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Visión tridimensional del derecho




Enviado por josicu



    1. Consideraciones
      generales
    2. De las teorías o
      escuelas
    3. Teorías
      integrativas
    4. Visión Tridimensional Del
      Derecho
    5. Aplicaciones prácticas del
      tridimensionalismo
    6. El sentido del Derecho para la
      vida humana
    1. Consideraciones
      generales
    2. Si ahora vamos a hablar de Filosofía,
      conviene saber que viene de dos voces griegas: "philo" y
      "sophia", que significan amor a la
      sabiduría. Según José FERRATER MORA en
      su Diccionario de Filosofía, el vocablo
      aparece en el pasaje de HERODOTO, donde CRESO, al dirigirse a
      SOLÓN, le dice que ha tenido noticias de él por
      su amor al saber y por sus viajes a
      muchas tierras con el fin de ver cosas. Empleo
      semejante se encuentra en TUCÍDIDES: "amamos la
      belleza, pero sin exageración y amamos la
      sabiduría, pero sin debilidad". El nombre
      "filósofo" aparece en HERÁCLITO: "conviene que
      los hombres filósofos sean sabedores de muchas
      cosas". Se atribuye a PITÁGORAS el haberse llamado a
      sí mismo filósofo, pero se discute hasta
      qué punto, aun en el caso de ser cierta la
      atribución, el ser filósofo significó
      para PITÁGORAS algo semejante a lo que fue luego para
      SÓCRATES y PLATÓN.

      Qui me aeditis novit, non novit (LEIBNIZ). El
      epígrafe que antecede corresponde al más grande
      filósofo del siglo XVII, de quien dijo DIDEROT que
      "dió el solo tanta fama a Alemania
      como dieron a Grecia
      PLATÓN, ARISTÓTELES y ARQUÍMIDES
      juntos". Lo he querido colocar al inicio de estas palabras de
      presentación como guía para las reflexiones que
      siguen. Porque LEIBNIZ, como él mismo lo expresa, supo
      combinar, en fecunda alternancia, el más profundo
      pensamiento filosófico, documentado en
      su Discurso
      de Metafísica, con una intensa actividad
      práctica al servicio
      de los duques de Hannover.

      Y es que no otra cosa es la filosofía,
      así lo creo, sino el manantial en que ha de nutrirse
      la vida humana de sus recursos
      más nobles, justicia,
      seguridad
      jurídica en libertad y
      abundante bien común, equitativamente distribuido.
      PLATÓN se fijó, como meta de su filosofar, la
      conducta
      moral y
      trató de plasmar sus ideas en la construcción de un gobiemo perfecto. Le
      costó caro el intento: fue vendido como esclavo por el
      tirano de turno. En Roma, la
      filosofía ascendió al trono con MARCO AURELIO,
      en cuyos soliloquios hay reflexiones como ésta: "Mi
      patria en cuanto MARCO AURELIO es Roma, pero en cuanto
      hombre es
      el mundo. Por eso amo a Roma y al mundo". Y en los tiempos
      modernos, muchos filósofos alternaron el ejercicio de
      la política con el cultivo de la
      filosofía.

      Francisco BACON y Tomás MORO fueron
      cancilleres de Inglaterra. HOBBES y
      LOCKE agitaron su país en el siglo XVLL. El primero,
      defendiendo la monarquía absoluta, y el segundo,
      propugnando el constitucionalismo liberal. El propio LEIBNIZ
      fue embajador del rey de Prusia ante la corte de
      París.

      Pero la vinculación de la filosofía
      con la actividad del hombre se manifiesta también en
      el sentido opuesto: la historia
      demuestra que el pensamiento filosófico, y de modo
      especial el que atañe al derecho en cuanto es conducta
      compartida, se nutre, a su vez, del hecho histórico,
      de la indagación empírica, de la realidad, de
      la vida. Vida es todo lo que hacemos cuando nos damos cuenta
      de que lo hacemos. Por eso, anota con firmeza RECASENS SICHES
      que "el derecho se encuentra en el reino de la vida humana, y
      es obvio que sólo allí puede estar". Desconocer
      este nexo interactivo de la filosofía del derecho con
      el acontecer humano sería incurrir de nuevo en los
      excesos de la Escuela
      del Derecho
      Natural, con filiación en el siglo XVIII, que,
      saturada de razón, pretendió construir un
      sistema de
      verdades jurídicas a base de conceptos absolutos, sin
      flexibilidad ni matices, como si los infinitos modos de
      manifestarse la riqueza espiritual de lo humano tendiera a
      cristalizar en moldes racionales, inmutables y
      eternos.

      Claro que la Escuela Histórica de SAVIGNY
      tampoco representó una rectificación virtuosa
      de tales excesos. Más bien fue una reacción
      iconoclasta, que vino a romper la ecuación tradicional
      entre Derecho y Moral, al rechazar la existencia de criterios
      valorativos de lo dado como derecho, destruyendo, con ello,
      la armonía entre los elementos histórico y
      sistemático, por un lado, y el axiológico, por
      otro, del fenómeno jurídico. Más
      equilibrada y prudente luce, en el laberinto de opiniones
      filosófico-jurídicas de nuestro siglo, la
      concepción de GÉNY, quien logró
      conciliar la razón y los hechos, lo ideal y lo
      histórico, concluyendo que "del curso del acontecer
      algo queda, pero hay algo sustraído al acontecer
      mismo: los principios
      inmutables de la razón".

      Hacia fines del siglo XIX el filósofo
      alemán del Derecho, Rudolf STAMMLER intentó
      restaurar con un nuevo sentido los estudios
      jusfilosóficos. Al respecto escribió:
      "Entendemos por Filosofía del Derecho aquellas
      doctrinas generales que se suelen proclamar dentro del campo
      jurídico con un alcance absoluto".

      Con posterioridad, el insigne filósofo
      italiano del Derecho, Giorgio DEL VECCHIO estableció
      que la Filosofía del Derecho es "la disciplina
      que define al Derecho en su universalidad lógica, investiga los orígenes y
      los caracteres generales de su desarrollo
      histórico, y lo valora según el ideal de la
      justicia trazado por la pura razón".

      La Filosofía del Derecho responde, y
      aquí se encuentra su justificación, a la
      existencia de preguntas acerca del Derecho que la Ciencia
      Jurídica no puede contestar, entre otras, de carácter lógico, de tipo
      epistemológico, metodológico y
      axiológico, dentro del proceso
      normal de creación, aplicación,
      interpretación, funcionamiento y observancia del
      Derecho en una determinada sociedad

      La Filosofía del Derecho, disciplina que
      debiera encargarse de darnos una definición del
      Derecho, parece permanentemente abocada a una crisis de
      identidad
      y a la perpetua discusión sobre su razón de ser
      y sus fronteras. No es ajena a la crisis la práctica
      frecuente de iusfilósofos propensos a la
      evasión y que en aras del cultivo de lo sublime
      abandonan fértiles campos de estudio y dan,
      además, argumentos a quienes ven en la
      iusfilosofía una especulación perfectamente
      inútil y ajena a cualquier preocupación del
      jurista de a pie. En tal contexto, no puede extrañar
      excesivamente que surjan voces que reclamen la presencia de
      nuevos saberes que se ocupen del terreno
      abandonado.

      Así es como, especialmente desde los
      años setenta, se viene proponiendo la "teoría del derecho" como disciplina que
      se ocupe de la investigación general sobre el derecho
      positivo, dejando a la Filosofía del Derecho
      reducida a una disquisición sobre valores
      abstractos. Frente a tales planteamientos, pienso que una
      más adecuada y ambiciosa formulación de los
      cometidos de la iusfilosofía hace que pierda buena
      parte de su sentido toda propuesta de independización
      para la Teoría del Derecho. Esta no tiene, pues, por
      qué verse como sustitución de la
      Filosofía del Derecho o como amputación de una
      de sus partes legítimas, sino como un aspecto
      más de su cometido, globalmente planteado. No puede
      ser el teórico del derecho un sujeto distinto del
      filósofo del derecho si no es a costa de reducir a
      éste a puro ornato prescindible. Por todo esto, creo
      que el mejor modo de abordar el asunto de la Teoría
      del Derecho es tratar de formular los grandes temas o tareas
      de la Filosofía del Derecho, sus campos de
      actuación, mostrando la inevitable
      interrelación entre todos ellos. La Teoría del
      Derecho puede ser una parte legítima dentro de ese
      marco general.

