1. PANORAMA DOCTRINARIO

Uno de los temas más apasionantes de los estudios del derecho es, el estudio de la naturaleza jurídica de cada una de las instituciones, la cual viene motivada por : Encontrar una respuesta ¿Qué es tan o cuál institución? a la pregunta : esto es, en el "Conjunto determinaciones que hacen que una institución sea lo que es y, en efecto, la distrigan de toda otra."

La naturaleza jurídica de una institución viene dada por la síntesis de los caracteres jurídicos de la misma que, en su conjunto, la individualizan, y cuya caracterización nos permitirán "naturalizarla" en el mundo del derecho.

Acá vamos a estudiar básicamente dos interrogantes : ¿cómo es? y, sobre todo , ¿qué es el contrato de Leasing? , la doctrina, la legislación y la jurisprudencia comparada denotan significativos puntos de divergencia, con respecto a Leasing lo que hace una institución polémica la determinación de la naturaleza jurídica de Leasing reviste gran interés e importancia, pues ella nos permitirá saber, en concreto, que normas jurídicas habrán de aplicarse a ella.

A continuación expondremos las principales posiciones contenidas en doctrina y apoyadas por algunas jurisprudencias extranjeras toda vez que en el Perú no conocemos a alguna.

2. TEORÍA DEL ARRENDAMIENTO

Una de las primeras teorías, sino la primera, propuesta para explicar la esencia con naturaleza del contrato de Leasing.

Esta tesis ha recibido singular respaldo tanto de la doctrina como de la legislación comparadas. Las leyes francesas y la belga califican al leasing como "alquiler con promesa lateral de venta" . En el Perú, la ley anterior (Dec. Leg. 212) y la actual (Dec. Leg. 259). Igualmente, hablan de "arrendamiento con opción de compra."

En opinión de los propulsores de la tesis del arrendamiento, se debe huir de las ficciones y examinar el leasing tal como se desarrolla en la realidad; y, en ella , dicen, se observa que la esencia de la relación jurídica entre la empresa de leasing y la usuaria está en el cambio entre la atribución temporaria del gece de un bien y el pago de contraprestación, la cual constituye, pues la causa típica del contrato de arrendamiento.

La unidad contractual del arrendamiento no queda desvirtuada por la inclusión de cláusulas que lo conforman como un arrendamiento con finalidad financiera, ni por el hecho de existir operaciones preparatorias, pues la compraventa entre el arrendador y el suministrador del bien constituye una relación jurídica separada y distinta del arrendamiento celebrado entre el primero y el usuario-arrendatario. No obstante, la adquisición del bien por sociedad del leasing es determinada directamente por el arrendamiento, ya que se trata de un contrato de ejecución adquisición del bien) dentro del marco de otro distinto (arrendamiento financiero).

Esta posición, aún cuando en líneas generales sus propulsores manifiestenconcordia, no sucede lo mismo en cuanto a su aplicación.

Atendiendo más a la función o finalidad perseguida por las partes, que a la estructura o elementos concurrentes en el leasing. La mejor doctrina ha formulado serias objeciones a la citada tesis y, con argumentos puntuales, ha diferenciado ambas instituciones, las cuales podemos resumirlos en los siguientes :

En primer lugar debemos formular las siguiente pregunta ¿qué propósito práctico anima a la empresa usuaria a adquirir bienes en leasing?. Como norma general, podemos decir que la usuaria, al adquirir bienes en régimen de leasing, pretende utilizarlos y extraer el máximo de utilidad económica posible, pero con la posibilidad latente, de adquirirlos a su sola decisión y por un precio residual que es menor al precio del mercado.

En segundo lugar podemos advertir otras diferencia en el significado que tienen el canon en ambos negocios. Así, mientras en la relación arrendaticia el pago de las rentas periódicas significa la contraprestación por la cesión del uso del bien, en el leasing el uso es solo uno de los elementos componentes del canon, el cual supone el pago de conjunto de prestaciones a las que se obliga la empresa del leasing,, entre las que se incluyen además de la cesión del uso, la adquisición del bien y la eventual transferencia de la propiedad por el valor residual pactado para la opción de compra.

En tercer lugar, que los derechos y obligaciones nacidos de la firma del contrato del leasing se apartan sustancialmente del esquema típico del arrendamiento.

Rojo Ajuria dice que la dificultad para regular el leasing como arrendamiento radica en la llamada función financiera del mismo, por cuanto el arrendamiento solo tiene tal función cuando encubre una relación de crédito y de garantía.

Concluyendo, debemos convenir que el leasing y el arrendamiento tienen, efectivamente, un punto de encuentro, un punto común: la puesta a disposición de bienes en calidad de uso. Sin embargo, si nos atenemos a la finalidad, función y efectos de cada una de estas instituciones contractuales, tal como hemos visto, los puntos que lo distancian son muy evidentes.

3. TEORIA DE LA COMPRAVENTA

Los gestores de esta doctrina disconformes con los argumentos esgrimidos por la teoría del arrendamiento, que en su opinión pretende deliberadamente sustraer el contrato al régimen jurídico de la compraventa, decidieron dirigir sus investigaciones hacía la función económica que desempeña este negocio jurídico. El leasing, escribe CUESTA RUTE, es una operación de crédito y el ánimo del empresario es el mismo que le lleva a convenir una compraventa; la diferencia está únicamente en el modo de financiarlo.

El jurista italiano DE NOVA, a su turno señala que el leasing operativo se acerca más a la normatividad del arrendamiento ; en tanto que , el leasing financiero , tiende a acercarse más a la compraventa, sobre todo a la compraventa con reserva de propiedad.

Antes de referirnos a las observaciones formuladas a esta tesis debemos de poner de manifiesto, como lo hacen FERRI, la proximidad de ambas instituciones jurídicas.

