multa.

El subrogado penal de la condena de ejecución condicional, se reglamenta en los arts. 71 a 74, lo que no tiene lógica es que queda prohibida la concesión del subrogado penal de la condena de ejecución condicional en los siguientes delitos: Contra la disciplina, (insubordinación, desobediencia, ataque a superiores e inferiores concesión esta ultima que no se cumple), delitos contra el servicio (abandono del puesto, de la libertad indebida de prisioneros de guerra, de la omisión en el abastecimiento), delitos contra el honor militar o policial (cobardía, comercio con el enemigo, de la injuria y de la calumnia), delitos contra los bienes del Estado destinados a la seguridad de la defensa nacional, contra la seguridad de las fuerzas armadas o de la inutilización voluntaria o de peculado. Esta exclusión de beneficios derivados de subrogados penales fundamentándose en que se considera más graves dentro de la justicia punitiva castrense en razón de los bienes jurídicos allí tutelados.

3. JURISDICCION Y COMPETENCIA

El Código Penal Militar no menciona la jurisdicción y la competencia en su significado, pero la jurisdicción penal militar es la potestad que tiene la república de administrar justicia en este ramo, tratándose de precisar los conceptos "jurisdicción y competencia", la jurisdicción es una manifestación de la soberanía nacional y consiste en la facultad que tiene la república para administrar justicia de acuerdo con la constitución y las Leyes. Esta facultad es permanente y la ejerce sobre nacionales y extranjeros. Competencia es la facultad que tiene un juez o tribunal para ejercer, por autoridad de la Ley, en determinado negocio, la jurisdicción que corresponde a la república. La competencia es la jurisdicción en concreto.

Aunque se trata de una materia especializada por cuanto es jurisdicción no ordinaria, la penal militar comprende variadísimas cuestiones como son, los delitos definidos y sancionados en el Código de la materia, los delitos establecidos en las Leyes penales comunes cometidos por los miembros de la Fuerza Pública; los delitos establecidos en el Código de la materia y en las Leyes penales comunes, si se cometen en territorio extranjero invadido, a bordo de buques de la armada o de aeronaves militares colombianas, o que estén al servicio de las fuerzas armadas de la república.

En virtud del factor funcional, existen jueces de primera y segunda instancia. Estos revisan las resoluciones judiciales de aquellos en virtud de apelaciones y consultas. Por ello, existen los jueces de primera instancia que pueden reformar, revocar o confirmar lo resuelto.

La calidad del agente hacia que éste fuera siempre juzgado por su superior jerárquico o comandante a quien estaba subordinado, si de delitos militares se trata. El (Art. 214 Código Penal Militar). Acabo con esta jerarquía, por tanto el (art. 215) sigue siendo amañado colocando la jerarquía militar por encima de la lógica jurídica, queriendo juzgar la rama ejecutiva y no la judicial. El factor territorial no opera para determinar la competencia erigida en el principio general de Derecho Penal Militar.

Así como es saludable una especialización de jueces en razón de la naturaleza de la infracción, deberiase reformar el Código en el sentido de hacer divisiones territoriales en materia penal militar, para que ellas y solo ellas sean las que juzguen los delincuentes militares.

La naturaleza de la infracción, aunque erigida en factor de competencia, es poca la importancia que juega en la determinación de esta figura jurídica (art. 221 estatuto punitivo castrense), porque los jueces penales militares ejercen su jurisdicción sin sujeción a la clase de infracción. Un soldado v. gr.: es juzgado por el comandante de la unidad operativa o táctica a que pertenece si comete deserción al igual que si agota ilícitos de lesiones, homicidio, hurto, etc., si nos hallamos en época de turbación del orden publico, de guerra o conmoción interior sin tener en cuenta las circunstancias bajo las cuales se agotaron esas infracciones. Y en época de normalidad institucional, basta que el delito se agote con relación del servicio para que el comandante juzgue (sin tener en cuenta tampoco la clase de ilicitud) a su subalterno.

Esto quiere significar que la competencia no varía por la clase de lesión jurídica. El sindicado es juzgado siempre por el mismo juez sin consideración a la clase de delito.

Urge en este aspecto una reforma radical para atribuir la competencia no a juzgados en abstracto, sino a juzgados por la gravedad o lenidad de las infracciones agotadas.

Una ocurrencia podría ser la de atribuir a las unidades tácticas de la Fuerza Pública claro esta desde su respectivo despacho jurídico, la competencia de ciertos ilícitos agotados en territorio de su jurisdicción. Se atendería así al factor "naturaleza de la infracción" como determinante de la competencia.

Actualmente, atendiendo el factor personal, un miembro de la Fuerza Pública puede ser juzgado (o debe ser juzgado según las normas vigentes) por autoridades militares distintas a aquellas en donde cometió el delito. V. gr.: un soldado perteneciente al Batallón Cisneros de la Octava Brigada está de licencia y delinque en Medellín, a éste militar no lo juzgan las autoridades de la Cuarta Brigada. Debe ser juzgado en Armenia, porque así lo prescribe el Código al reglamentar la competencia, art. 243 C.P.M..

Si un Oficial de la Policía adscrito al Departamento de Policía Antioquia delinque, su juez de primera instancia es el Inspector General con sede en Bogotá. Así se multiplicarían los ejemplos para poner de presente como es de inoperante el factor territorial y como prima el factor personal en esto de la competencia.

3.1 Personas sometidas a ésta jurisdicción

Están sometidos a la jurisdicción penal militar, de acuerdo con el Art. 1 del Código en materia, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y que el delito sea relacionado con el mismo servicio, dentro o fuera del territorio nacional, salvo la excepciones consagradas en el derecho internacional. Dicho artículo no hace relación al personal civil de las instituciones armadas. También agrega que dichos tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública o personal retirado, sin aludir que función cumpliría ni que categoría se exige para el personal retirado.

El artículo 231 inciso final de la carta política suspendió una de las preocupaciones más grandes en nuestros juristas cual era la costumbre de legislar en estado de conmoción interior, con lo cual se le daba atribuciones a la justicia penal militar para el conocimiento y fallo de no pocas infracciones.

El Código Penal Militar tiene numerosos preceptos en que emplea la expresión "él que" para señalar el sujeto procesable, todas esas normas deben entenderse inaplicables respecto del personal civil al servicio de la Fuerza Pública. Se aplicara entonces solamente respecto de los miembros de personal uniformado, de tropa.

3.2 Conexidad procesal

La conexidad es un fenómeno que se predica del concurso de delitos y por lo tanto, en los eventos del concurso material, cada delito tiene su individualidad propia, independientemente de los demás que se hayan cometido, porque la conexidad juega, no con los elementos constitutivos de cada delito, sino con el nexo que liga un hecho punible con otro, en la conexidad se busca el enlace de las infracciones para investigarlas y juzgarlas en un solo negocio. Actúan en esto los principios de la competencia, de la unidad del proceso y la economía del procedimiento.

