Mirada desde esta óptica
constitucional, la justicia
castrense ha sucumbido siempre en una maraña de
vacíos, errores técnicos, confusiones e
inconsistencias técnicas,
pues parece no querer asimilar la Constitución como
norma jurídica e interpretar sus enunciados en función
normativa.
El desarrollo del
Derecho Penal Militar ha sido y es deficiente por la
práctica arbitraria de los funcionarios encargados de
ejercerlo y el olvido de los principios fundamentales del derecho
cuya situación que se ha prolongado hasta la actualidad,
no ha motivado a los juristas para la realización
de ésta clase de trabajos de investigación, y así poder ofrecer
un aporte mediante el análisis de elementos que permitan
la ejecución de programas para su
real desenvolvimiento y ajuste a los principios generales del
derecho adjetivo.
El estudio de sus carencias y excesos ha sido
señalado por diferentes disciplinas sociales, pero
indudablemente es la ciencia
jurídica a la que le corresponde señalar los
errores y trazar las reformas mediante la expedición de
normas que
cambien efectivamente el ejercicio penal en la
jurisdicción militar.
La historia política de
Colombia, nos muestra como en
los últimos 50 años el país ha vivido en
permanente estado de
sitio de acuerdo con la Constitución Nacional de 1886,
estado de conmoción interior en la constitución
Política de 1991, articulo 213, debido a reiteradas
declaraciones de perturbación del orden público, su
persistencia ha puesto de manifiesto que esta figura
constitucional no es un instrumento efectivo para
conseguir la paz ni la tranquilidad pública.
En la constitución Nacional de 1886 en su
articulo 121, pese a que no solo los militares sino todos
conocíamos la inconstitucionalidad cuando se decretaba
el estado de
sitio se daba poder a los tribunales militares para juzgar a
civiles, dándose atribuciones extensivas, acomodativas y
viciadas a dichos tribunales, militarizando de esta forma el
proceso penal, las cuales fueron superadas en la nueva Carta
Política terminándose así la relación
existente entre el estado de conmoción interior y los
consejos de guerra
verbales, quedando como únicos destinatarios de la
jurisdicción penal militar, sea en tiempos de paz o de
conmoción interior los miembros de las Fuerza
Pública. en servicio
activo, y no sustrayendo a los jueces ordinarios el
conocimiento de delitos comunes
cometidos por personas que no se hayan revestidas de los
grados castrenses, pues este ha sido un absurdo jurídico
al querer absorber la justicia penal militar a la justicia penal
ordinaria.
La Ley 522 de agosto
12 de 1999 Código
Penal Militar, el cual entro a regir el 12 de agosto del
año 2000, sigue con sus inconstitucionalidades sin
progreso para el beneficio de la ciencia
jurídica; claro está que en 46 años dicha
reforma no ha podido llegar a un feliz
término.
La Constitución Política de Colombia de
1991, capítulo 7, artículos 216 al 223, nos
muestra como
la Fuerza Pública hace parte de la Rama Ejecutiva del
poder público, por tanto complementándose en lo
jurídico y en lo político ya que se desenvuelve a
través de Leyes e ingresa
al plano de la Rama Judicial, claro está que sin
pertenecer ha ésta, y la Ley 522 de 1999
Código
Penal Militar, los cuales reglamentan los mecanismos tanto de
ejercicio como de control de sus
miembros, pues están regidos por un Código
disciplinario autónomo en lo relacionado con la parte
sustancial, más no en la parte procedimental que
esta regida por el Código Disciplinario Unico Ley 200 de
1995.
Nuestra Constitución, observa 2 jurisdicciones
especiales, cuales son la Indígena y los Jueces de Paz
art. 246 y 247, pero el art. 12 de la Ley 270 de 1996 por
vía de imposición legal y no de acto
legislativo impuso la jurisdicción castrense como
jurisdicción especial adscrita a la rama judicial, por
tanto no sabemos si sus discusiones en el campo procesal
penal pertenecen a la rama Judicial o a la rama Ejecutiva, sin
saberse si se juega con criterio político o criterio
jurídico. Pareciendo ser criterio político,
pues se han creado normas teniendo en cuenta no situaciones
objetivas y principios generales del derecho, sino producto de
conveniencias personales o particulares como es el convertir los
casinos de oficiales de la Fuerza Pública en centros de
reclusión de los señores políticos
del Estado que delinquen como sucede en la actualidad, resultando
esto escandaloso e impresentable, y además carente de todo
fundamento legal, pero a la practica colombiana se
irrespeta de esta forma los sitios de residencia de los
señores oficiales de la Fuerza Pública. Sí
tal distorsión es aceptable, con la misma razón se
podría decir que los líderes subversivos,
paramilitares (autodefensas) detenidos en la actualidad,
podrían pedir sus campamentos como centros de
reclusión, ya que son catalogados como delincuentes
políticos.
La Ley 65 de 1993, Código carcelario en su
artículo 143 alude al Tratamiento penitenciario, Pero
no se hace alusión al irrespeto aludido con
anterioridad, Tampoco lo estipula el Código Penal
Militar.
El Congreso reglamentará los diferentes cambios
pertinentes en la justicia castrense, para buscar darle un
enfoque a dicha actividad manifestándose sus libertades y
coacciones, en búsqueda de un buen desempeño por parte de sus integrantes,
haciendo un análisis de sus respectivas fallas en
relación al debido proceso y poder darcele una
trascendencia justifilosófica, donde se castigue un
delito y se
juzgue bien para evitar excesos que puedan trocar en
tiranía la gestión
jurisdiccional.
La Ley 522 Código Penal Militar trae
amañadamente en su artículo 215 la jerarquía
o antigüedad para juzgar habiendo esto sido eliminado, pues
se ejercía al mismo tiempo las
funciones de
mando con la investigación y el juzgamiento,
cumpliéndose funciones de juez
y parte dentro del proceso. Esta inconstitucionalidad fue
superada con el artículo 214 ibídem, al estipular
independencia
y autonomía del juzgador. Por tanto el art.215 del mismo
texto entra en
contradicción y genera una muralla, pues impone el grado
sobre el conocimiento,
limitando este artículo la
administración de justicia y su independencia".
El derecho penal militar en nuestro medio tiene grandes
desventajas comparativamente en su campo de conocimiento,
y se puede constatar como en la gran mayoría de las
facultades de derecho del país no es dictada
ésta cátedra, hasta la edición del
Código se hace en reducidas cantidades haciendo su
circulación estrecha y reservada, como si la ciencia
jurídica quisiera ignorar la justicia castrense frente al
conocimiento del derecho, o quizás querer dársele
un aparente riesgo en su
opinión jurídica limitándose dentro de la
cultura de un
pueblo, limita a su vez la defensa técnica en la justicia
castrense.
No por antigua menos importante la acotación de
Luciano Ruiz Ribon ex-auditor de guerra de la
base naval de Cartagena, quien sostuvo en sus apartes sobre
justicia penal militar. "Poco o ningún
interés a despertado en nuestros juristas el estudio de la
justicia castrense en Colombia, y se puede afirmar casi un
desconocimiento absoluto de esta rama derecho y mirada con
gran indiferencia y antipatía, ¿O será que
dichas actividades sociales relacionadas con las armas, solo
pueden atraer la atención a los llamados por razones de
oficio y a conocer el intimo mecanismo de estas actividades y de
las normas que guían y orientan?."
Pero si los asuntos jurídico-castrenses colocan
al profesional del derecho en tan incomprensible actitud,
deberían entender una disciplina que
debe ser de más amplio conocimiento interpretando
la norma con seriedad y sin improvisaciones, para que en un
mañana el jurista asistente a un tribunal militar,
no se retire de éste por no asimilar lo
concerniente a dicha disciplina o en tal caso no recurrir
a interpretaciones y menos a un "sentido
común".
Por las razones aludidas, se quiere presentar como
trabajo de tesis de grado
los aspectos preponderantes para tratar de incentivar a nuestros
juristas al estudio de éste campo del derecho o por lo
menos a tener una actitud
critica frente a este, lo que permitirá que en el futuro
se implemente la cátedra a nivel universitario, ya que la
constitución política de Colombia de 1991 en sus
artículos 27, 67 y 69, manifiesta claramente como "el
Estado garantiza las libertades de enseñanza, aprendizaje,
investigación y cátedra, la educación es un
derecho de la persona y se
garantiza la autonomía universitaria para el
desenvolvimiento en el desarrollo
educativo", y por tanto dicha cátedra no sea
una
exclusividad para la Escuela Superior
de Guerra en la ciudad de Bogotá, pues el Derecho Penal
Militar no puede ser una excepción a las normas
legalmente establecidas en un Estado de
Derecho.
1.