Un primer dato diferenciador es que la compraventa a plazos el financiamiento se realiza a través de una prorrateización del precio del bien hecha por el mismo vendedor; en cambio, en el leasing interviene como financiador un sujeto diferente al vendedor del bien: la empresa de leasing . Además, la relación jurídica nacida entra la empresa financiera y la financiada, no puede ser calificada, en paridad, como la de un contrato de compraventa a plazos con reserva de propiedad: ella es, y así debe entenderse, una relación de financiamiento especial.

La segunda observación, se centra en el diferente mecanismo de transferencia de propiedad. En la compraventa con reserva de propiedad el comprador adquiere automáticamente la propiedad del bien, con el pago de la última cuota del previo pactado. En este caso, el comprador al que el vendedor ha trasmitido la propiedad mediante entrega sometida a condición suspensiva, ha obtenido una posición jurídica independiente de la voluntad del vendedor, una expectativa de propiedad , que es considerada por la doctrina como un derecho patrimonial actual. Con el cumplimiento de la condición suspensiva aquél derecho se transforma en pleno, es decir, en propiedad absoluta. El leasing, por contrario, vencido el plazo contractual en el cual la usuaria tiene el uso del bien, hace necesaria la emisión de una nueva declaración de voluntad, de parte de la usuaria, para ejercer, pues, la opción de compra que le confiere el contrato.

La tercera, ligada a la libertad de elección.

La cuarta, relacionada con el canon a pagar como contraprestación el monto del canon no puede ser tomado como argumento decisivo en pro de la calificación del contrato, ya que al coincidir la duración de la vida económica del bien y la duración del contrato, el interés de la empresa usuaria de convertirse en propietaria se desvanece; en cambio, cuando existe una diferencia entre ambos elementos resurge el interés de ella por transformar el derecho personal en derecho real, el que se verificará previo pago del valor residual establecido.

El intento, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia de asimilar el leasing a la compraventa con reserva de propiedad, especialmente en el plano funcional, no es el más atinado, pues el leasing no es una operación de financiamiento cualquiera, sino una de la realización de esta finalidad asume un calificación precisa y una estructuración particular.

Según lo analizado no es posible pensar en la identidad de naturaleza entre ambos negocios jurídicos, aunque aparezcan sujetos a un mismo régimen toda vez que la finalidad económica perseguida por una y otra institución contractual es distinta por ende, se puede decir, que "la identidad funcional entre la compraventa con reserva de propiedad y el leasing es más aparente que real ".

4. TEORIA DEL DEPOSITO

Olvidando, para algunos deliberadamente, la función estrictamente financiera del contrato de leasing, un sector minoritario de la doctrina ha pretendido explicar su naturaleza jurídica en base a las normas que disciplinan el contrato de depósito, pues consideran que la empresa de leasing entrega los bienes a la usuaria en tal calidad.

A saber: "Por el depósito voluntario el depositario de obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el depositante.

El depósito es un contrato que reposa, esencialmente, en la fiducia, es decir, se sustenta en la confianza que el depositario le inspira al depositante, toda vez que, resulta evidente, nadie entregará un bien para ser custodiado si no es a una persona en la que se pueda confiar.

La custodia del bien, considerada como elemento típico, mas no exclusivo, del depósito, pues la encontramos, igualmente, presente en otros negocios aunque en ellos, por lo general, como prestación accesoria, en cuanto presupuesto instrumental para su restitución, tiene en el contrato de depósito la calidad de función específica, de prestación principal el beneficio, en principio, es para una de las partes, la depositante pues la depositaria le presta un servicio al custodiar y conservar el bien el cual es de naturaleza gratuita, más no de esencia pero nada impide que el depósito sea hecho también en beneficio o interés de la depositaria, o de un tercero, el mismo Código permite que sea convenida una remuneración y prevé que ella pueda deducirse de la calidad profesional, de la actividad del empresario u otras circunstancias.

Igualmente, por responder a la finalidad misma del contrato, se excluye la posibilidad que la depositaria pueda hacer uso del bien y en efecto, hacer suyos los frutos y rentas por lo expuesto, hasta ahora consideramos incorrecta la calificación jurídica propuesta por este sector de minoría, pues es evidente que estamos ante dos instituciones que ingresan al campo del Derecho con distinta naturaleza y finalidad. Así, mientras el fin esencial, o característica principal, del depósito es el deber de custodiar conservar y restituir el bien; en el leasing, en cambio, junto a la finalidad financiera, se conjugan otras peculiaridades, como la transferencia de la propiedad, la disponibilidad económica del bien y la atribución de un derecho unilateral de opción de compra despúes de concluido el plazo contractual.

5. TEORIA DEL MANDATO

Además, la teoría del mandato es, inaplicable al leasing por las siguientes razones:

1. Para aceptar la tesis del mandato es necesario aceptar que el usuario actúa en interés o por cuenta de la sociedad de leasing; sin embargo, el usuario actúa en su propio interés al elegir el proveedor y determinarlas condiciones de los bienes.
2. El usuario no concluye el contrato de compraventa con el proveedor. Ni el proveedor se obliga a entregar el bien, ni la sociedad de leasing a pagar el precio, mientras éste no le haga llegar su consentimiento expresado formalmente en un pedido y orden de compra.
3. El mandato, se formaliza en la primera convención, sin embargo, vemos que allí no se determina ni el bien ni el precio. Es dudoso, pues que exista un mandato en el que el mandatario no reciba ninguna instrucción del mandante.

1. TEORIA DEL MUTUO

Los últimos estudios desarrollados en esta materia, corresponden a los autores que destacan, en esencia, su naturaleza financiera; pero la mayoría de ellos, estimando al dinero como objeto propio de este negocio, pretenden asimilar su naturaleza jurídica a la del contrato de mutuo. En este sentido, TRIBES define al leasing como técnica de crédito en la cual el prestamista ofrece al prestatario la locación de un bien unida a una promesa unilateral de venta.