En el Código Penal Militar la conexidad no está prevista por tanto debe dársele aplicabilidad al artículo 87 del C. de P. P, por tanto los delitos conexos se investigaran y fallaran en un mismo proceso.

Cuando dos jueces tienen competencia para conocer de un delito o cuando se desconoce el lugar de los hechos o cuando se cometió en territorio extranjero, viene un fenómeno curioso, debido a la inoperancia de los factores territoriales y naturaleza de la infracción dentro de la jurisdicción Penal Militar.

En estos casos, la Ley 522 arts 234 al 259 C.P.M. no fija la competencia dentro de su articulado por tanto debe aderhirse a un procedimiento sui generis encaminado a fijar juez único para el conocimiento del caso:

Si se desconoce el lugar donde se cometió el delito, o si se cometió en país extranjero o si en un mismo territorio tienen jurisdicción varias autoridades, será juez competente el del territorio que designe el Comandante General de las Fuerzas Militares art. 239 C.P.M..

Es un procedimiento donde se nota que sigue predominando el factor jerárquico y personal dentro de la Justicia Penal Militar porque el Comandante General de las Fuerzas Militares no es un juez superior de aquellos entre quienes se plantea la concurrencia. No es tampoco juez de primera instancia y aunque es cierto que por su carácter de comandante preside el Tribunal Superior Militar, (artículo 235 del C.P.M), ello no es argumento para que se le revista de la extrema facultad de designar juez. Bien puede atribuírsele dicha facultas al tribunal en forma colegiada, por sala, porque es el superior judicial de los jueces entre quienes se plantea el incidente previsto por el art. 235. El comandante de las Fuerzas Militares tampoco tiene las calidades para ser magistrado para desempeñar estas funciones, pues el artículo 128 de la Ley 270 de 1996 o Ley estatutaria exige titulo de abogado y experiencia profesional no inferior a 8 años.

Aunque la Corte haya precisado reiteradamente que la Policía Nacional no es fuerza militar y aunque el Director General de la Policía Nacional ni el Inspector General ni los Comandantes de Departamento ni los Directores de Escuelas o de Institutos sean "autoridades militares", el artículo 238 numeral I se aplica respecto de los procesos que conocen los jueces para el personal de la Policía Nacional. Por tanto las facultades del señor Comandante de las Fuerzas Militares, opera no solo para el Ejercito, Armada y Fuerza Aérea, sino también para la Policía Nacional.

Pero no queda allí la amplia facultad del Señor Comandante General de las Fuerzas Militares en lo que a designación de jueces respecta, pues, lo designa también en el caso especial a que se contrae el evento previsto por el artículo 239 del Código castrense, y en el trámite de los incidentes de impedimento y recusaciones..

Dentro de los incidentes o COLISION DE COMPETENCIAS, si las normas del Código Penal Militar y Procesal Penal son claras en relación a quienes deben conocer de dichas infracciones, también se puede presentar entre los funcionarios penales militares y penales ordinarios incidentes en virtud de los cuales dichos funcionarios, nieguen o afirmen tener competencia para determinado negocio.

Cuando se presenta dicho incidente, en los artículos 97 y siguientes del Código de Procedimiento Penal y en los artículos 273 a 276 Código Penal Militar, el legislador manifiesta la forma como debe procederse.

Se denomina colisión positiva, cuando los dos funcionarios afirman que a cada uno de ellos le corresponde el conocimiento de dicho negocio y es negativa, cuando ambos se niegan a conocerlo. La Ley 522 de 1999, no contempla esta disposición. En estos casos, el expediente es enviado al Consejo Superior de la Judicatura, que es la autoridad competente para dirimir el conflicto de competencias. El Consejo remitirá, finalmente, el caso al juez penal militar o al juez ordinario, dependiendo de su apreciación de las pruebas.

También la parte civil del proceso puede reclamar la incompetencia del juez que éste conociendo el caso, pidiendo al juez que considera que tiene la competencia que reclame para sí el proceso; también lo puede hacer al Ministerio Público. En ambas situaciones, el Consejo Superior de la Judicatura tendrá la última palabra.

No puede haber colisión de competencia en el procedimiento penal militar entre funcionarios penales militares y autoridades de policía, porque es perfectamente aplicable el artículo 96 del C.P.P, la cual será dirimida por el Consejo Superior de la Judicatura.

En cuanto a los IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES, dice Gustavo Humberto Rodríguez: "La capacidad y el impedimento, tienen íntimas vinculaciones en materia procesal, la competencia que es congreción de la jurisdicción se la da al juez la Ley.

Nombrado y posesionado, adquiere entonces capacidad para ejercer. Pero en esa capacidad hay que advertir dos aspectos: a) uno general o capacidad objetiva, que no tiene en consideración a la persona del juzgador; y b) otro específico, o capacidad específica y subjetiva, que sí la tiene en cuenta. La general u objetiva es la dada por la Ley, con base en los factores de la competencia, ya estudiados; la especial o subjetiva la adquiere la persona al reunir los requisitos de nombramiento y posesión" .

Del articulo 277 al 284 del C.P.M. que hace referencia a los impedimentos y recusaciones y que se identifica con el Código de Procedimiento Penal ordinario, en ninguno de sus numerales relaciona los impedimentos a que deberían someterse los Inspectores Generales de la Fuerza Pública para ejercer funciones jurisdiccionales al mismo tiempo que operacional, administrativa y fuera de todo es juez.

En cuanto ACUMULACIONES , estas también se presentan en el proceso penal militar, pueden ser objetivas y subjetivas.

Por antigua no menos importante la previsión legislativa de acumulación que hace Gustavo Rendón Gaviria al manifestar: "No siempre el delito es un hecho simple, ni siempre es una empresa individual, lo que puede terminar la conexidad de las infracciones y la pluralidad de los delincuentes, y en otros casos, la pluralidad de acciones penales que, en un momento dado, deben adelantarse bajo una misma cuerda, en virtud del fenómeno procesal de la acumulación de juicios" .

Para los juicios acumulados el tratamiento penológico, no es el de sumar penas por cada delito sino el de sancionarlas mediante una previsión normativa, que en el caso del Código Penal Militar, se concreta en el artículo 30.

Hay lugar a acumulación en el proceso penal militar, según el artículo 285, cuando contra un sujeto se estuvieren siguiendo dos o más procesos, aunque en éstos figuren otros procesados.

En los asuntos que se deciden por el procedimiento del Consejo de Guerra Verbal es procedente la acumulación, desde que se dicte la resolución de convocatoria hasta la formulación de cuestionarios, y será competente el consejo verbal de puerta que se haya convocado primero. (Artículo 286 Código Penal Militar).

