- Análisis y perspectivas
de su concepto. - Valoración de la postura
kelseniana - Trilogía de
relación estructural - Epoca del siglo
XVIII. - Concepto actual del Estado de
Derecho
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DE SU CONCEPTO.
Establecer un criterio de definición de lo que ha
de denominarse "Estado de
Derecho", nos conlleva necesariamente a establecer distintas
reflexiones, sobre el mismo. Varias corrientes dogmáticas,
generadas esencialmente por Juristas nos mueven a lograr un
panorama de su significado muy variado la mayoría de las
veces por el no ajeno carácter
de la evolución política y
jurídica de los pueblos a traves de su historia.
El concepto en sí se remonta al Jurista
Alemán Roberto Von Mohl, quien utiliza por primera vez
esta expresión al mencionar en su obra : – Das Rechtstaat-
( Del Alemán Recht.- Derecho, Ley normatividad.
y Staat.- Estado ) en la
época moderna (1830 aprox.) Ya que anteriormente existen
pocos datos e
imprecisos con Los Romanos y los Griegos. la visión que se
tiene de este término varía de acuerdo a diferentes
doctrinistas como posteriormente lo contrastare a la luz de ciertas
teorías.
Este concepto de Estado de Derecho , apareja dos
elementos que lo vuelven un termino compuesto: Estado y Derecho.
Kelsen, quien mencionó alguna vez lo siguiente:
"Sólo la unidad del orden Totalitario, la
persona del
Estado Soberano, puede constituir el punto final de la
imputación, en función de
La cual debe puede interpretarse una determinada conducta humana
como acto de la comunidad. La
unidad de los órdenes parciales , en especial ,la unidad
de ese orden parcial , constitutivo de la llamada Persona
Física ,
no representa sino puntos provisionales, puntos de
tránsito de la imputación, la cual aspira
incesantemente hacia una unidad última definitiva. Que el
estado soberano constituya el punto final de la imputación
( interpretando a Kelsen ) , significa que su voluntad es libre
porque no se halla determinada, ni es susceptible de serlo , por
ninguna voluntad superior. De este modo la soberanía del estado, como libertad de su
voluntad, es incompatible con la voluntad en el sentido de que
‚éste fuese libre fuera del estado."(1
p.140.)
Kelsen, iguala al Estado Autocrático y al
Democrático porque según El, ambos son estado de
Derecho, Porque "es el orden Jurídico el que determina el
titular de la autoridad y la
forma de ejercerla; quien debe mandar y quien obedecer " (Id P
142),esto es son elementos dependientes, la simbiosis de la
legitimidad diría Duverger; ante esta similitud de
conceptos estamos en posibilidad de fundamentar que en sí
, el orden Jurídico de un Estado , lo identifica con el
mismo, esta relación , surge como una simbiosis Estado –
Derecho , que ante este perfil se ofrece no el Derecho como un
elemento del Estado , sino como una cualidad intrínseca
del Estado. Ya que no concibe que el orden jurídico como
un elemento del Estado sino lo identifica como ‚l mismo
(entiéndase Estado); según obran en las referencias
bibliográficas anteriormente descritas. Y como
posteriormente referiría en su Obra de la teoría
general del estado en el cual indica:
" Insistimos en que no es un proceso
histórico realmente acaecido en el mundo externo en el que
el Estado cede su soberanía al orden Jurídico
Sometiéndose a Él, sino que se trata de un progreso
dentro del mismo conocimiento
del Estado como objeto de Estudio, el cual, partiendo de la
consideración aislada del contenido del poder de
dominación se eleva al punto de vista mas general de ese
contenido, es pues la evolución del Estado en
relación al ejercicio de sus funciones en un
marco de actuación restringido, sujeta la función
pública al límite de la ley; que preserva por tanto
la libertad del individuo en su actuar y como garante el Estado,
de las garantías del gobernado. Por tanto podemos concluir
que el ejercicio del poder se muestra
dimensionado en forma específica por el marco
jurídico. "
VALORACION DE LA POSTURA KELSENIANA
Edgar Bodenheimer , hace un claro análisis en su libro
Teoría del Derecho escrito en 1940, del cual la
enciclopedia Jurídica Omeba, extrae un análisis de
su postura , en la cual analiza la postura de Hans Kelsen y
mernciona las siguientes: CONSIDERACIONES.:
"Términos como < Estado de Derecho > o <
Imperio de la Ley> carecen totalmente de significado . – Todo
Estado es un Estado de Derecho – dice Kelsen en su obra ( Der
Soziologische und der juriztische Staatsbergrifft , p g 191)
. El término mismo de "estado de Derecho" no es mas que un
pleonasmo carente de sentido, – porque en opinión de
Kelsen- Derecho y Estado son conceptos idénticos,
sinónimos. El estado no es sino la suma total de normas que
ordenan la coacción, y es así coincidentemente con
el Derecho . < El Derecho – El Derecho positivo;
(no la Justicia) es
precisamente ese orden coactivo que es el Estado (Kelsen , La
Teoría, etc) >. KELSEN ATACA LA Opinión DE QUE
UN ESTADO DESPOTICO NO ESTA GOBERNADO POR EL DERECHO, SINO POR LA
VOLUNTAD ARBITRARIA DEL DESPOTA. Tal opinión -dice-
<<carece totalmente de sentido>>. Negar el
carácter jurídico de un régimen
despótico no es sino una ingenuidad o una
presunción Jusnaturalista. (Kelsen Allgemeine
Staatslehere, 335)
De acuerdo con el tamiz por el cual se analiza esta
postura, estamos ciertos en determinar que aún y si esta
afirmación fuera cierta. los súbditos de el
Régimen Despótico, cierto es que aun y cuando
carecieran de Derechos frente al
Déspota, El estado despótico sería un estado
de Derecho, concebido en que la ley del déspota es la que
impera. Más todavía si tomamos en
consideración que en el caso de los regímenes
absolutistas – despóticos, La figura del Déspota se
le identificaba con el estado. (v.gr. El Rey Luis XIV en Francia
ó La Zarina Catalina de Rusia) en la cual tenía
como lema: "Gobernar para el Pueblo , pero sin la
intervención del Pueblo". La omnímoda
actuación de ‚éstos, se contrapone a la
expresión Jusnaturalista que Bodenheimer hace de Kelsen,
al negar el carácter Jurídico de un r‚gimen
despótico, tomándolo como una ingenuidad de un
asérrimo Positivista.