RESEÑA DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR
1.1 Breve Historia de la Justicia Penal
Militar
Desde la Constitución Nacional de 1821 se
consagró por primera vez el fuero militar para los
miembros de la Fuerza Pública. Su evolución normativa subsiste en Colombia,
desde el 16 de septiembre de 1838 publicado en la "Gaceta de la
Nueva Granada" órgano oficial del Gobierno No. 366,
cuando en la época de Simón Bolívar se
creó el ejército. El señor General de
división Francisco de Paula Santander, "el hombre de
las Leyes" basado en la normatividad militar de los asentamientos
españoles, lo introdujo y se encuentra radicado en el
archivo 000
Senado y Cámara, miscelánea: I, archivo del
Congreso. Su evolución normativa se dio en las primeras
Leyes militares que se aplicaron en la Nueva Granada por los
españoles e implantadas en sus colonias en 1768. Estaban
consignadas en las "ordenanzas de S.M. para el régimen,
disciplina, subordinación y servicio de
sus ejércitos", publicado por la imprenta del editor D.P.
Sanz. Madrid, 1836. Posteriormente el general Tomás
Cipriano de Mosquera, como presidente de los Estados Unidos de
Colombia y supremo director de la guerra, reimprimió parte
de aquellas bajo el nombre de "Ordenanzas para el régimen,
disciplina, subordinación y servicio de la Guardia
Colombiana", expedidas el 25 de Junio de 1862 y modificadas el 7
de Marzo de 1864 en lo referente a la consagración de 10
años de prisión como pena máxima y a la
abolición de la pena de
muerte.
Posteriormente los estados federados legislaron en forma
independiente en estas materias, apareciendo el Código
Militar del Estado Soberano de Antioquia de 1867 y el
Código Militar de Santander de 1869.
Luego se promulgó la Ley 84 del 23 de Junio de
1931, la cual reemplaza el libro V del
Código Militar, que trata de la Justicia Militar. Viene
después el Decreto extraordinario 2180 del 12 de
Septiembre de 1944, que suspendió la Ley 84 de 1931,
expidiendo un nuevo Código de Justicia Penal Militar, el
cual fue elaborado por Ramón
Rosales y una comisión redactora por Parmenio
Cárdenas como Presidente, Jorge Isaacs Vicepresidente y J.
Antonio Sánchez Márquez, Capitán.
En el año de 1958 se dicto el Decreto 0250
Código de Justicia Penal Militar, el cual tuvo vigencia
inexplicablemente durante 30 años y fue reemplazado por el
Decreto 2550 de 1988, el cual rigió durante12
años.
"La forma de investigar y castigar aquellos que
infringieran dichas normas jurídicas, la búsqueda
de un sistema
disciplinario único, dio origen a la creación de un
Derecho Penal Militar, supeditado a ser aplicado a los miembros
de la Fuerza Pública". Es así como los
artículos 112 al 195 de la Ley 522 de 1999 Código
Penal Militar, establecen su competencia y la
clase de delito para el
personal en
servicio activo de la Fuerza Pública.
Para el Derecho Penal Militar colombiano, son fuente la
Constitución y la Ley. Es la Ley fuente porque así
lo dispone el artículo 18 del Código Penal Militar
en los siguientes términos:
Integración. En aquellas materias que no
se hallen expresamente reguladas en este Código, son
aplicables las disposiciones de los Códigos penal,
procesal penal, procesal civil y de otros ordenamientos, siempre
que no se opongan a la naturaleza de
este Código.
Y es fuente la Constitución porque como estatuto
supremo al cual deben sujetarse las leyes, el Derecho Penal
Militar no puede ni violentarlo ni apartarse de él. Por el
contrario, le debe subordinación y, además, respeto
por cuanto en la carta se halla
establecidas algunas garantías procesales que erigen en
nortes para el ejercicio legítimo de la actividad
represiva ejercida a través de los Códigos penales
sustantivo o adjetivo.
Los artículos 28, 29, 30, 31, 32, 33 de la
Constitución Política, entre otros, señalan
principios que no solo no pueden ser desconocidos por el Derecho
Penal Militar, sino que deben de ser consultados permanentemente
para su obediencia y sumisión.
Lo anterior quiere decir que aunque se justifique la
existencia de la rama del Derecho Penal Militar, esa
justificación no erige en autónomas las
prescripciones de dicho Código pues, ellas tienen que
someterse a principios generales y al ordenamiento constitucional
del país. Por otra parte, sus vacíos tienen que
llenarse con las normas que regulan lo que, por
imprevisión, no contempla dicho Código.
Al entrar en vigencia la nueva Constitución
Política de Colombia de 1991 se hace imperativa una
reforma sustancial al Código Penal Militar, toda
vez que la Ley 522 de 1999 acusa alguna incoherencia y no
es fiel al espíritu y a los principios fundamentales que
sobre la jurisdicción militar consagra la nueva carta teniendo en
cuenta que no logró desarrollar adecuadamente los
principios constitucionales fundamentales en esta descritos, se
hace imperativo introducir nuevas modificaciones a dicha Ley para
corregir algunas de sus incongruencias frente a la nueva
Constitución y ponerla a tono con el espíritu de
ésta.
La nueva justicia penal militar no deja de mirar
aspectos críticos como son lo relacionado con el principio
de obediencia debida, pues señala que la comisión
de un hecho punible constituye para su autor elemento eximente de
responsabilidad, siempre que obre en cumplimiento
de orden legítima y que haya sido impartida por autoridad
competente con las formalidades legales, eliminando con ello la
posibilidad de que los miembros de la Fuerza Pública
cumplan órdenes manifiestamente ilegales que contradigan
la función
constitucional y legal de las instituciones
armadas del Estado.
Equiparándose a los recientes avances de la
justicia ordinaria en Colombia, la Justicia Penal Militar
incorporó a su funcionamiento el sistema acusatorio
mediante la creación de Fiscales Penales Militares con la
función de calificación y acusación en el
proceso, y con capacidad para disponer la cesación de
procedimiento
cuando haya mérito para ello. Al igual que en la justicia
ordinaria, se dispone también la participación del
Ministerio Público en todas las etapas de la Justicia
Penal Militar a través del Procurador General de la
Nación
y los procuradores delegados para las Fuerzas Armadas y para el
Ministerio Público; así mismo, se asignan
Procuradores Judiciales Penales ante la Justicia Penal
Militar.
Todo esto nos da a entender que, el trámite,
análisis y reformas necesarias a los procedimientos
existentes hoy en nuestro Código Penal Militar, debe
ocupar un espacio en el campo del derecho, y no dejar que la
ignorancia observada en todos nuestros medios
judiciales y académicos sobre este campo del derecho, nos
de ha entender un contrasentido al ver pasar relegada esta rama
del derecho, tal vez por las excepciones que plantea los
principios generales del derecho penal.
1.2 Los Fueros en el Derecho Positivo
Colombiano
Cuando se dice que un individuo tiene fuero, se
está afirmando que debe comparecer, no ante el tribunal
establecido por la Ley para todos los ciudadanos por la naturaleza del
hecho, del territorio en que tuvo ocurrencia o de la
cuantía, sino ante otro tribunal señalado
especialmente en razón de la investidura o del
título que ostenta.
El fuero como potestad o prerrogativa (desde cierto
punto de vista una jurisdicción) puede ser ordinario,
poder que se tiene de conocer todas las causas, tanto civiles y
criminales que no correspondan a tribunales especiales; y
privilegiado, poder que se tiene de conocer cierta clase de
causas, o las que se refieren a ciertas personas, cuyo
conocimiento se ha sustraído a los tribunales
ordinarios.
"Como el significado más común que se
tiene es la competencia de un
tribunal para conocer de aquellos hechos atribuidos a
determinadas personas, en razón de su especial
condición, de su profesión o de la función
que desempeñan en la
organización. No es lo mismo competencia de un
tribunal que fuero; como se dijo antes, el fuero se entiende como
la competencia de un tribunal para juzgar determinadas personas,
pero en consideración a su profesión o a su
investidura; esta es su característica" .
Aún cuando se tacha de antidemocrática y
desigualitaria la existencia de los fueros, es preciso aceptar
que en el estado de derecho
son una necesidad de orden social, cual es preservar la
independencia y la propia dignidad de quienes ostentan
determinado cargo o investidura. No se trata de favorecer a una
persona sino
de preservar con mayor eficacia el orden
jurídico. Por tanto por fuero debe entenderse aquella
prerrogativa o privilegio que tienen ciertas personas en
razón a su investidura o por el cargo que
desempeñan, para que en el evento de cometer delitos,
solamente los pueda juzgar determinada forma de autoridades
especiales o por sus iguales.
El articulo 116 de la Constitución es el
fundamento de la jurisdicción ordinaria.
De acuerdo con la Carta
Fundamental, tienen fuero:
- El Presidente de la República. (Arts. 199 y
235 numeral 2 Constitución Nacional).
- Previa acusación del Fiscal
General de la Nación a los Ministros del Despacho, al
Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los Agentes del
Ministerio Público, los Directores de Departamento
Administrativo, al Contralor General de la República,
Embajadores y jefes de misión
diplomática o consular, a los Gobernadores, a los
Magistrados de Tribunales y a los Generales y Almirantes de la
Fuerza Pública, aún cuando hubieren cesado en sus
funciones; la Cámara tiene la facultad de acusarlos ante
el Senado ( lo mismo que al Presidente de la República),
cuando hubiesen causas constitucionales o legales (Articulo 178
Numeral 3). Si la acusación se refiere a delitos
comunes, el Senado declarará si hay lugar o no a
seguimientos de causa, y en caso afirmativo pondrá al
acusado a disposición de la corte ( numeral 3 Articulo
175 ) para su juzgamiento.
c. De las causas de responsabilidad por infracciones penales o
delitos cometidos
por los congresistas, (art. 186 Constitución
Política de Colombia).