      En suma, la tesis de
      fondo es la siguiente. Si la Teoría del Derecho se
      propone con los mismos problemas
      y alcances que la Filosofía del Derecho el problema es
      puramente terminológico y no requiere más
      argumentos que los de conveniencia; si se plantea como
      sustitución de la Filosofía del Derecho, pero
      con alcances más restringidos, enviando al limbo de la
      especulación inconsistente lo que no se adecúe
      al paradigma
      "científico" de turno, habría que discutir
      tanto la "filosofía" subyacente a tales planteamientos
      epistemológicos como las connotaciones
      ideológicas y sociales de dicho enfoque; y si lo que
      se busca es meramente reivindicar una parte o
      dimensión de la Filosofía del Derecho,
      quizá un tanto abandonada en algunos lugares y
      tiempos, no habría nada que objetar, salvo el matiz de
      que una plena clarificación del lugar y el papel de
      la Teoría del Derecho exige una adecuada
      explicación de la interrelación de sus temas y
      métodos con los de las otras partes de
      la iusfilosofía.

      En cuanto al Derecho, tendremos que decir que existe
      una diversidad de definiciones; recordemos que con sorna
      KANT
      decía: "Los juristas buscan todavía una
      definición para su concepto del
      Derecho", cabe aclarar que para él "definir no
      pretende significar más que exponer originariamente el
      concepto detallado de una cosa dentro de sus límites". Al respecto, Fritz SCHREIER
      sostiene que el derecho es indefinible si se trata de
      identificar el género
      próximo y luego la diferencia
      específica.

      Cabe resaltar que dicho vocablo presenta en nuestro
      idioma un carácter multívoco porque en lugar de
      tener un significado único e inequívoco tiene
      varias representaciones que hacen equívoco cualquier
      intento por definirlo. Por esta razón, se afirma que
      el término `derecho' no solamente no posee un sentido
      unívoco sino que su alcance es anfibológico; es
      decir, se puede camuflar en tantas acepciones como
      circunstancias. Esta complejidad y multiplicidad de
      concepciones del derecho incluyen: 1) Ciencia o
      disciplina científica; 2) Facultad, potestad o
      prerrogativa del individuo; 3) Resultado de las fuentes
      formales; 4) Ideal de justicia; 5) Sistema de normas e
      instituciones; y 6) Producto
      social o cultural.

      Por una parte, es conveniente mencionar que en Roma
      no existía tal confusión porque la palabra
      iurisprudentia servía para designar a la ciencia
      jurídica o ciencia del derecho y el vocablo ius para
      el derecho como objeto de estudio de dicha ciencia. A la
      primera la definen como divinarum atque humanarum rerum
      notitia; iusti atque iniusti scientia –conocimiento de las cosas divinas y humanas;
      la ciencia de lo justo y lo injusto-, mientras que a la
      segunda como ars boni et aequi –arte de lo
      bueno y de lo justo-.

      Para evidenciar tanto desacuerdo en la
      Filosofía Jurídica, en los congresos
      internacionales de esta materia
      -indica Michel VILLEY- "verán ustedes una gran
      ebullición de doctrinas heterogéneas, o similar
      concierto de disonancias. Una réplica de la Torre de
      Babel. Ahí encontrarán revueltos
      aproximadamente una tercera parte de jusnaturalistas, un
      batallón de defensores del positivismo jurídico, restos de otras
      formaciones, sociólogos -marxistas o no-,
      apóstoles del psicoanálisis o del análisis del lenguaje,
      técnicos de computación, sin hablar de aquellos,
      para los cuales la filosofía del Derecho se limita a
      la construcción de sistemas
      de lógica deóntica. Se notará que los
      límites de la filosofía del Derecho son
      inciertos y pueden contener los géneros más
      heterogéneos". No podría decirse, agrega, que
      el siglo xx en Europa
      haya llegado a forjar una filosofía del Derecho, ha
      producido una multitud, hechas para combatirse mutuamente y
      que sólo convergen para denunciar, desde su particular
      perspectiva, las insuficiencias de los sistemas heredados de
      tiempos anteriores y destinados a cumplir únicamente
      una función negativa,
      crítica.

      La pregunta sobre el ser del Derecho o, en otras
      palabras, sobre el objeto de estudio de la disciplina
      jurídica, ha sido un tema que ha inquietado, a
      través del tiempo, a los
      filósofos del Derecho. Al menos, son tres las escuelas
      de pensamiento que nos ofrecen diversas unidimensionales
      respuestas sobre el tema. Es decir, respuestas parciales que
      no nos permiten obtener una concepción completa sobre
      el Derecho. Así, tenemos el jusnaturalismo que
      considera que el Derecho es una especulación sobre
      los
      valores, específicamente sobre la justicia,
      ínsitos en la naturaleza
      humana. De otro lado, el formalismo o positivismo reduce el
      objeto del Derecho a la dimensión formal-normativa.
      Finalmente, el sociologismo o realismo
      estima que dicho objeto se halla en la realidad de la vida
      comunitaria.

      A los estudiantes de Derecho, por lo general, se nos
      enseñó – y así suele aparecer en los
      textos de la materia – que las normas jurídicas son el
      objeto de estudio de la disciplina jurídica. Pocos
      sabemos que las normas en cuanto tal, son objetos ideales,
      puras formas vacías de contenido, que se encuentran en
      el tiempo más no en el espacio. Las normas, que son
      formas lógicas, se pueden simbolizar así: "Dado
      A debe ser B o, dado no-B, debe ser S". En esta norma
      completa, compuesta de dos tramos, A simboliza el derecho
      subjetivo o facultad, B el deber, no-B el incumplimiento del
      deber y, S, la sanción. Es decir, hallamos
      simbolizadas las cuatro maneras de ser del Derecho: facultad,
      deber, incumplimiento del deber y sanción. Si el
      Derecho fuese una disciplina que conoce sólo normas
      sería una ciencia formal, que estudia objetos ideales,
      al igual que las Matemáticas y la Lógica. Y ello,
      obviamente, no es así pues es imposible exiliar del
      Derecho tanto a la vida humana como a los valores que en ella
      se vivencian presididos por la justicia.

      La concepción del ser humano como un ser
      libertad, es el sustento que nos permite comprender que el
      objeto de estudio del Derecho no se agota en el sólo
      conocimiento de las normas jurídicas. Es así
      que, a partir de la década de los años 40 del
      siglo XX, se logra superar esta visión formal,
      unidimensional, reducida, incompleta, del Derecho,
      posibilitando su sustitución por la concepción
      que lo comprende en su totalidad como una disciplina
      tridimensional.

      No es esta la oportunidad para referirnos con
      amplitud a este fundamental tema. Baste con señalar
      que los unidimensionalismos, que históricamente han
      pretendido mostrar el objeto de estudio del Derecho, han sido
      incapaces de dar plena cuenta del mismo.

      El tridimensionalismo nos muestra que,
      si bien es cierto que vida humana social, valores y normas
      jurídicas no pueden estar ausentes cuando se alude al
      objeto de estudio del Derecho, ninguno de estos objetos, por
      sí mismo, se constituye en el objeto de estudio de la
      disciplina jurídica. El concepto "Derecho" es el
      resultado de la interacción entre vida humana, valores
      y normas jurídicas. Es la unidad resultante de esta
      interacción a la que podemos referirnos con el
      concepto "Derecho".

