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Visión tridimensional del derecho

Enviado por josicu



  1. Consideraciones generales
  2. De las teorías o escuelas
  3. Teorías integrativas
  4. Visión Tridimensional Del Derecho
  5. Aplicaciones prácticas del tridimensionalismo
  6. El sentido del Derecho para la vida humana
  1. Consideraciones generales
  2. Si ahora vamos a hablar de Filosofía, conviene saber que viene de dos voces griegas: "philo" y "sophia", que significan amor a la sabiduría. Según José FERRATER MORA en su Diccionario de Filosofía, el vocablo aparece en el pasaje de HERODOTO, donde CRESO, al dirigirse a SOLÓN, le dice que ha tenido noticias de él por su amor al saber y por sus viajes a muchas tierras con el fin de ver cosas. Empleo semejante se encuentra en TUCÍDIDES: "amamos la belleza, pero sin exageración y amamos la sabiduría, pero sin debilidad". El nombre "filósofo" aparece en HERÁCLITO: "conviene que los hombres filósofos sean sabedores de muchas cosas". Se atribuye a PITÁGORAS el haberse llamado a sí mismo filósofo, pero se discute hasta qué punto, aun en el caso de ser cierta la atribución, el ser filósofo significó para PITÁGORAS algo semejante a lo que fue luego para SÓCRATES y PLATÓN.

    Qui me aeditis novit, non novit (LEIBNIZ). El epígrafe que antecede corresponde al más grande filósofo del siglo XVII, de quien dijo DIDEROT que "dió el solo tanta fama a Alemania como dieron a Grecia PLATÓN, ARISTÓTELES y ARQUÍMIDES juntos". Lo he querido colocar al inicio de estas palabras de presentación como guía para las reflexiones que siguen. Porque LEIBNIZ, como él mismo lo expresa, supo combinar, en fecunda alternancia, el más profundo pensamiento filosófico, documentado en su Discurso de Metafísica, con una intensa actividad práctica al servicio de los duques de Hannover.

    Y es que no otra cosa es la filosofía, así lo creo, sino el manantial en que ha de nutrirse la vida humana de sus recursos más nobles, justicia, seguridad jurídica en libertad y abundante bien común, equitativamente distribuido. PLATÓN se fijó, como meta de su filosofar, la conducta moral y trató de plasmar sus ideas en la construcción de un gobiemo perfecto. Le costó caro el intento: fue vendido como esclavo por el tirano de turno. En Roma, la filosofía ascendió al trono con MARCO AURELIO, en cuyos soliloquios hay reflexiones como ésta: "Mi patria en cuanto MARCO AURELIO es Roma, pero en cuanto hombre es el mundo. Por eso amo a Roma y al mundo". Y en los tiempos modernos, muchos filósofos alternaron el ejercicio de la política con el cultivo de la filosofía.

    Francisco BACON y Tomás MORO fueron cancilleres de Inglaterra. HOBBES y LOCKE agitaron su país en el siglo XVLL. El primero, defendiendo la monarquía absoluta, y el segundo, propugnando el constitucionalismo liberal. El propio LEIBNIZ fue embajador del rey de Prusia ante la corte de París.

    Pero la vinculación de la filosofía con la actividad del hombre se manifiesta también en el sentido opuesto: la historia demuestra que el pensamiento filosófico, y de modo especial el que atañe al derecho en cuanto es conducta compartida, se nutre, a su vez, del hecho histórico, de la indagación empírica, de la realidad, de la vida. Vida es todo lo que hacemos cuando nos damos cuenta de que lo hacemos. Por eso, anota con firmeza RECASENS SICHES que "el derecho se encuentra en el reino de la vida humana, y es obvio que sólo allí puede estar". Desconocer este nexo interactivo de la filosofía del derecho con el acontecer humano sería incurrir de nuevo en los excesos de la Escuela del Derecho Natural, con filiación en el siglo XVIII, que, saturada de razón, pretendió construir un sistema de verdades jurídicas a base de conceptos absolutos, sin flexibilidad ni matices, como si los infinitos modos de manifestarse la riqueza espiritual de lo humano tendiera a cristalizar en moldes racionales, inmutables y eternos.

    Claro que la Escuela Histórica de SAVIGNY tampoco representó una rectificación virtuosa de tales excesos. Más bien fue una reacción iconoclasta, que vino a romper la ecuación tradicional entre Derecho y Moral, al rechazar la existencia de criterios valorativos de lo dado como derecho, destruyendo, con ello, la armonía entre los elementos histórico y sistemático, por un lado, y el axiológico, por otro, del fenómeno jurídico. Más equilibrada y prudente luce, en el laberinto de opiniones filosófico-jurídicas de nuestro siglo, la concepción de GÉNY, quien logró conciliar la razón y los hechos, lo ideal y lo histórico, concluyendo que "del curso del acontecer algo queda, pero hay algo sustraído al acontecer mismo: los principios inmutables de la razón".

    Hacia fines del siglo XIX el filósofo alemán del Derecho, Rudolf STAMMLER intentó restaurar con un nuevo sentido los estudios jusfilosóficos. Al respecto escribió: "Entendemos por Filosofía del Derecho aquellas doctrinas generales que se suelen proclamar dentro del campo jurídico con un alcance absoluto".

    Con posterioridad, el insigne filósofo italiano del Derecho, Giorgio DEL VECCHIO estableció que la Filosofía del Derecho es "la disciplina que define al Derecho en su universalidad lógica, investiga los orígenes y los caracteres generales de su desarrollo histórico, y lo valora según el ideal de la justicia trazado por la pura razón".

    La Filosofía del Derecho responde, y aquí se encuentra su justificación, a la existencia de preguntas acerca del Derecho que la Ciencia Jurídica no puede contestar, entre otras, de carácter lógico, de tipo epistemológico, metodológico y axiológico, dentro del proceso normal de creación, aplicación, interpretación, funcionamiento y observancia del Derecho en una determinada sociedad

    La Filosofía del Derecho, disciplina que debiera encargarse de darnos una definición del Derecho, parece permanentemente abocada a una crisis de identidad y a la perpetua discusión sobre su razón de ser y sus fronteras. No es ajena a la crisis la práctica frecuente de iusfilósofos propensos a la evasión y que en aras del cultivo de lo sublime abandonan fértiles campos de estudio y dan, además, argumentos a quienes ven en la iusfilosofía una especulación perfectamente inútil y ajena a cualquier preocupación del jurista de a pie. En tal contexto, no puede extrañar excesivamente que surjan voces que reclamen la presencia de nuevos saberes que se ocupen del terreno abandonado.

    Así es como, especialmente desde los años setenta, se viene proponiendo la "teoría del derecho" como disciplina que se ocupe de la investigación general sobre el derecho positivo, dejando a la Filosofía del Derecho reducida a una disquisición sobre valores abstractos. Frente a tales planteamientos, pienso que una más adecuada y ambiciosa formulación de los cometidos de la iusfilosofía hace que pierda buena parte de su sentido toda propuesta de independización para la Teoría del Derecho. Esta no tiene, pues, por qué verse como sustitución de la Filosofía del Derecho o como amputación de una de sus partes legítimas, sino como un aspecto más de su cometido, globalmente planteado. No puede ser el teórico del derecho un sujeto distinto del filósofo del derecho si no es a costa de reducir a éste a puro ornato prescindible. Por todo esto, creo que el mejor modo de abordar el asunto de la Teoría del Derecho es tratar de formular los grandes temas o tareas de la Filosofía del Derecho, sus campos de actuación, mostrando la inevitable interrelación entre todos ellos. La Teoría del Derecho puede ser una parte legítima dentro de ese marco general.

