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Estafas y otras defraudaciones

Enviado por iguanaescamosa



Estafas y otras defraudaciones

Indice

2. Desarrollo

3. Análisis de la legislación vigente 4. Aparentar bienes, crédito, comisión, empresa o negociación

5. Desbaratamiento de los derechos acordados

6. Estafa medica 7. Delitos de fraude por medio de la tarjeta de crédito 8. Cuestiones acerca del fraude civil y fraude penal 9. Casos expuestos en los medios de comunicación 10. Bibliografía consultada   1. Introducción

A lo largo de este trabajo daremos al lector una intensiva muestra de casos de defraudaciones, empezando por describir la acción típica (tipificación del delito), abordando cada tema específico con ejemplos, doctrina y jurisprudencia de causas que se trataron en los tribunales argentinos, los cuales proveen una muy amplia gama en cuestiones del tema que nos compete.

Una vez estudiado el ilícito de la estafa en sí, veremos la descripción del llamado "desbaratamiento de los derechos acordados", con las variantes más comunes, un caso de defraudación realizado por médicos, los cuales, aprovechándose de la enfermedad terminal de una paciente, la estafaron, asiéndole creer que le proporcionaban un medicamento que la misma abonaba, cuando en realidad, le daban otro de menor valor.

Luego, estudiaremos el ardid que se puede emplear para estafar, utilizando tarjetas de crédito. En estos casos es muy común que se confunda un fraude con una operación autorizada que más podría constituir una falta del titular contra el reglamento de las empresas emisoras.

Más adelante, haremos una breve comparación entre el Derecho Penal y las figuras del Derecho Civil, y para concluir, ilustraremos al lector con dos casos de defraudaciones, los cuales son de reciente data.-

 

2. Desarrollo

Estafas y otras defraudaciones: concepto y elementos

Dentro de los "Delitos contra la propiedad", el Capitulo IV del Código Penal se refiere a las "estafas y otras defraudaciones".

La defraudación, es una denominación genérica o común a una serie de delitos, uno de los cuales es la estafa. La defraudación es el genero y la estafa una especie o modalidad de defraudación. Esta opinión se reafirma por la denominación de Capitulo IV ("estafas y otras defraudaciones") y por el art. 172, que al referirse a la estafa utiliza el verbo "defraudar".

Nuestro Código Penal no define la defraudación; se limita a legislar sobre la "estafa" en el art. 172 y sobre "casos especiales de defraudación" en el art. 173" (11 incisos); pero –en general- se puede decir que la "defraudación es un ataque  a la propiedad cometido mediante fraude". Este fraude puede consistir, en algunos casos, en un ardid o engaño (estafa) y en otros casos, en un abuso de confianza.

 

La accion tipica:

La estafa es una defraudación por fraude, que no ataca simplemente a la tenencia de las cosas, sino a la completitividad del patrimonio; después de un hurto, el patrimonio puede verse disminuido y aun puede haberse aumentado; después de la estafa no ocurre tal cosa, siempre se vera disminuido. Y esa disminución se produce por el error de una persona que dispone del bien detrayéndolo del patrimonio afectado, accion que realiza, por lo tanto, desconociendo su significado perjudicial para dicho patrimonio. La secuencia causal en la estafa –como en toda defraudación por fraude- es la siguiente: el agente despliega una actividad engañosa que induce en error a una persona, quien en virtud de ese error, realiza una prestación que resulta perjudicial para un patrimonio.

 

Especies básicas de defraudación: estafa y abuso de confianza:

La defraudación comprende una serie de delitos; pero a gran mayoría de ellos quedan comprendidos dentro de 2 especies básicas de defraudación: la estafa y e abuso de confianza. La diferencia entre ambos reside en el momento en que el sujeto obre dolosamente: en la estafa, el dolo es anterior a la obtención de la cosa; en el abuso de confianza, por el contrario, el dolo es posterior.

En la estafa, la víctima entrega la cosa a raíz del fraude anterior (ardid o engaño) empleado por el estafador. La voluntad de la víctima esta viciada desde el comienzo por la actividad fraudulenta del actor.

En el abuso de confianza, la voluntad de la víctima no esta viciada y la entrega de la cosa es valida y licita; pero luego de la  entrega, el delincuente abusa de la confianza de la víctima. Como se ve, en este caso la actividad fraudulenta es posterior a la entrega.

En síntesis: el dolo, la actividad fraudulenta, en la estafa, es anterior, en tanto que en el abuso de confianza, es posterior.

En el art. 172, el C. Penal describe la figura básica de la estafa, en tanto que el art. 173 (11 incisos) se refiere a casos especiales de defraudación; dentro de estos, vamos a ver que algunos contemplan verdaderos casos de estafa (ejs.: los incs. 3º, 6º, 8º, 9º, etc.), y otros, en cambio, responden a la idea del abuso de confianza (ejs.: incs. 2º, 7º, 11º ).

 

3. Análisis de la legislación vigente

Art.172: (Texto original - fe de erratas ley 11.221, vigente por ley 23.077) Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño.

La estafa se caracteriza fundamentalmente por los medios empleados para defraudar. Algunos Códigos – tal el caso de C. Francés, art. 405- enumeran taxativamente los medios a emplear en la estafa. Otros Códigos, directamente definen o dan una noción genérica de la estafa; así sucede en el C. Italiano (art. 640) para el cual la estafa consiste en el empleo de artificios o engaños para inducir a error a otro a fin de procurar para si o para terceros un provecho injusto en perjuicio ajeno. Por ultimo, otros códigos, -tal el caso del C.P. Argentino, art. 172- enumeran los medios que se pueden emplear para defraudar en la estafa (nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, etc.), pero la enumeración no es taxativa sino meramente ejemplificativa, lo cual surge de la frase "o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño".

El art. 172 –dado que los medios que enumera son solo ejemplos- puede quedar reducido a la siguiente formula: EL QUE DEFRAUDARE A OTRO MEDIANTE CUALQUIER ARDID O ENGAÑO". De esta formula surgirán el concepto y los elementos de la estafa.

Defraudar es causar un perjuicio patrimonial mediante fraude. En la estafa, este perjuicio consiste en lograr que la víctima haga una disposición patrimonial, a raíz de que el actor la ha hecho caer en error mediante ardid o engaño.

Conforme a esto, se puede dar el siguiente CONCEPTO de la estafa: "disposición patrimonial perjudicial, producida por error, el cual ha sido logrado mediante ardid o engaño del sujeto activo, tendiente a obtener un beneficio indebido".1

De este concepto surge que los ELEMENTOS de la estafa son:

1)                              El perjuicio patrimonial;

2)                              El ardid o engaño;

3)                              El error;

4)                              Elemento subjetivo.

1: Soler y Fontan Balestra dan conceptos similares en sus trabajos.

El perjuicio patrimonial:

El perjuicio para la víctima es un elemento fundamental de la estafa, porque ella es un delito contra la propiedad. Si no existe perjuicio, no existe estafa.

El perjuicio debe ser de naturaleza patrimonial, y además, debe existir realmente, es decir, debe ser efectivo, no siendo suficiente el daño potencial.

Perjuicio patrimonial, significa que le daño debe tener un valor o significado económico; puede consistir en cualquier acto que afecte el patrimonio o el derecho a propiedad de la víctima. Un ejemplo,  puede  consistir en  que la víctima entregue sumas

de dinero, cosas muebles o inmuebles, en que preste trabajos o servicios remunerados, en que renuncie a derechos personales o reales, en que asuma obligaciones, etc. Como se ve, el concepto de propiedad es tomado en sentido amplio, tal como es entendido en Derecho Penal.

Para que exista estafa, no es necesario que el autor o un tercero se beneficie con el perjuicio sufrido por la víctima. Nuestra doctrina y jurisprudencia exigen que el autor de la estafa actúe con e propósito de obtener "un beneficio indebido", pero no es necesario que ese beneficio se produzca realmente. Es suficiente con que el autor obre con ese fin.

 

El ardid  y el engaño:

El ardid y el engaño son el punto central de la estafa. El art. 172, a manera de ejemplo, enumera diversos medios para estafar: pero ellos pueden sintetizarse en los términos  "ardid" o "engaño". Ambos medios son equiparados por la ley pues ambos pueden inducir a error  ala víctima; pero conceptualmente son distintos.

Ardid: es todo artificio o medio empleado mañosamente para el logro de algún intento. O sea: es el empleo de tretas, astucias o artimañas para simular un hecho falso o disimular uno verdadero.

ENGAÑO: es la falta de verdad en lo que se dice, se piensa o se hace creer. O sea: es dar a una mentira a apariencia de verdad, acompañándola de actos exteriores que levan a error.

 

La idoneidad del ardid o engaño:

El ardid o engaño deben ser IDONEOS para aprovechar el error de la víctima. El problema reside en determinar cual es el criterio a seguir para saber cuando el ardid o engaño son idóneos. Al respecto, se deben distinguir 2 criterios:

A) SUBJETIVO: Para determinar la idoneidad del ardid es necesario tener en cuenta  a la víctima (su discernimiento, su nivel intelectual, su actividad, etc.). Si conforme a las condiciones de la víctima, el ardid o engaño empleados no eran suficientes para engañarla, el medio no será idóneo y por lo tanto no habrá estafa.

B) OBJETIVO: Este criterio sostiene que el ardid o engaño es idóneo cuando ha logrado éxito en el caso concreto es decir, cuando ha servido para engañar a la víctima. Este es el criterio seguido por nuestros tribunales; así la Cámara de Casación en lo Penal ha sostenido en varios casos "que la eficacia del medio empleado para la estafa, lo determina, precisamente, el éxito de la maquinación".

La idoneidad del ardid o engaño presenta especial importancia en los casos de tentativa.

 

La simple mentira:

Nuestra doctrina y jurisprudencia sostienen que "la simple mentira no constituye ardid o engaño; y por tanto no basta para configurar estafa. La simple mentira solo podrá configurar estafa si va acompañada de hechos exteriores del estafador tendientes a corroborar su palabras, o si el actor esta jurídicamente obligado a decir la verdad. Esto no significa exigir la "mise en scene" sostenida por la doctrina francesa y por Carrara.

La doctrina francesa, como requisito de la estafa exige la "mise en scene" (puesta en escena; que el estafador prepare el terreno para la estafa), lo cual significa que el estafador acompañe sus palabras con un aparatoso o gran despliegue de actos tendientes a engañar a la víctima. La mayoría de las legislaciones dejan de lado este requisito.

La legislación y la doctrina argentina no exigen la "mise en scene"; sin embargo se exige cierta entidad objetiva en el ardid o engaño, es decir, algunos actos externos que demuestren que existe relación causal entre el ardid o engaño y el error de la  víctima. Por esta razón, se sostiene que la "simple mentira" no basta para configurar estafa, sino que se requieren además algunos hechos exteriores.

 

El silencio:

El problema consiste en determinar si el silencio o reticencia del actor bastan para configurar la estafa. Nuestra doctrina se inclina por sostener que el silencio no es apto para configurar la estafa, salvo que el actor tenga el deber jurídico de hablar.

Al respecto expresa NUÑEZ: "solo si el silencio, que ha causado el error, implica a violación de un deber jurídico de manifestar lo que se calla, puede imputarse a titulo de engaño defraudatorio". En este caso de silencio engañoso habría comisión de una estafa por omisión. FONTAN BALESTRA dice: "cuando la ley quiere dar carácter de ardid al silencio, lo dice expresamente, crea el riesgo de transformar en delictuosa la mera falta de lealtad en las convenciones civiles".

 

El error:

Sin error no existe estafa. El ardid o engaño debe provocar el error de la víctima (error: es el falso conocimiento; a víctima cree saber, pero sabe equivocadamente).

Así como los medios fraudulentos deben provocar el error, este a su vez, debe provocar en la víctima la determinación de entregar la cosa al estafador. Nótese, que en la estafa la voluntad de la víctima esta viciada, desde el comienzo, por el error provocado mediante la actividad fraudulenta.