En sí, puede darse el Estado de Derecho en un
Régimen Despótico, enfrentando una disyuntiva a la
luz de varios doctrinistas. Porque en la definición de un
Estado de Derecho, en la trilogía LEGALIDAD JUSTICIA Y
DERECHO En la cual a continuación analizo
encontraríamos; Las siguientes relaciones:
TRILOGIA DE RELACION ESTRUCTURAL :
J U S T I C I A
L E G A L I D A D D E R E C H
O
INTERRELACION DE ELEMENTOS:
1.- Puede haber un Estado, constituido legalmente,
adecuado a los principios del
Derecho, y Justo. Para los Positivistas es Estado de
Derecho.
Para los Jusnaturalistas es Estado de
Derecho.
2.- Puede existir un Estado, constituido legalmente,
inadecuado a los principios del Derecho, y por ende
injusto.
Para los Positivistas es Estado de Derecho.
Para los Jusnaturalistas no es Estado de
Derecho
De tal manera que en otros campos y en sí¡
es este tipo de corrientes a la cual se apegan más al
concepto , analizaremos otras posturas:
A raíz de la División de poderes, de la
creación y reconocimiento de derechos del ciudadano, en
contraposición del absolutismo y
sacándolo de el constitucionalismo inglés,
el cual define la limitación y racionalización del
Poder, la supremacía del Derecho, la División del
Poder.
En esta época el calificativo de Estado de
Derecho lo concibieron como:
"El sistema que
contempla determinadas instituciones
jurídicas acordes con el ideal Liberal Burgués: La
distribución y control del
ejercicio del Poder en varios detentadores; La supremacía
de la Constitución que preferentemente
debía ser escrita y rígida además de
establecer competencias
exclusivas y delimitadas de los órganos del Poder; el
sometimiento a la
administración de la Ley, la cual debería ser
derogada y creada Por un órgano popular, la vigencia de un
control judicial adecuado el establecimiento de derechos y
obligaciones
para los gobernados , para garantizar la sujeción de los
órganos estatales al Derecho.. (2
p g.1328)
CONCEPTO ACTUAL DEL ESTADO DE DERECHO
El Derecho Anglosajón Americano tiene una
denominación de una nueva concepción del Estado de
Derecho: el Welfare State (cfr 2 p.1330) esta nueva
concepción adapta hacia los nuevos derroteros de los
caminos del Estado de Derecho, adonde confluya una nueva postura
de un estado adecuado a la Política, Economía, Cultura y
Sociedad,
adecuándose a las nuevas necesidades de estas materias en
constante desarrollo. En
lengua hispana
su aproximación se lograría en Estado Social de
Derecho, esta denominación concebida por el Derecho
anglosajón Norteamericano, da la pauta para establecer un
concepto más ad-hoc a las necesidades. aquí¡
converge en este término que al parecer pone en Claro
dicho término. Dando como conclusión que: Este es
el mejor concepto de estado de derecho, apareja, la necesidad de
unir los criterios, del estado en su función, e
interrelaciona a su población no como un elemento más
del Estado . sino como un colaborante en esta relación
unida en una definición, con un Derecho que en realidad,
deposita en su verdadera función garantías para el
Gobernado y un estricto apego a las facultades en las que el
estado se limita únicamente a sus funciones conferidas por
ley; logrando un balance en esta definición, llevando la
sumisión del Estado, al Derecho como Jellinek lo afirmaba.
y relacionándose directamente al Principio de
legalidad.
ESQUEMA DE CONDICIONES PARA EL ESTADO DE
DERECHO:
E.D. = S { ( P.P.C. / E..C. ) + ( E.I.E.) }
ed = p.l e.d.:p.p.c.::e.i.e.:p.l.
Donde:
E.D. : ESTADO DE DERECHO
P.P.C. : PODERES PUBLICOS CONSTITUIDOS
E.I.E. : ELEMENTOS INTEGRANTES DEL ESTADO
P.L. : PRINCIPIO DE LEGALIDAD (Condición Sine qua
non)
Por:
Lic. José Gerardo Arrache
Murguía