De acuerdo con el artículo 285 Código Penal Militar, el decreto de acumulación no es apelable en el trámite de un Consejo de Guerra Verbal. En cambio es apelable en el efecto suspensivo para ante el Tribunal Superior Militar en los demás casos.

4. DEL PROCESO PENAL MILITAR Y LA VIOLACIÓN DE PRINCIPIOS, LA DEFENSA TÉCNICA FUNDAMENTAL DE LA JUSTICIA OBRANDO CON LA CONSTITUCIÓN DE 1991.

Una concepción estrecha del proceso penal militar y una prohibición infundada consistía en que los profesionales del derecho no podían actuar en los juicios penales militares, esto llevó a consagrar dentro del Código de Justicia Penal Militar de 1958 la imposibilidad de que los abogados titulados actuaran en los Consejos de Guerra Verbales, si no habían desempeñado el cargo de Magistrados o Fiscales del Tribunal Superior Militar por más de tres años.

Con la Constitución de 1991 y la Ley 583 del año 2000 entro a fugar la defensa técnica por abogados titulados a excepción de aquellos estudiantes que en practica con tarjeta provisional .pueden hacerlo y solo en la etapa de instrucción.

Sin discusión se podría aceptar que un oficial entiende a la perfección lo que es un delito militar como el abandono del puesto, irrespeto al superior, etc. El oficial puede conocer a fondo la razón para que esas conductas humanas sean erigidas en delitos y pueden entender mejor el comportamiento adoptado por el militar o miembro de la Policía sindicado. Se acepta esto como cierto. ¿Pero que decir de un homicidio, de las lesiones personales, del secuestro o cualquier otra infracción no clasificable como delito típicamente militar?. Se necesita es el argumento jurídico antes que buena voluntad, el análisis probatorio y el conocimiento jurídico antes que un buen discurso. Afortunadamente el art. 29 de la carta política exige para todo proceso, sin excepción alguna, la presencia de una defensa técnica, la cual ha sido una exigencia de nuestra jurisprudencia constitucional en diferentes fallos (verse por ejemplo la C-037 de 1996 sobre la Ley 270 o Estatutaria de la Administración de Justicia).

4.1 El Debido Proceso

Los actos judiciales, para que tengan validez, sean observados y nazcan con efectos a la vida jurídica, deben tener como presupuesto esencial el estar ajustados a las exigencias que la Constitución y las Leyes demandan.

Cuando un acto judicial o una providencia adolecen de inobservancia de el debido proceso por determinadas formalidades, pueden ocurrir que sean revocadas o acusadas de nulas, todo lo cual, además de constituir un descuido reprochable del funcionario que lo dictó, viene a ser un factor perturbador de la correcta marcha del órgano jurisdiccional del poder público que se traduce en inconstitucional por morosidad y perjuicios notorios para los sindicados, al tiempo que se hace nugatoria la misión ejemplarizante de la pena, pues con juicios prolongados innecesariamente cunde la inseguridad y hace carrera la sensación de impunidad ante un conglomerado que quiere ver solucionados con rapidez los problemas planteados en el proceso penal: Inocencia o responsabilidad del sindicado, existencia o inexistencia del delito, sanción de los responsables, cuestiones estas en que están interesados no solo las partes, sino también, como queda dicho, la sociedad, porque de la correcta administración de justicia depende en grado sumo la seguridad del núcleo social en que el delito se agota.

Desde su inicio, el proceso penal militar no cumple con todas las exigencias constitucionales y legales, que en el sistema democrático colombiano implican las garantías al debido proceso de los incriminados y una independencia absoluta de los jueces y fiscales con respecto al poder legislativo y el ejecutivo.

Se puede definir las nulidades procesales, diciendo que son sanciones con las cuales la Ley priva a un acto jurídico de sus efectos normales, cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescritas por la misma (Código Procedimiento Civil artículo 140).

Ese concepto, eminentemente civilista de nulidad, guarda armonía con la concepción penal de la misma, desentrañando así la noción de nulidad: "El concepto jurídico de nulidad implica la existencia de un acto procesal no realizado conforme a las normas legales que lo regulan; es una infracción manifiesta de las reglas procedimentales que deben llenarse en cada caso. Nulidad tanto quiere decir como omisión de algo indispensable para la validez de un acto". ( Artículos 304 C. P.P, 388 C. P.M.).

Las nulidades se encuentran establecidas taxativamente en la Ley, razón por la cual la interpretación de las causales de nulidad deben ser restringidas, lo que quiere decir que solo por mandato de la Ley puede elevarse un defecto procesal a la categoría de nulidad; y esto es así porque en nuestra legislación se haya vigente el principio procesal francés, según el cual ningún acto o tramitación judicial puede ser anulado sino cuando la causal de nulidad se halle establecida formalmente en las Leyes. Es lo que los franceses llaman "pas de nullitte sans texte".

La observancia al ordenamiento jurídico no debe entenderse en términos absolutos porque como comenta Duarte C. Gustavo "No todas las normas contenidas en el Código de Procedimiento tienen igual valor, el cumplimiento de ellas no se impone siempre en el mismo grado de obligatoriedad. Por ello, aunque substancialmente las nulidades entrañan una sanción a las violaciones de las normas procesales, esa sanción no se presenta sino cuando la norma violada exige de manera absoluta su cumplimiento" .

Las nulidades se pueden clasificar, desde el punto de vista de su origen o fuente consagradora, se puede hablar de nulidades constitucionales y nulidades legales. Las nulidades constitucionales son llamadas supralegales. Ocurre una nulidad

constitucional cuando se omite en el juzgamiento algún requisito consagrado por el artículo 29 numeral 2 de la Constitución Nacional, "según el cual nadie puede ser juzgado sino conforme las Leyes preexistentes al acto que se impute, ante el tribunal competente, y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal la Ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable".

Pero, fuera de esa norma superior existen en la Ley unas causales expresas cuya inobservancia generan el vicio de nulidad, y otras causales, precisamente, las llamadas "nulidades legales", que para el Derecho Penal Militar colombiano no son otras que las indicadas en el artículo 388 del Código en materia.

La Ley 522 de 1999 incluye de nuevo los fiscales para la justicia castrense en su articulado 260 al 262.

Con pocas variaciones, las causales de nulidad del Derecho Penal Militar son las mismas del Derecho Penal Ordinario, (artículos 305 al 308 C. de P.P.) de tal suerte que si el error procedimental en que se incurre en un juicio, se halla previsto en las normas citadas, es procedente decretar la nulidad de lo actuado, pero si dicho

error o vicio no está expresamente establecido en dichas normas, entonces la nulidad no puede decretarse.