Si el delincuente se aprovecha del error ya existente en la mente de la víctima, no basta para configurar la estafa. Con claridad expresa LEVENE (h): "Si el engaño ya esta en la mente del defraudado, con anterioridad al hecho que se imputa al procesado, y este no lo saca de su error, no hay delito. La mayoría, si no a totalidad de los autores, sostiene este principio".

En estos casos, en que el actor se aprovecha del error ya existente, podría configurarse el delito del art. 175 inc. 2 sancionado con multa, pero es necesario que se reúnan todos los requisitos de esta figura.

 

Elemento subjetivo:

La estafa es un delito doloso y exige, en todos los casos, que el autor haya realizado la actividad fraudulenta con el FIN DE ENGAÑAR, es decir, con el propósito de producir error en la víctima.

No se puede hablar de ardid ni de estafa, cuando el propio autor del hecho es el primer engañado, es decir, cuando el a su vez actúa engañado por las circunstancias. Ejemplos: sea porque cree que lo que dice a la víctima es real; porque cree que el negocio propuesto es posible; porque esta convencido que solo hay que afrontar un riesgo que se podrá superar fácilmente, etc.

También es necesario que el autor obre con el FIN DE OBTENER UN BENEFICIO INDEBIDO. No es necesario que este fin se logre realmente, es suficiente con que haya actuado con ese fin. Nuestra legislación no pide expresamente este requisito, pero el surge implícito de la idea de defraudar que implica que el ardid este vinculado al logro de ese beneficio indebido.

 

Consumacion y tentativa:

La estafa es un delito instantáneo, pues se consuma en el momento en que el sujeto pasivo realiza la disposición patrimonial. Es admisible la tentativa y ella comienza con el despliegue de medios engañosos; dura mientras persista esta actividad. Es posible también, la tentativa de delito imposible cuando el medio empleado (ardid o engaño) no es idóneo o no existe la posibilidad de que la víctima sufra perjuicio patrimonial o realice la disposición patrimonial.

 

Los demas medios fraudulentos del art. 172:

El art. 172 enumera a titulo de ejemplo diversos medios fraudulentos, los cuales –como ya expresamos- se sintetizan en el concepto genérico de "ardid o engaño". Dichos medios son:

1)NOMBRE SUPUESTO: Consiste en que el autor emplee un nombre que no le pertenece, un nombre falso, para poder estafar a la víctima; sea porque ese nombre inspira confianza o haca suponer determinada calidad personal en el delincuente. En sintesis: el autor se hace pasar por otra persona. Desde ya, que el uso de seudónimo no significa nombre supuesto, si el seudónimo pertenece legítimamente a quien lo emplea.

El solo hecho de usar un nombre que no es el propio no configura la esta- fa. Es necesario que se use para engañar a la víctima y poder causarle perjuicio. En todos los casos, el nombre supuesto debe haber sido la causa determinante del engaño y de la prestación realizada por la víctima.

Dice la jurisprudencia que el uso de nombre falso debe ser determinante del error de la víctima, no configurándose el delito si esta realiza la prestación por otras razones. El uso de otro nombre no configura estafa cuando no ha constituido un ardid para obtener la entrega de la suma adelantada para la ejecución de una obra, ya que esa entrega no se habría hecho en consideración al nombre del autor sino por la condición de albañil del procesado.

2)CALIDAD SIMULADA: Consiste en que el autor se atribuya falsamente un rango o una condición que no posee, con el objeto de inducir a error a la víctima y así poder concretar la estafa. La simulación puede recaer sobre una posición familiar, económica, profesional, sobre la nacionalidad, el estado civil, un oficio, etc.

Por ejemplo, el autor dice ser sobrino lejano de la víctima; o dice ser dueño de varias estancias; o manifiesta ser abogado o ingeniero; etc., pero en verdad no loes y solo lo hace para engañar a la víctima.

Al igual que en el caso anterior, la calidad personal que se simula debe ser la causa determinante del error y de la disposición patrimonial que efectúa la víctima.

3)FALSOS TITULOS: Consiste en que el autor se atribuya falsamente un titulo que no posee, tal el caso de que diga ser abogado, medico, ingeniero, contador publico, etc. De inmediato se nota que este caso queda comprendido en el anterior, pues es quien usa un falso titulo esta obrando con calidad simulada. Indudablemente, se trata de una redundancia de la Ley.

Si el individuo se limita solo a usar u ostentar un titulo que no tiene, comete el delito de "usurpación de titulo", reprimido con multa por el art. 247.

A modo de ejemplo, la persona que en sus tarjetas de visita usa el titulo de abogado sin serlo. Se trata de un "delito contra la Administración Publica".

Si el uso del titulo se hace con el propósito de obtener un beneficio indebido de la víctima, entonces hay estafa.

Por ejemplo, el individuo invocando su titulo falso de abogado cobra honorarios por supuestos servicios de esa naturaleza.

4)INFLUENCIA MENTIDA: Consiste en que el autor prometa utilizar una vinculación o influencia que no tiene, para obtener algo de la víctima. En otras palabras, el estafador obtiene algo de la víctima haciéndole creer que para un fin determinado el va a usar sus influencias sobre un tercero, influencias que en realidad no tiene.

Lo que aparenta, lo que se miente, es la existencia de la influencia. Si la influencia existe, y el autor solo miente en cuanto promete que va a usarla, podrá haber otra clase de delito, pero no una estafa.

Este  caso,  se   refiere   a   que   se   alegue influencia sobre un particular, pues si el autor alega influencia sobre un magistrado o funcionario publico; estaríamos ante el supuesto del art. 173 inc. 10.

5)ABUSO DE CONFIANZA: La confianza, es la seguridad, la fe, que se tienen en otras personas y que hace que a su respecto no se tomen las precauciones normales. Abuso de confianza consiste en que el autor se aproveche dolosamente de esa fe o seguridad que la víctima deposito en el, para conseguir una disposición patrimonial de ella.

Nosotros ya vimos que el "abuso de confianza" (junto con la "estafa") es una de las formas básicas de la defraudación. A raíz de ello, se sostiene que incluir el abuso de confianza como medio para configurar la estafa, importa un manifiesto error. El razonamiento es el siguiente: si la confianza ya existía, es decir, no fue creada especialmente por el autor, existiría el delito de defraudación del art. 173 inc. 2º. Si la confianza fue creada por el autor, con el propósito deliberado de abusar de ella después, estamos en presencia de un ardid y el hecho encuadra en el art. 172 parte final cuando dice "cualquier otro ardid o engaño". De acá, se puede deducir, que la mención del abuso de confianza, en cualquier caso, es ociosa.

 

4. Aparentar bienes, crédito, comisión, empresa o negociación

Aparentar bienes:

Consiste en aparentar solvencia ante la víctima; solvencia que, en realidad, no existe. Pero no basta la simple manifestación o afirmación de que se tienen bienes; la simple mentira no es suficiente. Es necesario, además, algunas maniobras del autor que hagan creer a la víctima en la existencia de los bienes, de manera que esta forma su propio juicio acerca de la existencia de ellos.

Materia de fallos doctrinarios, son los casos del que consume bebidas o comida que luego no puede pagar; del que concurre a un hotel cuyo alojamiento no puede abonar; del que viaja oculto y sin boleto; etc., SOLER manifiesta que será estafa, si aparento tener dinero, es decir, si se presento con "aires de millonario"; y en el ultimo de los casos dados, si el autor presento un pasaje falso.

Dice la jurisprudencia que no hay estafa, si el autor, para pedir crédito a un Banco, solo manifestó que tenia bienes y ellos no estaban grabados. Acá solo hay una simple mentira, y esta no basta. La doctrina señala que habría estafa, si el autor además hubiese presentado un falso titulo de propiedad. Tampoco hay estafa, "si un empleado para obtener un crédito exhibe un certificado de servicios autentico en el que consta que tiene su sueldo libre de embargos, pero omite mencionar que existía una inhibición general; o "si una persona, en virtud de un contrato de compraventa, adquiere y recibe mercaderías que ofrece pagar en el acto, pero que luego no paga".

 

Aparentar crédito:

Esto es una redundancia de la ley, pues los créditos son "bienes". F. Balestra, por el contrario, sostiene que el supuesto consiste en que el autor "aparente que puede obtener respaldo económico".

 

Aparentar comisión:

Consiste en que el autor aparente tener una representación de un tercero; puede ser una representación de cualquier naturaleza: civil, comercial, administrativa, etc.

 

Aparentar empresa o negociación:

Consiste en aparentar la existencia de "una organización de tipo económico"; la cual en realidad, no existe. Pero, es necesario que la empresa realmente no exista, o que sea de menor envergadura a lo dicho por el autor. Si la empresa existió, en la forma manifestada por el sujeto activo, aunque después fracase, no hay estafa.

Según un antiguo fallo sobre una persona que solicitó dinero a varios comercios, para insertar avisos y propagandas en un álbum que iba a publicar y luego el álbum no fue publicado, fue denunciado como estafa mediante apariencia de empresa. La Cámara del Crimen de Capital no admitió la estafa, pues se comprobó que el procesado había hecho fabricar clisés y tomo muchas medidas para publicar el álbum, incluso había pedido presupuestos para ello. La Cámara no admitió la estafa, por entender que la empresa había existido, aunque después hubiese fracasado, y resolvió que simplemente se trataba de incumplimiento de obligaciones por insolvencia del deudor.1

Dentro de este supuesto quedan comprendidos, los casos en que se obtiene dinero de  la víctima, alegando falsamente que es para levantar un monumento conmemorativo, para ayudar a las víctimas de una inundación, etc.

Art.173: (Según ley 24,441) Sin perjuicio de la disposición general del articulo precedente, se consideraran casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que el establece:

1"El que defraudare a otro en la substancia, calidad o cantidad de las cosas que le entregue en virtud de contrato o de un titulo obligatorio;

2"El que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en deposito, comisión, administración u otro titulo que produzca obligación de entregar o devolver;

3"El que defraudare, haciendo suscribir con engaño algún documento;

4"El que cometiere alguna defraudación abusando de firma en blanco, extendiendo con ella algún documento en perjuicio del  mismo que la dio o de tercero;

5"El dueño de una cosa mueble que  la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de tercero;

6"El que otorgare en perjuicio de otro, un contrato simulado o falsos recibos;

7"El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a

su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de estos;

8"El que cometiere defraudación, sustituyendo, ocultando o mutilando algún proceso, expediente, documento u otro papel importante;

9"El que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos;

10"El que defraudare, con pretexto de supuesta remuneración a los jueces u otros empleados públicos;

11" El que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una obligación referente al mismo, sea mediante cualquier acto jurídico relativo al mismo bien, aunque no importe enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo, ocultándolo o dañándolo, siempre que el derecho o la obligación hubieran sido acordados a otro por un precio o como, garantía.

12"(Inciso agregado por ley 24.441) El titular fiduciario, el administrador de fondos comunes de inversión o el dador de un contrato de leasing, que en beneficio propio o de un tercero dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los derechos de los cocontratantes.

13"(Inciso agregado por ley 24.441) El que encontrándose autorizado para ejecutar extrajudicialmente un inmueble lo ejecutara en perjuicio del deudor, a sabiendas de que el mismo no se encuentra en mora, o maliciosamente omitiera cumplimentar los recaudos establecidos para la subasta mediante dicho procedimiento especial.

14"(Inciso agregado por ley 24.441) El tenedor de letras hipotecarias que en perjuicio del deudor o de terceros omitiera consignar en el titulo los pagos recibidos,

NOTA: texto original, la ley 17.567 sustituyo los incisos 2", 5", 7", 9" y agrego el inciso 11", la ley 20.509 ratifico los incisos 7" y 11" y volvió a la vigencia anterior los incisos 2", 5" y 9", repuesto por ley 23.077, la ley 24.441 agrego los incisos 12, 13 y 14, quedando como esta.

No obstante lo expresado en el titulo del capitulo IV, (estafa y otras defraudaciones) y el párrafo inicial del art. 173, la doctrina considera que no todos los casos del art. 173 constituyen variantes de la defraudación.