- Los militares en servicio activo son juzgados por
cortes marciales, cuando cometan delitos en relación con
el servicio, incluyéndose los eclesiásticos que
ostenten grado castrense.(artículo 221
Constitución Nacional).
La propia Constitución y la Ley vigente, son las
que derivan la excepción respecto de los integrantes de la
Fuerza Pública que en servicio activo cometan delitos
comunes, siempre que ocurran en relación con el servicio,
en estas condiciones el militar que por alguna razón se le
atribuya algún quebranto a la Ley penal ordinaria,
tendrá el fuero constitucional cuando el hecho punible
surja como consecuencia de la prestación del servicio.
Esta argumentación hace valedera la reglamentación
del art. 3 Código Penal Militar "para que no se consideren
relacionados con el servicio los delitos de tortura, genocidio y
la desaparición forzada, entendidos en los términos
definidos en convenios y tratados
internacionales ratificados por Colombia". Esto por lo que se
resaltan las condiciones circunstanciales de tiempo, modo y
lugar, como favorecedoras para hacer o conseguir algo asociado y
relacionado con la función y autoridad
militar que en tales momentos se cumple, transgrediendo la
Constitución y la Ley.
En comentario breve a las tres figuras a que alude el
art.. 3 del Código punitivo castrense, Ramírez
Bustos hace referencia así:
"La tortura que también se ve afectada como
actividad estatal se inicio en la edad media
constituyéndose en un elemento esencial del proceso
inquisitorial en la averiguación de la verdad, siendo el
medio de prueba por excelencia.
Este sistema se caracteriza por el hecho de utilizar
cualquier apremio ilegitimo en el curso de una
investigación policial o judicial, mediante el cual se
obtiene una confesión o testimonio.
En el aspecto subjetivo basta con el llamado dolo
eventual, que ha de estar referido a cada uno de los elementos,
esto es, se ha contado con que se está afectando la
voluntad del otro durante el interrogatorio.
El genocidio y la desaparición forzada como
delitos tienen elementos en común, pues atacan al ser
humano global e internacionalmente, de ahí que la atención puesta en ellos provenga
fundamentalmente del derecho
internacional. Se ataca al sujeto en cuanto a persona y
generalmente en cualquiera (o en todas) las dimensiones
consideradas hasta ahora. De lo manifestado se desprende, su
significación, trascendencia y la especial
protección que recibe en los tratados
internacionales, en especial en la política criminal
propiciada por las Naciones
Unidas.
En el genocidio el sujeto es atacado en cuanto persona,
se le trata de destruir en todas sus dimensiones, negarle
mediante el exterminio su existencia, posición, desarrollo
e historia. De ahí, en general, sean afectados todos sus
bienes
personalísimos.
Inexplicablemente este tipo básico de delito sus
dimensiones solo hacían parte de un grupo
nacional, étnico, racial o religioso, excluyendo los
grupos
sociales o políticos que son otra forma a
través de las cuales se puede desarrollar la persona como
ente social, y en este carácter
la persona puede sufrir una persecución igual que en los
otros casos.
En cuanto a desaparición forzada de personas se
trataría de un delito de detención ilegal, de una
presunción de asesinato. En la actualidad, la
difusión en muchos países de la práctica de
este delito, obliga a considerar estos desde una nueva
perspectiva, ya que se esta violando además, el
reconocimiento de bienes de
carácter internacional del sujeto,
así el art. 6 de la Carta Internacional de Derechos Humanos
y el art. 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos señalan. Todo ser humano tiene derecho en
todas partes al reconocimiento de su personalidad
jurídica. Y ello se expresa en su posibilidad de una
multiplicidad de actos en la vida jurídico-social, que
aparecen negados con el desaparecimiento, desde los más
simples y personales, hasta el de ser reconocida su muerte.
El sujeto activo puede ser cualquiera, aunque
también en este caso lo más frecuente es que sea
una autoridad con lo cual abría un concurso ideal
del delito con práctica ilegal de la detención, o
un órgano paraestatal. Acá el sujeto pasivo
puede ser cualquier persona.
Se encuentra otra modalidad de delito venida
también desde la antigüedad, cual es el
tormento y cuyo sujeto activo es la autoridad o
funcionario de institución penitenciaria, donde el
comportamiento
es aplicar castigos corporales al detenido o preso, esta
restricción del tipo es ilógica, pues tales
hechos también se pueden cometer en el curso de una
investigación judicial o policial, de modo que si se
practica tormento con el fin de obtener declaración, su
conducta queda
confundida con el tipo legal" . El Código castrense no
hace alusión a esta figura, a sabiendas de
prestación constante de servicios por
parte de la Fuerza Pública en los centros de
reclusión.
1.3 El Fuero Militar
Dentro de la pluralidad de significados del vocablo
fuero, me referiré en es capítulo al fuero
entendido como jurisdicción o facultad de juzgar, y en
este sentido, nos detendremos en el estudio del fuero especial o
privilegio llamado militar.
Para definir concretamente fuero, es necesario definir
primero ‘’Jurisdicción militar’’,
y por ella se entiende la facultad que tienen los jueces y
autoridades militares de conocer de los delitos e infracciones
militares.
Por fuero militar entendemos el especial establecido por
la Constitución y las leyes a efecto de que algunas
personas, al agotar ciertos delitos, sean juzgadas conforme al
procedimiento
y por las autoridades señaladas en el Código Penal
Militar.
Este ordenamiento legal, asegura una lealtad a la
nación y a los poderes públicos, su disciplina
interna, su honor, su actuación justa y respetuosa, para
que también, en reconocimiento de esas responsabilidades,
le conceda la jurisdicción necesaria para que ella misma
vele por la integridad de su lealtad, de su prestigio y de sus
deberes sociales, sancionando en juicio severo, aunque
comprensivo a quien se ha apartado de las normas estrictas de la
conducta militar, y ha demostrado ser indigno de merecer la
confianza en su misión.
El Fuero Militar se encuentra consagrado en la organización jurídica de gran parte
de estados del mundo contemporáneo, miremos algunos
ejemplos:
La Constitución Política de México de
1917 en su artículo 13 prescribe: "Subsiste el fuero de
guerra para los delitos y faltas contra la disciplina militar;
pero los tribunales militares en ningún caso y por
ningún motivo, podrán extender su
jurisdicción sobre personas que no pertenezcan al
Ejército. Cuando en un delito o falta del orden militar
estuviese complicado un paisano, conocerá del caso la
autoridad civil que corresponda".
La Constitución del Salvador de 1983, establece
en su artículo 216. "La jurisdicción militar, para
el juzgamiento de delitos y faltas puramente militares
habrá procedimientos y
tribunales especiales de conformidad con la Ley. La
jurisdicción militar, como régimen excepcional
respecto de la unidad de la justicia, se reducirá al
conocimiento de delitos y faltas de servicio puramente militares,
entendiéndose por tales los que afecten de modo exclusivo
un interés
jurídico estrictamente militar. Gozan de fuero militar los
miembros de la Fuerza Armada en servicio activo por delitos y
faltas puramente militares".
La Constitución de Venezuela
transformada en el año de 1999 en su artículo 261
reza: "La jurisdicción penal militar es parte integrante
del poder judicial, y
sus jueces serán seleccionados por concurso. Su
ámbito de competencia, organización y modalidades de
funcionamiento, se regirán por el sistema acusatorio y de
acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de
Justicia Militar. La comisión de delitos comunes,
violaciones de derechos humanos
y crímenes de lesa humanidad, será juzgada por los
tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales militares
se limita a delitos de naturaleza militar".
En referencia a algunas constituciones europeas tenemos
las siguientes:
La Constitución de Irlanda Ley de enmienda
constitucional de 1972 establece en su artículo 38 Numeral
2. "Los miembros de las Fuerzas Armadas que no se hallen en
servicio activo no podrán ser juzgados por ningún
consejo de guerra u otro tribunal militar por delitos de los que
entiendan los tribunales civiles, a menos que el delito se
encuentre en el ámbito de jurisdicción de un
consejo de guerra u otro tribunal militar en virtud de alguna Ley
para la observancia de la disciplina militar".
La Constitución de Alemania
Federal del año 1949, en su artículo 96 numeral 2
consagra: "La federación podrá crear tribunales
disciplinarios con carácter de tribunales federales para
las Fuerzas Armadas. Dichos tribunales sólo podrán
ejercer jurisdicción en el caso de defensa, así
como únicamente sobre individuos pertenecientes a las
Fuerzas Armadas y enviados al extranjero o embarcados a bordo de
navíos de guerra. Una Ley federal regulará los
pormenores de aplicación. Estos tribunales quedarán
adscritos a la competencia del ministro federal de
justicia".