Volviendo al tema de las nulidades constitucionales, de ellas se puede hablar con precisión porque violar el artículo 29 de la Constitución .Nacional, viene a constituir inobservancia de principios universales del derecho como son: La legalidad del juicio y la legalidad de la pena; de tal suerte que si un proceso se cumple con violación del artículo 29, resulta viable declarar la nulidad de lo actuado.

Si el artículo 388 trata las causales de nulidad en el proceso penal militar colocando como numeral 1 la incompetencia del juez como ya lo hemos estudiado y analizado, entonces todos los procesos tramitados hasta la entrada en vigencia de la Ley 522 de 1999 por la justicia castrense han sufrido ésta causal de nulidad por incompetencia del juez en primera instancia. Y como lo manifiesta el numeral 2 del mismo artículo, se ha incurrido en irregularidades para que haya un debido proceso, pues el mismo comandante emitía ordenes de servicio, ordenes del día, instructivos a todo el personal bajo su mando y pasaban a ser juzgadores del incumplimiento de sus ordenes y consignas.

Así haya entrado en vigencia la Ley 522 de 1999 Código Penal Militar poniendo la función del A quo en manos de un oficial abogado diferente al comandante, este siempre sigue subordinado al respectivo comandante, siguiendo burocratizada de esta forma la justicia castrense.

Veamos algunas irregularidades que a pesar de constituir inobservancia de normas legales, no constituyen nulidad de lo actuado:

  1. Omitir el funcionario de instrucción el nombre de la oficina, el lugar y la fecha en el auto cabeza de proceso.
  1. No firmar el defensor, el acta de la audiencia pública o del Consejo de Guerra Verbal.
  1. Tampoco es causal de nulidad la falta de firma de un jurado de un Consejo de Guerra Verbal en el acta de audiencias porque, al igual que en el caso anterior, lo que la Ley quiere no es que los jueces firmen el resumen de lo ocurrido en la audiencia (acta) sino que asistan a ella.

No puede pasarse por alto que el acta de un Consejo de Guerra Verbal viene a ser un documento (ni siquiera una providencia) facturado a posteriori de la tramitación jurídica del juicio; filosóficamente el acta no es un presupuesto de la existencia del juicio sino una consecuencia de el, y en estas condiciones, una falla en el acta solo puede afectarla a ella; jamás el proceso cuando éste se ha incoado, tramitado y finiquitado con todas las formalidades legales y constitucionales reguladoras del proceso penal en nuestro país.

Lo anterior muestra como en ocasiones se incurre en inobservancia o informalidades, sin que por ello lo actuado sea susceptible de anulación. Esas inobservancias, desde luego, ocurren con frecuencia y deben evitarse en procura de hacer más rápida y eficaz la administración de justicia.

4.2. Funcionarios de Instrucción

La organización de la Justicia Penal Militar o ejercicio de esta jurisdicción, se manifiesta en el artículo 263 del Código punitivo castrense.

El ejercicio de dicha función se hace en forma permanente por la Corte Suprema de Justicia, por el Tribunal Superior Militar, por los Jueces de Primera Instancia y por los Jueces de Instrucción Penal Militar.

A la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, corresponde la revisión de los fallos proferidos pon la Justicia Penal Militar, artículo 234 del Código Penal Militar

El tribunal Superior Militar, es la única entidad, dentro de nuestra organización penal militar, que revisa en segunda instancia las actuaciones judiciales de los diferentes jueces militares.

4.3 El sumario

El Código Penal Militar en su artículo 460 define el sumario, siendo la noción contenida en el C. de P. P. más amplia en su artículo 319.

Tenemos así, que en cada sumario se buscan finalidades específicas, todas de igual o similar importancia y que el juez debe tratar de esclarecer por todos los medios a su alcance. Esas finalidades son: a) comprobación del delito; b) establecimiento de las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se realizó el hecho; c) descubrimiento de los autores o partícipes; d) conocimiento de la personalidad del sindicado y los motivos determinantes de la infracción y e) determinación de la naturaleza y cuantía de los perjuicios ocasionados.

Cada uno de los fines del sumario tiene implicaciones sobre la vida de todo el proceso, desde su inicio hasta la ejecución del fallo que en definitiva sea dictado en razón de la correspondiente investigación, así:

  1. La comprobación del delito o cuerpo del delito está encaminada a precisar si realmente se ha violado o no la Ley Penal, si el delito se ha cometido o no, y en caso afirmativo, establecer con precisión cuál es la norma violada para hacer entonces una imputación concreta al sindicado o sindicados.

No esta demás absorber que en caso negativo el sumario tendrá que concluir en la aplicación de los artículos 326 y 327 de C. de P. P, ya que el Código Penal
Militar no lo relaciona, bien porque el hecho investigado no ha existido o porque la Ley no lo considera como infracción penal, o porque la acción penal
relacionada con ese hecho investigado no podía incoarse o proseguirse.

  1. El conocimiento de la personalidad del sindicado y los motivos determinantes de la infracción, deben quedar bien establecidos en el concurso del sumario porque de ellos surgen decisiones importantes a la culminación del proceso. En caso de fallo condenatorio, por ejemplo se tiene que dosificar la pena de acuerdo con el artículo 65 numeral 1 Código Penal Militar que cuenta con el siguiente contenido: "Criterios para fijar la pena. Dentro de los limites señalados por la Ley, el juez aplicará la pena según la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación de la personalidad del agente".
  1. Las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se llevó a efecto el hecho son de vital importancia dentro proceso y deben quedar muy bien establecidas. La forma en que se consuma la infracción puede servir para agravar, atenuar o excluir la responsabilidad del sindicado y el tiempo es aveces decisivo en la aplicación de las leyes nuevas por mandato del principio de favorabilidad en materia penal y por tránsito de legislación; también juega papel de primer orden en ciertas causas de improcedibilidad como es la prescripción. Y el lugar de la infracción puede en algunas ocasiones, aunque no en el proceso penal militar pero si en el ordinario, variar la competencia para conocer.
  2. El descubrimiento de los autores o participes constituye un aspecto de trascendencia en la investigación penal, porque va encaminada a individualizar la responsabilidad dentro del proceso. La acción penal no puede considerarse como una pretensión deletérea o venenosa del Estado, sino como un efectivo mecanismo encaminado a establecer el comportamiento de una persona o de un grupo de personas frente al ordenamiento represivo que se ha dado la sociedad para la conservación del orden y la convivencia.
  1. Si no se individualiza o identifica al sujeto activo del delito, no puede haber sanción penal, porque el procedimiento de la comisión del ilícito presupone un sujeto de atribución. Es tan importante determinar quiénes son los autores o participes de la infracción investigada, que el C. de P. P en una norma que es perfectamente aplicable al proceso penal militar, prescribe: artículo 324 numeral 2. Cuando no exista persona determinada continuará la investigación previa, hasta que se obtenga dicha identidad; y el artículo 326 preceptúa. "El jefe de la unidad de fiscalía podrá suspender la investigación previa si transcurridos (180) ciento ochenta días no existe mérito para dictar resolución de apertura de instrucción o resolución inhibitoria, con autorización del Fiscal".
  2. El delito causa siempre un daño que surge con la violación de la Ley y es perfectamente determinable en el curso del proceso por cualquiera de los medios conocidos en nuestra legislación. Sí el delincuente es responsable ante la sociedad por su comportamiento, debe responder también ante la sociedad, ante la familia ofendida y ante el mismo sujeto pasivo del delito. Esta responsabilidad se concreta siempre en indemnización de los perjuicios causados. Y para ello, precisamente, el investigador debe establecer cuál es la naturaleza de los perjuicios ocasionados y su cuantía.