    En suma, la tesis de fondo es la siguiente. Si la Teoría del Derecho se propone con los mismos problemas y alcances que la Filosofía del Derecho el problema es puramente terminológico y no requiere más argumentos que los de conveniencia; si se plantea como sustitución de la Filosofía del Derecho, pero con alcances más restringidos, enviando al limbo de la especulación inconsistente lo que no se adecúe al paradigma "científico" de turno, habría que discutir tanto la "filosofía" subyacente a tales planteamientos epistemológicos como las connotaciones ideológicas y sociales de dicho enfoque; y si lo que se busca es meramente reivindicar una parte o dimensión de la Filosofía del Derecho, quizá un tanto abandonada en algunos lugares y tiempos, no habría nada que objetar, salvo el matiz de que una plena clarificación del lugar y el papel de la Teoría del Derecho exige una adecuada explicación de la interrelación de sus temas y métodos con los de las otras partes de la iusfilosofía.

    En cuanto al Derecho, tendremos que decir que existe una diversidad de definiciones; recordemos que con sorna KANT decía: "Los juristas buscan todavía una definición para su concepto del Derecho", cabe aclarar que para él "definir no pretende significar más que exponer originariamente el concepto detallado de una cosa dentro de sus límites". Al respecto, Fritz SCHREIER sostiene que el derecho es indefinible si se trata de identificar el género próximo y luego la diferencia específica.

    Cabe resaltar que dicho vocablo presenta en nuestro idioma un carácter multívoco porque en lugar de tener un significado único e inequívoco tiene varias representaciones que hacen equívoco cualquier intento por definirlo. Por esta razón, se afirma que el término `derecho' no solamente no posee un sentido unívoco sino que su alcance es anfibológico; es decir, se puede camuflar en tantas acepciones como circunstancias. Esta complejidad y multiplicidad de concepciones del derecho incluyen: 1) Ciencia o disciplina científica; 2) Facultad, potestad o prerrogativa del individuo; 3) Resultado de las fuentes formales; 4) Ideal de justicia; 5) Sistema de normas e instituciones; y 6) Producto social o cultural.

    Por una parte, es conveniente mencionar que en Roma no existía tal confusión porque la palabra iurisprudentia servía para designar a la ciencia jurídica o ciencia del derecho y el vocablo ius para el derecho como objeto de estudio de dicha ciencia. A la primera la definen como divinarum atque humanarum rerum notitia; iusti atque iniusti scientia -conocimiento de las cosas divinas y humanas; la ciencia de lo justo y lo injusto-, mientras que a la segunda como ars boni et aequi -arte de lo bueno y de lo justo-.

    Para evidenciar tanto desacuerdo en la Filosofía Jurídica, en los congresos internacionales de esta materia -indica Michel VILLEY- "verán ustedes una gran ebullición de doctrinas heterogéneas, o similar concierto de disonancias. Una réplica de la Torre de Babel. Ahí encontrarán revueltos aproximadamente una tercera parte de jusnaturalistas, un batallón de defensores del positivismo jurídico, restos de otras formaciones, sociólogos -marxistas o no-, apóstoles del psicoanálisis o del análisis del lenguaje, técnicos de computación, sin hablar de aquellos, para los cuales la filosofía del Derecho se limita a la construcción de sistemas de lógica deóntica. Se notará que los límites de la filosofía del Derecho son inciertos y pueden contener los géneros más heterogéneos". No podría decirse, agrega, que el siglo xx en Europa haya llegado a forjar una filosofía del Derecho, ha producido una multitud, hechas para combatirse mutuamente y que sólo convergen para denunciar, desde su particular perspectiva, las insuficiencias de los sistemas heredados de tiempos anteriores y destinados a cumplir únicamente una función negativa, crítica.

    La pregunta sobre el ser del Derecho o, en otras palabras, sobre el objeto de estudio de la disciplina jurídica, ha sido un tema que ha inquietado, a través del tiempo, a los filósofos del Derecho. Al menos, son tres las escuelas de pensamiento que nos ofrecen diversas unidimensionales respuestas sobre el tema. Es decir, respuestas parciales que no nos permiten obtener una concepción completa sobre el Derecho. Así, tenemos el jusnaturalismo que considera que el Derecho es una especulación sobre los valores, específicamente sobre la justicia, ínsitos en la naturaleza humana. De otro lado, el formalismo o positivismo reduce el objeto del Derecho a la dimensión formal-normativa. Finalmente, el sociologismo o realismo estima que dicho objeto se halla en la realidad de la vida comunitaria.

    A los estudiantes de Derecho, por lo general, se nos enseñó - y así suele aparecer en los textos de la materia - que las normas jurídicas son el objeto de estudio de la disciplina jurídica. Pocos sabemos que las normas en cuanto tal, son objetos ideales, puras formas vacías de contenido, que se encuentran en el tiempo más no en el espacio. Las normas, que son formas lógicas, se pueden simbolizar así: "Dado A debe ser B o, dado no-B, debe ser S". En esta norma completa, compuesta de dos tramos, A simboliza el derecho subjetivo o facultad, B el deber, no-B el incumplimiento del deber y, S, la sanción. Es decir, hallamos simbolizadas las cuatro maneras de ser del Derecho: facultad, deber, incumplimiento del deber y sanción. Si el Derecho fuese una disciplina que conoce sólo normas sería una ciencia formal, que estudia objetos ideales, al igual que las Matemáticas y la Lógica. Y ello, obviamente, no es así pues es imposible exiliar del Derecho tanto a la vida humana como a los valores que en ella se vivencian presididos por la justicia.

    La concepción del ser humano como un ser libertad, es el sustento que nos permite comprender que el objeto de estudio del Derecho no se agota en el sólo conocimiento de las normas jurídicas. Es así que, a partir de la década de los años 40 del siglo XX, se logra superar esta visión formal, unidimensional, reducida, incompleta, del Derecho, posibilitando su sustitución por la concepción que lo comprende en su totalidad como una disciplina tridimensional.

    No es esta la oportunidad para referirnos con amplitud a este fundamental tema. Baste con señalar que los unidimensionalismos, que históricamente han pretendido mostrar el objeto de estudio del Derecho, han sido incapaces de dar plena cuenta del mismo.

    El tridimensionalismo nos muestra que, si bien es cierto que vida humana social, valores y normas jurídicas no pueden estar ausentes cuando se alude al objeto de estudio del Derecho, ninguno de estos objetos, por sí mismo, se constituye en el objeto de estudio de la disciplina jurídica. El concepto "Derecho" es el resultado de la interacción entre vida humana, valores y normas jurídicas. Es la unidad resultante de esta interacción a la que podemos referirnos con el concepto "Derecho".

    Para el profesor peruano José Antonio SILVA VALLEJO, el Derecho no sólo abarca normas, hechos y valores, incluye afinidades e ideologías. En su conferencia "La Teoría Pluridimensional del Derecho" ofrecida en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de México, señaló que el Derecho no está constituido sólo por normas, hechos y valores, sino también por factores como el tiempo y el espacio jurídico, y la historia junto con sus afinidades e ideologías. Dijo que es complicado dar una definición precisa del concepto Derecho, pues son diversas las respuestas como las escuelas, las doctrinas, los juristas y el ciudadano mismo, a tal grado que pretende identificarse al Derecho con la ley. Mencionó que el Código Francés y la Escuela de Exégesis Francesa fueron quienes se encargaron de proponer una solución al problema de la supuesta identidad entre el derecho y la ley, a la luz del planteamiento de la explicación. Indicó que otros autores han señalado que para el jurisconsulto, abogado o juez, sólo existe un solo derecho: el derecho positivo.

    Efectivamente, aún recuerdo cuando un profesor ya finalizando la universidad me preguntó ¿Qué es el Derecho?. Le respondí: Es el uso racional del hombre. El profesor se molestó y exclamó: ¡Qué cosa!. Enseguida dijo: O son normas o son valores.

    Recordemos que en la Europa del s. XI, las primeras universidades se fundan para enseñar Derecho: Bolonia, la primera universidad del mundo occidental, nace para enseñar Derecho. Y, evidentemente, esto no es una casualidad, no es un simple azar cultural: las universidades nacen con miras al Derecho porque a su vez el Derecho era visto entonces como un modelo de pensamiento riguroso. Los estudiantes no acudían a formarse como juristas, sino como hombres; o quizá mejor, creían que formándose como juristas eran hombres más completos. No se estudiaba Derecho para ejercer la profesión de abogado sino simplemente para pensar, para aprender a pensar bien; el Derecho era la expresión y el método del saber.