Según esta tesis, es la empresa usuaria la que adquiere la propiedad de los bienes, pero simultáneamente los vende a la empresa de leasing, la que se convierte en propietaria fiduciaria de los mismos hasta la devolución del dinero prestado, incluidos, gastos, intereses y el margen de ganancia. Una vez pagados los cánones establecidos, la empresa usuaria puede adquirir la propiedad de los bienes, mediante el ejercicio de la opción de compra; si no hace uso o ejercicio de ella, pues, no adquiere la propiedad del bien.

Esta doctrina nos sugiere algunas observaciones básicas; pero, antes debemos anotar que el Código civil de 1984, siguiendo la actual tendencia de la espiritualista y alejándose de la tradición jurídica romanista normado el mutuo como un contrato que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes (art. 1648), en el mutuo existe una operación crediticia de carácter directo por la cual el mutuante transfiere al mutuatario la propiedad de determinados bienes fungibles, obligándose éste a devolver otros de la misma especie y cantidad. En el leasing, antes bien, el crédito se otorga en forma indirecta a través de la adquisición de un bien de capital y la concesión del mismo en luso a la empresa usuaria. En este caso, pues, no existe transferencia de la propiedad, sino que ella también permanece en el patrimonio de la empresa del leasing cumpliendo una finalidad de garantía.

Además, se considera imposible una operación de leasing de dinero, toda vez que éste no es un bien identificable; en cuanto a los bienes consumibles, enunciado en el artículo 1648 del Código civil.

En suma, concebir al leasing como un préstamo de dinero que hace la empresa de leasing a la usuaria no se acomoda a la realidad, pues si el leasing implicase un préstamo de dinero no se comprende porque motivo la empresa usuaria no compra directamente el bien o bienes al suministrador, una vez que la empresa leasing le ha prestado el dinero.

2. TEORIA DE LA GESTION DE NEGOCIOS

Entre los autores alemanes que han dedicado algunas páginas al estudio del leasing, hay algunos que se inclinan a encuadrarlos dentro de la categoría de los "negocios de gestión" pues estiman que la empresa le leasing opera como agente de la empresa arrendataria para obtener el bien que ella desea, y una vez que lo consigue se lo financia, entregándole seguidamente para su uso y explotación. La denominación genérica de gestión de negocios regula, la gestión de negocios basada en un mandato y la gestión de negocios sin mandato.

A esta gestión de negocios sin mandato, producto de la humanitas romana, e inspirada en la idea que un hombre debe ayudar a sus semejantes cuando éstos necesitan de ella, el Código civil de 1984 dedica los artículos 1950 al 1953, reconociéndole su carácter sui generis. El legislador no define la figura de la gestión de negocios, solo la describe en el artículo 1950, a saber: "Quien careciendo de facultades de representación y sin estar obligado, asume conscientemente la gestión de los negocios o la administración de los bienes de otro que lo ignora, debe desempeñarla en provecho de éste".

Algunos rasgos característicos que tipifican la gestión de negocios: falta de toda obligación, legal o voluntaria, de asumir la gestión; ella se constituye por un acto unilateral de voluntad realizado con el convencimiento de gestionar un negocio ajeno y en interés ajeno. En efecto, no hay gestión de negocios si se tiene que realizar los actos por imperativo legal, o si se ha recibido encargo del interesado, pues en tales casos se tratará de una obligación legal o de un mandato, respectivamente.

En segundo lugar, la intervención del gestor responde a una razón de índole altruista, esto es, velar por la defensa de un interés ajeno, en base al propósito de favorecer representado sin beneficio correlativo para el gestor, la gestión dde negocios ajenos en la creencia que son propios, no quedan comprendidos dentro de esta figura jurídica.

Estos rasgos tipificantes nos permiten señalar que la gestión de negocios y el leasing, son dos instituciones que nacen y se desarrollan con finalidades diferentes. La primera es una institución extracontractual, pues nace de un acto unilateral de voluntad y viene motivada por un espíritu de caridad o benevolencia. El segundo, en cambio, es un típico contrato de financiación, pensado y estructurado para brindar a las empresas un canal de financiamiento alternativo o complementario a los tradicionales.

3. TEORIA DEL CONTRATO ATIPICO

Corresponde ahora detenerse en la sede de aquella doctrina que, no encontrando solución a la naturaleza jurídica del leasing en ninguno de los contratos típicos regulados en el ordenamiento jurídico, ni en una conjunción o combinación de los mismos, recurren a la categoría de los contratos atípicos .

Cabe entonces una interrogante: ¿qué es un contrato atípico? Algunos responderían, inmediatamente, aquel contrato que no es típico, es decir, que no es reconocido legislativamente; pero, esto no dice mucho Atípico, pensamos, es aquel contrato que, no obstante tener identificación propia, y reunir los requisitos necesarios para ser típico, no ha merecido aun recepción legislativa a través de una disciplina particular. Cuando hablamos de disciplina particular, nos estamos refiriendo a que ella venga contenida en algún Código o en una Ley especial.

La atipicidad, vale recordar, no choca con ningún problema de validez, de licitud o de admisibilidad, pues tales contratos pueden perfectamente celebrarse, amparándose en el principio general de autonomía privada y de la libertad contractual (art.1354 del C.c.). Tampoco son contrarios a la ley, a la moral o al orden público: en materia de contratos atípicos, falta un régimen legal.

La doctrina , ha intentado superar este impasse elaborando algunos criterios para la interpretación e integración de estos contratos, los cuales son esencialmente dos: el de la absorción que pretende asimilar el contrato atípico al contrato típico más próximo o semejante: y el de la combinación, propuesta por los alemanes que busca coordinar los posible elementos típicos del contrato atípico.