Además los artículos 66 y 69 enumeran las causales de mayor o menor peligrosidad, las cuales inciden en la tasación de la pena. Por ello, cuando el expediente llegue al despacho del fallador, debe llevar suficiente claridad para que no se peque contra la dosimetría penal. El artículo 60 de la Ley 522 de 1999 agrega; "Cometer el hecho en presencia o con el concurso de subordinados y tratar de desviar la investigación descargando la responsabilidad en terceros".

Las anteriores consideraciones ponen de presente como es de importante la noción "sumario" o investigación previa, pues a través de ella se llega a conocer en su exacta significación los fines procesales perseguidos en la investigación penal. Olvídese o ignórese una de estas finalidades y tendremos un sumario mal instruido o incompleto.

Para iniciar el proceso, para facilitar la labor que debe cumplir el Ministerio Público en el proceso penal militar, y para hacer efectiva la tarea disciplinaria y de control

que deben ejercer los superiores jerárquicos sobre los sindicados, el Código Penal Militar en su artículo 464, tipifica la forma de hacerlo.

Esta norma debe de ser modificada en el Código en cuanto a las personas que se da aviso, En efecto, el aviso se da a las Procuradurías delegadas que corresponda según el proceso sea contra miembros de las fuerzas Militares o de la Policía Nacional. Además, si el sumario es contra un miembro de la Policía Nacional, no se avisa al Director General de la institución sino al Inspector General, funcionario este que en el campo Penal Militar tiene algunas funciones de vigilancia y cuya legalidad debería ser objeto de revisión.

Además debe tenerse en cuenta que de acuerdo al artículo 315 del C. P. P. al iniciarse investigación debe darse aviso a la unidad de Fiscalía correspondiente, lo mismo al darse suspensión de la investigación previa artículo 326 y Resolución Inhibitoria por parte de la fiscalía articulo 327 C.P.P. y no cesar procedimiento sin concepto fiscal como lo mencionaba el articulo 316 del C.P.M anterior. La Ley 522 en su articulado del 71 al 94 ni siquiera describe ésta figura jurídica.

La falta de aviso por parte del funcionario instructor acarrea sanciones, y se justifica tal sanción porque si el Ministerio Público, representa los intereses de la sociedad y si quienes lo integran deben buscar la sanción de los responsables y la defensa de los inocentes (artículo 131 C. de P. P.) pedir la práctica de las pruebas necesarias e intervenir en las diligencias y actuaciones del proceso, entonces la Ley debe facilitar el ejercicio de esas atribuciones haciéndole saber o poniendo en conocimiento de dicho ministerio, la iniciación de todas las investigaciones penales.

De acuerdo con el artículo 465 Código Penal Militar, el término para perfeccionar un sumario será de sesenta (60) días, cuando sean dos (2) o más delitos o dos (2) o más procesados se ampliara el plazo a 120 días .

Durante el período instructivo, el sumario es reservado como lo prescribe el artículo 461 C.P.M., este en concordancia con el artículo 320 del C. de P. P.

De manera que si se trata de cotejos grafologicos, necesariamente el perito debe inspeccionar el sumario, para ver, estudiar y comparar los documentos sobre los cuales dictaminar. Y si se trata de conceptos siquiátricos o sobre sanidad mental del sindicado, deberá hojear el expediente para extraer de allí el mayor acervo informativo sobre la personalidad del sindicado, las modalidades del hecho investigado, el comportamiento familiar y social del sindicado, etc. De manera que no cabe duda alguna: El sumario no es reservado para los peritos si dentro de él existen datos o elementos que puedan facilitar el dictamen que de ellos se pide.

Las autoridades militares o policiales, cualquiera que sea su graduación o jerarquía, carecen de facultades para inspeccionar los sumarios si no están dentro del grupo de personas a que alude el artículo 461 del Código Penal Militar, pero se ve frecuentemente que en las visitas de inspección que realizan los comandantes de unidades operativas a las tácticas o que realizan los altos mandos militares, se presentan a pasar revista a los juzgados de Instrucción Penal Militar. Esto no está permitido por la Ley y los jueces deben oponerse a dichas revistas o visitas, pues esto representa una violación a la reserva del sumario, constituyendo una indebida intromisión en asuntos exclusivos de la jurisdicción penal castrense.

El artículo 454 del Código Penal Militar hace relación a la versión del imputado en indagación preliminar.

Estipula el artículo 520 de la Ley 522, que ésta diligencia se llevará a efecto dentro de lo 3 días siguientes a aquella en que se hubiere verificado la captura o comparencia del procesado, este termino se duplicara si son más de dos los capturados.

Si no fuese posible recibir indagatoria, se emplazará por diez días, sin suspender la actuación, y vencido este termino se le nombrará apoderado.

La indagatoria comprende cuatro grandes etapas las cuales se encuentran tipificas en el (artículo 443) del Código Penal Militar.

En referencia a la CALIFICACION DEL SUMARIO, el artículo (464 C.P.M.) contempla sus respectivas ritualidades.

5. PROCEDIMIENTOS EN LA JUSTICIA PENAL MILITAR

5.1 Juicios Penales Militares

Dos clases de juicios o procedimientos prevé la Ley penal militar colombiana para fallar los procesos de su competencia; cada uno de ellos esta sujeto a ritos substancialmente distintos uno de otro, cuya inobservancia acarrea nulidad de lo actuado, pues escoger una situación procesal distinta a la establecida por la Ley, constituye omisión o inobservancia de las formas propias del juicio.

Estos dos procedimientos o juicios militares son: el del Consejo de Guerra Verbal art. 559 y el Especial art. 578 C.P.M; estos se utilizan teniendo en cuenta la clase de infracción. Se elimino un denominador común en estos dos procedimientos que era la BREVEDAD, pues teóricamente debían rituarse en 20 días, el art. 465 de la Ley 522 ya estipula como término para perfeccionar sumario 60 días, ampliándose hasta 180 cuando sean más de 2 los procesados o los delitos.