    Creo que debemos recordar esta tradición y cultivarla. No cabe duda que las necesidades del mundo actual exigen una profesionalización muy exigente. Pero no debemos olvidar la perspectiva teorizante, el carácter de saber que tiene el Derecho, que constituye el fundamento insoslayable de cualquier profesionalización o aplicación práctica.

    El Derecho no es un conjunto de leyes, como quieren los positivistas.

    Esa especie ahora tan difundida de positivistas "pop" que no han leído a KELSEN ni a HART pero que defienden -infantilmente- un positivismo barato, creen que el Derecho es una pirámide normativa, dentro de la cual se encierran todas las soluciones prácticas. Por tanto, el abogado no tiene sino que hurgar dentro de la pirámide para encontrar la ley adecuada al caso concreto. Para estos positivistas "pop", hay que buscar la verdad en la ley; y siempre, si se busca adecuadamente, será posible encontrar una solución única para cada situación problemática, discernible mediante un procedimiento deductivo, y que debe aplicarse inexorablemente porque es la única interpretación correcta.

    Pero si entendemos el Derecho como lo hacían los juristas medievales, es decir, como modelo de un cierto tipo de pensamiento riguroso, entonces el orden jurídico no es un conjunto de leyes sino más bien un razonamiento, un modo de pensar. Las normas no son sino los materiales de construcción de ese razonamiento, con las cuales se pueden hacer edificaciones bastante diferentes según el plano que se pretenda implantar.

    El razonamiento es tan importante para el Derecho y ocupa una posición tan central que -para decirlo con una paradoja- las mejoras leyes, aplicadas con un argumento torcido, dan lugar a un "Derecho torcido": lo importante no es, entonces, las leyes sino la manera de discutir y aplicarlas las leyes, las categorías jurídicas y los principios que forman el sistema.

    ¿Qué tipo de razonamiento propone el Derecho? Ante todo, es preciso destacar que el razonamiento jurídico no trabaja en un mundo de certezas y de demostraciones sino en un mundo de probabilidades y de ambigüedades. El hombre de Derecho no pertenece al país de lo categórico sino al de lo discutible, donde todo está hecho con materia controvertida.

    En Derecho no hay verdades irrefutables, no hay soluciones únicas, sino simplemente perspectivas, enfoques, aproximaciones. Es por ello que se presentan situaciones que muchas veces el profano no entiende. Dos abogados pueden defender leal y honestamente dos puntos de vista contrarios.

    Si hubiera una verdad en el Derecho, si la solución fuera una sola, uno de esos abogados tendría que ser un ignorante (no conoce suficientemente bien el Derecho aplicable y no sabe que no tiene la razón) o, quizá peor, alienta esperanzas falsas en el cliente para seguir cobrando honorarios.

    Pero es que el Derecho no se mueve en el plano de lo absoluto, sino en ese plan tan humano de las cosas que son y no son, de las cosas que pudieron ser y de las que todavía pueden ser, de las cosas que son para unos de una manera y para otros, de otra.

    Y, entonces, si aceptamos que no hay verdades irrefutables, si aceptamos que cualquiera de las dos partes puede tener razón, entonces tenemos que aprender a respetar los puntos de vista de los otros: las diferencias no son ignorancias ni infamias, son simplemente enfoques distintos. De ahí que el razonamiento jurídico sea, ante todo, una práctica de tolerancia; aun cuando el Derecho nos es presentado por el positivismo como una técnica de la imposición, lo primero que debe aprender un jurista no es a mandar al otro sino a respetar al otro.

    Por cierto, tolerancia no es condescendencia, no es una actitud simpática pero despectiva que mira la posición del contrario desde lo alto del propio saber. Tolerancia es, ante todo, tener conciencia de que existe siempre una partis oppositae, que cualquiera pueda tener la razón y que quizá ambas partes opuestas la tienen de cierta forma.

    Una imagen que nos ha venido siendo presentada del Derecho es la de una suerte de camisa de fuerza de la sociedad, que se coloca a los hombres para contener aquellas de sus locuras que afectan a los demás.

    Frente a tal concepción demasiado penalista y quizá inhumana del Derecho, creo que hay que reivindicar la profunda humanidad del Derecho: el Derecho es tan humano como el amor y como la guerra.

    Al igual que en el amor, el jurista pretende seducir. El jurista tiene que persuadir, tiene que enamorar, tiene que promover la adhesión del otro a su propia posición. Y esto no quiere decir que el jurista recurra a elementos efectistas y emotivos.

    Obviamente, el jurista tiene que recurrir a una lógica, a un razonamiento; pero, como dice PERELMAN, es un razonamiento persuasivo antes que demostrativo. El jurista requiere de un razonamiento muy sólido pero, a diferencia del matemático, el mundo en el que actúa y sobre el cual tiene que razonar no pertenece al campo de lo racional sino de lo razonable.

    Pero hemos dicho que el Derecho es también una guerra; porque el jurista tiene que pelear por sus ideas. En el fondo, el Derecho es una guerra reglamentada, es una permanente confrontación de posiciones y de intereses, es una contienda en la que cada participante quiere ganar. Los resultados son siempre inciertos: a veces se termina con una victoria, otras, con una derrota; y, en gran número de casos, se concluye con un armisticio. Sin embargo, la posición a la que se ha llegado es inmediatamente reprocesada por la dinámica conflictiva; y toda victoria, puede convertirse en derrota, toda derrota en victoria, y todo armisticio se transforma en un arma que se pone en práctica en la siguiente batalla.

    Creo que es muy importante regresar a una visión del Derecho dinámica, efervescente, mezcla de amor y de guerra, conflictiva pero al mismo tiempo asociativa, creadora, imaginativa que aliente una recreación constante de nuestras relaciones sociales. El Derecho no es -no debe intentar ser- un orden preestablecido al cual simplemente debemos ajustar nuestras conductas, con toda la carga de opresión que ello implica. No es un equilibrio estable, donde todo está en su sitio y donde el papel del jurista consiste precisamente en hacer que nada se salga de su lugar. Es más bien un equilibrio dinámico, inestable, en el que el orden se produce como resultado de un conflicto permanente, de una agitación incesante, de una interacción infatigable y creativa de Eros y Tanatos.

    No me parece que el marco teórico de una tesis de grado tenga obligatoriamente que regirse o basarse bajo una determinada teoría o escuela del Derecho. No quita que sean dos o tres las escuelas, pero convengamos que entre ellas guarden una relación coherente.

    Teoría es una doctrina de validez general. Se distingue de la técnica y de la práctica. la técnica se caracteriza por limitarse a un fin concreto, se detiene en un punto de vista determinado tomándolo provisionalmente como la última meta. La teoría va a la totalidad de la vida espiritual y persigue el acomodamiento armónico de todo acontecimiento determinado en la unidad de la conciencia. La práctica es la aplicación de una doctrina a un caso individual. Le es indiferente que sea una cuestión teórica o técnica. Se trata simplemente de subsumir a la regla pertinente una cuestión concreta planteada en la experiencia.

    Entre las doctrinas que pretenden una validez general hay que distinguir las que persiguen una verdad absoluta de las que persiguen una verdad objetiva. Las últimas tratan la materia de nuestra percepción según normas generales; elaboran pues impresiones y aspiraciones por un método fundamental y fijo. Pueden ser mejoradas mediante nuevas observaciones o por un examen más preciso de su contenido. Para ellas rige el progreso de la ciencia.

    Empecemos dando un vistazo de las escuelas que servirán de soporte para explicar nuestro Contrato.