      Para el profesor peruano José Antonio SILVA
      VALLEJO, el Derecho no sólo abarca normas, hechos y
      valores, incluye afinidades e ideologías. En su
      conferencia
      "La Teoría Pluridimensional del Derecho" ofrecida en
      la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de México, señaló que el
      Derecho no está constituido sólo por normas,
      hechos y valores, sino también por factores como el
      tiempo y el espacio jurídico, y la historia junto con
      sus afinidades e ideologías. Dijo que es complicado
      dar una definición precisa del concepto Derecho, pues
      son diversas las respuestas como las escuelas, las doctrinas,
      los juristas y el ciudadano mismo, a tal grado que pretende
      identificarse al Derecho con la ley.
      Mencionó que el Código Francés y la Escuela de
      Exégesis Francesa fueron quienes se encargaron de
      proponer una solución al problema de la supuesta
      identidad entre el derecho y la ley, a la luz del
      planteamiento de la explicación. Indicó que
      otros autores han señalado que para el jurisconsulto,
      abogado o juez, sólo existe un solo derecho: el
      derecho positivo.

      Efectivamente, aún recuerdo cuando un
      profesor ya finalizando la universidad me preguntó
      ¿Qué es el Derecho?. Le respondí: Es el
      uso racional del hombre. El profesor se molestó y
      exclamó: ¡Qué cosa!. Enseguida dijo: O
      son normas o son valores.

      Recordemos que en la Europa del s. XI, las primeras
      universidades se fundan para enseñar Derecho: Bolonia,
      la primera universidad del mundo occidental, nace para
      enseñar Derecho. Y, evidentemente, esto no es una
      casualidad, no es un simple azar cultural: las universidades
      nacen con miras al Derecho porque a su vez el Derecho era
      visto entonces como un modelo de
      pensamiento riguroso. Los estudiantes no acudían a
      formarse como juristas, sino como hombres; o quizá
      mejor, creían que formándose como juristas eran
      hombres más completos. No se estudiaba Derecho para
      ejercer la profesión de abogado sino simplemente para
      pensar, para aprender a pensar bien; el Derecho era la
      expresión y el método del saber.

      Creo que debemos recordar esta tradición y
      cultivarla. No cabe duda que las necesidades del mundo actual
      exigen una profesionalización muy exigente. Pero no
      debemos olvidar la perspectiva teorizante, el carácter
      de saber que tiene el Derecho, que constituye el fundamento
      insoslayable de cualquier profesionalización o
      aplicación práctica.

      El Derecho no es un conjunto de leyes, como
      quieren los positivistas.

      Esa especie ahora tan difundida de positivistas
      "pop" que no han leído a KELSEN ni a HART pero que
      defienden -infantilmente- un positivismo barato, creen que el
      Derecho es una pirámide normativa, dentro de la cual
      se encierran todas las soluciones
      prácticas. Por tanto, el abogado no tiene sino que
      hurgar dentro de la pirámide para encontrar la ley
      adecuada al caso concreto.
      Para estos positivistas "pop", hay que buscar la verdad en la
      ley; y siempre, si se busca adecuadamente, será
      posible encontrar una solución única para cada
      situación problemática, discernible mediante un
      procedimiento
      deductivo, y que debe aplicarse inexorablemente porque es la
      única interpretación correcta.

      Pero si entendemos el Derecho como lo hacían
      los juristas medievales, es decir, como modelo de un cierto
      tipo de pensamiento riguroso, entonces el orden
      jurídico no es un conjunto de leyes sino más
      bien un razonamiento, un modo de pensar. Las normas no son
      sino los materiales
      de construcción de ese razonamiento, con las cuales se
      pueden hacer edificaciones bastante diferentes según
      el plano que se pretenda implantar.

      El razonamiento es tan importante para el Derecho y
      ocupa una posición tan central que -para decirlo con
      una paradoja- las mejoras leyes, aplicadas con un argumento
      torcido, dan lugar a un "Derecho torcido": lo importante no
      es, entonces, las leyes sino la manera de discutir y
      aplicarlas las leyes, las categorías jurídicas
      y los principios que forman el sistema.

      ¿Qué tipo de razonamiento propone el
      Derecho? Ante todo, es preciso destacar que el razonamiento
      jurídico no trabaja en un mundo de certezas y de
      demostraciones sino en un mundo de probabilidades y de
      ambigüedades. El hombre
      de Derecho no pertenece al país de lo
      categórico sino al de lo discutible, donde todo
      está hecho con materia controvertida.

      En Derecho no hay verdades irrefutables, no hay
      soluciones únicas, sino simplemente perspectivas,
      enfoques, aproximaciones. Es por ello que se presentan
      situaciones que muchas veces el profano no entiende. Dos
      abogados pueden defender leal y honestamente dos puntos de
      vista contrarios.

      Si hubiera una verdad en el Derecho, si la
      solución fuera una sola, uno de esos abogados
      tendría que ser un ignorante (no conoce
      suficientemente bien el Derecho aplicable y no sabe que no
      tiene la razón) o, quizá peor, alienta
      esperanzas falsas en el cliente
      para seguir cobrando honorarios.

      Pero es que el Derecho no se mueve en el plano de lo
      absoluto, sino en ese plan tan
      humano de las cosas que son y no son, de las cosas que
      pudieron ser y de las que todavía pueden ser, de las
      cosas que son para unos de una manera y para otros, de
      otra.

      Y, entonces, si aceptamos que no hay verdades
      irrefutables, si aceptamos que cualquiera de las dos partes
      puede tener razón, entonces tenemos que aprender a
      respetar los puntos de vista de los otros: las diferencias no
      son ignorancias ni infamias, son simplemente enfoques
      distintos. De ahí que el razonamiento jurídico
      sea, ante todo, una práctica de tolerancia;
      aun cuando el Derecho nos es presentado por el positivismo
      como una técnica de la imposición, lo primero
      que debe aprender un jurista no es a mandar al otro sino a
      respetar al otro.

      Por cierto, tolerancia no es condescendencia, no es
      una actitud
      simpática pero despectiva que mira la posición
      del contrario desde lo alto del propio saber. Tolerancia es,
      ante todo, tener conciencia
      de que existe siempre una partis oppositae, que cualquiera
      pueda tener la razón y que quizá ambas partes
      opuestas la tienen de cierta forma.

      Una imagen que
      nos ha venido siendo presentada del Derecho es la de una
      suerte de camisa de fuerza de
      la sociedad, que
      se coloca a los hombres para contener aquellas de sus locuras
      que afectan a los demás.

      Frente a tal concepción demasiado penalista y
      quizá inhumana del Derecho, creo que hay que
      reivindicar la profunda humanidad del Derecho: el Derecho es
      tan humano como el amor y
      como la guerra.

      Al igual que en el amor, el jurista pretende
      seducir. El jurista tiene que persuadir, tiene que enamorar,
      tiene que promover la adhesión del otro a su propia
      posición. Y esto no quiere decir que el jurista
      recurra a elementos efectistas y emotivos.

      Obviamente, el jurista tiene que recurrir a una
      lógica, a un razonamiento; pero, como dice PERELMAN,
      es un razonamiento persuasivo antes que demostrativo. El
      jurista requiere de un razonamiento muy sólido pero, a
      diferencia del matemático, el mundo en el que
      actúa y sobre el cual tiene que razonar no pertenece
      al campo de lo racional sino de lo razonable.

      Pero hemos dicho que el Derecho es también
      una guerra; porque el jurista tiene que pelear por sus ideas.
      En el fondo, el Derecho es una guerra reglamentada, es una
      permanente confrontación de posiciones y de intereses,
      es una contienda en la que cada participante quiere ganar.
      Los resultados son siempre inciertos: a veces se termina con
      una victoria, otras, con una derrota; y, en gran
      número de casos, se concluye con un armisticio. Sin
      embargo, la posición a la que se ha llegado es
      inmediatamente reprocesada por la dinámica conflictiva; y toda victoria,
      puede convertirse en derrota, toda derrota en victoria, y
      todo armisticio se transforma en un arma que se pone en
      práctica en la siguiente batalla.

      Creo que es muy importante regresar a una
      visión del Derecho dinámica, efervescente,
      mezcla de amor y de guerra, conflictiva pero al mismo tiempo
      asociativa, creadora, imaginativa que aliente una recreación constante de nuestras
      relaciones sociales. El Derecho no es -no debe intentar ser-
      un orden preestablecido al cual simplemente debemos ajustar
      nuestras conductas, con toda la carga de opresión que
      ello implica. No es un equilibrio
      estable, donde todo está en su sitio y donde el papel
      del jurista consiste precisamente en hacer que nada se salga
      de su lugar. Es más bien un equilibrio
      dinámico, inestable, en el que el orden se produce
      como resultado de un conflicto
      permanente, de una agitación incesante, de una
      interacción infatigable y creativa de Eros y
      Tanatos.