En los Consejos de Guerra Verbales, la Ley 522 de1999, en su articulado solo hace relación al procedimiento en su art. 580.

En el Procedimiento Especial no hay audiencia pública, lo que distingue esta clase de juicio del Consejo Verbal de Guerra.

5.2 Consejo de Guerra Verbal

El trámite en esta clase de juzgamiento la regula el Código Penal Militar en su art.559, el cual señala qué delitos están sometidos a este procedimiento y aunque no los enumera debe ceñirse al Código anterior artículo 683, que al respecto prescribía:

  1. Contra la existencia y la seguridad del Estado.
  2. Contra el régimen constitucional.
  3. Contra la disciplina
  4. Contra el derecho internacional.
  5. Contra la vida y la integridad personal.
  6. Contra el honor.
  7. Contra la seguridad de las fuerzas armadas.
  8. Los conexos con anteriores.

Cuando no hay investigación previa, el procedimiento es igual, salvo las siguiente aclaraciones: en la resolución de convocatoria debe indicarse el funcionario de instrucción que debe investigar los hechos; dicho instructor rendirá cuenta verbal de

sus actuaciones al Consejo y pondrá a disposición los testigos y los elementos probatorios recogidos.

El Auditor de Guerra, que es un funcionario auxiliar de la justicia castrense y que carece de jurisdicción y competencia, es quien conceptúa sobre la procedencia de convocar el Consejo Verbal de Guerra y sobre la cesación del procedimiento si es que no hay mérito para juzgar.

En sentencia C -145 de Abril 22 de 1998, se declaro inexequible la regulación de los vocales contenida en el Código Penal Militar, por ser contraria al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. _ Debido proceso: Las sentencias judiciales deben ser motivadas jurídicamente.

5.3 Cesación de Procedimiento

El procedimiento penal militar, debido a la poca atención que los cultores del derecho penal en nuestro país han prestado a los asuntos penales militares, este se había desarrollado al margen de una rigurosa técnica procesal y pareciendo constituir un procedimiento extraño a los demás procedimientos penales. Por eso se hizo imperativa la intervención del Ministerio Público en todas las etapas del proceso, sin cuya participación se cesaba procedimiento, excluyendo cualquier acción impeditiva que pueda intentar el representante de la sociedad, por tanto el concepto del Agente del Ministerio Público se eleva a conditio sine qua non.

En relación con la providencia de cesación de procedimiento. Es evidente que se requiere como condición previa el concepto favorable del agente del Ministerio Público pues, si la acción penal que se ejercita por el Estado está atribuida a estos funcionarios, naturalmente que no puede prescindirse de su concepto, para saber si es indispensable que se adelante la investigación o se termine por estar el hecho comprendido en los términos de la citada disposición.

"Cuando se causa una lesión jurídica no es correcto pensar que sólo el individuo perjudicado se resiente. Por el contrario, el daño, constituye una transgresión al ordenamiento jurídico que la sociedad se ha dado para conseguir la tranquilidad pública".

"Y esto es así porque cuando se abre una investigación, salvo aquellos casos excepcionales en que debe procederse a petición o querella de parte, es porque se

ha considerado violado el ordenamiento jurídico, porque se estima ofendida la sociedad" .

En referencia a la preclusión de la investigación, los artículos 36 del C. de P.P y 231 C.P.M disponen la preclusión en cualquier estado del proceso si se comprueba que el hecho no ha existido o que la conducta es atípica, siguiendo las respectivas formalidades de rigor.

Una nueva causal de cesación de procedimiento, es la manifestada por el artículo 563 del C.P.M, pasando el fiscal de acusador a sujeto procesal, teniendo la potestad de dictar cesación de procedimiento (art. 522).

Ante el Consejo de Guerra Verbal procede una resolución que lo convoca y se considera que esa resolución como acto administrativo que es, tiene implicaciones jurisdiccionales, anteriormente , estando en vigencia el decreto 2550 de 1988 o anterior Código de justicia castrense, al ser juez de 1 instancia el comandante o superior jerárquico, este no pocas veces hacia designación de subalternos para intervenir en el juicio y también ese superior jerárquico hacia dejación en muchas

ocasiones de su calidad de juez, invistiendo de dicho carácter a un subalterno, lo cual era totalmente criticable dentro de la justicia castrense.

Se cree realmente que no hay resolución de acusación en los consejos de Guerra Verbales y no puede afirmarse que ese auto sea el cuestionario por las siguientes razones: Cuando se habla de auto de proceder, se está haciendo alusión a una providencia interlocutoria cuyo cuerpo permite ser dividido en dos partes: la emotiva y la resolutiva, lo cual no es visible ni predicable en el cuestionario. De aceptarse que el cuestionario es un auto de proceder, se tendría que aceptar igualmente que en el procedimiento ordinario hay dos autos de enjuiciamiento, cuales son el proceder y el cuestionario que se redacta en las audiencias, lo cual es inaceptable.

En cuanto al acta de los Consejos Verbales de Guerra, el secretario sentará ésta firmada por los intervinientes y sobre las actuaciones realizadas dentro del plenario, artículo 574.

5.4 Procedimiento Especial

No contemplado éste como legítimo entre los juristas del derecho consiste este en que a excepción del procedimiento del Consejo de Guerra Verbal sin investigación previa, es el más rápido de los procedimientos contemplados por la Ley Penal

Militar y se haya establecido para el juzgamiento de los delitos, a saber: Abandono del puesto, Abandono del servicio , Deserción y delito del centinela, (Art. 121 a 134) Código Punitivo Castrense.

Estudiando el procedimiento especial, en lo que al Abandono del Puesto, Abandono del Servicio y Deserción respecta, el procedimiento especial se haya bien instituido por cuanto dichas infracciones solo requieren para su consumación abandonar los deberes, cargos o misiones militares por un tiempo determinado. Ese evento, si se quiere, es demasiado simple y bien podría ser acreditado sin mucho esfuerzo investigativo, porque estos delitos atentan contra el servicio, o sea es el bien jurídico tutelado y otros que pertenecen a esta misma rama de trámite por los bienes jurídicos violados requieren de sanciones rápidas y eficientes, porque en ultimo lo que se esta protegiendo es la disciplina de las instituciones armadas y en ultimas se protege también el estado de derecho que tiende a ser menoscabado o disminuido con la comisión de estos reatos o delitos. Acá influye que la prueba se tiene más a la mano, se trata de material probatorio que no exige prueba científica, que el sindicado se tiene a la mano, que los testigos, el lugar, la inspección se tienen dentro de la misma jurisdicción

Acá el tiempo es un común denominador y al establecerlo en cada caso concreto va encaminada a la actividad sumarial, lo que se logra bien por declaración de testigos, por constancias de la oficina de personal de la respectiva unidad o por las anotaciones que figuran en las tarjetas o folios de vida del sindicado militar.