La tesis de la atipicidad goza de aceptación, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, en los países que no tienen legislación del leasing.

En opinión de RUEDA, la reglamentación de la Disposición Adicional Séptima de la Ley de 29 de julio de 1988 ha determinado el desvanecimiento del carácter atípico del leasing financiero. Si contamos con una regulación positiva contenida en una disposición normativa con rango de Ley, no se puede seguir afirmando con tanta claridad, como hasta ahora, que el leasing es un contrato atípico. Lo que ocurre es que el tipo es incompleto, pues se limita a establecer los elementos necesarios o requisitos imprescindibles que deben concurrir para admitir como arrendamiento financiero a un contrato.

4. TEORIA DEL CONTRATO MIXTO

Sin alejarse del centro estructural del negocio, algunos autores han calificado al leasing como un contrato mixto, resultante de la fusión de varios esquemas negociales, a saber: compraventa, arrendamiento y opción de compra, dicen unos; mandato, compraventa, arrendamiento y venta eventual, opinan otros.

¿Qué es un contrato mixto}}}’ La doctrina y la jurisprudencia no entregan un definición clara de esta institución. Podemos decir que es aquel contrato que se caracteriza por la fusión o mescolanza de elementos pertenecientes a tipos de contratos diferentes, los cuales no es posible separarlos, ni siquiera conceptualmente, por haber formado un totum. Si fuera posible la separación, se ha dicho, no habría contrato mixto, pues faltaría su presupuesto natural, esto es, la fusión o la síntesis de elementos que aplican esta categoría de contratos.

Respecto a los elementos que concurren para formar el contrato mixto, esto es, si de contratos típicos o de si éstos con atípicos, o de si estos últimos solamente, la doctrina dista de ser pacifica. Para un sector importante por cierto, sólo se puede hablar de contratos mixtos en caso que se conjuguen en un mismo negocio, prestaciones de dos o más negocios reconocidos por ley, según su función típica y en relación de coordinación. Para otros también conforman esta categoría aquellos que son el resultado de la fusión de elementos tanto de negocios típicos con atípicos, como de negocios atípicos solamente.

A este tipo de contratos, igualmente, le corresponde una causa mixta, aunque siempre unitaria, que ella resulta de la fusión de dos o más causas heterogéneas entre sí.

5. TEORIA DEL CONTRATO COMPLEJO

Conduciéndose igualmente dentro de la óptica estructural, otros autores consideran que el leasing, a pesar de habérsele querido ver como un mero arrendamiento con opción de compra, la verdad es que se trata de un contrato complejo, integrado por finalidades económicas y funciones jurídicas precisas, entre las que destaca la de la financiación de la moderna empresa. El leasing es un negocio unitario y complejo, entre cuyos elementos existe un nexo de tal naturaleza que sería imposible que cada uno de ellos mantuviera su finalidad, su sentido jurídico, abstrayéndolo de los demás.

DIEZ PICAZO señala que contratos mixtos son aquellos que los que, dentro de un mismo son aquellos en los que, dentro de un mismo contrato, confluyen elementos que pertenecen a distintos tipos de contratos. Reúnen elementos de diversos tipos contractuales, aunque creando una unidad orgánica. Son complejos, en cambio, aquellos en los cuales las prestaciones de cada una de las partes, las obligaciones asumidas o los pactos establecidos, aisladamente considerados, pertenecen a un tipo contractual preexistente del cual parcialmente se aíslan para integrarse en el negocio.

6. TEORIA DEL CONTRATO INDIRECTO

Tomando como punto de referencia la finalidad económica perseguida por las partes, algunos autores han creído ver en el leasing negocio indirecto. Luego de explicar que el legislador del Brasil realizó una simbiosis de conceptos tradicionales para mostrar la creación de una nueva figura contractual, pues tomo del Código civil la palabra "arrendamiento" y del Código de comercio la de "mercantil" señala que el leasing es un negocio jurídico indirecto, en el cual la financiación se hace bajo la forma del contrato de arrendamiento.

En la actualidad es muy frecuente encontrar en los diversos sistemas jurídicos negocios indirectos, es decir, negocios elegidos jurídicos negocios indirectos, es decir, negocios elegidos y queridos por las partes.

En el negocio indirecto, para la consecución del fin querido, se hace no de una vía oblicua, transversal, es decir, no se toma una vía normal, ordinaria , produciéndose una disonancia entre el medio empleado, que es un negocio típico, y el fin práctico perseguido.

En sentido amplio, estima la doctrina, los negocios indirectos engloban o comprenden a los negocios simulados, fiduciarios y a los fraudulentos en sentido estricto, sin embargo, el no debe confundirse ni mezclarse con éstos.

En los negocios indirectos, a diferencia de los simulados, explicaba ASCARELLI, las partes quieren efectivamente el negocio que poner en movimiento; ellas quieren efectivamente someterse a su disciplina judica, no a otra diversa; quieren , además los efectos típicos del negocio adoptado, sin los cuales ellas no alcanzarían su finalidad práctica.

Igualmente, el negocio indirecto es diferente al fiduciano ya que éste persigue una finalidad única, y no doble, como el indirecto. Además, éste no tiene su eficacia típica limitada por un convenio anterior, sino que con aquella eficacia consigue, a la vez , la de otros tipos de negocios, merced a una especial disposición de sus elementos.

El negocio indirecto no ha llegado a constituir una categoría jurídica, esto es, no configura un tipo negocial reconocido legislativamente .

7. TEORIA DEL NEGOCIO FIDUCIARIO

¿A qué se denomina negocio fiduciario?