    No podíamos dejar de lado a François GÉNY con su Teoría de la Libre Investigación Científica, aprovechamos de ella, el siguiente postulado, Si la ley no contiene normas que puedan resolver los casos concretos planteados, hay que acudir a otras fuentes suplementarias, que son: 1) la costumbre; 2) la autoridad y la tradición, tal como han sido desarrolladas por la jurisprudencia de los tribunales y por la doctrina; y 3) la libre investigación científica. La libre investigación científica es libre porque no está sometida a una autoridad positiva; y es científica, porque solamente puede encontrar bases sólidas en los elementos objetivos que descubra la ciencia.

    La libre investigación científica debe basarse en los siguientes criterios: 1) el principio de la autonomía de la voluntad; 2) el orden y el interés público; y 3) el justo equilibrio o armonización de los intereses privados opuestos.

    Que duda cabe, nuestro Contrato es atípico es decir no se encuentra regulado en el ordenamiento, pero tal situación no es óbice para que este contrato no se celebre entre las partes, máxime si se deja al arbitrio de ellas contratar siempre y cuando no sea contrario a norma legal de carácter imperativo.

    Pues bien, la aplicación de esta teoría radica en que ante la celebración del Contrato de Esponsorización y como no está regulado se deberá recurrir primero a los Principios Generales del Derecho; en segundo lugar, a las normas generales de contratación; y, en tercer lugar, a la voluntad de los contratantes.

    Está claro, que no toda la Escuela es aplicable al caso concreto, solamente, un postulado de ella.

    Continuando, encontramos a la Teoría del Realismo Jurídico. La metodología empírica de John LOCKE y de David HUME, así como la filosofía pragmática de William JAMES y John DEWEY son el fundamento del pensamiento norteamericano y ambas se traducen en una actitud realista hacia el derecho. De hecho, cabe resaltar la trascendencia de Oliver Wendell HOLMES JR. para el realismo norteamericano: "La vida del derecho no ha sido la lógica: ésta ha sido la experiencia". Entre sus representantes destacados están Karl N. LLEWELLYN y Jerome FRANK. Sus postulados son: a) el Derecho no es un sistema constante, uniforme, igual, sino que, por el contrario, es mutable y se adapta a nuevas situaciones y circunstancias; b) Lo que interesa es averiguar el Derecho efectivamente real.

    Efectivamente, nuestro Contrato es un contrato nuevo, es de las figuras contractuales que escapan a la regulación en los Códigos decimonónicos. No tiene regulación y precisamente porque el Derecho ha sufrido un cambio, nos hemos salido de las esferas de los contratos nominativos y estamos ante nuevas figuras contractuales debido al tráfico comercial que impera hoy en día.

    Otro postulado de esta teoría es que el procedimiento fundamental ha de ser la inducción; por medio de él se ha de llegar al conocimiento del contenido real y del movimiento real en la evolución del Derecho. Efectivamente, nuestro contrato aparte de ser producto del tráfico mercantil, debemos aplicar la inducción para poder llegar a establecer que este contrato tiene particularidades diferentes a las de otros contratos y precisamente estas razones son las hacen que tenga una naturaleza jurídica especial.

    Finalmente, nuestra investigación es la mejor prueba que frente al positivismo y normativismo, sigue siendo el realismo o naturalismo –die Natur der sache, le llama la moderna escuela alemana- el método que garantiza lo que la metodología debe garantizar: la consecución de una teoría válida para explicar y legitimar una institución jurídica.

    No basta, sin embargo, con afirmar gratuitamente que una teoría es válida. Si la teoría se ha obtenido por un procedimiento inductivo, abstrayendo correctamente y en la medida necesaria los datos que la realidad ofrece, ha de servir, mediante la deducción, para dar razón genérica y específica de la realidad inducida. Pero su contraste más riguroso se da cuando resuelve los nuevos problemas que la misma realidad, incesantemente compleja y cambiante, va planteando al jurista. Por eso es falsa la contraposición entre teoría y práctica. Y, por eso, puede afirmarse con todo fundamento que la mejor lección práctica es una buena teoría. Nuestro estudio, a partir de lo que pasa, busca ser capaz de explicar lo que sigue pasando y de trazar las vías justas de lo que debe pasar.

    Este sentido objetivo y proyectivo de la Ciencia Jurídica Informativa, que vamos a mostrar y demostrar, tuvo que extremar sus posibilidades desde el momento en que el material normativo es inexistente y tanto más equívoca es su aplicación del contrato. Entre la total autonomía de la voluntad de los contratantes, más pendientes de la realidad que los legisladores, y la Ley formal, existe un haz de fuentes que es necesario tener en cuenta, aunque la doctrina normativista les niegue el carácter de tales. Yo no las desprecio. Tengo en cuenta el acomplamiento que se advierte al considerar que la fuente del Derecho es un proceso comunicativo y que la esponsorización constituye uno de los apoyos de la estrategia comunicativa en las organizaciones de todo tipo, empresariales o no. Este enfoque, situado en el punto de partida.

    No queremos finalizar esta parte sin hacer referencia a dos grandes filósofos de la ciencia de este siglo, y, a un tercero, que es latinoamericano y de quién tuve la oportunidad de asistir a sus conferencias magistrales dictadas en Lima con motivo al IV Curso Internacional "Una Filosofía Realista para el Nuevo Milenio", el profesor Mario BUNGE.

    El primero, Karl POPPER quien en su El objeto de la Ciencia nos deja su pensamiento; para él, el objetivo de la ciencia es el acercamiento a la verdad, por medio de: proveer explicaciones; conocer el mundo y controlarlo. De la explicación, nos dice que es un argumento que tiene la forma, de explicandum, es el hecho a explicar y explicans, lo que explica el explicandum, y son otros hechos. Cómo no estar de acuerdo con este genial filósofo, el autor buscará en todo momento explicar el contrato de esponsorización (hecho); además convenimos en que no hay explicaciones últimas, sino que siempre habrá nuevos explicans. La ciencia siempre busca nuevas explicaciones. Rechazamos a la pregunta ¿qué es? que se hace el esencialismo.

    POPPER sostiene que el método de la ciencia es crítico, o sea, trata de efectuar refutaciones; estamos de acuerdo, pero en lo que sí no estamos es cuando POPPER señala que la inducción, es decir, la inferencia basada en muchas observaciones, es un mito. No es un hecho psicológico, ni un hecho de la vida cotidiana, ni un procedimiento científico. El procedimiento real de la ciencia consiste en trabajar con conjeturas: en saltar a conclusiones, a menudo después de una sola observación. En nuestra disciplina, no podríamos afirmar semejante exabrupto; en Derecho siempre nos manejamos o, por lo menos, algunas veces recurrimos a la inducción.

    El segundo es Thomas Samuel KUHN. Su obra más reconocida fue The Structure of Scientific Revolutions. Una revolución científica es el cambio de una teoría científica por otra; es un cambio de vigencia. Así, la teoría aristotélica de los cuatro elementos por una de las sustancias múltiples; la teoría egocéntrica de Tolomeo fue superada por la cuasi heliocéntrica de Copérnico, la teoría de Newton por la teoría de la relatividad de Einstein y así muchos casos más. Una revolución científica, sostiene KUHN, es un cambio de paradigma. Él ha rechazado repetidas veces la sinonimia entre teoría científica y paradigma. Un paradigma vigente en la ciencia normal comprende: a) una teoría científica; b) métodos de observación, experimentación y medición; c) problemas y criterios para determinarlos; d) métodos de solución de problemas; e) lenguaje sobre entidades, clases de entidades, etc.; y, f) modos de enseñar la ciencia.

    En Derecho, la contratación masiva concebida como un nuevo sistema de contratación; los nuevos contratos, como el contrato de esponsorización, vienen a constituirse en nuestro Sistema Jurídico como un nuevo paradigma en el Derecho Contractual

    KUHN señala que cuando las instituciones vigentes han dejado de resolver con eficacia los problemas planteados por un nuevo contexto es que se produce una revolución científica que conlleva al rompimiento de los paradigmas. En nuestro planteamiento, la revolución es de carácter contractual. Así, en el ejemplo, la contratación masiva viene a sustituir parcialmente a la contratación paritaria o clásica.