La Ley 522 de 1999 Código castrense en su art. 124 hace referencia al procedimiento especial de abandono de puesto por embriaguez y sustancias alucinógenas no contemplado anteriormente..

Sería deseable, para unificar el procedimiento, que el delito del centinela sea juzgado por procedimiento especial y no por Consejo de Guerra Verbal, entre otras razones por la potísima de que se trata de un Delito Contra el Servicio, con cuya sanción se tutela un mismo interés jurídico.

La carencia de unidad para juzgar los delitos militares contra el servicio, hace parte de las grandes anormalidades de la justicia castrense. Esa falta de unidad se refiere también a la parte sustantiva, pues, el delito de deserción tiene pena de 6 meses a 2 años en época de normalidad institucional, pero en tiempo de guerra, conflicto armado, conmoción interior o turbación del orden público, dicha pena se aumenta hasta el doble y en lugar de arresto se impone prisión. El art. 129 Código Penal Militar aumentó dicha pena a la mitad y no al doble como estaba estipulada.

La anterior, que debe de ser una norma general para todos los delitos contra el servicio, no opera respecto del delito del centinela, pues, el reato se sanciona siempre de uno a tres años de arresto, cualquiera sea la circunstancia histórica en que se consuma la infracción.

Se pone así de presente una falta de unidad a todas las luces inconveniente. En efecto, bien es sabido que las penas de arresto traen consigo la separación temporal de las FF.AA (artículo 45), en tanto que la prisión comporta la separación definitiva como accesoria. Esto quiere decir que los separados temporalmente siguen prestando el servicio militar obligatorio si son soldados o, continúan en filas con sus grados respectivos si son Oficiales o suboficiales, tan pronto purguen la pena impuesta. En cambio, el condenado a prisión, si es soldado abandona definitivamente el cuartel tan pronto purgue la pena. Lo mismo ocurre respecto el personal de Oficiales y Suboficiales: Dejan de ser militares y se incorporan a la vida civil por mandato de la Ley.

En el Código Penal Militar, la pena de prisión está instituida sólo para sancionar delitos graves y con la finalidad de que el condenado pierda su carácter militar, en tanto que el arresto sólo es una sanción menor, purgable dentro del cuartel y que no incide en el proceso haciéndole perder grados o calidades militares.

Por lo tanto no se justifica esa dualidad criteriologica del Código al establecer arresto y prisión para una misma categoría de ilícitos.

En la práctica ocurren estas dos situaciones contradictorias: El soldado X.X deserta y el soldado Z.Z comete delito del centinela; suponiendo que los hechos sucedieron en estado de conmoción interior. El primero, o sea, el soldado X.X terminara de pagar la pena impuesta con un (1) año más de arresto y sale desacuartelado y el segundo con (2) años más de arresto y será nuevamente incorporado al servicio para que termine de pagar el servicio militar obligatorio. En los dos casos no será computable el tiempo que duro el arresto con el tiempo exigido para prestar el servicio militar.

Es pertinente anotar frente a la norma en mención otro defecto, puesto que no contempla donde se pagara ese arresto, pues la prisión se paga en cárcel ¿pero que cuartel o comando tendrá arrestado un soldado por tres (3) años?. Por lo tanto es criticable la falta de armonía y unidad en el estatuto penal castrense.

La norma transcrita es defectuosa y adolece de notable lenidad, puesto que no contempla los eventos gravísimos en que la violación de los deberes concernientes al centinela, se comete frente al enemigo, en circunstancias de alteración del orden público o de conmoción interior.

Otro tanto, y con más veras a debido establecerse en lo tocante al Delito del Centinela, y más señaladamente para aquéllas eventualidades en que, a resultas del incumplimiento o descuido de los guardias se produzcan consecuencias nocivas para la seguridad de las tropas, de las instalaciones o alojamientos, y también naturalmente para los planes de acción bélica, ya sea en el ataque o en la defensa. Y ello en armonía con el principio de que, donde exista la misma razón, ha de haber la misma disposición.

Nuestro Código Penal Militar adolece de grandes vacíos. No sólo no se establecen en nuestro sistema judicial diferentes penas sino que el artículo 131 del Código, como se ha visto con la transcripción de la norma respectiva, reúne todas las modalidades del ilícito del centinela, cuando resulta más técnico contemplar en normas separadas las distintas modalidades bajo las cuales puede consumarse el delito

6. JURISPRUDENCIA

Referente al tema en análisis, poco se puede manifestar sobre jurisprudencia ya que los problemas de índole económico, son tal vez más sobresalientes en la problemática política y social de nuestra Nación. Como sobresalientes se puede hacer hincapié de las siguientes sentencias.

El 22 de Febrero de 1989, la Corte Suprema de Justicia hace referencia al Fuero castrense con ponencia del magistrado Guillermo Duque Ruiz, sobre la aprehensión ilícita de personas inocentes cuando se desarrolla una misión de patrullaje, para luego inopinadamente dar muerte a una de ellas; no es actividad que pueda considerarse como que guarda relación con el servicio, pues se necesita que la conducta se haya realizado como actividad propia del servicio o por razón del mismo. En colisión de competencia, el juez de instrucción penal militar no es el llamado a plantear esta clase de conflictos, pues los mismos quedan reservados a los jueces de conocimiento (1 o 2 instancia) condición que en el procedimiento castrense no corresponde a dichos investigadores.

Ley 04 de enero de 1991 artículo 32, que alude a las funciones que deben cumplir los Auxiliares Bachilleres en la prestación del servicio militar en la Policía Nacional, limitándose esta a servicios primarios, entendiéndose por estos servicios aquellos que se refieren a la protección de la tranquilidad, moralidad, ecología, ornato público, prohibiéndose a estos servidores públicos las labores de vigilancia, pero con frecuencia se observa como este personal es sometido al escudriñamiento judicial por faltas cometidas en servicios de vigilancia, por ordenes emanadas de su superior contradiciéndose disposiciones superiores que reglan la actividad de los jóvenes bachilleres que prestan el servicio militar en la mencionada institución. Lo anterior podría acarrear una serie de demandas contra la nación de parte de la población civil, por cumplimiento de funciones no competentes para este personal.

Como se puede observar se halla gran contradicción entre esta Ley y el artículo 91 de la Constitución, pues quien saca al servicio de vigilancia al auxiliar bachiller, es su superior jerárquico.

Ley 48 de 1993 prescribe que, todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar cuando cumpla la mayoría de edad, terminándose esta obligación al cumplir los 50 años.