En efecto, se entiende que la Defraudación es el Género y consiste en causar perjuicio patrimonial por medio del fraude (ardid, engaño o abuso de confianza). Las figuras de defraudación que están tipificadas en los incisos 2; 4; 7 y 11 se caracterizan por el abuso de confianza traducido en actos posteriores a la obtención de la cosa. Por ley 24.441 se agregaron los incisos 12; 13 y 14 que responden al mismo tenor.

La diferencia entre la estafa del art. 172 y sus tipos especiales de incisos 1; 3; 5; 6; 8; 9 y 10 del art. 173 frente a las variantes del abuso de confianza enunciadas en el párrafo precedente, consiste en que la estafa requiere un dolo anterior a la obtención de la cosa.

En resumen: las 15 figuras que suman los arts. 172 y173 pertenecen  al genero defraudación. El art. 172 y los incisos 1; 3; 5; 6; 8; 9; 10 del art. 173 pertenecen a la especie de estafa. Los incisos 2; 4; 7; 11; 12; 13; 14 del art. 173 pertenecen  a la especie abuso de confianza.

 

Las defraudaciones dañosas:

Junto a esta esquematización de las defraudaciones, distintas figuras incorporadas por las reformas del Código Penal (leyes 17.567, 21.338 y 23.077) nos obligan a consignar otra pauta clasificatoria. Tradicionalmente, el resultado de la defraudación es un perjuicio patrimonial que se irroga con miras a su conversión en beneficio para el agente o para un tercero, pero ahora aparecen figuras que se conforman con ese perjuicio, sin que se haya perseguido tal beneficio; son las defraudaciones que podemos calificar de dañosas, en las que es suficiente que el agente actúe para dañar el patrimonio de la víctima, como ocurre en ciertos casos de la administración infiel y quizá también, en determinados supuestos de desbaratamiento de derechos.

 

Circunstancias del hecho:

Las particulares circunstancias que rodean el hecho, el escenario elegido para desarrollar la maniobra o la especial situación en que se encuentren los sujetos activo y pasivo entre si, pueden ser factores de gran utilidad para determinar la idoneidad del ardid.

Por ejemplo, son muy distintas las maniobras necesarias para engañar al directorio de un banco, según que el autor sea un particular cualquiera o el propio gerente de la institución. Lo que el primero no podría lograr sino mediante complicados procedimientos, es fácil que lo alcance el otro con un pequeño despliegue de medios y hasta le puede bastar un oportuno silencio cuando se ha tenido el deber jurídico de hablar.

 

Escenario propicio:

En efecto, si una persona adquiere a un desconocido, en la vía pública o en un bar, boletos de carreras de caballos correspondientes a reuniones pasadas, dificilmente podrá afirmarse que el ardid es idóneo. Si, en cambio, ello ocurre en el hipódromo, aprovechando el embaucador un escenario de aglomeración de personas y la ofuscación propia de los jugadores, la maniobra debe considerarse apta.

En sentido análogo, si un desconocido pide a la empleada de una casa de comercio una maquina de escribir, alegando que tiene una orden del patrón para llevarla a arreglar, y creyendo el embuste, la dependiente hace entrega del bien, no parece que pueda hablarse de maquinación o artificio apto para engañar. Pero, si quien efectúa el pedido mendaz es un comisionista de la misma casa, se tornaría ordinario y normal el proceder de la empleada al acceder a la solicitud, y como de lo ordinario no hay que sospechar, bien puede afirmarse que, en el caso, los medios comunes de defensa del sujeto pasivo han sido hábilmente vencidos por un ardid idóneo para estafar.

Si bien nuestros tribunales tienen una marcada tendencia  a desincriminar los casos de burdas falsificaciones en los carnets o abonos que expiden ciertos medios de transportes (generalmente se altera la fecha) como medio para viajar gratuitamente, porque se considera que una mínima diligencia del supervisor debería  bastar para frustrar la maniobra, tales casos podrían llegar a constituir delito, si por la aglomeración de pasajeros o por las profusas tareas que en ocasiones desempeñan quienes están llamados a efectuar el control, por ejemplo, los choferes de colectivos, no es razonable exigir una diligencia determinada y, sabiéndolo, el sujeto activo se aprovecha de esa circunstancia.

 

Relacion de dependencia:

La especial situación de respeto, consideración y confianza en que se encuentra un subordinado respecto de su empleador, puede ser una circunstancia propicia de que se valga este para obtener un beneficio licito y fraudulento en perjuicio de aquel.

 

Garroneria o petardismo:

Que el escenario en que se desarrolla el hecho puede llegar a constituir un índice de valoración muy importante en el análisis de la idoneidad del ardid, lo demuestra acabadamente lo que se ha dado en llamar garroneria, petardismo o "estafa de alimentos", es decir, la conducta de aquellos que, aprovechando que lo normal y ordinario es que  a las casas de comida y bares solo concurren quienes están dispuestos a abonar en efectivo y al contado el importe de la consumición, ingieren alimentos o bebidas y no pagan.

Es evidente que en todos estos casos no hay, por parte del sujeto activo, un despliegue de maniobras, y la apariencia de bienes es meramente tácita e indefinida. Lo que verdaderamente da aptitud al ardid es la explotación de una situación especial, esa suerte de "pago diferido por escasos minutos" que es modalidad lógica del comercio de que se trata. Para Soler, no pagar una consumición de bebidas o alimentos no es ardid idóneo, tanto porque no puede computarse como acción de "aparentar bienes" la mera ostentación o actitud pasiva, sino mas bien como una falta.

 

Servicio de hoteleria:

Las exigencias de la jurisprudencia nacional parecen ser un tanto mayores tratándose de la prestación de un servicio de hotelería. Quizá influya en ello las mayores providencias que tienen a su alcance esta clase de comerciantes, como el deposito de dinero en garantía y el derecho de retención sobre el equipaje. Es cierto que los pocos precedentes que pueden anotarse coinciden en incriminar el hecho de irse de un hotel u hospedaje sin pagar, solo cuando se han empleado maniobras engañosas aptas para inducir en error. Así, ha sido inculpado de estafa quien, adjudicándose profesiones diferentes, en los diversos hoteles en que se ha hospedado, efectúa gastos excesivos y abandona valijas llenas de diarios, ladrillos u otros objetos de peso y sin valor. En idéntico sentido, cuando el pasajero utiliza cédula de identidad ajena, se hace pasar por abogado y tiene plena coincidencia de que no podrá abonar la cuenta, retirándose subrepticiamente.

 

Las creencias religiosas:

En lo que hace al aprovechamiento de las creencias religiosas, se advierte que no deben confundirse la mera superstición con la religión del Estado o cultos admitidos por el mismo. De este modo, las creencias y las cosas religiosas que sean profesadas o usadas del modo admitido por la religión y para un objeto religioso, nunca pueden constituir los artificios que requieren el delito de estafa.

Claro esta que el ardid será idóneo si las funciones del sacerdote son usurpadas por un charlatán, o cuando un clérigo verdadero se vale de la fe ajena para un objeto extraño a la religión.

Por ejemplo, un sacerdote, explota la religiosidad de la víctima convenciéndola de que, al morir su hermano, este se encontraba "dañado", y que, para salvar su alma, era necesario decirle misas, obteniendo mediante este artificio la entrega de dinero.

 

Explotacion del sentimiento de solidaridad: mendicidad

Los sentimientos de solidaridad humana y de piedad suelen ser otros de los valores aprovechables por el sujeto activo, determinando formas especiales de ardides, cuya idoneidad, a los fines de la estafa, se discute en doctrina y jurisprudencia. Ejemplo claro de estos casos la mendicidad.

Carrara, entiende que la mendicidad, que suele considerarse como una simple transgresión policial, puede llegar a revestir las notas de un verdadero delito cuando va unida a alguna maquinación mendaz que excite la piedad ajena.

Conviene, sin embargo, distinguir la mendicidad a nombre propio de la que se ejerce por otro. En este ultimo supuesto parece no existir dudad de que la limosna o contribución es un mero artificio para lucrar, se esta frente a un típico engaño estafatorio.

 

Mendicidad a nombre propio:

Pero la doctrina esta dividida cuando se trata de la mendicidad a nombre propio ejercitada mediante la exhibición de aparentes defectos físicos. Para SOLER parece dudoso admitir la estafa en estos casos, porque, lo que en suma obtiene el falso mendigo es una verdadera renuncia económica que no puede considerarse como detrimento patrimonial para quien la hace; supuesto distinto al de quien pide limosna para un asilo.

Claro esta que quien entrega dinero creyendo que es para un asilo, también esta ejerciendo un acto de liberalidad del que no espera compensación alguna, al igual que el caso del que mendiga en nombre propio. Por eso, dentro de esa corriente, parece ser más consecuente el jurista italiano WOLFANGO VALSECCHI, quien al apoyar una sentencia de la Corte de Apelaciones de Firenze, dijo que el recolectar dinero, por medio de una lista de suscripción a favor de un indigente imaginario no constituye delito,  porque el que da limosna nada espera una contraprestación, desprendiéndose de su parte  de patrimonio mediante una renuncia generosa y espontanea que hace desaparecer el perjuicio.

GOMEZ, para quien la mendicidad practicada en publico y simulando enfermedades, deformidades u otros medios fraudulentos con miras a despertar la piedad ajena, constituye estafa, refuta los argumentos sólidos de VALSECCHI y, en general, a quienes sostienen la existencia del delito por falta de perjuicio. Al efecto, equipara este caso al del padre que da, a quien se titula falsamente mensajero de su hijo, una suma de dinero –como donación- que aquel no solicito.

La jurisprudencia de nuestros tribunales, muy exigua al respecto, registra, no obstante un extenso fallo de la Suprema Corte de Tucumán que prácticamente abarca todos los aspectos del problema. Sostuvo el tribunal, por el voto del Dr. Rafael GARCIA ZAVALIA que: cuando para implorar una limosna, se acude al disfraz de la miseria y tras la mascara se oculta el lucrador, el hecho constituye delito, por estar reunidos todos los elementos de la estafa. Respecto a la discutida presencia de daño patrimonial, la Corte tucumana sostuvo: la falta de daño no puede deducirse del hecho de que la persona inducida a error haya cumplido la acción o la omisión, no ya por una correspondencia, sino gratuitamente, renunciando a cualquier indemnización o compensación por aquello que hizo u omitió.

 

Estafa matrimonial:

El amor, es otro sentimiento que ofrece dificultades, en doctrina y jurisprudencia en cuanto a si puede  ser  explotado  mediante  ardides  estafatorios.  Son  ya  demasiado

conocidos los casos que se han dado en llamar de "estafa matrimonial". Como principio general, puede afirmarse lo siguiente: si, apreciando la maniobra del sujeto activo en su totalidad, puede deducirse que el fingimiento del victimario, lleva la inequívoca intención de lograr por ese medio el aprovecho ilegítimo, a la manera de una verdadera confianza buscada para abusar de ella, se dan los elementos típicos de la estafa.  

La jurisprudencia es contradictoria respecto a este tipo de casos. Veamos algunos ejemplos:

1)Las diversas entregas de dinero que XX hizo a su ex novio destinadas  a la edificación de la casa y la compra de muebles, inducida en error por aquel bajo promesa mentida de matrimonio, constituye un hecho único porque responden al empleo de un mismo y único engaño. En este caso la Cámara Criminal de la Capital se pronuncio por la existencia de delito.

2)El delito cometido por XX no es otro que el de estafa mediante el ardid de abuso de confianza, con el uso del engaño, simulando afecto y prometiendo matrimonio, obteniendo de ZZ la suficiente confianza para lograr sus prestaciones patrimoniales que lo han perjudicado. El fallo del juez Dr. Horacio J. MALBRAN no fue compartido por la Cámara que desestimo esos fundamentos por considerar que la simulación de afecto y promesa de matrimonio incumplida, en el peor de los supuestos, no pasan de una mera motivación determinante de actos de liberalidad o prestamos por parte del varón, perfectamente explicables dentro de un tipo de relaciones, intimas o no, como lasa mantenidas entre querellante y querellada.