Bélgica, por su parte manifiesta en su
Constitución del año de 1971 artículo 105
párrafo
primero "Se regularan por leyes especiales la
organización de tribunales militares, sus
atribuciones, los derechos y obligaciones
de los miembros de dichos tribunales y la duración de sus
funciones".
Pero entre otras la Constitución de Austria de
1945 que restableció la de 1929 en su artículo 84
manifiesta: "Queda suprimida la justicia militar, fuera de
época de guerra".
El artículo 221 de nuestra Constitución.
consagra "el fuero castrense para que los miembros de la Fuerza
Pública sean investigados y juzgados por la justicia penal
militar, con sujeción a sus propios Códigos" El
artículo 3 de la Ley 522 de 1999 contiene una
relación apenas enunciativa y no taxativa de los delitos
que en ningún caso pueden ser relacionados con el
servicio. (Sentencia C-734 junio 21/00).
Enunciándose de esta forma, que el
establecimiento del fuero militar sólo persigue superiores
formas de garantizar el respeto al derecho y a la instituciones
militares cuando quiera que aquél o éstas sufran
atentados o lesiones, y su origen está, seca y llanamente
en el artículo 221 de nuestra carta.
De este precepto constitucional surgen dos requisitos
fundamentales para la adscripción de la competencia de un
proceso penal a la jurisdicción penal militar:
- Que el procesado sea miembro activo de la Fuerza
Pública, la cual se integra en forma exclusiva con el
Ejército, Armada, Fuerza Aérea y Policía
Nacional, ésta última de naturaleza civil (art.
216 C.N.), el art. 213 ibídem. Hace alusión en el
párrafo final, que los civiles en
ningún caso podrán ser juzgados por la justicia
castrense, pero en sentencia 358 de 1997 la Corte
Constitucional declaro exequible el fuero militar para los
miembros de la Policía Nacional.
- Que el hecho punible tenga relación con el
servicio, principio desarrollado en el artículo 1 de la
Ley 522 de 1999 Código Penal Militar, y por el cual se
establece su ámbito de aplicación.
Esta norma establece que los miembros de la Fuerza
Pública pueden involucrarse en la comisión de
delitos de naturaleza militar y/o comunes relacionados con el
servicio.
El delito de índole militar, por su
denominación, tiene estrecha relación con el
servicio, y sólo puede ser cometido por los integrantes de
la Fuerza Pública, en servicio activo, pues esta
condición la que los hace potencialmente sujetos activos del
delito, razón por la cual para su existencia, se requiere
tal calidad.
La propia Constitución y la Ley vigente, son las
que derivan la excepción respecto de los integrantes de la
Fuerza Pública que en servicio activo cometen delitos
comunes, siempre que ocurran en relación con el servicio,
en cuanto que las cortes marciales o tribunales militares, por
razón del fuero militar sean las competentes para su
conocimiento.
Se ha consignado que la relación causa-efecto, se
da en situaciones similares, cuando los militares en servicio
activo cumplen funciones de inteligencia,
siempre que exista para el asunto concreto una
misión previamente ordenada, o por funciones de
policía judicial, para verificar informaciones, como
también en situaciones de flagrancia y ante la probabilidad de
localizar algún secuestrado, pero siempre en ejercicio de
su potestad, cumpliendo actividades dispuestas.
Es de aclarar que no todo acto que se realice en el
marco de una operación militar o policiva, queda cobijada
por el fuero militar. Así por ejemplo, si dentro de un
allanamiento un miembro de la Fuerza Pública que participa
en la actuación hurta objetos del domicilio registrado,
tal delito debe calificarse como delito común y no
militar, lo mismo que ciertas conductas violatorias de derechos
fundamentales, bajo ninguna circunstancia pueden ser catalogados
como delitos cometidos en relación con el
servicio.
Por tanto reiterado por el artículo 1 de la Ley
522 de 1999 C.P.M, el que ésta solo conoce de los delitos
cometidos en "relación con el mismo servicio", el fuero
militar no puede ser extendido mas allá, tomando
independientemente de tal concepto, la
llamada "ocasión del servicio". Y ello es claro, pues tal
sustento tiene soporte en normas de superior jerarquía,
como son la Constitución Política y la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia, reiterando
ésta última que los tribunales y los jueces
militares conocen, con arreglo a las prescripciones de la Ley y
el Código Penal Militar, de los delitos cometidos a su
competencia, y éstos no sean otros que los que tengan
relación con el servicio.
El fuero militar y el elemento relación con el
servicio. El concepto
genérico de relación con el servicio abarca dos
aspectos:
- La causa del servicio
b) El ejercicio de funciones.
El primer aspecto se da cuando el ilícito aparece
como consecuencia directa e inmediata del acto ejecutado por el
agente, es decir, que el hecho se produjo como resultado del
normal desempeño de la tarea militar o
policiva.
Segundo, se comete en ejercicio de las funciones
inherentes al caso cuando se revela como la "expresión de
las obligaciones
anejas a la condición oficial del agente".
También se comete en ejercicio de las funciones
inherentes al caso cuando se revela como, la expresión de
las obligaciones anejas a la condición oficial del
agente.
No se puede tomar la ocasión como un elemento en
relación con el servicio, pues esta figura se presenta
cuando en el cumplimiento del servicio se da la circunstancia
favorable para el desarrollo o acaecimiento de la conducta
antijurídica, manifestado de otra manera, cuando la
prestación del servicio brinda la oportunidad de tiempo,
modo y lugar para que se cometa el delito. El artículo
291
del Decreto 2550 de 1988, contemplaba
erróneamente esta figura jurídica dentro del
concepto genérico de la relación con el
servicio.
La célebre frase atribuida a Napoleón y según la cual "la Ley
militar es la común con gorro de cuartel" cayo en desuso,
pues casi todos los doctrinantes aceptan como normal la
existencia de un fuero penal para los militares. Jiménez
de Asúa, republicano español y
enamorado de los argumentos negadores de la autonomía del
Derecho Penal Militar y del fuero militar, termina por afirmar
"Por mucha que sea la simpatía que estas ideas nos
inspiran, la sinceridad científica nos fuerza a confesar
que son más nutridas las huestes de quienes defienden la
necesidad de un derecho exclusivo para los ejércitos"
.
"Entre las más importantes medidas de
perfeccionamiento y mejoramiento del sistema judicial -dice V.V.
Kulikov- "se puede citar la eliminación de toda una serie
de tribunales especiales: de los tribunales militares de tropas o
de ministerio de asuntos interiores, de los tribunales de campo y
de transporte, y
sus funciones fueron asignadas a los tribunales ordinarios y en
parte a los tribunales militares.
Desde entonces rigió en la Unión
soviética un sistema judicial único solo se
mantienen tribunales especiales ( tribunales militares ) en el
ejército y en la armada" .
En el estado de derecho el fuero no es un privilegio de
orden personal; como los militares hacen parte de una
organización especial, con un sistema disciplinario en el
cual es fundamental el mando y la obediencia, con restricciones
en cuanto a la facultad de liberar, la constitución
dispone que comparezcan ante tribunales que pertenecen a la misma
organización, cuando cometen delitos relacionados con las
funciones que desempeñan.
La jurisdicción es la forma de
organización del concepto jurídico como son las
establecidas en los estamentos judiciales, la jurisdicción
ordinaria y el origen del fuero común hasta donde se
consagra el fuero militar y las jurisdicciones especiales que de
ella dependan. En tan breve enunciado el poder constituyente se
ocupó de precisar los limites por su aspecto sustantivo y
procesal, señalando a los legisladores y a los jueces de
la república normas que no pueden desconocer sin violar la
carta fundamental:
- En cuanto al derecho sustantivo:
- Que el hecho ilícito sea cometido por un
militar en servicio activo. - Que el ilícito tenga relación con el
servicio.
- En cuanto al derecho
procesal:
- Conocerán las cortes marciales o tribunales
militares; son los órganos que administran justicia en
este caso - Con arreglo al Código Penal Militar,
es decir, de acuerdo a las normas de procedimiento que
gobiernan el juzgamiento en esta
jurisdicción.
De conformidad con el articulo 3 de la Carta
Política, los poderes públicos se ejercerán
en los términos que la misma establece y no en otros. Ni
el Congreso es libre de atribuir el
conocimiento de estos delitos a la jurisdicción
ordinaria, ni los jueces ordinarios pueden conocer de ellos
porque invadirían una órbita atribuida por el
constituyente a las Cortes Marciales. De modo que no es posible
afirmar que por la naturaleza del hecho o por la época en
que se realizó, el conocimiento correspondiente a la
jurisdicción común, si el delito se cometió
en relación con servicio y por un militar en servicio
activo.
"La exigencia de que la conducta punible tenga una
relación directa con una misión o tarea militar o
policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la
especialidad del Derecho Penal Militar y de evitar que el fuero
militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio
estamental. En este sentido, no todo lo que se realice
como consecuencia material del servicio o con ocasión del
mismo puede quedar comprendido dentro del Derecho Penal Militar,
pues el comportamiento
reprochable debe tener una relación directa y
próxima con la función militar o policiva.