      No me parece que el marco
      teórico de una tesis de
      grado tenga obligatoriamente que regirse o basarse bajo
      una determinada teoría o escuela del Derecho. No quita
      que sean dos o tres las escuelas, pero convengamos que entre
      ellas guarden una relación coherente.

      Teoría es una doctrina de validez general. Se
      distingue de la técnica y de la práctica. la
      técnica se caracteriza por limitarse a un fin
      concreto, se detiene en un punto de vista determinado
      tomándolo provisionalmente como la última meta.
      La teoría va a la totalidad de la vida espiritual y
      persigue el acomodamiento armónico de todo
      acontecimiento determinado en la unidad de la conciencia. La
      práctica es la aplicación de una doctrina a un
      caso individual. Le es indiferente que sea una
      cuestión teórica o técnica. Se trata
      simplemente de subsumir a la regla pertinente una
      cuestión concreta planteada en la
      experiencia.

      Entre las doctrinas que pretenden una validez
      general hay que distinguir las que persiguen una verdad
      absoluta de las que persiguen una verdad objetiva. Las
      últimas tratan la materia de nuestra percepción según normas
      generales; elaboran pues impresiones y aspiraciones por un
      método fundamental y fijo. Pueden ser mejoradas
      mediante nuevas observaciones o por un examen más
      preciso de su contenido. Para ellas rige el progreso de la
      ciencia.

      Empecemos dando un vistazo de las escuelas que
      servirán de soporte para explicar nuestro Contrato.

      No podíamos dejar de lado a François
      GÉNY con su Teoría de la Libre Investigación Científica,
      aprovechamos de ella, el siguiente postulado, Si la ley no
      contiene normas que puedan resolver los casos concretos
      planteados, hay que acudir a otras fuentes suplementarias,
      que son: 1) la costumbre; 2) la autoridad
      y la tradición, tal como han sido desarrolladas por la
      jurisprudencia de los tribunales y por la
      doctrina; y 3) la libre investigación
      científica. La libre investigación
      científica es libre porque no está sometida a
      una autoridad positiva; y es científica, porque
      solamente puede encontrar bases sólidas en los
      elementos objetivos
      que descubra la ciencia.

      La libre investigación científica debe
      basarse en los siguientes criterios: 1) el principio de la
      autonomía de la voluntad; 2) el orden y el interés público; y 3) el justo
      equilibrio o armonización de los intereses privados
      opuestos.

      Que duda cabe, nuestro Contrato es atípico es
      decir no se encuentra regulado en el ordenamiento, pero tal
      situación no es óbice para que este contrato no
      se celebre entre las partes, máxime si se deja al
      arbitrio de ellas contratar siempre y cuando no sea contrario
      a norma legal de carácter imperativo.

      Pues bien, la aplicación de esta
      teoría radica en que ante la celebración del
      Contrato de Esponsorización y como no está
      regulado se deberá recurrir primero a los Principios
      Generales del Derecho; en segundo lugar, a las normas
      generales de contratación; y, en tercer lugar, a la
      voluntad de los contratantes.

      Está claro, que no toda la Escuela es
      aplicable al caso concreto, solamente, un postulado de
      ella.

      Continuando, encontramos a la Teoría del
      Realismo Jurídico. La metodología empírica de John LOCKE
      y de David HUME, así como la filosofía
      pragmática de William JAMES y John DEWEY son el
      fundamento del pensamiento norteamericano y ambas se traducen
      en una actitud realista hacia el derecho. De hecho, cabe
      resaltar la trascendencia de Oliver Wendell HOLMES JR. para
      el realismo norteamericano: "La vida del derecho no ha sido
      la lógica: ésta ha sido la experiencia". Entre
      sus representantes destacados están Karl N. LLEWELLYN
      y Jerome FRANK. Sus postulados son: a) el Derecho no es un
      sistema constante, uniforme, igual, sino que, por el
      contrario, es mutable y se adapta a nuevas situaciones y
      circunstancias; b) Lo que interesa es averiguar el Derecho
      efectivamente real.

      Efectivamente, nuestro Contrato es un contrato
      nuevo, es de las figuras contractuales que escapan a la
      regulación en los Códigos decimonónicos.
      No tiene regulación y precisamente porque el Derecho
      ha sufrido un cambio,
      nos hemos salido de las esferas de los contratos
      nominativos y estamos ante nuevas figuras contractuales
      debido al tráfico comercial que impera hoy en
      día.

      Otro postulado de esta teoría es que el
      procedimiento fundamental ha de ser la inducción; por medio de él se ha
      de llegar al conocimiento del contenido real y del movimiento
      real en la evolución del Derecho. Efectivamente,
      nuestro contrato aparte de ser producto del tráfico
      mercantil, debemos aplicar la inducción para poder
      llegar a establecer que este contrato tiene particularidades
      diferentes a las de otros contratos y precisamente estas
      razones son las hacen que tenga una naturaleza
      jurídica especial.

      Finalmente, nuestra investigación es la mejor
      prueba que frente al positivismo y normativismo, sigue siendo
      el realismo o naturalismo –die Natur der sache, le
      llama la moderna escuela alemana- el método que
      garantiza lo que la metodología debe garantizar: la
      consecución de una teoría válida para
      explicar y legitimar una institución
      jurídica.

      No basta, sin embargo, con afirmar gratuitamente que
      una teoría es válida. Si la teoría se ha
      obtenido por un procedimiento inductivo, abstrayendo
      correctamente y en la medida necesaria los datos que la
      realidad ofrece, ha de servir, mediante la deducción,
      para dar razón genérica y específica de
      la realidad inducida. Pero su contraste más riguroso
      se da cuando resuelve los nuevos problemas que la misma
      realidad, incesantemente compleja y cambiante, va planteando
      al jurista. Por eso es falsa la contraposición entre
      teoría y práctica. Y, por eso, puede afirmarse
      con todo fundamento que la mejor lección
      práctica es una buena teoría. Nuestro estudio,
      a partir de lo que pasa, busca ser capaz de explicar lo que
      sigue pasando y de trazar las vías justas de lo que
      debe pasar.

      Este sentido objetivo y
      proyectivo de la Ciencia Jurídica Informativa, que
      vamos a mostrar y demostrar, tuvo que extremar sus
      posibilidades desde el momento en que el material normativo
      es inexistente y tanto más equívoca es su
      aplicación del contrato. Entre la total
      autonomía de la voluntad de los contratantes,
      más pendientes de la realidad que los legisladores, y
      la Ley formal, existe un haz de fuentes que es necesario
      tener en cuenta, aunque la doctrina normativista les niegue
      el carácter de tales. Yo no las desprecio. Tengo en
      cuenta el acomplamiento que se advierte al considerar que la
      fuente del Derecho es un proceso comunicativo y que la
      esponsorización constituye uno de los apoyos de la
      estrategia
      comunicativa en las organizaciones de todo tipo, empresariales o
      no. Este enfoque, situado en el punto de partida.

      No queremos finalizar esta parte sin hacer
      referencia a dos grandes filósofos de la ciencia de
      este siglo, y, a un tercero, que es latinoamericano y de
      quién tuve la oportunidad de asistir a sus
      conferencias magistrales dictadas en Lima con motivo al IV
      Curso Internacional "Una Filosofía Realista para el
      Nuevo Milenio", el profesor Mario BUNGE.

      El primero, Karl POPPER quien en su El objeto de la
      Ciencia nos deja su pensamiento; para él, el objetivo
      de la ciencia es el acercamiento a la verdad, por medio de:
      proveer explicaciones; conocer el mundo y controlarlo. De la
      explicación, nos dice que es un argumento que tiene la
      forma, de explicandum, es el hecho a explicar y explicans, lo
      que explica el explicandum, y son otros hechos. Cómo
      no estar de acuerdo con este genial filósofo, el autor
      buscará en todo momento explicar el contrato de
      esponsorización (hecho); además convenimos en
      que no hay explicaciones últimas, sino que siempre
      habrá nuevos explicans. La ciencia siempre busca
      nuevas explicaciones. Rechazamos a la pregunta
      ¿qué es? que se hace el
      esencialismo.