 

Estafa de energia:

El agua, el vapor, el aire caliente, el aire acondicionado, el gas, son cosas en el sentido de la ley civil, porque ocupan un lugar en el espacio, son cuerpos, pueden ser desplazados y gobernados por el hombre y, por lo tanto, están sujetos a apropiación.

Respecto del gas, vapor y aire caliente se sostiene que habrá hurto si para su aprovechamiento se utiliza un escape o abertura de la cañería; robo si se corta esta o se hace en ella un orificio, y "defraudación", con relación al gas, si se le aprovecha por manipulaciones en el medidor.

Por otra parte, se cree que el gas, sea de uso industrial o el empleado para la fabricación de explosivos en el orden militar, el aire comprimido, etc., tienen carácter corporal pues pueden ser objeto de apoderamiento.

Con relación a la electricidad, se discute en doctrina, si es una cosa, en el sentido jurídico, susceptible de hurto o robo.

La jurisprudencia de los tribunales del país se inclina por la siguiente solución:

A)      habrá hurto o robo, según los casos, cuando el apoderamiento se realice mediante sustracción directa, aprovechando o practicando conexiones, y antes de pasarla corriente por el medidor, donde queda registrada la electricidad consumida. La tipificación de tales delitos como hurto o robo implica considerar a la energía eléctrica como cosa, teniendo en consecuencia importancia la discusión doctrinaria referida, ya que la ley penal requiere ese presupuesto al incriminar la conducta de quien se apodera ilegítimamente de una cosa mueble.

B)      habrá estafa, sostuvo la Cámara en lo Criminal de Rosario, cuando, existiendo el contrato de suministro, cuyas parciales liquidaciones están determinadas por la lectura que la empresa efectúa de las cifras del medidor, se altera la cantidad de energía efectivamente consumida, ya sea mediante mecanismos, puentes, frenos o cualquier otro ardid que pueda engañar a la compañía, la cual extiende en tales casos sus facturas sobre la base de un error maliciosamente causado.

 

Estafa procesal:

Lo que caracteriza el modus operandi de la estafa procesal es la utilización de la jurisdicción judicial como medio para intentar o consumar un desapoderamiento ilegitimo. Ello demuestra, asimismo, que el error, en la estafa, puede recaer en persona distinta del damnificado. En efecto, en la estafa procesal, lo que se busca es un provecho fraudulento a través del juicio equivocado que pueda llegar a formarse el juez con motivo de pruebas fraudulentas que constituyan, en si mismas, ardid o engaño en los términos del art. 172 C.P. Es el  magistrado a quien se induce en error, con el propósito de que dicte una sentencia que, a favor de su imperium, concrete el despojo que inicialmente se propuso al agente. La verdadera víctima no solamente no resulta engañada, sino que, por el contrario – y así ocurrirá de ordinario – procurará demostrar la falacia del sujeto activo. La disposición patrimonial perjudicial que pueda verse obligada a efectuar, no será, como en los demás casos de estafa, el producto de su propio error, sino que estará basada en el del juez, quien, por su parte, resultará sorprendido en su recto juicio por un artificio o maquinación que reúna los caracteres del ardid estafatorio.

 

5. Desbaratamiento de los derechos acordados

Estos son algunos casos que se presentan al estudiar el delito de desbaratamiento de derechos acordados, el cual es una de las formas que configuran el delito de defraudación (art. 173, inc. 11, Código Penal Argentino).

Para facilitar el entendimiento, utilizaremos tres ejemplos que corresponden a cuestiones que se plantearon  muy a menudo en el ámbito judicial y que permitieron ofrecer respuestas como las que más adelante detallaremos.

A) Juan vende a María un departamento. El acuerdo se instrumenta en un boleto de compraventa. María paga el 20% del precio y se fija una fecha cercana para escriturar. Luego de ello, Juan vende nuevamente el mismo departamento a Juanita, quien paga la totalidad del precio en la ocasión de la posesión que recibe y de la escritura de venta que se firma. El documento notarial se inscribe en el Registro de la Propiedad. Cuando María quiere convertirse en propietaria, en los términos convenidos, advierte que su derecho se ha tornado imposible jurídicamente. El abogado defensor de Juan afirma que no ha existido una venta, sino una mera promesa de venta.

B) Juan le alquila a María un departamento. María le paga a Juan el precio total de la locación. María recibe la tenencia del inmueble y luego, violando el contrato, no entrega el bien a su locador a su vencimiento y lo cede a un tercero de buena fe. El defensor de María sostiene que ha pagado el precio y que no hay perjuicio.

C) Juan le cede a María un crédito contra "P S.A.". María le paga el precio de la cesión. Luego, Juan le cede el mismo crédito a Pedro y también percibe el precio correspondiente. En este último caso, ambos notifican al deudor cedido y éste le paga inmediatamente la deuda a Pedro. Cuando María pretende cobrar su crédito, advierte que su pretensión es de imposible realización, ya que el deudor le pagó al nuevo acreedor, de buena fe y de acuerdo a la notificación de quienes suscribieron la segunda cesión. El abogado de Juan sostiene que no ha existido delito pues no está de por medio ninguna cosa mueble o inmueble.

La figura delictiva, denominada por los doctores "desbaratamiento de derechos acordados", proviene del proyecto de 1960 (art. 215, inc. 2º), donde se establecía una sanción penal sobre la base de considerar que es delictiva la conducta de quien desbarata un derecho "prometido mediante el otorgamiento ulterior a otra persona de un derecho mejor".

Esta idea se amplía en la figura que comentamos, pues no sólo se castiga a quien otorga a otra persona un derecho mejor del que originariamente otorgó, sino que también se sanciona a quien destruye las condiciones para que el derecho o la obligación puedan ser realizadas. Ejemplo: quien daña su propio inmueble hipotecado en beneficio de un tercero.

La figura se proyectó, en principio, para alcanzar con la pena la conducta de quien imposibilitara la transferencia del dominio de una cosa mueble o inmueble en las condiciones establecidas en el boleto de compraventa.

Decimos "en principio", porque éste fue el hecho que comúnmente se presentaba a consideración de la Justicia sin poder ser alcanzado por las normas del Código Penal. El acto por el cual se imposibilita la transmisión era posterior al de la venta originaria y, en consecuencia, no podía ser considerado el delito de estafa (C.N. Crim. y Correcc., en pleno, 13/11/65, "Cusel, E.", publicado en La Ley Tº121-419).

La figura que analizamos vino a resolver esa situación, y también otras, ya que la fórmula que hemos visto abarca los casos siguientes: "retención de lo que por un precio recibido se prometió entregar o devolver, enajenación o gravámenes ulteriores a un compromiso de venta, alquiler posterior a un compromiso de entrega, frustración de créditos documentarios mediante operaciones relativas a las mercaderías correspondientes, etc."

El criterio subyacente es considerar que "hay ciertas cosas que no se pueden hacer después de haberse hecho ciertas cosas"

Para comprender el significado de tipo legal, es necesario destacar y clasificar algunas de las diversas condiciones que presenta el delito que analizamos.

La ley distingue dos casos diferentes:

1) "Tornar imposible, incierto o litigioso el derecho sobre el bien". La expresión utilizada es "sobre" y no "al bien". Se trata de un derecho real.

2) La otra hipótesis es "tornar imposible, incierto o litigioso el cumplimiento de las condiciones pactadas, de una obligación referente al mismo (bien)". En este caso, la obligación es en relación al bien y no sobre el bien.

Cuando afirmamos que una persona tiene una obligación en relación a otra, referente a un bien, sostenemos que debe ejecutar cierta conducta en relación a esa persona y respecto de ese bien. Por ejemplo: en el contrato de compraventa de inmuebles el vendedor debe transmitir la posesión, recibir el precio y escriturar en favor del comprador; en el contrato de locación de cosas, el locador debe entregar la cosa al locatario. Podemos describir esta situación desde la perspectiva del locatario, diciendo que tiene derecho a que el locador entregue lo que alquiló. En este sentido, decir que un individuo "A" tiene, en relación a "B", una obligación referente a un cierto bien, es lo mismo que decir que "B" tiene un derecho a una conducta de "A" referente a ese bien.

En el lenguaje jurídico también se dice que "B" tiene en relación a "A" un derecho personal.

Estas dos hipótesis del tipo es necesario que se combinen con otros datos que la norma menciona. El derecho o la obligación debe haber sido acordado "por un precio o como garantía".

A partir de esta presentación, pueden construirse las siguientes alternativas:

1)que se desbarate un derecho real, que fue otorgado por un precio;

2)que se desbarate un derecho real, que fue acordado a otro como garantía;

3)que se desbarate un derecho personal, que hubiese sido acordado a otro por un precio;

4)que se desbarate un derecho personal, que hubiese sido acordado a otro como garantía.

La ley menciona varias clases de actos típicos: el autor mediante un acto jurídico relativo a un bien, aun cuando no importe enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo o dañándolo, tiene que tornar imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una obligación referente al mismo. Es suficiente que ejecute cualquiera de ellos, pues se trata de una disyunción. El acto del agente debe producir un estado de cosas determinado: tornar imposible, incierto o litigioso el derecho o la obligación.

No debe entenderse, equivocadamente, que el sujeto activo debe realizar dos acciones; por ejemplo: dañar y convertir en imposible el derecho. El sólo tiene que dañar el bien y por ese daño producir el desbaratamiento.

La ley dice "tornare". Ello significa que se convierte en imposible, incierto o litigioso el derecho o la obligación que antes de la acción del autor no lo era. De todos los verbos usados en la descripción, el que plantea más problemas es "reteniéndolo". No es fácil detectar su significado si esta figura, como se ha dicho, no sanciona el mero incumplimiento.

Por supuesto que a veces se incumple no entregando lo que se debe entregar, pero si "retener" es equivalente a "no entregar cuando se debe", entonces los límites de esta figura pueden alcanzar a quien sólo incumple entregar cuando se espera jurídicamente que lo haga.

Por de pronto, retenemos dar cosas. No retenemos hacer cosas. Si nos comprometemos a realizar una sinfonía y no la hacemos, sólo incumplimos nuestro compromiso, pero no diremos: "retuve la sinfonía". Retenemos, además, lo que se espera que se entregue. Si no existe una expectativa de que devolvamos o entreguemos una cosa, o si no existe una forma que así lo exija, no usaríamos "retener".

Incumplimos hacer cosas, pero también incumplimos dar cosas. Como se ve, "retener" implica "incumplir", pero no a la inversa. Cuando abandonamos algo que debemos entregar, incumplimos nuestra obligación, pero no por eso decimos que hemos retenido. Por eso, del deudor prendario que abandona el automóvil sobre el cual se constituyó la prenda no puede decirse que comete el delito de desbaratamiento de derechos acordados. En cambio, éste es un caso previsto como hipótesis autónoma en el régimen penal de la prenda (T.O. 897/95; anexo, Art. 45: "Será reprimido con prisión de quince días a un año el deudor que abandonare las cosas afectadas a la prenda con daño del acreedor"). Retenemos cosas ajenas, como se da en el caso de derecho de retención; quizás, a veces, decimos que retenemos cosas propias: "el propietario retiene la posesión a pesar de los requerimientos del comprador".

Debemos confesar que no es fácil conciliar la idea de no sancionar con pena el mero incumplimiento, y establecer un significado de "retener" que no sea equivalente a "no cumplir la entrega de cosas que se deben entregar".

Quizás una manera de comenzar a resolver este problema que presenta la figura es vincular el sentido del verbo con algunos resultados típicos. Sólo será punible el autor que reteniendo convierta en imposible, incierto o litigioso el derecho acordado.

Por ejemplo: el que retiene medicamentos que ya han sido pagados en ocasión en que está próximo el vencimiento de su utilidad y no existen más ejemplares en el mercado.

Son tres los posibles resultados que la ley menciona. El primero es "tornar imposible el derecho ... o el cumplimiento de la obligación".

Esto significa que en un cierto tiempo se constituye un derecho o una obligación, y que luego, es decir en otro tiempo, se torna imposible, incierto o litigioso el derecho o el cumplimiento de la obligación.