‘’El concepto de servicio no puede equivocadamente
extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De
lo contrario, su acción se desligaría en la
práctica del elemento funcional que representa el eje de
este derecho especial" (C. 358 agosto 5 de 1997).
La legislación vigente, (artículos 221 y
235 de la Constitución Política) hacen
mención del fuero militar y del fuero
ordinario.
El fuero militar es, exclusivamente, eso: una
jurisdicción para ellos (arts. 1 y 2 Ley 522 Código
Penal Militar), que la Constitución no autorizó se
extendiera a los civiles, pues seria contrario a la misma
Constitución el que conocieran los tribunales ordinarios
de los delitos de los militares. Pero es también limitado,
no sólo en cuanto se refiere al juzgamiento por delitos y
excluye del fuero las causas civiles, sino también en
cuanto no se extiende a los particulares, estos frente a la
Constitución también, aunque no se consagró
como prerrogativa o privilegio, sí constituye una
garantía, la de los tribunales competentes de que habla el
artículo 29 numeral 2 de la Carta
Política.
Ahora, en relación a los grupos
paramilitares debemos tener en cuenta, si uniformar y armar
civiles para servir la Fuerza Pública son procederes
legales para obtener la paz y la tranquilidad dentro de un marco
constitucional, a sabiendas de que a las Fuerza Militares le
corresponde la defensa de la integridad del orden constitucional,
por tanto teniendo el monopolio de
la tenencia de las armas de guerra
en cabeza del Estado artículo 223 ibídem. si se
tiene una relación directa o se origina en la
prestación del servicio, si son conductas que deben ser
juzgadas por los tribunales militares, en otras palabras si los
cubre el fuero militar. Porque tendremos que analizar de que no
todo delito imputado a un miembro de la Fuerza Pública en
servicio activo tiene relación con el servicio, ¿o
se realizo solo por el hecho de ser miembro de la Fuerza
Pública? , pues no todo acto realizado por un miembro de
la Fuerza Pública tiene relación con el servicio.
Así las cosas, abiertamente podremos manifestar que el
fuero militar como institución constitucional, no puede
mirar la ocasión bien sea en forma directa o indirecta
para gozar del privilegio de que sean conocidos por cortes
marciales o tribunales militares, pues vendrían a ser
claros atropellos contra los derechos fundamentales, dada la
innegable presencia de los elementos que la
constituyen.
Como conclusión tenemos que el juzgamiento de los
delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en
servicio activo corresponde a los tribunales militares,
(artículo 221 de la Constitución, y 1 del
Código Penal Militar). Dos elementos deben estar presentes
para que opere la competencia de cortes marciales o tribunales
militares. El primero de carácter subjetivo, pertenecer a
la institución castrense y ser miembro activo de ella, el
segundo, de carácter funcional, por cuanto el delito
cometido debe tener relación con el servicio. Con base en
estos dos elementos, el fuero militar ha de operar cuando el
delito tenga "relación con el servicio", está
indicando que el acto delictivo por el cual un miembro de la
Fuerza Pública puede ser juzgado por la justicia penal
militar ha de ser cometido en ejercicio de las actividades
concretas que se orientan a cumplir o realizar las finalidades
propias de las fuerzas armadas, defensa de la soberanía, la independencia, la integridad
del territorio nacional y del orden constitucional. (Sentencia
C-878 de julio 12/00).
.La competencia se determinará al momento de la
comisión del delito y se mantiene para efectos del
juzgamiento, aunque se pierda la calidad de
militar en servicio activo. Esta decisión produce efectos
"erga omnes " y tiene el carácter de cosa
juzgada.
1.4 El Fuero Castrense Policial
El legislador dispuso que están sometidos a la
jurisdicción penal militar todos los militares y miembros
de la Policía Nacional en servicio activo. La Corte
Constitucional en Sentencia 358 de agosto 7 de 1997
decidió definitivamente que la norma es exequible. La
competencia se determinará al momento de la
comisión del delito y se mantiene para efectos del
juzgamiento, aunque se pierda la calidad de militar en servicio
activo. Esta decisión produce efectos "erga omnes" y tiene
el carácter de cosa juzgada.
La Policía Nacional es parte integrante de la
Fuerza Pública de la cual hacen parte las Fuerzas
Militares, así la Constitución exprese que
ésta es de naturaleza civil, tratando de diferenciarla de
las demás fuerzas en el artículo 91 ibídem.
Manifestando responsabilidad respecto de la ejecución de
órdenes que se reciban por parte de los superiores. Si
este principio es sólo para los militares por querer
dárseles un tratamiento especial, entonces porque no alude
a la Policía Nacional para cobijarla con el fuero militar,
lo que da ha entender una flagrante contradicción
constitucional es sus artículos 91, 216, 217, 218, 221 en
referencia a la Sentencia 358 de agosto de 1997. Además
como oficial retirado y conocedor de los ajetreos institucionales
aludo a su disciplina castrense y como autoridad
administrativa, sí cumple funciones represivas,
por algo se dice que no deciden sino que ejecutan.
La Ley 062 de 1993 Estatuto Orgánico de la
Policía Nacional, dispone que los oficiales, suboficiales
y agentes de la Institución que cometan delito relacionado
con el servicio, serán juzgados de acuerdo con las normas
del Código Penal Militar, siendo rezagada esta Ley al no
referirse a los auxiliares que prestan servicio militar en la
mencionada institución, lo cual supera el Código
Penal militar, al hacer referencia en su artículo 1, a los
delitos cometidos por los miembros de la Fuerza
Pública.
- El artículo 218 de la carta política
autorizó al legislador la reorganización del
cuerpo de la Policía Nacional. Consideró que la
organización del mismo implica la expedición de
reglamentos propios, relacionados con la disciplina,
composición jerárquica, asignaciones, ascensos y
prestaciones, y de administración de servicios.
Por tanto, la organización no puede limitarse a los
aspectos mencionados, sino que forzosamente debe extenderse al
juzgamiento y sanción de las faltas contra la disciplina
y de los delitos que la socavan. Por tanto se afirma que no hay
incompatibilidad entre la disposición legal y el mandato
constitucional.
1.5 Definición
La justicia castrense no es una norma de carácter
general sino excepcional y por lo tanto limitada en sus alcances
por aspectos jurídicos previstos por la
Constitución Política en su articulo 221 que
consagra la naturaleza del delito, el sujeto activo del mismo, la
relación de causalidad entre éste y el hecho
criminoso y además la competencia para su
juzgamiento.
Por tanto dicha rama de justicia castrense se encuentra
cobijada mediante la acción punitiva del estado, por
situaciones establecidas por Ley.
El artículo 1 del Código Penal Militar,
hace referencia a la aplicación de dicho Código a
los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, al
hacer relación de la clase de personal cobijado por la
justicia castrense (en servicio activo) hace referencia al
personal uniformado de las fuerzas armadas. El artículo
238 del mismo texto en
estudio, dice que el Tribunal Superior Militar conocerá en
primera instancia de los procesos
penales militares contra Fiscales, Jueces de Instrucción
Penal Militar y Auditores de Guerra en servicio activo, por
tanto, estos que al servicio de las fuerzas armadas que no
ostenten grado los juzgara la justicia ordinaria, pues no los
cobija dicha normatividad, ya que el Estatuto de la
Administrativo de Justicia, Decreto 270 de 1996, consagra la
investigación por un Fiscal ante el
Tribunal Superior del Distrito Judicial y el cual fallará
la respectiva sentencia.
1.6 Bienes Jurídicos Tutelados por el
Ordenamiento Penal Militar.
La Ley ha tipificado una serie de conductas como hechos
punibles dentro de la justicia castrense como son contra la
disciplina, el Servicio en sí mismo, el Honor, los delitos
contra la seguridad de la
Fuerza Pública.
Desde el campo penal, estos bienes jurídicos han
sido una de las materias más controvertidas, pues como
bienes jurídicos de control que lo
único que pretenden es asegurar el poder el Estado a
través de la criminalización de la conducta que lo
afectan conduciendo esta forma de bienes jurídicos al
autoritarismo, a la simple razón de Estado como
criminalización, por tanto requiere de una
limitación máxima pues de lo contrario sería
la forma mas fácil de cerrar el sistema y perturbar o
destruir la concepción democrática de la sociedad.
Por tanto dicha jerarquización de los bienes
jurídicos en el ámbito militar, es inútil
una aplicación de criterios de mayor o menor amplitud en
el ámbito de protección, por el contrario debe de
ir disminuyendo hacia los bienes jurídicos referidos
al
funcionamiento del sistema, llegando al límite
mínimo cuando se trata de bienes jurídicos de
control.
El bien jurídicos de control o microsocial, en
este caso el militar no especifica las garantías del
ciudadano pues en relación a cada delito sólo
señala a tales grupos una
graduación jerárquica del sistema, los elementos
especificadores del injusto son la única que permiten dar
el contenido penal a un bien jurídico.