      POPPER sostiene que el método de la ciencia
      es crítico, o sea, trata de efectuar refutaciones;
      estamos de acuerdo, pero en lo que sí no estamos es
      cuando POPPER señala que la inducción, es
      decir, la inferencia basada en muchas observaciones, es un
      mito. No
      es un hecho psicológico, ni un hecho de la vida
      cotidiana, ni un procedimiento científico. El
      procedimiento real de la ciencia consiste en trabajar con
      conjeturas: en saltar a conclusiones, a menudo después
      de una sola observación. En nuestra disciplina, no
      podríamos afirmar semejante exabrupto; en Derecho
      siempre nos manejamos o, por lo menos, algunas veces
      recurrimos a la inducción.

      El segundo es Thomas Samuel KUHN. Su obra más
      reconocida fue The Structure of Scientific Revolutions. Una
      revolución científica es el
      cambio de una teoría científica por otra; es un
      cambio de vigencia. Así, la teoría
      aristotélica de los cuatro elementos por una de las
      sustancias múltiples; la teoría
      egocéntrica de Tolomeo fue superada por la cuasi
      heliocéntrica de Copérnico, la teoría de
      Newton por
      la teoría de la relatividad de Einstein y así
      muchos casos más. Una revolución
      científica, sostiene KUHN, es un cambio de paradigma.
      Él ha rechazado repetidas veces la sinonimia entre
      teoría científica y paradigma. Un paradigma
      vigente en la ciencia normal comprende: a) una teoría
      científica; b) métodos de observación,
      experimentación y medición; c) problemas y criterios para
      determinarlos; d) métodos de solución de
      problemas; e) lenguaje sobre entidades, clases de entidades,
      etc.; y, f) modos de enseñar la ciencia.

      En Derecho, la contratación masiva concebida
      como un nuevo sistema de contratación; los nuevos
      contratos, como el contrato de esponsorización, vienen
      a constituirse en nuestro Sistema Jurídico como un
      nuevo paradigma en el Derecho Contractual

      KUHN señala que cuando las instituciones
      vigentes han dejado de resolver con eficacia los
      problemas planteados por un nuevo contexto es que se produce
      una revolución científica que conlleva al
      rompimiento de los paradigmas. En nuestro planteamiento, la
      revolución es de carácter contractual.
      Así, en el ejemplo, la contratación masiva
      viene a sustituir parcialmente a la contratación
      paritaria o clásica.

      Mario BUNGE no necesita presentación.
      Seguro de
      no caer en la hipérbole, tan común en nuestras
      regiones, afirmo solamente que él es uno de los
      filósofos de la ciencia contemporánea
      más importante. Importante para el mundo por su aporte
      al conocimiento; importante para Latinoamérica porque es nuestro y su
      obra ayuda a disipar la inercia científica y
      tecnológica de nuestros "países periféricos" que nos había
      paralizado y acongojado en el pasado. Al igual que el antiguo
      filósofo demostraba la realidad del movimiento
      moviéndose, hombres como BUNGE demuestran la
      posición de nuestra ciencia haciéndola. Desde
      hace más de medio siglo él viene sosteniendo la
      necesidad de filosofar científicamente y "no a la
      bartola". En más de cuarenta libros y
      centenares de artículos y de modo especial en su
      Tratado de Filosofía (Treatise on Basic Philosophy,
      1974-1989) BUNGE se ha ajustado a un solo propósito
      principal: construir una filosofía científica,
      realista, materialista y sistémica. El término
      'sistémico' –y vocablos emparentados con
      él, como 'sistemismo', 'sistémica',
      'sistemidad'– puede emplearse para referirse a
      cualquier sistema o a cualquier estudio relativo a sistemas.
      Sin embargo, se viene distinguiendo entre 'sistémico'
      y 'sistemático' –así como entre
      'sistemismo' y 'sistematismo'; 'sistémica' y
      'sistemática; 'sistemidad' y 'sistematicidad'–.
      La última serie de vocablos, y en particular
      'sistemático', se emplean cuando se trata o de la
      noción de sistema de un modo muy general o de esta
      noción tal como ha sido empleada y estudiada en el
      pasado, particularmente en el tratamiento de cuestiones
      relativas a la naturaleza de los "sistemas
      filosóficos". La primera serie de vocablos, y en
      particular 'sistémico', se emplea en todo tratamiento
      de sistemas dentro de la llamada "teoría
      general de sistemas". Puede emplearse asimismo en los
      análisis de las características de sistemas formales,
      pero, salvo algunas excepciones, los lógicos,
      matemáticos y filósofos que han desarrollado la
      metateoría de sistemas formales no han usado mucho el
      adjetivo "sistémico".

      Puesto que la teoría general de sistemas se
      ocupa de toda clase de sistemas, el término
      'sistémico' es de aplicación general: todo
      sistema tiene un carácter sistémico y toda
      consideración de sistemas desde el punto de vista de
      la teoría general de sistemas es sistémica. Sin
      embargo, se tiende a emplear 'sistémico' especialmente
      en el caso de ciertos tipos de sistemas.

      El sistemismo plantea que el objeto del conocimiento
      constituye un sistema emergente de conjuntos
      de otros sistemas (sub-sistemas) relacionados entre sí
      por conexiones estructurales que hacen que el objeto total
      emerja de ellos premunido de propiedades que no tienen
      ninguno de sus componentes: por ejemplo el agua,
      que tiene la propiedad
      de ser líquido, es un sistema constituido por
      sub-sistemas componentes, oxígeno e hidrógeno, que a
      temperatura normal no tienen la propiedad de
      ser líquidos. El sistemismo junto al individualismo y
      al holismo son tres escuelas ontológicas que tienen
      concepciones del objeto. El sistemismo es el que más
      se adecúa a los principios del conocimiento que
      estamos desarrollando y que permite adentrarse más
      cómodamente en la comprensión de la naturaleza
      del ser que consiste en su identificación, en la
      explicación de su estructura
      y en la predicción de sus consecuencias.

      BUNGE define Sistema Concreto como un objeto
      complejo cuyas componentes están relacionados entre
      sí y relacionados también con los componentes
      del medio
      ambiente donde se encuentra dicho objeto, de modo que el
      objeto así constituido se comporta como una unidad,
      como un todo y no como un mero conjunto de elementos: tiene
      además propiedades emergentes.

      1. Teorías integrativas

      La complejidad del objeto de la ciencia del Derecho
      no había sido comprendida cabalmente por los ius
      filósofos, hasta los últimos lustros en que por
      fin se entendió, que en el Derecho no todo es norma,
      ni todo es hecho social, sino que también juega un
      papel en su determinación lo axiológico, el
      valor de
      la justicia.

      El jurista español Luis RECASENS SICHES,
      empezó a plantear la necesidad de una teoría
      integrativa del Derecho en que norma, hecho social y valor,
      encuentran un equilibrio dialéctico y real, para
      explicar la complicada naturaleza del Derecho.

      Pero fue Miguel REALE, el que había publicado
      en 1953 su Filosofía do Direito, en portugués,
      la misma que fue traducida al italiano, pero sólo
      tardíamente al español, aunque Luis RECASENS
      SICHES había difundido su teoría y adoptado en
      gran parte sus grandes lineamientos, quien plasmó la
      Teoría Integrativa del Derecho, en toda su
      dimensión y posibilidades
      científicas.

      Miguel REALE inicia su reflexión sobre el
      Derecho partiendo de la concepción de que el hombre es
      un ser social e histórico, y que se mueve dentro de
      una realidad específica que es la cultura,
      de la cual resulta su experiencia social, que tiene
      diferentes variables,
      una de las cuales es la experiencia
      jurídica.

      Esta experiencia jurídica es bilateral,
      porque compromete a dos o más personas
      simultáneamente, estableciendo mutuas obligaciones para las partes, algunas de las
      cuales son de orden público, es decir impuestas por
      el
      Estado.