    Mario BUNGE no necesita presentación. Seguro de no caer en la hipérbole, tan común en nuestras regiones, afirmo solamente que él es uno de los filósofos de la ciencia contemporánea más importante. Importante para el mundo por su aporte al conocimiento; importante para Latinoamérica porque es nuestro y su obra ayuda a disipar la inercia científica y tecnológica de nuestros "países periféricos" que nos había paralizado y acongojado en el pasado. Al igual que el antiguo filósofo demostraba la realidad del movimiento moviéndose, hombres como BUNGE demuestran la posición de nuestra ciencia haciéndola. Desde hace más de medio siglo él viene sosteniendo la necesidad de filosofar científicamente y "no a la bartola". En más de cuarenta libros y centenares de artículos y de modo especial en su Tratado de Filosofía (Treatise on Basic Philosophy, 1974-1989) BUNGE se ha ajustado a un solo propósito principal: construir una filosofía científica, realista, materialista y sistémica. El término 'sistémico' –y vocablos emparentados con él, como 'sistemismo', 'sistémica', 'sistemidad'– puede emplearse para referirse a cualquier sistema o a cualquier estudio relativo a sistemas. Sin embargo, se viene distinguiendo entre 'sistémico' y 'sistemático' –así como entre 'sistemismo' y 'sistematismo'; 'sistémica' y 'sistemática; 'sistemidad' y 'sistematicidad'–. La última serie de vocablos, y en particular 'sistemático', se emplean cuando se trata o de la noción de sistema de un modo muy general o de esta noción tal como ha sido empleada y estudiada en el pasado, particularmente en el tratamiento de cuestiones relativas a la naturaleza de los "sistemas filosóficos". La primera serie de vocablos, y en particular 'sistémico', se emplea en todo tratamiento de sistemas dentro de la llamada "teoría general de sistemas". Puede emplearse asimismo en los análisis de las características de sistemas formales, pero, salvo algunas excepciones, los lógicos, matemáticos y filósofos que han desarrollado la metateoría de sistemas formales no han usado mucho el adjetivo "sistémico".

    Puesto que la teoría general de sistemas se ocupa de toda clase de sistemas, el término 'sistémico' es de aplicación general: todo sistema tiene un carácter sistémico y toda consideración de sistemas desde el punto de vista de la teoría general de sistemas es sistémica. Sin embargo, se tiende a emplear 'sistémico' especialmente en el caso de ciertos tipos de sistemas.

    El sistemismo plantea que el objeto del conocimiento constituye un sistema emergente de conjuntos de otros sistemas (sub-sistemas) relacionados entre sí por conexiones estructurales que hacen que el objeto total emerja de ellos premunido de propiedades que no tienen ninguno de sus componentes: por ejemplo el agua, que tiene la propiedad de ser líquido, es un sistema constituido por sub-sistemas componentes, oxígeno e hidrógeno, que a temperatura normal no tienen la propiedad de ser líquidos. El sistemismo junto al individualismo y al holismo son tres escuelas ontológicas que tienen concepciones del objeto. El sistemismo es el que más se adecúa a los principios del conocimiento que estamos desarrollando y que permite adentrarse más cómodamente en la comprensión de la naturaleza del ser que consiste en su identificación, en la explicación de su estructura y en la predicción de sus consecuencias.

    BUNGE define Sistema Concreto como un objeto complejo cuyas componentes están relacionados entre sí y relacionados también con los componentes del medio ambiente donde se encuentra dicho objeto, de modo que el objeto así constituido se comporta como una unidad, como un todo y no como un mero conjunto de elementos: tiene además propiedades emergentes.

    1. Teorías integrativas

    La complejidad del objeto de la ciencia del Derecho no había sido comprendida cabalmente por los ius filósofos, hasta los últimos lustros en que por fin se entendió, que en el Derecho no todo es norma, ni todo es hecho social, sino que también juega un papel en su determinación lo axiológico, el valor de la justicia.

    El jurista español Luis RECASENS SICHES, empezó a plantear la necesidad de una teoría integrativa del Derecho en que norma, hecho social y valor, encuentran un equilibrio dialéctico y real, para explicar la complicada naturaleza del Derecho.

    Pero fue Miguel REALE, el que había publicado en 1953 su Filosofía do Direito, en portugués, la misma que fue traducida al italiano, pero sólo tardíamente al español, aunque Luis RECASENS SICHES había difundido su teoría y adoptado en gran parte sus grandes lineamientos, quien plasmó la Teoría Integrativa del Derecho, en toda su dimensión y posibilidades científicas.

    Miguel REALE inicia su reflexión sobre el Derecho partiendo de la concepción de que el hombre es un ser social e histórico, y que se mueve dentro de una realidad específica que es la cultura, de la cual resulta su experiencia social, que tiene diferentes variables, una de las cuales es la experiencia jurídica.

    Esta experiencia jurídica es bilateral, porque compromete a dos o más personas simultáneamente, estableciendo mutuas obligaciones para las partes, algunas de las cuales son de orden público, es decir impuestas por el Estado.

    Estas obligaciones bilaterales, que constituyen el "quid" de la experiencia jurídica del hombre, se mueven dentro de un universo jurídico esencial que tiene tres elementos primordiales: hecho, valor, norma. Es hecho porque el hombre está metido en una realidad social de hombres, relaciones y objetos; valor, por cuanto lo axiológico es una dimensión humana específica que lo proyecta a lo valioso, a lo justo; norma, porque estas relaciones están reguladas por reglas o pautas, emanadas del Estado con carácter imperativo-atributivo.

    Para REALE, sólo esta triple dimensión de hecho, valor y norma constituye un verdadero complejo fáctico-axiológico-normativo, que identifica una realidad única e indesligable y que es el mundo propio del Derecho.

    Pero lo que hace más original el esfuerzo de Miguel REALE, es el aspecto lógico de la relación entre estos tres elementos disímiles, pues para él se hallan en una estrecha e indisoluble relación, que se caracteriza por la polaridad y la implicación, es decir están unidos dialécticamente, como una unidad dentro de un proceso dialéctico. La norma deja de ser un juicio puramente lógico, y pasa a ser sólo un estudio de la integración entre lo fáctico y lo axiológico.

    Si bien este tridimensionalismo no es totalmente nuevo, lo original de REALE consiste, en que él afirma que siempre han sido comprendidos separadamente, y por lo tanto mutilan el principio del cual él parte: la experiencia jurídica. Han sido considerados como elementos aislados o puramente yuxtapuestos. El aporte de REALE es pretender unirlos e integrarlos en una relación dialéctica, basada en el principio lógico de implicación y polaridad, en que son observados en un desarrollo dinámico, dialéctico, un verdadero proceso, no detenido sino cambiante, y en que ninguno puede ser observado en forma aislada.

    Para REALE, conocer el Derecho en toda su riqueza, supone necesariamente ver esta relación estrechamente unida, porque en caso contrario caemos en la unilateralidad y el reduccionismo, racional si nos quedamos sólo con el mundo de las normas axiologistas, si vemos sólo los valores, y sociologista si sólo vemos los hechos de la realidad social. El afán de REALE es el afán de síntesis, partiendo siempre de la experiencia jurídica que es única e irrepetible. La Teoría Tridimensional de Miguel REALE, sería en este caso un normativismo jurídico concreto, opuesto a las abstracciones anteriores.

    REALE sostiene que estas tres dimensiones del Derecho deben ser estudiadas por una sola ciencia, y sólo existe una única ciencia del Derecho, pero con diferentes planos.