Estos tipos legales no son simplemente una descripción de una acción, pues
también describen un ámbito situacional desde el
bien jurídico y por ello recogen una serie de valoraciones
sociales mas allá de la sola valoración del acto y
todo ámbito situacional a su vez puede tener grados de
complejidad, y en la tipificación se trata de recoger
éstas escalas de graduación mediante los tipos
legales. Necesariamente surgen una serie de tipos legales en
relación a estas valoraciones sociales que van
profundizando el injusto cometido en el ámbito
situacional. Por tanto hay que mirar la conceptualización
específica del bien jurídico lesionado, esto
conllevando generalmente al problema teórico del concurso
aparente de leyes penales.
Por tanto con esta jerarquización de delitos
penales militares, los bienes jurídicos de ésta
rama penal, así estén al servicio, no están
haciendo referencia, no especifican las garantías del
ciudadano en relación a cada delito, sino que
además fija el ámbito del injusto señalando
en relación a tales grupos una graduación
jerárquica existente. Los elementos especificadores del
injusto son lo único que permiten dar el contenido penal a
un bien jurídico.
En relación ha esta clase de bienes
jurídicos, Hormazábal Malarée y
Ramírez Bustos aluden:
"Estas instancias procedimentales adquieren una
configuración estable y están siempre en
relación a una determinada organización, por eso
adquiere el carácter de institución, teniendo
conexión directa con la constitución y ciertamente
solo entran en consideración aquellos destinados
básicos, que aparecen indispensables para el
funcionamiento del sistema, y de ahí que generalmente sean
de la propia constitución o las leyes que directamente
desarrollan ese tema, por mandato constitucional las que regulan
tales procedimientos y vías, por tanto está al
servicio de los bienes jurídicos microsociales, o sea a
una (s) y otra persona (s) y que configuran la red social sobre la cual se
asienta el sistema, no logrando una clara determinación
con lo cual la tipificación de los delitos que los afectan
resulta defectuosa e ineficaz.
Dentro del carácter teleólogico, en el
sentido de constituirse un criterio de interpretación a
los tipos penales que condicionara su sentido y alcance conforme
a la finalidad de protección de un determinado bien
jurídico como afirma JESCHECK, el bien jurídico es
el concepto central del tipo, en torno al que
giran todos los elementos objetivos y
subjetivos y, un importante instrumento de la
interpretación.
El bien jurídico está establecido en
relación con una persona que es titular de él,
será el Estado el que las fijará en cuanto poder,
en cuanto titular de la soberanía cuya mayor o menor
extensión será fijada arbitrariamente por el
Estado, quedando el individuo frente a este en un estado en una
situación en una de total sometimiento, se trata de esta
forma, el Estado proteger sus instituciones organizativas que lo
configuran y en la forma en que esta se relacione entre
sí, para lograr con ello un perfecto funcionamiento del
aparato estatal. Se quiere mantener la incolumidad de la
organización estatal con el objeto que pueda cumplir con
sus fines de control social, denominado ‘’control
social del Estado’’.
Se trata de una distinción de carácter
analítico-pedagogico, ya que el aspecto analítico a
destacar es el Estado como aparato de control y los diferentes
comportamientos que pueda atacar tal capacidad de control. Se
trata de una consideración eminentemente política
dentro del campo penal, luego losa bienes jurídicos
referidos al control, están al servicio de todos los
demás bienes jurídicos.
Estos bienes jurídicos en la escala
jerárquica han sido situados en el último lugar,
porque deben estar subordinados a todos los demás.
También es aquel aspecto del derecho penal que esta
más próximo con políticas
parciales o de un determinado grupo y que no
dicen relación con las necesidades de todos y cada uno de
los miembros de ella, es el terreno más fácil para
la ideogilización del derecho penal. Por tanto el Estado
opera dentro del marco de discrecionalidad que le permite su
carácter social y democrático de derecho, en el
ejercicio de esta discrecionalidad no es neutral, pues entra a
proteger sus bienes jurídicos" .
Desde la codificación de 1958, el Estatuto Penal
Castrense ya había consagrado tanto la DISCIPLINA, el
SERVICIO, el HONOR y la SEGURIDAD DE LAS
FUERZAS ARMADAS como bienes jurídicos protegidos por la
Ley y cuyos beneficiarios son el pueblo colombiano y las Fuerza
Pública; regulación que se mantiene en la Ley 522
(Código Penal Militar) arts. 112 a 135.
En relación a los tipos penales de ataque al
superior, ataque al inferior y amenazas, los artículos
118, 119 y 120 del estatuto punitivo castrense. La figura del
ataque al superior, ha sido manipulada por los mandos en abusos
rigurosos a los subalternos, pues esta figura no ha sido
asimilada en la misma calidad del ataque al subalterno, lo que en
un momento dado ha representado la disminución del pie de
fuerza de los entes armados del Estado, debido a los constantes
abusos del superior jerárquico al subalterno; en
relación a las amenazas el artículo 120
ibídem no tiene relievanza jurídica por inaplicable
esta figura dentro del campo penal, por no poderse tipificar una
clase de denuncia de esta índole.
Acá cabe otra crítica en relación
al artículo 114 del C.P.M. sobre la insubordinación
por exigencia, pues éste carece de aplicabilidad dentro de
la Fuerza Pública, pues todas las órdenes emanadas
de los respectivos superiores cuando son verbales son a gritos y
si son escritas, vienen la orden y luego la sanción a que
se somete al subalterno si no cumple dicha orden.
En el régimen castrense la ubicación vital
de estos bienes jurídicos se resume en que son
considerados como primigenios, además que se agravan en
circunstancias especiales de desorden público; para
resolver situación jurídica y dando
aplicación a la medida de aseguramiento.
El artículo 195 de la legislación
castrense hace alusión a los demás delitos comunes,
dándosele aplicabilidad al Código Penal
ordinario.
Es conocido que dentro de una codificación penal,
por técnica de los bienes jurídicos son ubicados
dentro de cada uno de los títulos de la parte especial de
los delitos en particular, y de éstos dependen cada una de
las conductas o comportamiento que vulneran dichos
bienes.
El Código Penal Militar, mantiene a la DISCIPLINA
y el SERVICIO, en el primero y segundo título; claro
está, que sin entrar a considerar que los bienes
jurídicos consagrados en los títulos siguientes
sean de menor importancia; doctrinariamente se advierte que el
legislador por su importancia en el ámbito militar, le
asignó a la DISCIPLINA y al SERVICIO estos lugares
primigenios.
1.7 Agravación de los punibles en
circunstancias especiales de desorden
público
En lo concerniente a las conductas que ponen en desmedro
el bien jurídico "SERVICIO", el articulo 125 del
Código Penal Militar agrava los delitos de abandono del
comando, abandono de comandos
superiores, jefaturas o direcciones, abandono de comandos
especiales y abandono del puesto en tiempos de guerra o de
conmoción interior, con sanción de 1 a 5
años de prisión.
Como situación especial, se presenta que el
punible de abandono del comando y del puesto (artículo 121
a 128), su pena es convertida en arresto también pasando
de 1 a 5 años de prisión como agravación
punitiva.
Queriendo decir lo anterior, que al presentarse una
situación que conlleve a la guerra, conmoción
interior o turbación de orden público, el estatuto
punitivo militar, destaca la importancia de estos bienes
jurídicos "LA DISCIPLINA Y EL SERVICIO", exigiendo de esta
forma a los miembros de la Fuerza Pública, una
vocación absoluta en beneficio del sostenimiento del
Estado Colombiano.
En referencia a los bienes jurídicos LA
DISCIPLINA Y EL SERVICIO también entramos a analizar el
articulo139 del Código Penal Militar, el cual menciona el
comercio de
armas, municiones y otros elementos bélicos con el enemigo
prescribiendo una pena de 4 a 8 años de prisión.
Entendiéndose como "enemigo", aquel sujeto interno o
externo que perturbe la paz y atente contra las instituciones
legalmente establecidas en un estado de derecho, mediante un
conflicto
armado. La pregunta que entramos hacer en el citado
artículo es: ¿se puede entonces negociar armas con
amigos o allegados?. El Código en estudio es ambiguo al no
manifestar que ningún miembro de las fuerzas armadas
está autorizado para comerciar con armas sin
autorización legal.
El articulo 126 del Código Penal Militar que
relaciona el abandono del servicio, si bien es mirado en su
rigidez habrán situaciones de no aplicabilidad para
algún personal en momentos extremos, como es el caso de la
perturbación del orden público vivido en la Ciudad
de Medellín en años atrás, cuando el
señor Pablo Escobar Gaviria puso en jaque el ente armado
Policía Nacional, presentándose gran cantidad de
solicitudes de retiro y al no ser aceptadas estas, abandonaron su
servicio policial ante la Fiscalía local.
1.8 Aplicabilidad de detención preventiva como
medida de aseguramiento
De las tres (3) medidas de aseguramiento que el articulo
522 del Código Penal Militar señala, por mandato
del mismo estatuto penal castrense en su artículo 529
dispone que debe aplicarse para los punibles contra la disciplina
y el servicio la DETENCION PREVENTIVA, en los siguientes
términos:..Detención, "la detención
preventiva procede en los siguientes casos. Cuando se trata de
delitos que atentan contra el servicio, la disciplina, cualquiera
que sea la sanción privativa de la libertad".