1. Contrasta con la visión fiduciaria de realidad de la mecánica del leasing: la usuaria no es propietaria de los bienes al haberlos adquirido con dinero prestado por la empresa de leasing, sino que dichos bienes son adquiridos por ésta, del proveedor indicado por aquella, con recursos propios.
2. Según esto, resulta poco creíble la supuesta adquisición de la usuaria de los bienes objeto del negocio y la transmisión en garantía de ellos que efectuaría en le mismo instante a la financiera. Si se tratara de una transferencia con el fin de garantía, rasgo típico de la fiducia no se justifica la existencia de la opción de compra a favor de la usuaria, toda vez que la empresa de leasing, como fiduciaria, estaría obligada a restituir la propiedad en el momento en que la usuaria, como deudora, satisfaga el crédito, sin requerir, en consecuencia, manifestación de voluntad adicional.

En el contrato de leasing estos caracteres se advierten en la naturaleza de su composición, del contenido de las prestaciones asumidas cada una de las partes y de la forma como se obtiene el cumplimiento las mismas; las funcionales, a su vez, se derivan del rol que a él le corresponde desempeñar dentro del mercado financiero como complementaria a las tradicionales fórmulas de financiación de la empresa. Empecemos, entonces, con las estructurales diciendo que el leasing es un contrato.

La clasificación de los contratos en típicos y atípicos es de muy antigua data y se ha dado en todos los países con legislación positiva vigente; no obstante, ella no tiene en el derecho moderno ni la misma importancia ni el mismo sentido que en el derecho romano.

El leasing, esta institución financiera, tal como acontece hoy en los países donde él tiene presencia significativa, en el Perú es un contrato típico, y ello, en efecto, porque el Derecho positivo, luego de individualizar el leasing a través de una serie de elementos y datos peculiares, lo ha valorado y le ha atribuido una concreta regulación: primero, el Dec. Leg. 212, después del Dec. Leg. 299. Aunque, debemos subrayar, el legislador, como ya es habitual ante la aparición de nuevas instituciones contractuales, al redactar este dispositivo se ha preocupado más de los aspectos tributarios y financieros que del aspecto sustancial.

Un contrato es principal cuando cumple, por sí mismo, un fin contractual propio y subsistente, sin relación necesaria con ningún otro contrato; es decir, no depende ni lógica ni jurídicamente de otro, pues él se presenta independiente de aquél

En vía de ejemplo, son contratos principales todos los que figuran en la Sección Segunda del Libro VII del Código civil de 1984, con excepción de la fianza, que es accesoria, los de los Libros Segundo y Tercero del Código de comercio, claro está, los que aún permanecen en su seno, como los contratos de transporte, de fletamento.

Nuestro Ordenamiento Jurídico positivo y, en su momento, la doctrina predominante, confieren al leasing el título de contrato principal, y ello, sin duda, porque tiene vida propia, independiente lógica y jurídicamente de cualquier otro contrato. Según esto, pues, el contrato de compraventa, seguros y otros, a pesar de tener la claidad de principales, tienen en el leasisng la de accesorios.

El contrato de leasing, como eficaz y reconocido medio de financiamiento puesto al servicio de la empresa actual para contribuir a su modernización y, en efecto, a su eficiencia, no queda al margen de esta realidad: su consensualidad es admitida por unanimidad, pues ella en si resulta evidente. Por ello, cuando el artículo 8 del Dec. Leg. 299 prescribe que "el contrato de arrendamiento financiero se celebrará mediante escritura pública...", debemos, en puridad, interpretar tal exigencia sólo como una formalidad ad probationem, en razón que ella no se requiere para otorgar relevancia jurídica a la voluntad contractual, pues el negocio es eficaz cualquiera sea la forma de exteriorización, sino el sólo efecto de hacer posible la prueba de la existencia del contrato, o de su contenido sobre la forma en el leasing nos referimos.

Son onerosos, aquellos contratos en los cuales cada una de las partes sufre un sacrificio (empobrecimiento) patrimonial con la intención de procurarse una correspondiente ventaja: percibir una atribución patrimonial, o un enriquecimiento proporcional, como contraprestación. Son gratuitos (o lucrativos, o di lucro, o de beneficencia), aquellos en los cuales una sola de las partes recibe una ventaja patrimonial, o lucro (atribución patrimonial), y la otra sólo soporta el sacrificio.

En el contrato de leasing, el sacrificio patrimonial que experimenta la empresa financiera, al adquirir el bien y conceder el uso del mismo durante un plazo inicial, se ve compensado con el pago del canon periódico que recibe y, en su oportunidad, por el pago del valor residual pactado para la ulterior transferencia de la propiedad del bien. A su turno, la empresa usuaria surge un sacrificio patrimonial al tener que pagar los respectivos cánones, pero se beneficia con el luso, disfrute y, a su sola decisión, con la propiedad del bien que ha sido materia del contrato.

Se impone la categorización del leasing como contrato conmutativo y ello, ante todo, porque en el acto mismo de estipulación de este negocio, cada parte realiza la valoración del sacrificio y la ventaja que le depara su celebración. Con razón, pues, se dice que cada parte conoce con la debida anticipación, cual es la importancia económica que el contrato reviste para ella.

Podemos decir, que el leasing es un contrato de duración porque las prestaciones, tanto de la empresa de leasing como de la usuaria, se van ejecutando en el tiempo, durante un lapso prolongado. El dilatar la ejecución de las prestaciones en el tiempo es presupuesto fundamental para que el leasing produzca el efecto querido por ambas partes y satisfaga, a su vez, las necesidades que los indujo a contratar. La duración en él no es tolerada, sino, por el contrario, querida por ellas. En suma, más esstrictamente, el leasing es un contrato de duración determinada, cuya prestación de la empresa de leasing es continuada y la contraprestación de la usuaria es periódica.

El leasing, acorde con la terminología del Código civil, es un contrato con prestaciones recíprocas, donde la empresa de leasing es acreedora de los cánones e, inversamente, deudora de los bienes, sean estos muebles o inmuebles; en tanto, la usuaria es acreedora de los bienes y deudora de los cánones. Si esto es así, entonces, al leasisng le son aplicables las disposiciones contenidas en el Titulo VI, de la Sección Primera del Libro VII Del Código civil.