    Sin embargo, pese a lo esforzado del trabajo del brasileño, las objeciones que en nuestro medio le ha hecho Domingo GARCÍA BELAÚNDE quedan en pie, porque REALE llega a decir que, no sólo la experiencia jurídica es tripartita sino que la ciencia del Derecho es tridimensional y esto constituye la cima y la sima de su propia teoría, porque en efecto los métodos, los principios y la lógica interna que norman los hechos, las normas y los valores, son totalmente distintos, por tratarse de diferentes clases de entes y no comprendemos como una única ciencia del Derecho, puede llegar a unir elementos tan dispares. GARCÍA BELAÚNDE afirma que lo que pretende REALE es un sincretismo, que en nuestra opinión es asimétrico y carente de consistencia interna. Además este tipo de Tridimensionalismo corre siempre el peligro de la heteronomía, es decir aplicar a objetos diversos, leyes que no les corresponden.

    La Teoría de Miguel REALE ha sido difundida en el Perú personalmente por su autor en la Universidad de Lima y, debido a su novedad y a las modas intelectuales que predominan dentro de nuestra inteligencia, goza de predicamento e influencia, y puede ser usada en nuestro marco teórico, pero con la necesaria prudencia, dada su implícita contradicción que cabe todavía resolver.

  3. De las teorías o escuelas
  4. Visión Tridimensional Del Derecho

Numerosos son los tratadistas que se han abocado a la misión de definir lo que es el Derecho e inevitablemente se han encontrado con tres elementos, a saber, la conducta humana, valores y normas jurídicas. Sin embargo, a través de la historia, se han sucedido una serie de orientaciones que han identificado al Derecho con uno solo de estos elementos. Así tenemos que los iusnaturalistas consideran al Derecho en su aspecto estimativo, la escuela historicista en su fase social –aunque desde un punto de vista romántico- y el positivismo concibe al fenómeno jurídico como un conjunto de normas.

Al iusnaturalismo le interesan los "valores", al iusformalismo las "normas", y al iusrealismo los "hechos". En este sentido, resulta inobjetable que cada una de estas perspectivas tiene sus aciertos y sus errores al considerar distintos aspectos del mismo fenómeno. Así el iusrealismo no sólo se suma a la protesta en contra de la concepción teológica y metafísica del iusnaturalismo sino también a la reacción dirigida contra la concepción positiva o analítica-normativa del iusformalismo.

De las tres posturas, podemos tomar lo que nos sea de utilidad. Sin embargo, parece imposible dar un concepto unívoco del derecho, por la sencilla razón, de que se trata de definirlo desde tres diversos puntos de vista. Con gran acierto, Eduardo GARCÍA MÁYNEZ apunta "El error de quienes han pretendido encerrar en una sola definición (en el caso del derecho) objetos diferentes entre sí, no implica únicamente confusión de puntos de vista, sino, lo que es peor, concomitante confusión de los objetos contemplados".

Asimismo, cabe mencionar que los objetos del conocimiento designados como derecho justo o natural, vigente o formal, y eficaz o real, no se excluyen entre sí, pero tampoco se autoimplican, aunque es aconsejable que el ideal del derecho sea un derecho justo o natural, vigente o formal, y eficaz o real. Cada uno de estos derechos es estudiado desde cada una de las perspectivas que mencionamos con anterioridad, y a modo de síntesis: 1) El iusnaturalismo se ocupa del derecho justo o natural, y lo que le interesa son los valores; 2) El iusformalismo se identifica con el derecho vigente o formal, y lo que le preocupa son las normas; 3) El iusrealismo se enfoca al derecho eficaz o real, y lo que lo fundamenta son los hechos.

Asimismo, cabe evocar las enseñanzas del filósofo de Königsberg, quien destacó la existencia de dos formas puras de intuición sensible, a saber: espacio y tiempo. El estudio de la historia demuestra que el derecho no ha sido el mismo en todas las coordenadas espaciales-temporales. Al respecto, BOBBIO comenta que para formular leyes y principios universales en materia de la ciencia del derecho, es preciso atender no sólo a la naturaleza humana, sino a las "condiciones históricas que determinan las cambiantes leyes de pueblo a pueblo, de tiempo a tiempo".

Consideramos a estas concepciones dentro de una primera etapa, que podríamos llamar intuitiva o pre-tridimensionalista, en la cual el fenómeno jurídico es entendido unilateralmente, con exclusión de sus demás elementos.

No todos los juristas, por cierto, concibieron al Derecho de esta manera. Hubo un sector de la doctrina que comprendió el fenómeno jurídico en su estructura tri-elemental; sin embargo, de una manera desarticulada. REALE califica esta posición como una teoría tridimensional genérica o abstracta, por cuanto, concibe a los elementos constitutivos del Derecho sin relacionarlos coherentemente. Se alinean dentro de esta posición en Alemania LASK, RADBRUCH, FECHNER, WELZEL; en Italia, VANNI, DEL VECCHIO, BOBBIO.

También en Francia ROUBIER, LAMAND, VILLARY; en el área del common law a POUND, STONE, entre otros.

Posteriormente, el pensamiento jurídico madura y comprende que no se puede captar lo jurídico sin la presencia integral de sus elementos. SAUER introduce su teoría de la "mónada de valor", en la cual el elemento axiológico del Derecho es primordial, por cuanto integra tanto a la conducta como a la norma. HALL desarrolla el integrativismo jurídico desde un punto de vista sociológico. Observa REALE que: "el problema que queda abierto tanto en la postura de SAUER como la de HALL consiste en saber cómo se correlacionan los tres elementos en la unidad esencial a la experiencia jurídica, pues sin unidad de integración no hay "dimensiones", sino meras "perspectivas" o "puntos de vista".

En Latinoamérica convergen una serie de pensamientos que dan como resultado la teoría tridimensional específica del Derecho. GARCÍA MAYNEZ, sostiene que el Derecho puede ser visto desde tres perspectivas, a saber: a) Derecho formalmente válido, es el creado y reconocido por la autoridad competente, investida para ello; b) Derecho intrínsecamente válido, es aquel que conocemos como Derecho natural y c) Derecho positivo, es aquel Derecho que tiene la característica de la eficacia, o sea es aquel Derecho que se cumple.

Sin embargo, no se llega a integrar estos tres objetos, aunque se admite que se encuentran inter-relacionados. Es por ello que esta posición es conocida como de un perspectivismo jurídico.

COSSIO distingue los objetos mundanales, es decir, aquellos que tienen como soporte un objeto material o una objetivación de la vida humana, de los objetos egológicos, cuyo sustrato es la propia conducta humana. Ambos objetos –mundanales y egológicos- son especies de género objetos culturales. El Derecho es considerado como un objeto cultural egológico. El objeto del Derecho es la conducta humana, que tiene estructura valorativa y la norma es la que se integra a la conducta. La conducta humana se revela así como elemento integrador de las normas y valores.

Dentro de este panorama surge el tridimensionalismo específico a través de sus creadores: REALE y FERNÁNDEZ SESSAREGO. Ambos, sin tener uno conocimiento del otro, elaboran esta nueva concepción del Derecho, coincidiendo en la inescindiblidad de sus elementos; pero, al mismo tiempo, divergiendo en algunos aspectos. No son pocos los trabajos realizados al respecto; sin embargo, consideramos una exigencia hacer lo propio, desde nuestro punto de vista:

REALE, quien acuña el nombre a la teoría tridimensional y hace la distinción de las corrientes abstracta y específica dentro de ella, observa que: "desde su origen, esto es, desde la aparición de la norma jurídica –que es síntesis integrante de hechos ordenados según valores- hasta el momento final de su aplicación, el Derecho se caracteriza por su estructura tridimensional en la cual hechos y valores se dialectizan, esto es, obedecen a un proceso dinámico".

FERNÁNDEZ SESSAREGO, en su tesis de bachiller Bosquejo para una determinación ontológica del Derecho (1950), la misma que fuera posteriormente publicada bajo el título de El Derecho como libertad, expresa que: "la ciencia ajurídica o ciencia del Derecho –o simplemente Derecho- se constituye por la integración de tres elementos: norma –pensamiento-, conducta humana –objeto- y valor –finalidad-. Tres elementos que pertenecen al ámbito del Derecho, que se exigen mutuamente, y que al aparecer vinculados esencialmente constituyen la ciencia jurídica".