Siendo esta medida contraproducente, pues la disciplina y el
servicio no son faltas que ameriten ser comparadas con delitos
que si deben acarrear sanciones penales como las estipuladas en
los numerales 1,2 y 4 del artículo 529, por lo tanto el
numeral 2 debería establecer una medida de aseguramiento
menos drástica.
1.9 Improcedencia de la libertad
provisional o beneficio de excarcelación
El Código Penal Militar consagra las causales de
libertad provisional, conocidas también con el nombre de
excarcelación (art. 539 numerales 1 al 9), haciendo
excepción a los comportamientos violatorios de la
disciplina y el servicio de este beneficio.
Significa lo anterior, que deben reunirse las exigencias
del artículo 71 del Código Penal Militar, en donde
fija los requisitos para obtenerse la condena de ejecución
condicional y al tenor del numeral 3 señala: "Que no se
trate de delitos contra la disciplina, contra el servicio, contra
el honor militar, en bienes del Estado destinados a la seguridad
y defensa nacional, contra la seguridad de la Fuerza
Pública o de inutilización voluntaria".
1.10 Inexistencia de desistimiento para los punibles
contra la disciplina y el
servicio
El Código de Procedimiento Penal Militar,
únicamente establece el desistimiento para los delitos
cuyo impulso procesal requiera la querella de parte o en los
casos y condiciones previstos en los artículos 80 y 227
del estatuto castrense.
A modo de comparación y explicando lo anterior,
el Código expresa en cada uno de los casos en donde se
requiere la querella de parte, como acontece en el articulo 224
de Código Penal Militar, que para el impulso procesal de
los delitos contra el honor sea imprescindible la querella de
parte; situación contraria acontece con los punibles
contra la disciplina y el servicio, que acorde con las normas
señaladas en un principio, su impulso procesal es
oficioso.
En la practica cuando un miembro de las Fuerza
Pública ha incursionado en conducta violatoria contra la
disciplina o el servicio, en una forma distorsionada tratan de
"JUSTIFICAR" su comportamiento argumentando por ejemplo, en un
punible de ataque al superior o inferior, que no les había
quedado otra vía que el empleo de la
violencia y
luego la víctima ante la presión
del victimario opta por tratar de presentar un desistimiento,
situación que de acorde con la explicación anterior
es inaplicable en la Ley Penal Militar para este punible, pues
este bien jurídico " LA DISCIPLINA ", es protegido por la
Ley y el desistimiento es de las Fuerza Pública y por
ningún motivo puede ser objeto de transacción por
parte del agresor o agredido.
Lo mismo acontece con los punibles contra el servicio,
citando como ejemplo el abandono de puesto; la persona
involucrada trata de considerar insignificante el hecho de
haberse retirado del lugar de facción una (1) cuadra por
un tiempo de cinco (5) minutos, señalando que la norma o
la actuación del juez es exageradamente rígida;
como explicación de lo anterior se hace una
comparación con el médico cirujano, que antes de
terminar su intervención quirúrgica sin
ningún motivo abandona al paciente; de igual forma queda a
la deriva el lugar que se encontraba bajo responsabilidad de
militar o el policía, pues esa desatención del
servicio puede ser aprovechada por un delincuente y en menos de
30 segundos lograr el propósito criminal.
Por lo tanto, son la disciplina y el servicio bienes
jurídicos tutelados por la Ley en la vida de las
instituciones armadas y el propietario de los mismos es el Estado
y el pueblo colombiano. Estos procedimientos siempre han sido
tratados con un
procedimiento especialisimo, donde los términos son
más cortos, hay menos instancia ya que no se pasa por
manos de la Fiscalía; en la primera instancia se
circunscribe al trabajo del juez que realiza la labor instructiva
con la ayuda del juez de 1 instancia y ya la etapa del juicio en
1 instancia corresponde única y exclusivamente al juez A
quo con la asesoría de la auditoria jurídica, lo
que implica que es un tramite menos acelerado, abreviado pero
cumpliendo con las garantías procesales de la doble
instancia.
La problemática del delito militar lo constituye
le esencia de ser los delitos contra la seguridad del Estado, de
ahí también la gran discusión sobre su
ámbito y alcance, pues al provocar el autoritarismo de
Estado se atenta contra las bases democráticas y
garantistas del sistema, restringiendo con desmesurada amplitud
pues no puede considerarse como acto preparatorio propiamente
tal, revelándose un injerto extraño dentro del
campo penal, pues como acto preparatorio no prepara nada. Es el
castigo de la expresión del pensamiento
pura y simplemente. Con ello el legislador abusa extremadamente
de la idea de la prevención general, pretendiendo llegar
hasta la conciencia del
sujeto, además no es comparable porque no es una
intensidad dañina, no hay dolo para aplicar una
sanción tan drástica.
1.11 De la acción penal y acción
Civil
Corresponde al estado la iniciativa de la acción
penal militar porque el delito hace parte de los temas del
derecho penal, que es una rama del derecho
público y con cuya comisión se afecta no
sólo al individuo perjudicado sino a toda la sociedad. A
diferencia de la acción civil que corresponde al derecho
privado, en la acción penal no es el particular aislado o
solitariamente quien se siente afectado con el proceder de quien
transgrede una cláusula contractual o una norma de
derecho civil
o incumpla sus obligaciones. Por el contrario, con el delito se
ataca por la base la estructura
social, se genera el caos, cunde el mal ejemplo y se abre paso la
inseguridad
colectiva que conduce a la anarquía. Esas son las causas
para que mientras la acción civil dentro del proceso civil
corresponde a los particulares interesados en la litis la
titularidad de la acción penal, dentro del proceso penal
está radicado en el mismo Estado, quien la ejerce a
través de los jueces que la Ley señala para cada
caso concreto y con
las cuales entra a colaborar el Ministerio
Público.
El art. 24 del Código de Procedimiento Penal
reglamenta que la acción penal corresponde al Estado y que
se ejerce exclusivamente por la Fiscalía en etapa de
investigación y a los jueces en la etapa del juicio,
entonces ya el Ministerio Público no es titular de la
acción penal, sino colaborador.
Comentando dicha norma, se ejerce exclusivamente por la
Fiscalía General de la Nación como titular de la
acción penal, criterio que ahora se tiene sobre la
función de dicho organismo, articulo 250 de la
Constitución Política.
Nuestros Códigos de Procedimiento y Penal
militar, no definen la acción penal pero por ella debe
entenderse el poder que tiene el estado de poner en marcha sus
mecanismos jurisdiccionales y policivos, en procura de investigar
infracciones penales.
La acción penal militar tiene características que permite diferenciarla
de la civil como de la penal ordinaria, como no lo demuestran los
(art. 196 al 218) del Código Penal Militar, sin agotarse
por supuesto la publicidad (art.
202).
La Ley penal militar con la expresión "por
delitos comunes" , no está limitando la
constitución de parte civil, basta entonces que una
ilicitud de competencia de la Justicia Penal Militar origine
daños o perjuicios de índole particular para que se
de la acción civil dentro del respectivo proceso penal , y
para cuya defensa están los fiscales militares
permanentes, quienes actuarán en defensa del bien
jurídico lesionado, como representantes que son de toda la
sociedad.
Anteriormente, en los procesos
penales militares la actuación de la parte civil se
limitaba a solicitar pruebas e
intervenir en la práctica de ellas, interponer recursos y
presentar alegatos, sin poder actuar en la celebración de
los consejos de guerra; pero esta prohibición a todas las
luces inconveniente y desatinada, llegó a su fin con la
expedición de la Ley 16 de 1968.
Representa la Ley 16 de 1968 un paso de avanzada frente
a la legislación penal militar porque no sólo hizo
pleno ejercicio de la acción civil sino que, además
prohibió la representación de la parte civil por
personas distintas a los abogados titulados, con lo cual se
cerró el paso, obviamente, a los oficiales en actividad o
en uso de buen retiro, quienes con esa sola investidura no pueden
hoy representar a los ofendidos como parte civil dentro del
proceso penal por ser inconstitucional y requerirse una defensa
técnica, sólo puede ser representada por abogados
titulados.
El artículo 196 de la Ley 522 trata el debido
proceso y observa que nadie podrá ser procesado y juzgado
sino por juez competente estipulado de esta misma forma por el
artículo 29 de la Constitución Nacional, la cual es
norma de normas, pues expresamente se habla de funcionario
competente para iniciar un proceso y juzgar, o sea la competencia
también es un principio fundamental de la carta
política; así como también lo establece el
artículo 1 del C.P.P. por lo expresado por los
artículos en mención, los artículos 16 y 215
del Código .Penal .Militar. no deben de tener
aplicabilidad dentro de dicha justicia castrense, pues se
estaría dando atribuciones a un oficial de la Fuerza
Pública por motivos de antigüedad para juzgar a un
subalterno sin tener jurisdicción ni
competencia, y sí darcele aplicabilidad al art. 214 del
Código castrense que sí entra a superar esta
irregularidad jurídico militar como ya se ha anotado al
referirse a la independencia y autonomía del juzgador. El
artículo 267 ibídem, entra a contradecirse al poner
a los Auditores de Guerra como simples asesores de los jueces de
Primera Instancia y el art. 215 que manifiesta que ningún
miembro de la Fuerza Pública podrá juzgar a un
superior en
grado o antigüedad. Por tanto son artículos
amañados y deben desaparecer del Código Penal
Militar.