Cuando la ley dice "imposible" se debe entender que no existen, en el tiempo posterior, por acción del autor, las condiciones para ejercer el derecho o que se cumpla la obligación.

Un ejemplo: si el deudor hipotecario destruye el bien que es garantía del crédito, el acreedor no podrá ejercer su derecho real. Se ha hecho imposible.

Otro ejemplo: "A" alquila un departamento a "B". Luego, también lo alquila a "C", a quien le entrega la tenencia. El primer locatario se encontrará que el derecho a usar el bien alquilado no puede ejercerlo, y deberá contentarse con reclamar la reparación de los daños y perjuicios.

La imposibilidad surge del hecho de que el segundo locatario tiene un derecho mejor que el del primero. El bien ya ha sido entregado y es imposible que los dos al mismo tiempo usen el inmueble en las condiciones establecidas en cada uno de los contratos. En el ejemplo presentado en A), el primer comprador por boleto de compraventa tendrá una imposibilidad jurídica de convertirse en propietario, ya que el segundo adquirente de buena fe ha pagado, tiene posesión, escritura, e inscripto el dominio a su nombre.

Otro de los resultados posibles que la ley menciona es "tornar incierto el derecho ... o el cumplimiento de las condiciones pactadas de una obligación".

En este caso, el sujeto pasivo no podrá decir que le es imposible, como en la hipótesis anterior, el ejercicio de su derecho. El bien sobre el cual se ha constituido el derecho real no ha sido destruido. Sin embargo, el sujeto activo realizó una acción, y por el estado de cosas que produjo no se puede sostener, con seguridad, que podrá ejercer el derecho acordado en la oportunidad convenida.

Ejemplo: "A" vende a "B" un inmueble. La venta se instrumenta en un boleto. "A" constituye hipotecas antes de transmitir el dominio, sin el consentimiento del comprador. El monto de los créditos garantizados con ese derecho real es de tal magnitud, en relación a la capacidad económica del deudor, que torna incierto el derecho del comprador. No es éste un caso donde falta información de lo que el autor hizo. Por el contrario, sobre la base de ella es que se afirma que es incierto el derecho de la víctima. La acción del autor proyecta un cono de sombra en relación a las condiciones necesarias para que el derecho pueda ser efectivo.

El otro resultado que menciona la ley es "tornare litigioso el derecho ... o el cumplimiento de las condiciones pactadas de una obligación ...".

No es sencillo dar una respuesta precisa cuando se trata de establecer el significado de "litigioso". Uno de los sentidos que esta expresión tiene es equivalente a juicio, proceso contradictorio. Si adoptáramos esta interpretación correríamos el riesgo de poder llegar a castigar a quien sólo por su conducta da lugar a que sus acreedores lo demanden. Esta interpretación, como se advierte, es riesgosa si queremos desterrar la idea de la prisión por deudas.

Otro de los posibles sentidos está vinculado al que esta expresión tiene en el art. 173, inc. 9º. Sobre este punto se ha dicho que "litigioso" significa que se discute la existencia o condición del derecho de propiedad.

No es fácil decidir cuál es la interpretación que se debe adoptar. Por otra parte, es posible, quizás, concebir otros sentidos de "litigioso". Un punto de partida es tener en cuenta que paralelamente a la creación de este delito se derogaron las figuras que castigaban ciertas conductas de los deudores prendarios. La hipótesis legal que comento es, precisamente, aplicable a esos casos. Por ejemplo: el deudor prendario que no puede transferir el bien prendado y lo hace, y de esa manera torna litigioso el derecho del acreedor prendario. Este tendrá que hacer algo más que requerir judicialmente el pago de la deuda. Tendrá que discutir con el comprador del bien la existencia o las condiciones de su derecho real. Quizás podrá pensarse que "tornar litigioso" significa eso, es decir, crear una situación por la cual el sujeto pasivo debe hacer algo más de lo que tendría que hacer, si sólo fuese necesario demandar el cumplimiento de la obligación al deudor que originariamente se comprometió.

Es importante tener en cuenta que la acción típica debe ser ejecutada con posterioridad a la creación del derecho o a la constitución de una obligación. De esta manera, se puede deslindar esta figura legal de la estafa, en la cual el perjuicio resulta de un acto de disposición motivado por un engaño anterior. La acción que desbarata el derecho o la garantía debe ser cumplida ulteriormente a la constitución de la obligación. Este derecho no puede, pues, confundirse con el del art. 173, inc. 9º, en el que se protege al comprador o contratante último, para el caso de que exista contra él un derecho preferente anterior cuyo ejercicio lo despojará de la cosa o disminuirá el valor sobre los cuales contrató.

En el inc. 11º el caso es, en cierto sentido, inverso al anterior.

Retomemos la consideración del ejemplo presentado en B), es decir, el asunto en el cual el locatario violando el contrato le subalquila a un tercero no autorizado el departamento, y en contra de la voluntad del locador.

Podemos analizar la cuestión de este modo: el contrato de locación es un contrato en el que intervienen dos partes: el locador y el locatario. Ambas partes se otorgan derechos y se acuerdan obligaciones.

El locador, entre otras, tiene la obligación de entregar la cosa, mantenerla en buen estado y defender al locatario cuando éste sea demandado por terceros cuando reclamen, sobre la cosa arrendada, derechos de propiedad. El locatario, a su vez, entre otras obligaciones debe pagar al locador un precio, limitarse al uso estipulado y darle el destino que se convino. Estas obligaciones que tiene son de carácter personal.

Pues bien, excluir la punición en el caso que comento, sobre la base de sostener como criterio general para la figura que sólo puede ser autor el que ha otorgado un derecho sobre un bien y no el que lo ha recibido, da lugar a algunas posibles observaciones críticas.

El texto legal no dice, por lo menos de manera explícita, que el autor de este derecho sólo puede ser el sujeto que con anterioridad ha otorgado el derecho que luego se desbarata.

Si se lee con cuidado, se advierte que en el lenguaje de la ley el autor está mencionado al comienzo de la descripción a través de "el que tornare imposible, incierto o litigioso ...". Luego se modifica esta mención directa al autor del hecho. En vez de continuarse con ella, con una fórmula tal como, por ejemplo: "siempre que el derecho o la obligación los hubiere acordado a otro por un precio o como garantía", se dice, en cambio, prescindiendo de la referencia al autor: "siempre que el derecho o la obligación hubieran sido acordados a otro por un precio como garantía".

No se dice que el derecho u obligación acordados a otro por precio o como garantía  deben  haber  sido condiciones constituidas por el autor. Se cambia la mención directa al autor ("el que tornare") por una referencia impersonal: "siempre que el derecho o la obligación hubieran sido acordados a otro".

Nuestro objetivo, en primer término, ha sido destacar esta ambigüedad que se presenta al interpretar el delito del art. 173, inc. 11º.

Es posible, quizás, encontrar una manera de entender la figura de modo que pueda sostenerse que "el autor de este derecho sólo podrá ser el sujeto que con anterioridad ha acordado el derecho que luego desbarata". Esta alternativa requiere razones.

Una de ellas puede ser la siguiente: se puede ejecutar este delito enajenando un bien si, de esa manera, se torna imposible el derecho acordado. Sólo puede transmitir el dominio quien es propietario. En este caso él, y sólo él, puede desbaratar la promesa de venta otorgada a una persona, enajenando luego el inmueble a un tercero. En esta hipótesis sólo puede ser autor quien ha otorgado el derecho.

En segundo término, se podría afirmar, aparentemente, que el locador ha acordado al inquilino el derecho de habitar el inmueble.

Como esto es cierto, aplicando el criterio de que sólo puede ser autor el que ha acordado un derecho sobre el bien y no quien lo ha recibido, se podría concluir que el hecho es, pues, atípico.

En el análisis anterior no se ha dicho que en el contrato de locación las dos partes se obligan en relación a la cosa. Decir que se obligan el uno respecto del otro, o sea, el locador respecto del locatario y este último respecto del primero, significa que cada uno de ellos tiene derecho a una cierta conducta por parte del otro en relación a un bien.

Se podría criticar la idea que analizamos, sobre la base de destacar que el locatario también está obligado a una cierta conducta respecto del locador, en relación a la cosa locada.

Dicho en el lenguaje de la ley, el locatario ha otorgado al locador un derecho "referente a un bien".

Así las cosas, podría sostenerse que, por lo menos en principio, el locador tiene el derecho a exigir una cierta conducta del locatario. Si éste, por un acto jurídico, torna imposible, incierto o litigioso su derecho, habría cometido el delito de desbaratamiento de derechos acordados. Sin embargo, hay un punto que he mencionado superficialmente y que ahora voy a destacar con mejores fundamentos.

La figura delictiva exige que el derecho o la obligación que se desbaratan deben haber sido otorgados "por precio" o "como garantía".

La expresión "por precio" no es equivalente a "con precio". Con esta última se dice que se ejecutó un acto, en el caso, el acto de otorgamiento de un derecho, y que ese acto se realizó satisfaciéndose una condición, a saber: que una de las partes pagó un precio.

Es distinto decir, en cambio, que el derecho acordado ha sido otorgado a otro por un precio. Decir que se ha otorgado un derecho o contraído una obligación por un precio, significa que quien acuerda el derecho o contrae la obligación lo hace a cambio de algo que recibe. Como se advierte, la diferencia entre "con" y "por" nos permite encontrar un nuevo fundamento para poder justificar la interpretación. El locatario, al igual que el locador, tiene un derecho, pero este derecho que ha otorgado al locador no ha sido "por" precio, sino "con" precio.

Es por ello que el locatario que viola el contrato de alquiler y subalquila el bien no puede cometer el delito, no ya porque no haya convenido una obligación en relación a un cierto bien, hecho que sí hizo, (conservarlo y devolverlo libre de ocupantes al vencimiento), sino porque ese deber jurídico u obligación no fue acordado por un precio, pues en el contrato de locación el obligado a pagar el precio es el locatario. Dicho de otro modo: la regla establece que sólo puede ser sujeto pasivo del delito aquel en cuyo beneficio se hubiese convenido el precio o establecido la garantía. Posible sujeto activo será únicamente el que reciba el precio o constituya la garantía (o sus sucesores).

 

 

 

6. Estafa medica

Síntesis de una lamentable sentencia judicial:

El  presente  caso  tiende  a  ilustrar  el  entendimiento del lector, informándolo sobre un doloroso pronunciamiento dictado por el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 9 de la Capital Federal, con fecha  14  de  marzo  de  1994,  el  que  se  encuentra  ya  firme,  por no ser susceptible    de   recurso   procesal    alguno,   al   haber   sido   rechazado   el   Recurso Extraordinario intentado por los condenados ante  la  Corte  Suprema  de  Justicia  de  la Nación.   La   sentencia  es  definitiva  y  los  médicos  condenados  fueron sometidos  al cumplimiento  de  la pena impuesta. El fallo resulta realmente lamentable y doloroso, no sólo  por  las  personas  condenadas  como autores   del  delito   de   estafa  (dos  médicos oncológicos de reconocida actuación  profesional  y  docente),  sino por la persona de la víctima  una  paciente  terminal.  El  caso  juzgado indigna además, por la naturaleza del hecho  sancionado,  sus  antecedentes  y  su  mecánica;  por la conducta anti-ética de los  profesionales   involucrados;  por   el  abuso  de  confianza  que  pone  de  manifiesto  la mendacidad  y  el  deterioro  de  una  desgraciada  e  infeliz  relación  médico-paciente; y finalmente,  por  la  inserción  familiar  y  social  de  los  condenados,  y  su  instrucción profesional  que  fueron valorados como agravantes por el Tribunal para aplicar la pena. Debemos aclarar que el caso juzgado no reconoce precedente en los anales de nuestros Tribunales Penales.