      Estas obligaciones bilaterales, que constituyen el
      "quid" de la experiencia jurídica del hombre, se
      mueven dentro de un universo
      jurídico esencial que tiene tres elementos
      primordiales: hecho, valor, norma. Es hecho porque el hombre
      está metido en una realidad social de hombres,
      relaciones y objetos; valor, por cuanto lo axiológico
      es una dimensión humana específica que lo
      proyecta a lo valioso, a lo justo; norma, porque estas
      relaciones están reguladas por reglas o pautas,
      emanadas del Estado con
      carácter imperativo-atributivo.

      Para REALE, sólo esta triple dimensión
      de hecho, valor y norma constituye un verdadero complejo
      fáctico-axiológico-normativo, que identifica
      una realidad única e indesligable y que es el mundo
      propio del Derecho.

      Pero lo que hace más original el esfuerzo de
      Miguel REALE, es el aspecto lógico de la
      relación entre estos tres elementos disímiles,
      pues para él se hallan en una estrecha e indisoluble
      relación, que se caracteriza por la polaridad y la
      implicación, es decir están unidos
      dialécticamente, como una unidad dentro de un proceso
      dialéctico. La norma deja de ser un juicio puramente
      lógico, y pasa a ser sólo un estudio de la
      integración entre lo fáctico y
      lo axiológico.

      Si bien este tridimensionalismo no es totalmente
      nuevo, lo original de REALE consiste, en que él afirma
      que siempre han sido comprendidos separadamente, y por lo
      tanto mutilan el principio del cual él parte: la
      experiencia jurídica. Han sido considerados como
      elementos aislados o puramente yuxtapuestos. El aporte de
      REALE es pretender unirlos e integrarlos en una
      relación dialéctica, basada en el principio
      lógico de implicación y polaridad, en que son
      observados en un desarrollo dinámico,
      dialéctico, un verdadero proceso, no detenido sino
      cambiante, y en que ninguno puede ser observado en forma
      aislada.

      Para REALE, conocer el Derecho en toda su riqueza,
      supone necesariamente ver esta relación estrechamente
      unida, porque en caso contrario caemos en la unilateralidad y
      el reduccionismo, racional si nos quedamos sólo con el
      mundo de las normas axiologistas, si vemos sólo los
      valores, y sociologista si sólo vemos los hechos de la
      realidad social. El afán de REALE es el afán de
      síntesis, partiendo siempre de la
      experiencia jurídica que es única e
      irrepetible. La Teoría Tridimensional de Miguel REALE,
      sería en este caso un normativismo jurídico
      concreto, opuesto a las abstracciones anteriores.

      REALE sostiene que estas tres dimensiones del
      Derecho deben ser estudiadas por una sola ciencia, y
      sólo existe una única ciencia del Derecho, pero
      con diferentes planos.

      Sin embargo, pese a lo esforzado del trabajo del
      brasileño, las objeciones que en nuestro medio le ha
      hecho Domingo GARCÍA BELAÚNDE quedan en pie,
      porque REALE llega a decir que, no sólo la experiencia
      jurídica es tripartita sino que la ciencia del Derecho
      es tridimensional y esto constituye la cima y la sima de su
      propia teoría, porque en efecto los métodos,
      los principios y la lógica interna que norman los
      hechos, las normas y los valores, son totalmente distintos,
      por tratarse de diferentes clases de entes y no comprendemos
      como una única ciencia del Derecho, puede llegar a
      unir elementos tan dispares. GARCÍA BELAÚNDE
      afirma que lo que pretende REALE es un sincretismo, que en
      nuestra opinión es asimétrico y carente de
      consistencia interna. Además este tipo de
      Tridimensionalismo corre siempre el peligro de la
      heteronomía, es decir aplicar a objetos diversos,
      leyes que no les corresponden.

      La Teoría de Miguel REALE ha sido difundida
      en el Perú personalmente por su autor en la
      Universidad de Lima y, debido a su novedad y a las modas
      intelectuales que predominan dentro de nuestra inteligencia, goza de predicamento e
      influencia, y puede ser usada en nuestro marco
      teórico, pero con la necesaria prudencia, dada su
      implícita contradicción que cabe todavía
      resolver.

    3. De las teorías o escuelas
    4. Visión
      Tridimensional Del Derecho

    Numerosos son los tratadistas que se han abocado a la
    misión
    de definir lo que es el Derecho e inevitablemente se han
    encontrado con tres elementos, a saber, la conducta humana,
    valores y normas jurídicas. Sin embargo, a través
    de la historia, se han sucedido una serie de orientaciones que
    han identificado al Derecho con uno solo de estos elementos.
    Así tenemos que los iusnaturalistas consideran al Derecho
    en su aspecto estimativo, la escuela historicista en su fase
    social –aunque desde un punto de vista romántico- y
    el positivismo concibe al fenómeno jurídico como un
    conjunto de normas.

    Al iusnaturalismo le interesan los "valores", al
    iusformalismo las "normas", y al iusrealismo los "hechos". En
    este sentido, resulta inobjetable que cada una de estas
    perspectivas tiene sus aciertos y sus errores al considerar
    distintos aspectos del mismo fenómeno. Así el
    iusrealismo no sólo se suma a la protesta en contra de la
    concepción teológica y metafísica del
    iusnaturalismo sino también a la reacción dirigida
    contra la concepción positiva o analítica-normativa
    del iusformalismo.

    De las tres posturas, podemos tomar lo que nos sea de
    utilidad. Sin
    embargo, parece imposible dar un concepto unívoco del
    derecho, por la sencilla razón, de que se trata de
    definirlo desde tres diversos puntos de vista. Con gran acierto,
    Eduardo GARCÍA MÁYNEZ apunta "El error de quienes
    han pretendido encerrar en una sola definición (en el caso
    del derecho) objetos diferentes entre sí, no implica
    únicamente confusión de puntos de vista, sino, lo
    que es peor, concomitante confusión de los objetos
    contemplados".

    Asimismo, cabe mencionar que los objetos del
    conocimiento designados como derecho justo o natural, vigente o
    formal, y eficaz o real, no se excluyen entre sí, pero
    tampoco se autoimplican, aunque es aconsejable que el ideal del
    derecho sea un derecho justo o natural, vigente o formal, y
    eficaz o real. Cada uno de estos derechos es estudiado desde
    cada una de las perspectivas que mencionamos con anterioridad, y
    a modo de síntesis: 1) El iusnaturalismo se ocupa del
    derecho justo o natural, y lo que le interesa son los valores; 2)
    El iusformalismo se identifica con el derecho vigente o formal, y
    lo que le preocupa son las normas; 3) El iusrealismo se enfoca al
    derecho eficaz o real, y lo que lo fundamenta son los
    hechos.

    Asimismo, cabe evocar las enseñanzas del
    filósofo de Königsberg, quien destacó la
    existencia de dos formas puras de intuición sensible, a
    saber: espacio y tiempo. El estudio de la historia demuestra que
    el derecho no ha sido el mismo en todas las coordenadas
    espaciales-temporales. Al respecto, BOBBIO comenta que para
    formular leyes y principios universales en materia de la ciencia
    del derecho, es preciso atender no sólo a la naturaleza
    humana, sino a las "condiciones históricas que determinan
    las cambiantes leyes de pueblo a pueblo, de tiempo a
    tiempo".

    Consideramos a estas concepciones dentro de una primera
    etapa, que podríamos llamar intuitiva o
    pre-tridimensionalista, en la cual el fenómeno
    jurídico es entendido unilateralmente, con
    exclusión de sus demás elementos.

    No todos los juristas, por cierto, concibieron al
    Derecho de esta manera. Hubo un sector de la doctrina que
    comprendió el fenómeno jurídico en su
    estructura tri-elemental; sin embargo, de una manera
    desarticulada. REALE califica esta posición como una
    teoría tridimensional genérica o abstracta, por
    cuanto, concibe a los elementos constitutivos del Derecho sin
    relacionarlos coherentemente. Se alinean dentro de esta
    posición en Alemania LASK, RADBRUCH, FECHNER, WELZEL; en
    Italia, VANNI,
    DEL VECCHIO, BOBBIO.

    También en Francia
    ROUBIER, LAMAND, VILLARY; en el área del common law a
    POUND, STONE, entre otros.