Tanto la doctrina como el propio Dec. Leg. 299 reconocen que el leasing integra la gran familia de los llamados "contratos empresa". Por ejemplo, el art. 2 de la citada Ley prescribe: "Cuando la locadora esté domiciliada en el país deberá necesariamente ser una empresa bancaria, financiera o cualquier otra empresa autorizada por la S.B.S...". Como se observa, para la Ley, al menos expresamente, una de las partes es una empresa: la empresa de leasing: pero, nosotros sabemos que uno de los rasgos típicos, sino su finalidad primaria de éste es la de ser un contrato de financiación de la empresa, es decir, de aquella que produce bienes o servicios para el mercado.

Según esto, pues, debemos reconocer que habitualmente son dos empresas las que intervienen en el leasing como partes contractuales: La empresa de leasisng, de un lado, y la empresa usuaria, del otro.

La calificación de contrato de empresa es, como podemos advertir, "approprié" al leasing.

Habiéndonos referido a los que consideramos caracteres estructurales del leasing, nos interesa ahora hacer mención a los que la doctrina y jurisprudencia destacan como funcionales, a saber:

Las doctrinas económica y jurídica están de acuerdo que las más marcada entre las particularidades del leasing es la de ser un contrato de financiación. El predominio de esta finalidad es patente, obvia, debido en lo fundamental a que el leasing tiene como objetivo primario ofrecer a las empresas un canal de financiamiento alternativo o complementario a las líneas de crédito tradicionales. Por eso, con sumo acierto, se dice que ahora las empresas tienen a su disposición, además de los tradicionales "capital de riesgo" y "capital de crédito", otra constituida por el denominado "capital de uso", de forma tal que, a la pacifica distinción entre titularidad del capital (del Estado o accionistas privados) y titularidad de dirección (de los ejecutivos o de los técnicos), se puede agregar una ulterior subdistinción entre la titularidad del capital de la empresa y la titularidad del capital de gestión.

El contrato de leasing, permite la circulación de la riqueza, al conceder el uso y goce económico de un bien, por un plazo determinado, y al otorgar la totalidad de los poderes económicos que tiene sobre el bien materia del negocio, si se hace uso de la opción de compra; de otro, posibilita una mayor eficiencia y expansión de la empresa usuaria, incrementando su producción y sus resultados la vez que se incentiva la sustitución y renovación de los bienes de capital, impulsando, en consecuencia, el desarrollo del sector de la industria y el comercio.

Para alcanzar una mejor exposición didáctica de las instituciones contractuales, la doctrina en estas últimas décadas clasifica los contratos vendiendo a sus objetivos sustanciales. En tal sentido, se habla, de un lujo de contratos traslativos de la propiedad, donde naturalmente están la compraventa, el mutuo, la permuta etc; y, de otro, de contratos traslativos de uso y disfrute, en los que se alistan el arrendamiento, el comodato, etc.

Siguiendo esta clasificación, que tiene directa conexión con la apuntada función de cambio, se puede decir que el leasing es un contrato traslativo de uso y disfrute de bienes de capital y, eventualmente, es titulo para la adquisición de la propiedad de los mismo, si es que la empresa usuaria decide que esa es la opción más conveniente a sus propios interés al final del plazo contractual.

Aquí nos interesa conocer cual es la finalidad de cada una de las partes contractuales, o de ambas, para celebrar este tipo de contratos, es decir, que pretende en sí, o mejor cual es la pretención que anima a las empresas intervinientes en esta relación negocial.

1. Definición.-

El denominado leasing operativo, que para algún sector de la doctrina constituye la forma primitiva del leasing, es una modalidad contractual de comercialización por la cual una empresa, generalmente fabricante o proveedora, se obliga a ceder temporalmente a una empresa arrendataria el uso de un determinado bien, a cambio de una renta periódica, como contraprestación. Por lo general, este tipo de contratos vienen acompañados de una serie de servicios, tales como mantenimiento, reparación, asistencia técnica, etc.

2. Características.-

1. Los bienes que se arriendan son instrumentales de modelo standard. A la empresa arrendadora le corresponde atender la instalación, garantizar su buen funcionamiento, las cargas y gastos inherentes al derecho de propiedad y, en ciertos contratos, también asume los gastos ocasionados por el normal uso.
2. Por sus características, los bienes pueden ser fácilmente objeto de nuevos contratos.
3. La duración del contrato es usualmente breve, no más de un año por ello, resulta inferior a la vida física y económica del bien otorgado en arriendo.
4. Concede a ambas partes la facultad de resolver el contrato en cualquier momento, siempre que lo hagan con un preaviso.
5. La renta esta compuesta, por lo general, por una cuota fija y una variable. La primera, viene establecida en función de la cuota de amortización del bien, mientras que la segunda sirve pa4a proporcionar a la arrendadora la recuperación del costo y el beneficio esperado.
6. El leasing operativo supone, para la potencial empresa arrendataria, una alternativa a la inversión directa con recursos propios.
7. Este contrato no reconoce opción de compra a favor de la empresa arrendataria, pues la transferencia de la propiedad no esta en la intención de las partes.

1. Definición.-

A esta técnica de financiamiento, con presencia indiscutible ahora en las legislaciones y en la jurisprudencia comparadas, se le define generalmente como "un contrato por el cual una de las partes – empresa de leasing- se obliga a adquirir de un tercero determinado bienes que la otra parte ha elegido previamente, contra el pago de un precio mutuamente convenido, para su uso y disfrute durante cierto tiempo, que generalmente coincide con la vida económica y fiscal del bien, y durante el cual el contrato es irrevocable, siendo todos los gastos y riesgos por cuenta del usuario, quién, al finalizar dicho período, podrá optar por la devolución del bien, concertar un nuevo contrato o adquirir los bienes por un valor residual preestablecido".