En ambos estudiosos encontramos que llegan a captar la forzosa relación existente entre los elementos que integran el Derecho, sin "abstraerse" a ninguno de ellos, por lo cual su posición es la de un tridimensionalismo específico o concreto. No obstante, existe una serie de matices de pensamiento, que intentaremos aclarar:

En cuanto a la nomenclatura del objeto a estudiar, REALE utiliza el término "dimensión", mientras que FERNÁNDEZ SESSAREGO se refiere a "elementos", palabra que proviene del latín elementum, que significa sustancia primaria. REALE, si bien admite que: "es corriente (...) el empleo del término "dimensión" para indicar la cualidad o posición de algo en función de una cierta perspectiva o plano de análisis", lo utiliza en un sentido filosófico y no físico-matemático, entendiendo dimensión como un "processus, cuyos elementos o momentos constitutivos son hecho, valor y norma".

Respecto al elemento fáctico del Derecho, REALE se refiere al "hecho", mientras que FERNÁNDEZ SESSAREGO a la "conducta humana". El primero expresa que: "...es menester distinguir entre hecho del Derecho, global y unitario entendido como acontecimiento espiritual e histórico, y el hecho en cuanto factor o dimensión de dicha experiencia. En este segundo caso la palabra hecho indica la circunstancialidad condicionante de cada momento particular en el desarrollo del proceso jurídico. Ahora, hecho, en esta acepción particular, es todo aquello que en la vida del Derecho corresponde a lo ya dado en el medio social y que valorativamente integra en la unidad ordenadora de la norma jurídica, resultando de la dialecticidad de dichos tres factores el Derecho como "hecho histórico-cultural"".

Para FERNÁNDEZ SESSAREGO, la conducta humana es "libertad metafísica fenomenalizada. Libertad que se manifiesta. Y, por poseer un sentido, por tener una contextura estimativa, es un objeto cultural", agregando que "pero, además, y para que sea posible la ciencia del Derecho, esa conducta en su relación intersubjeiva y realizando determinados valores debe estar representada, mentada, por normas, desde que toda ciencia comporta un orden de conocimientos sobre su "objeto"".

Es aquí donde encontramos una diferencia sustancial, porque REALE objetiva el hecho, se queda en su mención normativa, mientras que FERNÁNDEZ SESSAREGO llega al contenido ontológico del Derecho: vida humana, para luego ser significada por la norma. Es más, REALE expresa que: "el problema de la conducta es, sin duda, primordial pues todo lo que se contiene en la experiencia jurídica ella puede y debe remontarse, directa o indirectamente, como a su fuente creadora o reveladora, ciertamente, pero sería grave error olvidar que cualquier acto humano encuentra, como soporte o condicionamiento, algo ya históricamente objetivado por obra del espíritu, como conducta, por así decir, institucionalizada". En nuestra opinión REALE concibe su "hecho jurídico" de una manera estática, mientras que FERNÁNDEZ SESSAREGO enfoca la "conducta humana" dinámicamente.

Es importante destacar dentro de esta concepción, cómo es la manera en que se correlacionan los elementos del Derecho. REALE expresa que: "la correlación entre dichos tres elementos es de naturaleza funcional y dialéctica, dada la "implicación-polaridad" existente entre hecho y valor de cuya tensión resulta el momento normativo, como solución superadora e integrante en los límites circunstanciales de lugar y tiempo (concreción histórica del proceso jurídico en una dialéctica de implicación y complementariedad)". El mismo autor admite que su dialéctica es genérica de aquella propia de HEGEL o de MARX, y agrega que: "según la dialéctica de implicación-polaridad aplicada a la experiencia jurídica, el hecho y el valor de la misma se correlacionan de tal modo que cada uno de ellos se mantiene irreductible al otro (polaridad), pero ambos son exigidos mutuamente (implicación), dando origen a la estructura normativa como momento de realización del Derecho".

FERNÁNDEZ SESSAREGO, basándose en HUSSERL, distingue entre signo sensible, significación, objeto y el hecho real. Aplicando estos conocimientos al campo del Derecho, sostiene que: "no podemos confundir –siguiendo al ya citado HUSSERL- la significación con el objeto y con el hecho. La significación es la norma, el juicio con el que pensamos el objeto del Derecho. Y tal objeto es la libertad que se exterioriza en su relación con otras libertades fenomenalizadas. El objeto del Derecho no es, por lo tanto, un "conjunto de ideas" fabricadas por el hombre y que "apuntan" a valores. Aquellas ideas, aquellos juicios, aquellos pensamientos mencionan, en tantos que son significaciones, a un objeto que es la conducta humana social". El autor inserta los valores en el Derecho, a través del siguiente planteamiento: "los valores son seres ideales que valen y son objetivos. Pero esta objetividad es una objetividad para la vida humana, están insertados en ella y sólo en ella tienen sentido. La conducta es portadora y realizadora de valores. Los realiza y los injerta en las cosas a las que otorga, por tal hecho, un "sentido". Los valores por este hecho, son en cierta forma inmanentes a la conducta desde que ella es valorativa. La conducta no "tiende" hacia valores, no "apunta" hacia valores, como externo a ella, sino que realiza esos valores permanentemente, como una fatalidad desde que, por ser dato de libertad, consiste en un elegir valorativo, siendo, en sí, estimativa. La conducta es pues substrato de valores".

Culmina FERNÁNDEZ SESSAREGO, expresando que: "es así como se despliegan los elementos que conforman al Derecho; elementos que se exigen mutuamente sin confundirse y que cobran unidad en el "objeto" Derecho. Conducta, norma y valor son los elementos ontológico, lógico y estimativo del Derecho que en su unidad integral motivan su aplicación. Y el Derecho no es ninguno de estos tres elementos en forma aislada. El Derecho no es conducta; el Derecho no es valor, el Derecho no es norma. El Derecho es la integración de aquellos elementos: es conducta humana en su interferencia intersubjetiva, realizando o dejando de realizar valores jurídico, representada a través de norma que son juicio imputativos de debe ser de carácter disyuntivo".

De la confrontación de estas dos posiciones llegamos a la conclusión que, si bien REALE admite la tridimensionalidad del Derecho, le da mayor relieve a la norma jurídico, como elemento integrativo del hecho y del valor, acercándose, peligrosamente, a una abstracción del Derecho hacia las normas, quizá al no poder superar la influencia positivista que tiene, influencia que lo lleva a reducir al Derecho a una ciencia de objetos ideales.

En cambio FERNÁNDEZ SESSAREGO concibe al Derecho bajo una óptica egológica, no lo considera como una conducta humana "objetivada" tal como lo hace RECASENS SICHES. Enfoca a la conducta humana en su aspecto dinámico, como soporte de valores, conducta humana, que es libertad metafísica fenomenalizada, porque para actuar tenemos que elegir, para elegir tenemos que preferir y para preferir tenemos que valorar. Esta es pues la estructura estimativa de la conducta humana, objeto del Derecho, cuya significación se da a través de las normas jurídicas.

Bien es sabido que la validez de una teoría se demuestra en su aplicación en la praxis. REALE, en su calidad de Presidente de la "Comisión Revisora y Elaboradora del Código Civil Brasileño" ha revisado todos los trabajos de la misma. En materia de Derechos de la persona el Código contempla en un capítulo especial estos derechos, expresando al respecto que: "esos enunciados sobre los "Derechos de las personalidad", tal como constan en el Código representan verdaderas vigas maestras del sistema, de tal modo que la hermenéutica de todas las disposiciones del Código queda subordinada a los fines éticos de la persona humana, punto de partida y de llegada del proceso legislativo". En materia de personas colectivas, REALE pone énfasis al "alejamiento de meras abstracciones, (a través de) la regla que supera la rígida distinción entre la persona jurídica y las personas de sus componentes, estableciendo la responsabilidad solidaria de éstos, toda vez que la asociación o la sociedad fueran dolosamente desviadas de las finalidades que las constituyen y las legitiman". De esta manera se pretende evitar y corregir aquella conducta desvaliosa que, en términos de doctrina, constituye una de las manifestaciones del llamado abuso de la personalidad jurídica.