    Posteriormente, el pensamiento jurídico madura y
    comprende que no se puede captar lo jurídico sin la
    presencia integral de sus elementos. SAUER introduce su
    teoría de la "mónada de valor", en la cual el
    elemento axiológico del Derecho es primordial, por cuanto
    integra tanto a la conducta como a la norma. HALL desarrolla el
    integrativismo jurídico desde un punto de vista
    sociológico. Observa REALE que: "el problema que queda
    abierto tanto en la postura de SAUER como la de HALL consiste en
    saber cómo se correlacionan los tres elementos en la
    unidad esencial a la experiencia jurídica, pues sin unidad
    de integración no hay "dimensiones", sino meras
    "perspectivas" o "puntos de vista".

    En Latinoamérica convergen una serie de
    pensamientos que dan como resultado la teoría
    tridimensional específica del Derecho. GARCÍA
    MAYNEZ, sostiene que el Derecho puede ser visto desde tres
    perspectivas, a saber: a) Derecho formalmente válido, es
    el creado y reconocido por la autoridad competente, investida
    para ello; b) Derecho intrínsecamente válido, es
    aquel que conocemos como Derecho natural y c) Derecho positivo,
    es aquel Derecho que tiene la característica de la
    eficacia, o sea es aquel Derecho que se cumple.

    Sin embargo, no se llega a integrar estos tres objetos,
    aunque se admite que se encuentran inter-relacionados. Es por
    ello que esta posición es conocida como de un
    perspectivismo jurídico.

    COSSIO distingue los objetos mundanales, es decir,
    aquellos que tienen como soporte un objeto material o una
    objetivación de la vida humana, de los objetos
    egológicos, cuyo sustrato es la propia conducta humana.
    Ambos objetos –mundanales y egológicos- son especies
    de género objetos culturales. El Derecho es considerado
    como un objeto cultural egológico. El objeto del Derecho
    es la conducta humana, que tiene estructura valorativa y la norma
    es la que se integra a la conducta. La conducta humana se revela
    así como elemento integrador de las normas y
    valores.

    Dentro de este panorama surge el tridimensionalismo
    específico a través de sus creadores: REALE y
    FERNÁNDEZ SESSAREGO. Ambos, sin tener uno conocimiento del
    otro, elaboran esta nueva concepción del Derecho,
    coincidiendo en la inescindiblidad de sus elementos; pero, al
    mismo tiempo, divergiendo en algunos aspectos. No son pocos los
    trabajos realizados al respecto; sin embargo, consideramos una
    exigencia hacer lo propio, desde nuestro punto de
    vista:

    REALE, quien acuña el nombre a la teoría
    tridimensional y hace la distinción de las corrientes
    abstracta y específica dentro de ella, observa que: "desde
    su origen, esto es, desde la aparición de la norma
    jurídica –que es síntesis integrante de
    hechos ordenados según valores- hasta el momento final de
    su aplicación, el Derecho se caracteriza por su estructura
    tridimensional en la cual hechos y valores se dialectizan, esto
    es, obedecen a un proceso dinámico".

    FERNÁNDEZ SESSAREGO, en su tesis de bachiller
    Bosquejo para una determinación ontológica del
    Derecho (1950), la misma que fuera posteriormente publicada bajo
    el título de El Derecho como libertad, expresa que: "la
    ciencia ajurídica o ciencia del Derecho –o
    simplemente Derecho- se constituye por la integración de
    tres elementos: norma –pensamiento-, conducta humana
    –objeto- y valor –finalidad-. Tres elementos que
    pertenecen al ámbito del Derecho, que se exigen
    mutuamente, y que al aparecer vinculados esencialmente
    constituyen la ciencia jurídica".

    En ambos estudiosos encontramos que llegan a captar la
    forzosa relación existente entre los elementos que
    integran el Derecho, sin "abstraerse" a ninguno de ellos, por lo
    cual su posición es la de un tridimensionalismo
    específico o concreto. No obstante, existe una serie de
    matices de pensamiento, que intentaremos aclarar:

    En cuanto a la nomenclatura del
    objeto a estudiar, REALE utiliza el término
    "dimensión", mientras que FERNÁNDEZ SESSAREGO se
    refiere a "elementos", palabra que proviene del latín
    elementum, que significa sustancia primaria. REALE, si bien
    admite que: "es corriente (…) el empleo del término
    "dimensión" para indicar la cualidad o posición de
    algo en función de una cierta perspectiva o plano de
    análisis", lo utiliza en un sentido filosófico y no
    físico-matemático, entendiendo dimensión
    como un "processus, cuyos elementos o momentos constitutivos son
    hecho, valor y norma".

    Respecto al elemento fáctico del Derecho, REALE
    se refiere al "hecho", mientras que FERNÁNDEZ SESSAREGO a
    la "conducta humana". El primero expresa que: "…es menester
    distinguir entre hecho del Derecho, global y unitario entendido
    como acontecimiento espiritual e histórico, y el hecho en
    cuanto factor o dimensión de dicha experiencia. En este
    segundo caso la palabra hecho indica la circunstancialidad
    condicionante de cada momento particular en el desarrollo del
    proceso jurídico. Ahora, hecho, en esta acepción
    particular, es todo aquello que en la vida del Derecho
    corresponde a lo ya dado en el medio social y que valorativamente
    integra en la unidad ordenadora de la norma jurídica,
    resultando de la dialecticidad de dichos tres factores el Derecho
    como "hecho histórico-cultural"".

    Para FERNÁNDEZ SESSAREGO, la conducta humana es
    "libertad metafísica fenomenalizada. Libertad que se
    manifiesta. Y, por poseer un sentido, por tener una contextura
    estimativa, es un objeto cultural", agregando que "pero,
    además, y para que sea posible la ciencia del Derecho, esa
    conducta en su relación intersubjeiva y realizando
    determinados valores debe estar representada, mentada, por
    normas, desde que toda ciencia comporta un orden de conocimientos
    sobre su "objeto"".

    Es aquí donde encontramos una diferencia
    sustancial, porque REALE objetiva el hecho, se queda en su
    mención normativa, mientras que FERNÁNDEZ SESSAREGO
    llega al contenido ontológico del Derecho: vida humana,
    para luego ser significada por la norma. Es más, REALE
    expresa que: "el problema de la conducta es, sin duda, primordial
    pues todo lo que se contiene en la experiencia jurídica
    ella puede y debe remontarse, directa o indirectamente, como a su
    fuente creadora o reveladora, ciertamente, pero sería
    grave error olvidar que cualquier acto humano encuentra, como
    soporte o condicionamiento, algo ya históricamente
    objetivado por obra del espíritu, como conducta, por
    así decir, institucionalizada". En nuestra opinión
    REALE concibe su "hecho jurídico" de una manera estática,
    mientras que FERNÁNDEZ SESSAREGO enfoca la "conducta
    humana" dinámicamente.

    Es importante destacar dentro de esta concepción,
    cómo es la manera en que se correlacionan los elementos
    del Derecho. REALE expresa que: "la correlación entre
    dichos tres elementos es de naturaleza funcional y
    dialéctica, dada la "implicación-polaridad"
    existente entre hecho y valor de cuya tensión resulta el
    momento normativo, como solución superadora e integrante
    en los límites circunstanciales de lugar y tiempo
    (concreción histórica del proceso jurídico
    en una dialéctica de implicación y
    complementariedad)". El mismo autor admite que su
    dialéctica es genérica de aquella propia de
    HEGEL o de
    MARX, y agrega
    que: "según la dialéctica de
    implicación-polaridad aplicada a la experiencia
    jurídica, el hecho y el valor de la misma se correlacionan
    de tal modo que cada uno de ellos se mantiene irreductible al
    otro (polaridad), pero ambos son exigidos mutuamente
    (implicación), dando origen a la estructura normativa como
    momento de realización del Derecho".