2. Características.-

1. Los bienes materiales del leasing pueden ser standard o especializados, según sean las necesidades de la empresa.
2. La duración del contrato, generalmente, coincide con la vida económica o útil del bien.
3. Usualmente se pacta que durante un determinado plazo contractual, llamado período irrevocable, ninguna de las partes puede resolver el contrato; a lo más puede hacerlo la empresa de leasing por incumplimiento de la usuaria.
4. A la expiración del citado plazo, la empresa usuaria tiene el derecho potestativo de optar por: devolver el bien, aunque ésta es más su obligación que derecho; continuar con la explotación del bien, pero a un precio reducido; adquirir el bien, pagando el valor residual preestablecido; o, por excepción, sustituit el bien por otro más moderno tecnológicamente, antes del cumplimiento del plazo contractual.

1. Definición.-

Es aquel contrato celebrado entre una empresa de leasing y una usuaria, en el que la primera se obliga a adquirir y luego ceder el uso de un bien mueble elegido previamente por la segunda, por un plazo determinado, a cambio del pago de un canon periódico como contraprestación y finalizado el cual la usuaria puede adquirir el bien, previo pago del valor residual pactado, celebrar un nuevo contrato o devolverlo.

2. Características.-

1. El plazo en el leasing mobiliario suele coincidir con la vida útil o económica del bien;
2. Los bienes sufren una desvalorización rápida, ocasionada por la propia rapidez de los medios tecnológicos;
3. La opción de compra funciona como un auténtico derecho potestativo, según las necesidades o no de renovación de los bienes utilizados;
4. El leasing mobiliario se inspira en la filosofía que "ningún bien de capital ni ningún bien en general produce beneficios a su propietario por el mero hecho de poseerlo, sino de utilizarlos". El leasing mobiliario, debemos concluir, evidencia y cristaliza una evolución mental contraria al derecho de propiedad.

1. Definición:

1. El leasing inmobiliario no es una simple especie o manifestación del leasing en general; pues, aunque sustentado en la misma estructura contractual, la presencia del bien inmueble implica una serie de perfiles distintos.
2. El leasing de inmuebles presenta unas características, de hecho y de derecho, que difiere notablemente de la que ofrece la de bienes muebles.
3. En el leasing de inmuebles, el valor residual del conjunto terreno construcción suele ser superior al que éste tenía en el momento de la celebración del contrato.
4. El leasing inmobiliario, en especial el habitacional, es la técnica contractual ideal para solucionar los problemas de vivienda familiar de los sectores de menores recursos en la sociedad actual.

Algunos países europeos, entre ellos Italia como abanderado, conscientes de la descapitalización de su industria nacional y de las dificultades que tienen las pequeñas y medianas empresas para acceder al crédito, han impulsado a sus legisladores a la búsqueda de nuevos y más eficaces instrumentos de actuación en la economía. En el camino se encontraron, pronto, con una institución que nace, precisamente, para satisfacer esas necesidades: el leasing.

El leasing de promoción indirecto, es operado por las empresas de leasing privadas.

Esta distinción, propuesta por un sector minoritario de la doctrina toma como signo referencial el monto total de las prestaciones cumplidas por la empresa usuaria, esto es, si éstas cubren o no el total de la inversión realizada por la empresa de leasing. Al respecto se puede distinguir dos situaciones, a saber:

4.2.- NON FULL PAY OUT LEASING

Cuando hablamos de figuras sui generis, queremos subrayar que éstas, aun cuando están bajo la sombra del tipo contractual leasing, tienen rasgos propios que las van individualizando paulatinamente.

1. El "Cross border leasing", en el que se combinan elementos procedentes de tres ordenamientos jurídicos nacionales diferentes, esto es, la empresa proveedora concurre con una determinada nacionalidad, la empresa de leasing opera en un país deferente y la usuaria utiliza el bien en un tercer país .
2. El "Export leasing", que se caracteriza porque tanto la empresa proveedora como la empresa de leasing residen en un mismo país, y la empresa usuaria en otro.
3. El "Import leasin", que se caracteriza porque la empresa de leasing y la usuaria residen en el mismo país, en tanto que la empresa proveedora en otro.

1. Percibir inmediatamente el valor de los bienes producidos;
2. No desviar temporalmente , de la actividad productiva medios financieros para favorecer el desarrollo de las ventas;
3. Disponer de una forma de promoción de ventas eficaz y de impacto inmediato y, sobre todo, con una buena garantía.

Hacemos mención, en esta sede, muy sutilmente a algunos negocios que se han venido considerando, en nuestra opinión erróneamente, como modalidades de leasing.

Si los Códigos del siglo pasado tenían como punto de partida el principio de la autonomía de la voluntad para establecer, respecto de cada contrato, las cláusulas que las partes consideraban convenientes a sus intereses, la realidad nos enseña que muchos contratos, especialmente los denominados de empresa, ya no se colocan "sulla tovola de lavoro" para hablar de ellos, discutir, regatear hasta lograr componer o ajustar los varios e inicialmente opuestos o por lo menos no convergentes intereses de las partes (623), tanto porque las partes no tienen de hecho la misma capacidad para la discusión de la cláusula, como porque carecen del tiempo necesario para este tipo de negociación, denominada contratación en serie o en masa (Massenvertrag) (624).

Por ende desde hace algún tiempo vemos generalizada la costumbre particularmente en las relaciones entre empresarios y consumidores que los primeros tengan predispuesta las cláusulas del contrato y los segundos se limiten a adherirse en algunos casos con ciertas alteraciones a esas cláusulas que han sido preparadas con carácter general y abstracto (625). Esta sustitución del contrato paritario negociado o individual por el de cláusulas generales en determinados segmentos como el industrial o empresarial ha necesitado de una cierta justificación que en un primer momento se encuentra en el ahorro de costos.