 

El Caso Sentenciado:
En    el    fallo   que  analizamos,  el Tribunal  Oral  tuvo  en  cuenta:  que  el Ministerio  Público   Fiscal   consideró   que   los   imputados - dos médicos: HH y LL- engañaron a la paciente y a su esposo,  con  el  objeto  de  obtener  un  aprovechamiento ilícito,  produciéndole  un  perjuicio patrimonial;  que esta conducta se materializó en la prescripción de un  conjunto  de  medicamentos  que  fue  aportado  o  abonado  por  los damnificados para ser aplicados por los imputados que, en realidad, suministraron otros de un valor económico inferior; que los hechos ocurrieron en ocasión de que la paciente realizaba  un  tratamiento post - operatorio  de  quimioterapia  en  el Centro Oncológico, propiedad de los imputados;  que  la  Fiscalía  calificó  el  hecho  como  constitutivo  del delito de estafa (art. 172 del Código Penal).  La  querella  ejercida  por  los denunciantes perjudicados, también entendió que había quedado acreditado el hecho e  interpretó  que éste debió ser calificado como estafa. Solicitó la pena de seis años de prisión y diez años de inhabilitación profesional a cada uno de los coautores -HH y LL -  (arts. 172 y 20 bis, inc  3º  del  Código  Penal). Por  su  parte,  el  Fiscal  de   Cámara  interviniente    también  consideró probados  los   hechos  referidos, mantuvo la calificación efectuada y consideró a los médicos procesados - HH y  LL -  coautores  del  delito  de  estafa. Finalmente,  la defensa de los Imputados  LL y  HH por su parte, requirió la absolución de éstos:

A) por descartar la presencia de los elementos que tipifican la estafa;

B)porque entendió que el pago y la entrega de medicamentos realizado por el paciente era producto de una confusión administrativa debida a la situación de excepción de la atención a la enferma tratada, que no entró en el circuito burocrático del Centro Oncológico;

C)también descartó la existencia de perjuicio sobre la base del informe de contadores que arrojaría un saldo favorable a la institución prestadora; y

D)señaló que el ocultamiento del cambio de medicación es un acto médico no revisable por la Justicia.

 

Los hechos probados en el caso sentenciado:

El Tribunal Oral, en base a las pruebas producidas tuvo por probado:

1) que el imputado HH, con motivo de un tratamiento oncológico al que se estaba sometiendo a la paciente, le informó a la nombrada y a sus familiares que se le realizaría una administración de poliquimioterapia en ciclos mensuales y que, a raíz de ello, le extendió una receta, prescribiéndole Mitomycin -5 rrig x 4 ampollas-, Vepesid -6 ampollas-, Platinol -50 rrig x 3 ampollas-, e Intrón A -10.000.000 x 8 ampollas- con el fin de que, por sí o por intermedio de sus familiares, se procurara esas drogas antes de las correspondientes aplicaciones;

2) que el médico imputado -HH- después de entregar las recetas, decidió que se le aplicaría un plan de poliquimioterapia constituido por las drogas Mitorriycin 15 rrig el primer día---, 5FU - 1 gr. el primero, segundo y tercer día-, más Interferón (intrón A) -20.000.000 u cada siete días también aplicables en ciclos mensuales;

3) que asentó en la historia clínica de la paciente esa decisión;

4) que al inicio del ciclo, y a raíz de que la paciente aún no había conseguido los medicamentos componentes del esquema recetado, le dijo que el Instituto que dirigía se los suministraría, y le urgió el pago de esas drogas, lo que motivó que la hermana de la enferma, librara un cheque contra su cuenta que fue presentado y cobrado;

5) que también está acreditado que, con conocimiento de que los medicamentos prescritos eran sensiblemente más onerosos que los que en definitiva se aplicarían, jamás hizo nada por evitar el perjuicio patrimonial que inevitablemente sufriría la familia de la enferma por la diferencia de valores de los medicamentos;

6) que el imputado HH debía y estaba en condiciones de evitar ese perjuicio, ya sea comunicándole a la enferma o a alguno de los familiares directos que regularmente la acompañaban, el cambio que produjo con el fin de sacarlos de su ignorancia y evitar que incurran en gastos perjudiciales, o bien tomando los recaudos de información pertinentes dentro de la esfera de la administración interna del centro oncológico, para evitar que, perjudicándola, se recibieran drogas o percibieran precios que, valorados pecuniariamente, fueran excesivos en relación a los medicamentos que en realidad se le suministraban;

7) que también se tiene por probado que durante el período de la aplicación de las drogas que figuran asentadas en la historia clínica, el médico -HH- ocultó esa decisión manteniendo en el error a los esposos, al extender una 1 nota a la auditoría médica de su obra social, en la cual indicó que se había decidido comenzar con un protocolo de quimioterapia, más terapia intraperitoneal, que no coincidía con el que a esa fecha se le estaba en verdad aplicando y que con el mismo fin de ocultación, extendió, dos recetas en las que prescribió Mitomycin;

8) que finalmente, se tiene por probado que la paciente y su marido, ignorando la decisión del médico HH de cambiar las drogas componentes del plan de quimioterapia que se le había indicado e informado al extenderle la receta, efectuaron diversas expensas ya sea adquiriendo medicamentos a base de platino (Platamine o Cisplaty1) en varias oportunidades en el Banco Nacional de Drogas, o pagando al Centro Oncológico del médico HH el precio del Vepesid (VP 16);

9) igualmente se ha acreditado que los perjudicados entregaron al Centro Oncológico las drogas a base de platino compradas en el Banco Nacional de Drogas y que ni estas, ni el Vepesid, cuyo precio fue pagado, fueron aplicadas a la paciente, lo que produjo un perjuicio patrimonial al matrimonio;

10) que por otra parte, se tiene por acreditado que el otro imputado -LL- en conocimiento de que su colega tratante HH había prescrito a la paciente Mitomycin, Vepesid, Platino e Interferón, participó de la decisión de cambiar las drogas componentes del protocolo de quimioterapia originalmente elegido y que, posteriormente, a sabiendas de que las drogas que efectivamente se aplicarían eran sensiblemente más baratas que las que la familia de la paciente entregaría, o en su defecto pagaría, tampoco adoptó recaudo alguno para remover el error acerca de la verdadera naturaleza de los medicamentos que se estaban aplicando a la paciente;

11) además de ello, el co-imputado LL colaboró activamente ocultando el cambio decidido, al expedir una nota a pedido de un familiar, dirigida a la auditoría médica de la Obra Social, informando que a la paciente se le había indicado una quimioterapia de segunda línea en base a un esquema que incluía Mitornycin, VP 16, Platino e Interferón, y también al emitir, a pedido del nombrado familiar, un presupuesto en formulado del centro oncológico, asentando el precio M Mitornycin y el Vepesíd;

12) que mediante ese ocultamiento LL contribuyó a la producción del perjuicio patrimonial resultante de las diferencias pecuniarias existentes entre la suma del valor de los medicamentos entregados y de los pagados al centro oncológico por la familia, y que no fueron aplicados, y el valor de los efectivamente suministrados sin que fueran prescritos a la paciente durante la aplicación del plan de segunda línea.

 

Las pruebas tenidas en cuenta por el tribunal:

Seguidamente el Tribunal examinó, como corresponde legalmente con arreglo a la sana crítica y al sentido común, las pruebas introducidas en el proceso, según las cuales  se  acreditan  los  hechos  que  se  le  atribuyen  a  los  médicos  Imputados  HH  y LL. En base a ello, el Tribunal Oral tuvo por acreditado:
1) Que, tras una intervención quirúrgica a la cual fue sometida, se determinó que el paciente padecía de un cistoadenocarcinoma, pobremente diferenciado, endometroide, G3-GN3-GM3- en ovario, con metástasis en epiplón mayor.

2) Que ante la detección de dicha afección, el cirujano derivó a la paciente al Dr. LL para su atención oncológica, según acreditaron con sus dichos los testigos y da cuenta la nota de derivación agregada.

3) Que si bien sólo el Dr. LL era prestador del sistema de cobertura médica de la paciente, la relación se estableció en el ámbito del centro oncológico del cual aquél era su presidente, de modo que la prestación médica no quedó restringida a su actuación, sino que fue asumida por todos los profesionales de esa institución que trabajaban en equipo.

4) Que estos hechos fueron confirmados por un testigo y por el imputado HH en oportunidad de prestar declaración. También ha coincidido en lo sustancial el otro imputado, LL, en las declaraciones prestadas.

5) Que la atención de la enferma en dicha institución se inició y allí se la sometió a un tratamiento que incluyó la aplicación de un plan de quimioterapia que concluyó seis meses después.

6) Que al ser sometida a los 4 meses a una nueva intervención quirúrgica exploratoria, el procesado LL determinó que la afección por la que había sido tratada la señora no se había remitido, y que había afectado otros órganos.

7) Que a raíz de ello, dicho imputado LL determinó que era necesario suministrar a la paciente Intrón A Intraperitoneal y aplicaciones de quimioterapia sistémica.

8) Que en una nueva consulta de la paciente a los pocos días, el otro imputado -HH- extendió recetas para la aplicación de un plan de quimioterapia que incluiría las drogas Mitornycin -50 mg x 3 ampollas-, Vepesid -6 ampollas-, Platinol -50 rng x 3 ampollas- e Intrón A 10.000.000 u x 8 ampollas-.

9) Que el mismo día, el Dr. HH asentó en la Historia Clínica que se aplicaría a la paciente un plan de quimioterapia cada treinta días que incluía Mitornycin 15 mg el primer día, SFU -1 gr- el primero, segundo y tercer día, más Interterón (intrón A) 20.000,000 u cada siete días. El texto y autenticidad de la firma fueron reconocidos por el imputado.

10) Que a los veintedías de la intervención exploratoria se inició la aplicación M plan de quimioterapia asentado en la Historia Clínica, y el suministro de esas drogas se sucedió, según constancias de ese documento, durante 3 meses.

11) Que dos testigos, a la sazón enfermeras de ese instituto, ratificaron la veracidad de las constancias de las hojas M hospital de día en cuanto se refieren al suministro de MMC y del SFU.

12) Que el imputado HH en la audiencia expresó no recordar si alguna veces dijo a la paciente o a sus familiares que las drogas las proveería el centro oncológico.

13) Que esto se encuentra contradicho por el testigo que declaró que HH le dijo que el tratamiento no se podría demorar, por lo que el centro proveería las drogas y que la paciente debería reintegrar;

14) Que otra testigo relató cómo, al comenzarse con el nuevo protocolo, HH informó de la urgencia de iniciar inmediatamente, haciéndole saber que el tratamiento iba a ser más costoso que el anterior, al tiempo que les preguntaba si habían traído el dinero, luego de lo cual derivó a la paciente y a esa testigo a la administración.

15) Que allí se pagaron los medicamentos con un cheque que la misma testigo libró contra su cuenta bancaria, pues la paciente ese día no tenía dinero. Un recibo por su parte, da cuenta de la recepción del cheque.

16) Que también se encuentra probado que en el período de ese tratamiento, el centro oncológico de los procesados recibió en distintas oportunidades platino aportado por la paciente o su esposo, y que percibió el precio por el suministro de distintas cantidades de Mítomycin(MMC),Vepesid(VP16) y deinterferón(lntrón A). Ello se acredita con distintos recibos y documentación.

17) Que esta última documentación daba cuenta de la adquisición por la paciente o su esposo del platino y el Intrón A y su entrega en el centro oncológico se acredita por distintos medios de prueba, según la sentencia.

18) Que también se demostró que durante ese período en el que se estaban suministrando a la señora las drogas del plan de poliquimioterapia, el Dr. LL expidió una nota a pedido del cónyuge de aquella, dirigida a la auditoría médica de la Obra Social, informando que a la paciente se le había indicado una quimioterapia de segunda línea en base a un esquema que incluía Mitornycin, VP16, Platino e Interferón;

19) Que posteriormente LL emitió un presupuesto en formulado del centro oncológico, fijando el precio del Mitomycin y el Vepesid, deduciendo un diez por ciento en concepto de descuento. También confeccionó una receta en la que prescribió Platinol a la paciente.