FERNÁNDEZ SESSAREGO plasma su concepción en el ámbito de la ciencia jurídica, concretamente en el Derecho civil, en la parte que más se entronca con la jusfilosofía, en el Derecho de las personas; así tenemos que para el autor: "el humanismo o personalismo jurídico es concorde con una visión del mundo en la que el hombre es un fin en si mismo, no un instrumento susceptible de particular explotación u opresión por los demás hombres a través de un sistema formal-normativo que responde al particular interés de grupos dominantes, cualquiera sea la posición ideológica. La persona sustituible del Derecho. Dentro de esta concepción, el patrimonio es sólo un instrumento del que se vale la persona para el desenvolvimiento de su personalidad". Es así como con esta idea-guía, se inicia el movimiento de reforma del Código Civil Peruano de 1936, haciendo virar de una concepción patrimonialista hacia una visión humanista. Dentro de las contribuciones que FERNÁNDEZ SESSAREGO ha hecho a la legislación contemporánea cabe mencionar aquella en el cual opera, con mayor nitidez, el concepto tridimensional y es el de la naturaleza de la persona jurídica, cuando afirma que: "es dable señalar que la regulación de las personas jurídicas en el Código Civil de 1984 responde a una concepción tridimensional del Derecho la que, en términos generales, subyace a través del articulado de todo el Libro Primero. La aplicación de esta peculiar y comprensiva visión del fenómeno jurídico, permite distinguir en la persona jurídica –en cualquier persona jurídica- la presencia necesaria, simultánea y en recíproca exigencia de tres niveles integrados por: el dato formal derivado del aparato normativo, por las conductas humanas intersubjetivas que constituyen la dimensión sociológico-existencial de las personas jurídicas y por los fines valiosos que las caracterizan y le otorgan sentido".

Juzgamos estos argumentos por sí convincentes para demostrar, por un lado, la operatividad de la teoría tridimensional del Derecho, así como que sus creadores la han aplicado en el ámbito de la jusfilosofía y en las diversas amas del Derecho. A ambos estudiosos del Derecho les debemos el hecho de haber captado la esencia de lo "jurídico", independientemente de tomar una u otra posición. A REALE, porque fue el divulgador de este pensamiento en el panorama jurídico contemporáneo, siendo de especial mención sus investigaciones jusfilosóficas y a FERNÁNDEZ SESSAREGO por impulsar la funcionalidad de la teoría tridimensional dentro de la ciencia jurídica.

  1. Las teorías prueban su utilidad si es que es posible su aplicación a la realidad ya sea para resolver problemas o comprender mejor, o correctamente, dicha realidad. Este requisito es el que, finalmente, da cuenta del acierto o no de una determinada teoría, máxime cuando ella pretende mostrar cuál sea el objeto de estudio del Derecho. Por ello, estimamos que es necesario referirse a los resultados que genera la aplicación de la teoría tridimensional del Derecho cuando se trata de la comprensión de la institucionalidad jurídica.

    La primera aplicación práctica de los supuestos antes referidos es aquella que permite al abogado, que pretende conocer el Derecho, que éste no se reduce a la simple aprehensión de normas jurídicas. Para lograr este propósito, el abogado tiene, necesariamente, que referirse al contenido de las normas jurídicas, que no es otro que vida humana axiológicamente estimada. Por ello, la interpretación jurídica no se contrae solamente al conocimiento de las normas en cuanto estructuras formales, vacías de contenido, sino a las conductas intersubjetivas, debidamente valoradas, a partir de las normas jurídicas.

    Las aplicaciones prácticas de esta nueva concepción del Derecho son numerosas y trascendentes en relación con la actividad desplegada por el abogado. La teoría tridimensional nos muestra una realidad, antes ignorada, como es la que el Derecho se encuentra primariamente - más no únicamente - en la vida humana social. Sin ella es inimaginable referirnos al Derecho. Así, para decirlo metafóricamente, si Caín no mata a Abel no existirían conductas humanas que valorar y, por consiguiente, que regular jurídicamente. Es, por ello, que el Derecho se comprende a partir de la vida humana social.

    Pero, no obstante lo expresado, la realidad existencial, por sí misma, no es Derecho. Se hace necesario que la vida humana sea valorada -por la comunidad, por sus representantes o por los operadores del Derecho -, es decir, se le debe otorgar un sentido valioso. La normatividad jurídica, a partir de dicha valoración, nos muestra cuáles conductas humanas están jurídicamente permitidas y, por consecuencia, son lícitas o, por el contrario, cuáles están prohibidas, por lo que son ilícitas. Para ello, como se ha apuntado, se requiere de una previa valoración de las conductas humanas intersubjetivas. La permisión se sustenta en la justicia de las mismas.

    Toda conducta humana intersubjetiva es susceptible de ser valorada y regulada. Para ello no es indispensable la preexistencia de normas jurídicas que las prescriban en uno u otro sentido. Basta que los operadores de Derecho, abogados o jueces, y tal como se ha señalado, apliquen el axioma jurídico fundamental que postula que toda conducta que no está expresamente prohibida por el ordenamiento jurídico está jurídicamente permitida, salvo que se atente contra el orden público o la ética. De ahí que podamos sostener que todo lo que está en la vida se halla en el Derecho.

  2. Aplicaciones prácticas del tridimensionalismo
  3. El sentido del Derecho para la vida humana

El Derecho carecería de sentido si no existieran seres humanos, libres, coexistenciales y temporales. Esta especial consistencia ontológica del ser humano hace que el Derecho sea una ineludible exigencia existencial, inscrita en su naturaleza. Los seres humanos no pueden convivir dentro de la sociedad si sus conductas intersubjetivas no están reguladas según valores. Los valores otorgan un sentido a la conducta, el mismo que se halla recogido por la normatividad jurídica. El Derecho se encuentra, así, ínsito en la estructura misma de cada persona humana.

Sin reglas jurídicas el ser humano no podría, dentro de la sociedad, cumplir con su "proyecto de vida" y realizarse como persona. La humana convivencia requiere de normas jurídicas reguladoras de sus conductas intersubjetivas. La vida humana social, debidamente valorada, permitirá a los seres humanos protegerse de los actos lesivos, provenientes de los demás, en su tarea de concretar en actos, conductas o comportamientos, su decisión libre en cuanto "proyecto de vida". El Derecho protege la libertad de cada uno al permitirle realizarse dentro del marco del bien común o del interés social. Por ello, se dice, que el Derecho es libertario.

Pero, simultáneamente, el Derecho prescribe sobre cuáles son los límites en cuanto al ejercicio de la libertad de cada uno de los miembros de la comunidad al señalar que, en dicha actividad, no está permitido, por injusto, dañar a los "otros". El primer y genérico deber de toda persona en lo tocante a su realización es, por consiguiente, no dañar al prójimo en el ejercicio de la libertad. Es decir, se prescribe lo que está jurídicamente prohibido.

El sentido último del Derecho es proteger la libertad que somos y la posibilidad de realizarnos en cuanto tales al dar cumplimiento a nuestro personal "proyecto de vida". Ello, respetando a los demás en el ejercicio de sus respectivas libertades y en sintonía con el bien común.

 

José Luis SILVA CUEVA

Acerca del Autor:

Abogado. Finalizando la Maestría en Derecho Civil Empresarial en la Universidad Antenor Orrego, Trujillo (Perú). Articulista desde 1996 de la página Editorial en los Diarios Nuevo Norte y La Industria de Trujillo. Colaborador del Diario El País de Madrid. Colaborador de varios portales jurídicos como Vlex, Monografías, Astrea y otros. Miembro del Estudio Silva Cueva Abogados & Asociados.


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