De esta misma forma tampoco son asequibles a la
lógica
jurídica los artículos 235 y 237 del Código
en estudio, pues se da al Comandante General de las Fuerza
Militares el estatus de presidente de dicho tribunal,
sólo por ser el oficial más antiguo de las
Fuerzas Armadas cumpliéndose funciones jurisdiccionales y
administrativas al mismo tiempo, pero la preparación
jurídica, el juez natural que exige la Constitución
no está contemplada en el Código, siguiendo
burocratizada de ésta forma la justicia
castrense.
Si quien tiene la facultad de convocar consejos de
guerra verbales considera cuando exista investigación
previa, que en determinado caso no hay mérito para hacer
la convocatoria con respecto a ninguno de los sindicados,
podrá dictar la sentencia de cesación de
procedimiento a que se refiere el artículo 231 de la Ley
522, Código castrense.
Aunque ha variado la forma o requisito previo para cesar
procedimiento, esa variación en nada ha afectado al
proceso ni a la acción penal en el campo castrense porque
desde la expedición del Código Penal Militar
(Decreto No. 2550 de Diciembre 12 de 1988) artículo 316,
mismo artículo 231 de la nueva Ley castrense, el concepto
Fiscal favorable no ha sido requisito sine qua non para cesar
procedimiento. Y así tiene que ser porque el procedimiento
penal castrense es breve y esa brevedad ha invadido
íntegramente el campo de operancia de sus
instituciones.
Es indiscutible que al convertirse al Ministerio
Público en sujeto procesal en lo que atañe al
ejercicio de la acción penal, el derecho
procesal penal tiende a agilizarse al tiempo que el
representante de la sociedad queda situado en el verdadero lugar
que debe ocupar y que lo delimita a través de
señalamiento de sus deberes que son: procurar la
sanción de los infractores de la Ley penal, la defensa de
las personas acusadas sin justa causa y la indemnización
de los perjuicios causados por la infracción.
En cuanto al deber de denunciar, el articulo 221 del
estatuto penal castrense va en concordancia con el art. 25 del
Código de Procedimiento Penal ordinario.:
En referencia a la denuncia, al llevar a conocimiento de
las autoridades el hecho susceptible de investigarse
oficiosamente, ejercita lo que se llama acción penal
popular, a diferencia del querellante, quien al recurrir ante un
funcionario público, hace uso de la acción penal
exclusiva.
El Código Penal Militar en su articulo 305
manifiesta: La constitución de parte civil en el proceso
penal militar tiene por objeto exclusivo el impulso procesal para
contribuir a la búsqueda de la verdad de los
hechos.
El establecimiento del pleno ejercicio de la
acción civil y la permisión de llevarla hasta las
audiencias dentro de los consejos de guerra fue una lógica
consecuencia de la derogatoria de otra prohibición:
aquella de que los apoderados y defensores no podían
actuar en los Consejos de Guerra Verbales sino cuando acreditaran
ser oficiales en servicio o en retiro o abogados que hubiesen
desempeñado el cargo de Magistrados o de Fiscal del
Tribunal Superior Militar .
La indemnización marcha junto con la
acción pública porque tanto el Juez como el
representante de la sociedad, tienen facultades y obligaciones
específicas encaminadas a hacer efectivo el pago de los
perjuicios y daños ocasionados con el
ilícito.
2.
CARACTERISTICAS DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR.
Concebido en forma elemental, el derecho penal se puede
definir como el sistema de normas jurídicas mediante las
cuales el estado amenaza con la imposición de penas a
quienes realicen conductas subsumibles en aquellas.
No obstante que el derecho penal reviste varias
especies, es bien importante destacar que éste debe
interpretarse como un sistema jurídico que se inspira
fundamentalmente en unos mismos principios.
Dentro de las diversas ramas que reviste el derecho
penal se encuentra el Derecho Penal Militar, caracterizado por
ser un derecho especializado por cuanto ordinariamente se aplica
a determinadas personas, esta jurisdicción tiene su
fundamento constitucional en el artículo 221 de la carta
política.
En el Libro Primero,
Parte General, Titulo Primero, se estableció un
título preliminar con la denominación de "Normas
Rectoras de la Ley penal militar" que es una parte esencial por
cuanto señala su estructura
fundamental, orientada hacia los postulados de la
Dogmática Jurídica en este campo y porque
señala principios básicos para la
interpretación y aplicación del
Código.
Todos los tipos penales tienen como presupuesto de
estructura las normas rectoras principalmente en lo pertinente a
la definición de la tipicidad (art.8), la antijuricidad
(art. 9), y la culpabilidad (art. 10), hecho punible
(art.20).
Se considera fundamental que dentro de las normas
rectoras de la Ley Penal Militar se haya incluido el principio de
la integración art. 18, por cuanto se acepta
la idea de un Derecho Penal Integral, agregando las normas del
Código
Civil y Procesal Civil, siempre que no se opongan a la
naturaleza de este Código
El Código Penal Militar precisa en su
(artículo 1) a quienes, donde y bajo que circunstancias se
aplica las disposiciones castrenses y todos los aspectos de la
teoría
general del delito militar en forma sistematizada, (arts. 112
a195).
La consumación del hecho punible militar, la
acción y la omisión, se contemplan en los arts. 21
y 22 y el desistimiento arts. 24 y 25.
Se eliminó la presunción de
legítima defensa, por cuanto normalmente constituye norma
ambigua y equivoca.
Los artículos 36 al 43 constituyen la columna
dorsal del Código Penal Militar y la expresión de
la concepción culpabilista.
Tratándose en capítulo aparte, la
imputabilidad funciona no ya como estado
biológico-siquiátrico del imputado, sino
básicamente como un ingrediente del hecho
punible, que funciona como presupuesto de la
culpabilidad o como un elemento de la misma. art. 44
C.P.M..
Al adoptar el Código Penal Militar, el criterio
de que son la inmadurez sicológica y el trastorno mental
los fenómenos que determinan la incapacidad del sujeto
para comprender la ilicitud del hecho o determinarse conforme a
ella, caben todos los fenómenos imaginables, así no
tenga un origen patológico tales como la embriaguez
cualitativa o patológica, la ebriedad común con
posibles alteraciones de la conciencia, los
estados emocionales que por su excepcional intensidad pueden ir
más lejos que el estado de ira regulado en el articulo 64
del Código castrense.
La "actio liberae in causa" o trastorno mental
preordenado, concebido como alteración sicosomática
que el agente a predispuesto para colocarse en situación
de inimputabilidad al cometer el hecho punible, se regula
adecuadamente en el articulo 37 del Código, en un texto
preciso que no ofrece ningún tipo de dificultad para su
interpretación.
El articulo 38 inciso final Código Penal Militar,
es de trascendental importancia porque señala "si la
inimputabilidad proviniera exclusivamente de trastorno mental
transitorio no habrá lugar a la imposición de
medidas de seguridad, cuando el agente no quedare con
perturbaciones mentales" , norma que es un reconocimiento
lógico al problema planteado; pues tales medidas tienen
como fin la curación, tutela y rehabilitación y si
no son necesarias, su aplicación, además de
inútil, sería injusta y
contraproducente.
Con la imputabilidad, la culpabilidad constituye la
más trascendental innovación del Código Penal Militar
en la Parte General, en cuanto a su inspiración
doctrinaria y filosófica.
El articulo 39 adopta como formas de la culpabilidad el
dolo, la culpa y la preterintención y los siguientes
definen cada una de esas manifestaciones de conducta culpable. El
articulo 41 expresa "la conducta es dolosa cuando el agente
conoce el hecho punible y quiere su realización, lo mismo
cuando acepta previniéndola al menos como posible", no
está postulada la simple intención como
carácter sustancial del dolo.
En referencia a la preterintención, es un dolo
seguido de culpa o sea dolo de causar un resultado querido y se
produce un resultado no querido, figura común dentro de la
Fuerza Pública, es el caso del policial que sale a prestar
el servicio a la calle con la misión de requisar a todos
los sospechosos, se encuentra con un particular y al ordenarle a
este una requisa se encuentra inconforme, el policial lo emprende
a garrotazos con el bastón de mando a la altura de las
extremidades inferiores y esta persona fallece, acá la
intensión era de causar solo lesiones, pero se produjo
la
muerte.
Las causales de inculpabilidad se sistematizan clara y
concretamente en el artículo 40 del Código punitivo
castrense. Aunque el caso fortuito y la fuerza mayor pueden
conducir más que a la inculpabilidad a la inexistencia de
la acción en sentido técnico-jurídico, su
inclusión en este capitulo no daña, y responde a
una tradición que se conserva.
De igual manera, la insuperable coacción ajena
puede ser inculpabilidad o falta de acción, pero la
discriminación de las situaciones, fuera
del terreno puramente doctrinario, ningún beneficio
práctico produciría.
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