REZZÓNICO estima que la preponderancia del contrato individual se ha ido perdiendo y hoy es la situación inversa la dominante canalizándose el tráfico negocial fundamentalmente a través de condiciones negociables generales. Se trata pues de instrumentos de tal manera típicos que el cliente debe contar con sus existencia tanto por su habitualidad como por su frecuencia. (629)

Condición negocial general o condiciones negociales generales, opina RREZZÓNNICO es la estipulación cláusula o conjunto de ellas reguladoras de materias contractual preformuladas y establecidas por el estipulante sin negociación particular concebidas con caracteres de generalidad abstracción uniformidad y típica determinando una pluralidad de relaciones con independencia de su extensión y características formales de estructura o ubicación (630)

La "Ley general para la defensa de los consumidores uy usuarios".

Ley 26/1984 del 19 de julio publicada el 25 del mismo mes define a las condiciones generales como "el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una empresa o grupo de empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquella o éste celebren y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario siempre que quiera obtener el bien o servicios de que se trate.

Para el Código civil de 1984, "las cláusulas generales de contracción son aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares con elementos propios de ellos" (art. 1392).

De la definición contenida en el citado Código podemos advertir que las cláusulas generales de contratación comportan una declaración unilateral de voluntad no sólo por que son unilaterales predispuestas sino también porque la declaración no esta destinada a combinarse con una aceptación para dar lugar así al surgimiento de un contrato.

Estas cláusulas en consecuencia no tienen carácter obligatorio per se. Tendrán ese carácter en cambio cuando vengan incorporadas a una oferta contractual es decir a una declaración unilateral receptica toda vez que ésta sí goza de tal calidad en nuestro ordenamiento jurídico.

La teoría de la declaración de voluntad la teoría normativa y la contractual. En torno a ellas se colocan las posiciones denominadas eclécticas.

Si es verdad que las cláusulas generales son necesarias y que su difusión en el tráfico jurídico ha tenido como eje su finalidad de facilitar la contratación masiva de bienes y servicios también las de aquellas que los empresarios individualmente o a través de agrupaciones pueden cometer muchos abusos por medio de ellas. Generalmente en las cláusulas generales los estipulantes tienen previstas todas las vicisitudes del contrato lo que aprovechan para limitar o exonerar su responsabilidad frente al adherente.

Sin embargo en otros casos especialmente cuando tal competencia no parece o mejor non existe las cláusulas generales pueden ser vehículo para cometer excesos dando lugar a las denominadas cláusulas vejatorias onerosas o simplemente abusivas que son evidentemente írritas a un orden contractual justo porque mientras concede todos los derechos al estipulante paralelamente de los niega al adherente.

La doctrina no se quedó observando lo que pasaba a su alrededor y respondió proponiendo inmediatamente varias formas para controlar sea a priori o a posteriori la equidad en las relaciones contractuales sometidas a cláusulas generales, las que se han reconducido a tres, a saber la legislativa, la administrativa y la judicial.

Cláusulas de exoneración, dice STOCKAR, son todas aquellas introducidas por el empresario en los contratos standard en la cuales son desviación de los riesgos relacionados con el contrato concluido (riesgos de responsabilidad) y en apartamiento del derecho dispositivo, dichos riesgos se cargan total o parcialmente sobre el cliente y a favor del empresario.

La doctrina al tratar las cláusulas de exoneración de responsabilidad se han preocupado de trazar una línea entre varias posibilidades. Distinguen así: a) la cláusula de no responsabilidad plena, por la cual se conviene por adelantado que una de las partes no será responsable por tal o cual daño causado en éstas o en aquellas condiciones: b) la cláusula de responsabilidad atenuada que limita la responsabilidad hasta un determinado punto: c) la cláusula de responsabilidad abreviada que circunscribe la responsabilidad centro de un cierto plazo: d) la cláusula penal en la cual se conviene detalladamente en un tanto alzado la cuantía de la reparación.

La exoneración de la concedente por los riesgos concernientes al desenvolvimiento de la relación y la utilización del bien, está justificada sobre la base de la rutela del interés de la empresa de leasing que adquiere el bien por indicación del a usuaria. Según esto la empresa usuaria no debe suspender el pago de los cánones no demandar a la concedente la resolución del contrato por vicios del bien, resulta inaplicabel entonces el art. 1579 del C.c según el cual "el pacto por el que se excluye o se limita la responsabilidad el goce del bien", ya que la ratio iuris que está en la base del contrato de leasing es diferente de aquella del contrato de arrendamiento. En consecuencia es válida la renuncia a la acción de resolución del contrato de leasing por inidoneidad absoluta del bien para el uso.

El tribunal de Parma a su turno también ha reconocido la validez de esta cláusula apoyado en que "la relación contractual de leasing está basada en un financiamiento con garantía, que es la propiedad del bien a cargo de la concedente y en que éste permanece extraño a la individualización del bien efectuada por el usuario en consideración a sus particulares exigencias.

Animada en no dejar desamparada a la justicia la jurisprudencia le he reconocido algunos derechos como aquel de accionar contra el proveedor y demandar la indemnización por daños y perjuicios, empero le ha negado el derecho de solicitar al proveedor o al concedente la resolución del contrato de compraventa por no ser parte en la relación contractual ni siquiera puede solicitarla en caso de evicción del bien

Se han pronunciado en contraste con las decisiones ancladas. algunas otras sentencias que legitiman a la usuaria para demandar la resolución del contrato de compraventa en casos que el bien dado en leasing presente vicios que no permitan destinarlos a su finalidad; pero, dejando claro, que la resolución del contrato no lo exonera del cumplimiento de sus obligaciones nacidas del contrat de leasing.

Con relación a la hip&