20) Que también se encuentra acreditado que, en igual período, el Dr. HH extendió una nota a la auditoría médica de la Obra Social, en la cual, tras detallar las comprobaciones clínicas y patológicas relacionadas con la enferma, indicó que "por todo lo antedicho se decidió comenzar con el siguiente protocolo de quimioterapia, más terapia intraperitoneal: DDP, 50 mg IV, días 19, 211 y 311; VP1 6,200 rng IV, días 1 º, 2º y 311 ; Mitomycin-C, 20 mg, IV, día 1 º; Alfa Interferón, 20.000.000 Ul intraperitoneales, una vez por semana.

21) Por otra parte, el Tribunal tuvo por probado que existía una sensible diferencia de precios entre el medicamento efectivamente aplicado a la paciente y los que había debido aplicar según las recetas y los informes a la Obra Social que firmaron los procesados LL y HH.

En síntesis - dice el Tribunal Oral en su sentencia-, basta con señalar al respecto que, en un sentido aritmético, los familiares de la paciente pagaron o entregaron ciertas drogas, susceptibles de apreciación pecuniaria, en la errada creencia de que se les aplicarían a su enferma y que, en realidad, a ésta le fue suministrada otra de precio sensiblemente menor.

 

La condena:

Acto seguido el Tribunal resolvió: CONDENÓ A HH por considerarlo autor del delito de estafa, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, cuya ejecución se dejó en suspenso y a CUATRO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio de la profesión de médico, y al pago de las costas procesales (arts 45,172,26,20 bis y 41 del

Código Penal y 530 del Código Procesal Penal de la Nación).
CONDENAR A LL por considerarlo autor del delito de estafa, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, cuya ejecución se dejó en suspenso, y a CUATRO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio de la profesión de médico, y al pago de las costas procesales (arts. 45,172,26, 20 bis y 41 del Código Penal y 530 del Código Procesal Penal de la Nación).

REFLEXIÓN SOBRE EL CASO:

Los doctores HH y LL fueron sorprendidos por la justicia y condenados por un comportamiento delictivo doloso a prisión o inhabilitación.

Entendemos que los temas que aquí hemos desarrollado y la síntesis del fallo judicial condenatorio que hemos tratado de exponer han de permitir al lector meditar y reflexionar sobre un actuar delictivo y grave y sobre algunos principios y conceptos que hacen no sólo al quehacer y a la formación universitaria, sino a la conducta humana y a la ética profesional, cualquiera sea la profesión que se ejerza.

Enunciados y aclarados los conceptos de delitos culposos y delitos dolosos, y entre estos los de estafa y defraudación, debatidos en el proceso, el pronunciamiento judicial analizado incursiona sobre otros valores ético-legales que el Tribunal Oral ha desarrollado en profundidad y detalle, y que resultan comunes a distintas profesiones.

Así, se suceden en el análisis el engaño para obtener un aprovechamiento ilícito en detrimento patrimonial del asistido;

La falta de información y aún el ocultamiento de la realidad constitutiva del engaño;

La obtención del consentimiento informado mediante un comportamiento falaz y en equipo;

La falta de conducta profesional al no informar el cambio de drogas, violando lo prometido y cobrando medicamentos no aplicados;

El abuso en el desempeño de la profesión y la intensidad de ese abuso, en el caso tratado;

El abuso de la confianza del paciente como forma concreta del ardid o engaño constitutivo de la estafa;

La particular relación entre el médico especialista y el paciente terminal como agravante para graduar la pena de inhabilitación;

Finalmente, la preparación, competencia y prestigio profesional, la condición cultural y social del médico que actúa como agravante de la conducta sancionada.

Todos estos elementos han merecido y merecen un repudio no sólo moral sino también legal, porque encuadran dentro de la normativa represiva, pero además deben contribuir a reflexionar sobre un comportamiento médico que lesiona y arrasa con las

bases de toda una formación ético-cívico-profesional que busca hacer de la salud del enfermo, de la dignidad y conciencia humana, el objetivo primordial de su actividad, para mejorar la calidad de vida de los otros.

Se ha atentado contra los enunciados de la jurada Convención de Ginebra y las promesas que ésta contiene, avasallando el honor y las nobles tradiciones de la profesión médica, que prometieron mantener incólumes.

En fin, los condenados no han ejercido su profesión dignamente y a conciencia, y así se ha juzgado.

 

7. Delitos de fraude por medio de la tarjeta de crédito

Actos que no configuran delitos:

Desde el comienzo de las operatorias comerciales por medio de los plásticos, se han dado innumerables variantes de atentados que, según la época, consistían en la consumación del delito con utilización de elementos tales como los plásticos alterados, carbónicos de cupones para fabricación de las mellizas y en la actualidad (“modus operandi” muy bien estudiado por los especialistas) las tentativas y consumaciones estafadoras por medio del hurto de bandas magnéticas  y el uso de cajeros automáticos.

Pero en realidad hay que hacer dos distinciones en lo que hace al fraude con las tarjetas de crédito. La doctrina en general, sostiene: los atentados que se realizan con las tarjetas de crédito pueden dividirse en dos categorías:

A)      Supuesto de utilización abusiva, no reprimibles criminalmente.

B)      Supuestos de utilización fraudulenta que constituyen delito.

La doctrina, continua sosteniendo que “Dentro del primer supuesto (utilización abusiva no reprimible criminalmente) se encuentran las operaciones en que el propio titular utiliza una tarjeta original que no ha sido alterada. La irregularidad se manifiesta por la realización de conductas contraria a los términos del contrato que vincula a las partes”. Y da como ejemplos las siguientes conductas: “Utilización de la tarjeta para realizar operaciones por montos superiores a los autorizados, uso de tarjetas vencidas o dadas de baja entre otros”.

Deteniéndonos en lo expuesto, tenemos que valorar los siguientes elementos:

1)En primer lugar el sujeto que comete la conducta calificada como abusiva es el propio titular de la tarjeta, diferenciándose obviamente de la que comete un tercero apropiándose ilegítimamente del plástico para consumar el hecho delictivo (lo que ya constituiría una conducta dolosa que permite consumar la maniobra estafatoria posterior).

2)En segundo lugar el sujeto que incurre en la conducta calificada como abusiva y que lleva a cabo con su propia tarjeta comete el acto alterando las cláusulas contractuales por él suscritas con la empresa emisora, lo que torna a dicha conducta pasible de un incumplimiento contractual y no de una conducta penalmente reprimida, dirimiéndose la problemática en el fuero civil y no en el penal.

 

Conductas de titulares o adicionales beneficiarios de tarjetas reprimibles criminalmente:

Ahora bien, adentrándonos en la problemática del segundo supuesto mencionado precedentemente (utilización fraudulenta que constituye delito), es necesario  dete-nernos en primer lugar y sintéticamente a esbozar una serie de conceptos que son básicos para la comprensión de este tema. 

La estafa, requiere para su consumación un ardid o engaño, que traiga como consecuencia directa, un menoscabo en el patrimonio del sujeto pasivo del atentado o víctima de la maniobra, con el propósito ya planificado de obtener un beneficio ilegítimo para el ejecutor del hecho delictivo.

A fin de ahondar en este concepto es oportuno traer a colación una cita doctrinaria que reza que: “No se requiere que el beneficio pretendido se efectivice, pero si que el propósito haya existido. Por otro lado es necesario que aquél sea ilegitimo”.

La intención dolosa del usuario titular o adicional de una tarjeta de crédito se manifiesta en que por medio de un ardid o engaño abusa de la misma a sabiendas de que al momento de hacer frente a los pagos le será imposible afrontarlos dada su insolvencia y habiendo sobrepasado el limite de gastos autorizado. Debemos en esta hipótesis remitirnos al breve concepto que hemos explayado sobre el delito de estafa, donde la conducta dolosa se evidencia en que a plena conciencia, el sujeto activo realiza la maniobra ilícita induciendo a error a un tercero en desmedro de su patrimonio y en propio beneficio.

Al respecto la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional en el sumario 9044 Boletín de jurisprudencia N°1 año 1992, sostuvo que “Visto el escaso tiempo en que se realizaron las compras y monto, debe tenerse por acreditado de que el imputado abusó de la confianza que la empresa le dispensara para el uso normal de la tarjeta, perjudicándola en forma dolosa, por  lo que se configura el delito de estafa”.

Y a su vez la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional sala 6 fallo 92.060.038, tomando como antecedente un ardid perpetrado por el usuario de la tarjeta de crédito que denunció falsamente su extravío a fin de que le sustituyeran la misma y seguir efectuando compras que luego no abonaría, sentencio lo siguiente: “La reposición de una tarjeta de crédito que se ha denunciado como perdida o sustraída, resulta un tramite casi automático que no transita por los mismos carriles que la determinación de las deudas, máxime cuando quien emite el documento es una entidad intermedia que no conoce los saldos deudores hasta que la empresa principal le remite las liquidaciones. Así la conducta de obtener una nueva tarjeta a efectos de continuar haciendo gastos personales que no pensaba pagar, resulta ardid idóneo para provocar el perjuicio patrimonial constitutivo del delito de estafa”.

La jurisprudencia no es pacifica sobre este tema y como ejemplo de disidencia con la línea expositiva que pretende esbozar el presente trabajo, a continuación se narra

un fallo emanado del Tribunal Oral  en lo Criminal sala 3 Sentencia 334 del 22/2/94 publicado en el boletín de jurisprudencia 11.994 que reza: “No configura el delito de estafa (Art. 172 del C.P.) la conducta de quien habiendo excedido ampliamente el límite de gastos para su tarjeta de crédito, a fin de poder continuar usufructuando la misma y ante la imposibilidad de afrontar su pago, obteniendo así una nueva tarjeta, que utilizó     también  reiteradamente, al igual que continuo usando la vieja, pues la entidad bancaria resultó en el caso perjudicada por su negligencia, dado que la denuncia falsa de extravío es una simple mentira no equiparable al ardid que requiere la figura como determinante de la disposición patrimonial perjudicial”.

 

El prestamo encubierto con garantia de cupones:

En todos los casos debe quedar acreditado el perjuicio económico. A efectos de este trabajo nos interesan el art. 172 (estafa), art. 173 inc. 2 (retención o apropiación indebida) y el art. 173 inc. 11 (desbaratamiento de los derechos acordados), ya que excluimos el tratamiento de supuestos delictuales, tipificados para conductas ajenas al uso de tarjetas por sus legítimos tenedores. Se analizan por separado:

1)       Caso en que se burla el límite: por desdoblamiento de cupones (venta dividida), suma de compras menores en diversos comercios, o exceso de compras sobrevivientes a la cancelación de la tarjeta/s.           

2)  operaciones autorizadas dentro del limite:

 

Exceso del limite:

Al respecto siempre está vigente la posibilidad de incriminar penalmente el exceso de límite en base al tipo de estafa, a partir del “leading case” constituido por el fallo  N° 13.027 del 8/7/96 SALA VI de la Cámara Nacional de apelaciones en lo Criminal  y Correccional de la Capital Federal según la denuncia promovida por Argencard S.A. como querellante de Oscar Alvaro Maiorana que fue condenado a un año de prisión en suspenso.  Cabe acotar que la materialización del fraude requiere un importante traspaso de limite de compra para superar la  frontera del mero “incumplimiento contractual argüido como defensa.       

Por tal motivo es importante documentar la recepción con la tarjeta con el limite asignado.

 

La retencion indebida:

El art. 173 inc. 2 dice que: “el que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en deposito, comisión o administración u otro título que produzca obligación de entregar o devolver”. En general solicitudes de tarjetas contienen cláusulas expresando que la tarjeta es de propiedad del emisor y deberá ser restituida al mismo a su  vencimiento o cancelación, aunque en muchos casos en la practica ello no se efectivice ni se exija. Estimamos de suma utilidad la notificación por medio fehaciente de la cancelación, con intimación de devolución, ya que las compras posteriores configuraran el supuesto de retención indebida toda vez que quien ha retenido ha desplegado a partir de allí actos positivos  “con perjuicio”.

Obvio es señalar que la sola negativa de restitución, el silencio o la argumentación de destrucción sin actividad posterior no acreditan el delito.