Sentencia C-009 del 17 de enero de 1995 ponente magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, donde se reconoce que la Fuerza Pública incluyendo los organismos de seguridad del Estado, como los tribunales y juzgados son instituciones políticas que hacen parte del poder público.

Ley 418 de Orden Público, Enero 26 de 1997,artículo 13 prohibe reclutar menores de 18 años dentro de las Fuerzas Armadas, principio violado, pues la Policía Nacional está incorporando menores de edad como auxiliares de policía con el solo consentimiento de sus padres.

SENTENCIA C 358 de Agosto 5 de 1997 Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz, norma acusada el artículo 25 del Código Penal Militar, el cual atenta contra el artículo 13 de la Constitución Nacional, pues se manifiesta que tanto el arresto como la prisión tienen como efecto la privación de la libertad y que no existe ninguna justificación para favorecer a los condenados a la pena de arresto con una disminución del total de la sanción que les fue impuesta. El solo hecho de la denominación de la pena no altera su efecto; por lo tanto se estima que en esta situación se discrimina entre los procesados en perjuicio de los condenados a penas de prisión.

Sentencia C-387 de 1997 de la Corte Constitucional Magistrado ponente Manuel Barreto Soler, norma acusada acto legislativo Nro. 2 de 1995 por inconstitucional, donde se adiciona el artículo 221 de la Constitución Nacional y el Decreto 2067 de 1991, por desconocimiento de los artículos 151, 157-1, 160, 219 y 375 de la Constitución Nacional., por prohibirse a los miembros de las Fuerzas Armadas intervención en asuntos políticos.

Sentencia del 23 de enero de 1998 en el proceso 10892, ponente magistrado Carlos A. Galvez Argote. La naturaleza dual de lo político-jurídico y su reconocimiento por la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal en referencia comparativa entre la resolución acusatoria y la convocatoria a Consejo Verbal de Guerra.

SENTENCIA C 145 de Abril 22 de 1998 Magistrado ponente Eduardo Cifuentes, por medio de la cual se elimina los Vocales en la Justicia Penal Militar para los Consejos de Guerra Verbal; ya que el veredicto dictado por estos era obligatorio para el juez en la segunda instancia y el artículo 116 de la Constitución Nacional, prohibe la existencia de jurados en este caso los Vocales en la jurisdicción penal militar.

Sentencia del 20 de abril de 1999 Corte Suprema de Justicia. El procedimiento penal militar es mucho más riguroso, menos garantista y signado por la filosofía de lo castrense.

7. PRINCIPIOS VIOLADOS POR LA JUSTICIA PENAL MILITAR.

Como se puede observar en dicha regulación militar, se presentan gran cantidad de principios violados para la ejecución y efectividad tanto de las sanciones como en el campo procedimental para dar un verdadero enfoque a las normas sustanciales y procesales en la justicia castrense, también vemos la irregularidad al quebrantar las normas vigentes dentro de la Constitución Política de Colombia.

Vemos como se viola el principio a la igualdad en la pena impuesta en lo que hace referencia a los delitos del centinela, deserción, abandono del puesto y abandono del servicio, dándosele mayor condena al delito del centinela a sabiendas de ser un abandono más a las funciones inherentes al cargo.

Un principio fundamental violado en la legalidad procesal es el presentado en el artículo 235 donde se da al Comandante de las Fuerzas Militares las funciones de presidente de dicho Tribunal, solo por ser el oficial más antiguo de las Fuerzas Armadas.

Se viola el derecho a la educación art. 27, 67 y 69 de la Constitución Política, pues un abogado como va realizar una defensa técnica de un miembro de la Fuerza Pública, sin tener conocimiento de las Leyes castrenses.

Los artículos 215, 235 y 267 C.P.M siguen amañadamente burocratizando la Justicia Penal Militar.

El artículo 235 C.P.M. sigue siendo un absurdo jurídico por competencia, pues se pone a un magistrado como vicepresidente a órdenes de un oficial como presidente del Tribunal Superior Militar.

CONCLUSION

Como se puede observar la justicia castrense no es una norma de carácter general sino excepcional, no es objetiva sino subjetiva, debido a su limitación por alcances jurídicos como lo determina el artículo 221 de la Constitución Nacional, pues consagra la naturaleza del delito, sujeto activo del mismo, relación de causalidad entre éste y el hecho criminoso y la competencia para su juzgamiento; o sea un derecho especializado pues se aplica ordinariamente a determinadas personas.

Creo importante abordar la temática del derecho de los conflictos armados frente a nuestra legislación militar, en búsqueda de una normatividad más coherente y que procure un ámbito de aplicación temporal y espacial ya que todas las legislaciones son susceptibles de variaciones para todo el territorio nacional y bajo cualquier circunstancia.

Lamentablemente es notorio el retroceso de la Justicia Penal Militar Colombiana, pues de sus 608 artículos de un Código reformado y expedido hace 1 año muestra la desaplicación de casi todas sus disposiciones pues los principios de procedimiento, tribunal competente y formas propias de cada juicio incorporadas en dicho Código deben ser analizadas y reestructuradas; para que no siga en sus mismas irregularidades y burocratizando mas dicha justicia castrense.

Es de anotar que sería muy provechoso que los juristas que manejan el área penal le dieran mas importancia a las regulaciones en éste aspecto y tener acceso a dichas reglamentaciones jurídicas para tratar de evitar que se siga incurriendo en sus mismos errores y se reglamente un Código Penal Militar con las características estipuladas en un estado social de derecho y que se ajuste a una Constitución recién reformada y que es norma del orden jurídico y principio fundamental de un Estado democrático, pues toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantía de los derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución.

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Sentencia C-145 de Abril 22 de 1998 de la Corte Constitucional.

Decreto 062 de 1993 Estatuto Orgánico de la Policía Nacional

Estatuto Administrativo de Justicia, Decreto 270 de 1996

CODIGO PENAL MILITAR. Decreto Nro. 0250 del 11 de Julio de 1958.

Ley 200 de 1995 parte procedimental y Decreto 2584 de 1993 parte sustantiva

Sentencia C-387 de 1997 de la Corte Constitucional Magistrado ponente Manuel Barreto Soler.

Decreto 1260 de 1995 y en el 052 de 1971.

Con amor a mi esposa Cecilia y a mi hija Daniela

AGRADECIMIENTO

"Hay personas que viven para servir; éstas son las que sirven para vivir".
De la manera mas sentida, manifiesto mi profundo agradecimiento a la Doctora Luisa Margarita Henao de Yepes como asesora y los Doctores Hernando Londoño Berrío, Luis Armando Calle Calderón y Julio González Zapata como jurados por la incondicional y acertada dirección de éste trabajo de grado.

 

 

 

 

OMAR DARÍO ARIZA ARANGO


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