Variante de la imposibilidad de la notificacion:

Es probable que la intimación de pago, notificación de cancelación e intimación de reintegro de tarjeta, no llegan a destino por cambio de domicilio. También esta vigente la posibilidad de lograr condena (siempre que exista uso abusivo del limite) tomando como precedente otro caso líder: el fallo N° 15.088 del 12 de febrero de 1982 de SALA III de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Cap. Fed. ,  Según la denuncia promovida por Argencard S.A. como querellante de Tepper de Edelstein F., donde se dio la circunstancia apuntada precedentemente y además se omitió la inclusión en boletín Protectivo de la tarjeta adicional, que fue la que siguió comprando. El tribunal desestimo la defensa de incumplimiento contractual civil y falta de diligencia de Argencard S.A. y condenó a la procesada a un año de prisión en suspenso por el delito de Estafa (Art. 172 C.P.).

 

Operaciones autorizadas dentro del limite (prestamos encubiertos:

Mal que nos pese, la corte al decir que el préstamo encubierto por compras supuestas no es una conducta reprochable por no encajar en ningún de los tipos previstos en el Código Penal, nos esta diciendo que es legal. Es legal por que no está prohibida y según el art. 19 de la Constitución Nacional “nadie será obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado lo que de lo que ella no prohibe”.

Deben separarse claramente los elementos componentes del accionar juzgado.

1)       Hay un incumplimiento Civil del contrato de adhesión por parte del comercio interviniente.

2)       Hay Simulación, figura normada en el art. 955 del Código Civil que reza: “La simulación tiene lugar cuando se  encubre  el  carácter  jurídico  de  un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por el se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten”.

A su vez el art. 956 de la citada normativa expresa “La simulación es absoluto cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene de real, y relativa cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter”.

Luego es necesario detenernos en el Código Civil “La simulación no es reprobada por ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito”.

Y para culminar, es necesario traer a este trabajo el contenido del Art. 958 del mismo Código: “Cuando en una simulación relativa se descubriese un acto serio, oculto bajo falsas apariencias, no podrá ser este anulado desde que no haya en él violación a una ley, ni perjuicio a un tercero”.

En el tema que esta en tratamiento este tipo de simulación “buena” es la que usualmente se confunde como fundamento de la pretendida defraudación, otorgándole a priori intención dolosa.

En el encuadre general de la operativa es evidente que esta simulación no ha tenido relevancia para la Corte, habida cuenta que la operativa se realiza dentro del limite de compra permitido (y autorización mediante) en un crédito ya analizado por el emisor de la tarjeta con anterioridad a la operación en sí misma.

Esta simulación no es dolosa porque carece de ardid o engaño destinado a causar perjuicio. La falta de pago y morosidad sobreviniente es una cuestión secundaria que podría haber ocurrido con operaciones normales de adquisición de bienes o de servicios reales. Si bien es presumible que buena parte de los usuarios que toman dinero con garantía de cupones, termine en la morosidad, no se conocen estadísticas al respecto.

En suma: si luego el cliente se convierte en moroso es un problema de análisis previo del riesgo crediticio al otorgar la tarjeta. La corte parece haber aplicado el viejo aforismo latino según el cual “nadie puede alegar en su defensa su  propia torpeza”. Esto es: si una entidad dio crédito por un importe determinado y dentro de ese marco de referencia autorizo operaciones, no reviste importancia penalmente la negociación secundaria mediante la cual el usuario concreto su endeudamiento frente al acreedor otorgante de la tarjeta y autorizante de la operación.

Dicho de otro modo, el problema esta en el acuerdo crediticio.

 

Soluciones:

A)Los fallos de la Corte Suprema, si bien no son obligatorios para los tribunales inferiores, se imponen como doctrina y salvo contadas  excepciones son acatados como tal, por lo cual es dable suponer que la vía penal ya no será mecanismo adecuado para combatir la operatoria cuando no hubiere exceso de limite, con autorización de la operación (ya que la falta de autorización importa un rechazo al comercio según el contrato de adhesión).

B)Tampoco parece haberlo sido hasta el presente la vía Civil, y a que los incumplimientos contractuales de la adhesión comercial terminan generalmente en una desafiliación que ocurre a posteriori de la consumación de los hechos.

C)Realidad. Aunque nuestra legislación positiva no los considere creadores de derecho, salvo en materia comercial, los usos y costumbres terminan siendo recogidos por el derecho, o derogándolo de hecho, aun cuando nuestra legislación no reconozca valor por sí a la costumbre abrogatoria. La realidad nos enseña que cuando los comercios, impelidos por las altas tasas de inflación, aplicaron recargos no hubo forma de desalentar dicha practica. Aunque la Secretaria de Comercio dicto normas concretas al respecto, además de las consabidas cláusulas existentes en todos los contratos de adhesión, y cada sistema hizo lo suyo tratando de evitarlo en una u otra medida, todos sabían que había una imposibilidad practica para desterrar esa modalidad. El único desaliento efectivo fue la estabilidad.

 

Desbaratamiento de los derechos acordados:

Se puede prestar afectando como garantía un inmueble con inhibición voluntaria de venta en los términos del Art. 173 inc.11 del Código Penal, instrumentado con mutuo acuerdo, o bien con cupones a debitar en el  resumen de cuenta.

Esta figura, denominada “Desbaratamiento de los derechos acordados” es un delito de índole material por sus resultados, instantáneo (carece de permanencia o continuidad) y de daño (no genera peligro) por la naturaleza concreta del resultado. Aquí podría prosperar la acción penal en caso de enajenación del inmueble afectado, siendo un tipo que se basa en el abuso  de confianza como forma fraudulenta.

Los demandantes de estas operaciones no serían tantos (la experiencia de bancos que otorgan prestamos de hasta U$S 5.000 a los titulares de tarjetas de crédito poseedores de inmuebles valuados en más de U$S 50.000 así lo demuestra) y probablemente quedarían circunscriptos a una zona de riesgo controlada y con mayor seguridad de cobro.

 

8. Cuestiones acerca del fraude civil y fraude penal

Derecho comparado:

En muchas ocasiones se ha pretendido diferenciar el dolo civil del dolo penal o el fraude civil del fraude penal. En este sentido, se ha sostenido que el fraude es susceptible de gradación, habiendo fraude penal y por tanto delito penal en los casos en que el fraude alcanza ciertas proporciones de inmoralidad y gravedad; en tanto que habría fraude civil en aquellos casos en que el fraude tiene una inmoralidad o gravedad menor y es facilmente vencible por una persona de mediana inteligencia o prudencia. De esta manera se admite que hay una zona que separa el fraude civil del fraude penal; así GONZALEZ ROURA expresa: "...es una zona la que separa un campo del otro; algo así como la gama de colores del espectro solar, sucesión de tonos de tal modo imprecisa; que no se puede decir donde termina y donde empieza".

SOLER, rechaza estas diferencias expresando: "...ya hemos dicho que el derecho penal moderno repudia la construcción de figuras indefinidas, de manera que la diferenciación no puede buscarse sobre la base de suponer una gradación insensible que pase del fraude civil al fraude criminal". Rechaza también todas las teorías cuya base de diferenciación sea afirmar que hay delito cuando el fraude sea grave, pues Impallomeni –que las ha refutado- ha demostrado que no hay motivo alguno para limitar la tutela penal a los casos en que se venza la astucia del mas inteligente o del mas prudente.

MANZINI, también rechaza todas estas criticas de diferenciación entre el fraude civil y el penal, pues considera que ellos hacen caer en el error de creer que, no obstante concurrir en un determinado hecho todos los requisitos esenciales de la estafa, ese hecho pueda ser considerado –por una de las tantas teorías- como mero fraude civil.  

 

9. Casos expuestos en los medios de comunicación

La Cámara del crimen confirmó el procesamiento de Miguel Romano.

El peluquero quedó a un paso del juicio oral por integrar presuntamente una banda que cometía estafas con tarjetas de crédito:

 

El peluquero Miguel Romano quedó hoy a un paso del juicio oral y público: la Cámara del Crimen confirmó su procesamiento como integrante de una asociación ilícita que presuntamente cometía estafas con tarjetas de crédito. Así lo confirmaron hoy fuentes judiciales, que precisaron que la Sala Quinta de la Cámara, con las firmas de los magistrados Guillermo Navarro y Mario Filozof, confirmó los procesamientos dictados por el juez de instrucción Mariano Bergés. .La medida no implica que Romano deba volver a prisión, ya que la figura de "miembro" de una asociación ilícita es excarcelable, por lo que esperará en libertad el juicio oral.

Fuente: DyN.

 

Allanaron la casa central del Banco Velox

El objetivo del procedimiento fue buscar documentación en el contexto de una causa por supuestas estafas:

 

Efectivos de la Policía Federal allanaron esta tarde la casa central del Banco Velox, en el contexto de una denuncia por presuntas estafas presentada por un particular. El procedimiento fue realizado por personal de la división Defraudaciones y de la Federal, en la casa matriz del banco, en San Martín y Sarmiento. La medida fue ordenada por el juez de instrucción en lo criminal porteño Juan José Mahdojoubian. Según informaron fuentes de la investigación, el objetivo del procedimiento es secuestrar documentación, a raíz de una denuncia de una persona que dijo haber sido presuntamente estafada en una cifra superior a los 100.000 dólares.

Fuente: DyN .

 

 

 

10. Bibliografía consultada

SPOLANSKY, Norberto Eduardo, profesor titular de Derecho Penal (UBA) profesor titular de Derecho Penal Económico (UBA). DESBARATAMIENTO DE LOS DERECHOS ACORDADOS, Revista de Derecho Penal, Estafas y otras defraudaciones, 2000, Buenos Aires.-

Dr. Juan Carlos do Pico, ESTAFA MEDICA, INTERNET 2002, Buenos Aires.-

IRURZUN, Victor J., Juez Nacional en lo Penal; LUQUE, Clodomiro J. Secretario Nacional en lo Penal; ROSSI, Hector M., Secretario Nacional en lo Penal. EL ARDID EN LA ESTAFA, Biblioteca Policial, 1968, Buenos Aires.- 

Bertoni, Eduardo, "EL CONCEPTO DE "ARDID O ENGAÑO" EN LA JURISPRU-DENCIA ARGENTINA",  Revista  de  Derecho  Penal  2000-1, T° I., Ed. Rubinzal-Culzoni, 2000, Santa Fé.

D'Albora, Francisco, "CODIGO PROCESAL DE LA NACION", Ed. Abeledo-Perrot, 1993, Bs. As.

Bacigalupo,  Enrique,  "ESTUDIOS SOBRE LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL", Ed. Akal, 1991, Madrid.

Creus, Carlos, "DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL", T° 1, 6° edición,  1999 Bs.  As.

Molinario,  Alfredo, "LOS DELITOS ", T° II, 1996, Bs. As.

Laje  Anaya,  Justo,  "COMENTARIOS AL CODIGO PENAL", Parte Especial, Vol. IV.

Manuel  Valle Muñiz, "EL DELITO DE ESTAFA", pág. 223, Ed. Bosch, 1987, Barcelona.

Ricardo C. "TRATADO DE DERECHO PENAL",  Tomo  II, 1988, Córdoba.

Soler, Sebastián "DERECHO PENAL ARGENTINO",  Tomo II, 1988, Buenos Aires.

Héctor  Rojas  Pellerano, "EL DELITO DE ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDA-CIONES", Ed Lerner, 1983, Buenos Aires.

Dr. Daniel H. CASTIÑEIRAS, Dr. Marcelo H. ECHEVERRIA, recopilación del tema Responsabilidades de los titulares delito de estafa”. De la revista de Policía y Criminalistica de P.F.A., año V N°7, Ed. Policial, 1999, Buenos Aires.  

La Cámara del crimen confirmó el procesamiento de Miguel Romano, DIARIO LA NACION sección Inf. General, 13.09.2002, Buenos Aires.

Allanaron la casa central del Banco Velox, DIARIO LA NACION sección Economía, 24.09.2002, Buenos Aires.    

 

 

 

Trabajo enviado por:

Mauro D. Monzon                                            

 

 


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