    FERNÁNDEZ SESSAREGO, basándose en HUSSERL,
    distingue entre signo sensible, significación, objeto y el
    hecho real. Aplicando estos conocimientos al campo del Derecho,
    sostiene que: "no podemos confundir –siguiendo al ya citado
    HUSSERL- la significación con el objeto y con el hecho. La
    significación es la norma, el juicio con el que pensamos
    el objeto del Derecho. Y tal objeto es la libertad que se
    exterioriza en su relación con otras libertades
    fenomenalizadas. El objeto del Derecho no es, por lo tanto, un
    "conjunto de ideas" fabricadas por el hombre y que "apuntan" a
    valores. Aquellas ideas, aquellos juicios, aquellos pensamientos
    mencionan, en tantos que son significaciones, a un objeto que es
    la conducta humana social". El autor inserta los valores en el
    Derecho, a través del siguiente planteamiento: "los
    valores son seres ideales que valen y son objetivos. Pero esta
    objetividad es una objetividad para la vida humana, están
    insertados en ella y sólo en ella tienen sentido. La
    conducta es portadora y realizadora de valores. Los realiza y los
    injerta en las cosas a las que otorga, por tal hecho, un
    "sentido". Los valores por este hecho, son en cierta forma
    inmanentes a la conducta desde que ella es valorativa. La
    conducta no "tiende" hacia valores, no "apunta" hacia valores,
    como externo a ella, sino que realiza esos valores
    permanentemente, como una fatalidad desde que, por ser dato de
    libertad, consiste en un elegir valorativo, siendo, en sí,
    estimativa. La conducta es pues substrato de valores".

    Culmina FERNÁNDEZ SESSAREGO, expresando que: "es
    así como se despliegan los elementos que conforman al
    Derecho; elementos que se exigen mutuamente sin confundirse y que
    cobran unidad en el "objeto" Derecho. Conducta, norma y valor son
    los elementos ontológico, lógico y estimativo del
    Derecho que en su unidad integral motivan su aplicación. Y
    el Derecho no es ninguno de estos tres elementos en forma
    aislada. El Derecho no es conducta; el Derecho no es valor, el
    Derecho no es norma. El Derecho es la integración de
    aquellos elementos: es conducta humana en su interferencia
    intersubjetiva, realizando o dejando de realizar valores
    jurídico, representada a través de norma que son
    juicio imputativos de debe ser de carácter
    disyuntivo".

    De la confrontación de estas dos posiciones
    llegamos a la conclusión que, si bien REALE admite la
    tridimensionalidad del Derecho, le da mayor relieve a la
    norma jurídico, como elemento integrativo del hecho y del
    valor, acercándose, peligrosamente, a una
    abstracción del Derecho hacia las normas, quizá al
    no poder superar la influencia positivista que tiene, influencia
    que lo lleva a reducir al Derecho a una ciencia de objetos
    ideales.

    En cambio FERNÁNDEZ SESSAREGO concibe al Derecho
    bajo una óptica
    egológica, no lo considera como una conducta humana
    "objetivada" tal como lo hace RECASENS SICHES. Enfoca a la
    conducta humana en su aspecto dinámico, como soporte de
    valores, conducta humana, que es libertad metafísica
    fenomenalizada, porque para actuar tenemos que elegir, para
    elegir tenemos que preferir y para preferir tenemos que valorar.
    Esta es pues la estructura estimativa de la conducta humana,
    objeto del Derecho, cuya significación se da a
    través de las normas jurídicas.

    Bien es sabido que la validez de una teoría se
    demuestra en su aplicación en la praxis. REALE, en su
    calidad de
    Presidente de la "Comisión Revisora y Elaboradora del
    Código
    Civil Brasileño" ha revisado todos los trabajos de la
    misma. En materia de Derechos de la persona el
    Código contempla en un capítulo especial estos
    derechos, expresando al respecto que: "esos enunciados sobre los
    "Derechos de las personalidad",
    tal como constan en el Código representan verdaderas vigas
    maestras del sistema, de tal modo que la hermenéutica de
    todas las disposiciones del Código queda subordinada a los
    fines éticos de la persona humana, punto de partida y de
    llegada del proceso legislativo". En materia de personas
    colectivas, REALE pone énfasis al "alejamiento de meras
    abstracciones, (a través de) la regla que supera la
    rígida distinción entre la persona jurídica
    y las personas de sus componentes, estableciendo la responsabilidad solidaria de éstos, toda
    vez que la asociación o la sociedad fueran dolosamente
    desviadas de las finalidades que las constituyen y las
    legitiman". De esta manera se pretende evitar y corregir aquella
    conducta desvaliosa que, en términos de doctrina,
    constituye una de las manifestaciones del llamado abuso de
    la
    personalidad jurídica.

    FERNÁNDEZ SESSAREGO plasma su concepción
    en el ámbito de la ciencia jurídica, concretamente
    en el Derecho civil, en
    la parte que más se entronca con la jusfilosofía,
    en el Derecho de las personas; así tenemos que para el
    autor: "el humanismo o
    personalismo jurídico es concorde con una visión
    del mundo en la que el hombre es un fin en si mismo, no un
    instrumento susceptible de particular explotación u
    opresión por los demás hombres a través de
    un sistema formal-normativo que responde al particular
    interés de grupos
    dominantes, cualquiera sea la posición ideológica.
    La persona sustituible del Derecho. Dentro de esta
    concepción, el patrimonio es
    sólo un instrumento del que se vale la persona para el
    desenvolvimiento de su personalidad". Es así como con esta
    idea-guía, se inicia el movimiento de reforma del
    Código Civil Peruano de 1936, haciendo virar de una
    concepción patrimonialista hacia una visión
    humanista. Dentro de las contribuciones que FERNÁNDEZ
    SESSAREGO ha hecho a la legislación contemporánea
    cabe mencionar aquella en el cual opera, con mayor nitidez, el
    concepto tridimensional y es el de la naturaleza de la persona
    jurídica, cuando afirma que: "es dable señalar que
    la regulación de las personas jurídicas en el
    Código Civil de 1984 responde a una concepción
    tridimensional del Derecho la que, en términos generales,
    subyace a través del articulado de todo el Libro Primero.
    La aplicación de esta peculiar y comprensiva visión
    del fenómeno jurídico, permite distinguir en la
    persona jurídica –en cualquier persona
    jurídica- la presencia necesaria, simultánea y en
    recíproca exigencia de tres niveles integrados por: el
    dato formal derivado del aparato normativo, por las conductas
    humanas intersubjetivas que constituyen la dimensión
    sociológico-existencial de las personas jurídicas y
    por los fines valiosos que las caracterizan y le otorgan
    sentido".

    Juzgamos estos argumentos por sí convincentes
    para demostrar, por un lado, la operatividad de la teoría
    tridimensional del Derecho, así como que sus creadores la
    han aplicado en el ámbito de la jusfilosofía y en
    las diversas amas del Derecho. A ambos estudiosos del Derecho les
    debemos el hecho de haber captado la esencia de lo
    "jurídico", independientemente de tomar una u otra
    posición. A REALE, porque fue el divulgador de este
    pensamiento en el panorama jurídico contemporáneo,
    siendo de especial mención sus investigaciones
    jusfilosóficas y a FERNÁNDEZ SESSAREGO por impulsar
    la funcionalidad de la teoría tridimensional dentro de la
    ciencia jurídica.

    1. Las teorías prueban su utilidad si es que
      es posible su aplicación a la realidad ya sea para
      resolver problemas o comprender mejor, o correctamente,
      dicha realidad. Este requisito es el que, finalmente, da
      cuenta del acierto o no de una determinada teoría,
      máxime cuando ella pretende mostrar cuál sea
      el objeto de estudio del Derecho. Por ello, estimamos que
      es necesario referirse a los resultados que genera la
      aplicación de la teoría tridimensional del
      Derecho cuando se trata de la comprensión de la
      institucionalidad jurídica.

      La primera aplicación práctica de
      los supuestos antes referidos es aquella que permite al
      abogado, que pretende conocer el Derecho, que éste
      no se reduce a la simple aprehensión de normas
      jurídicas. Para lograr este propósito, el
      abogado tiene, necesariamente, que referirse al contenido
      de las normas jurídicas, que no es otro que vida
      humana axiológicamente estimada. Por ello, la
      interpretación jurídica no se contrae
      solamente al conocimiento de las normas en cuanto estructuras formales, vacías de
      contenido, sino a las conductas intersubjetivas,
      debidamente valoradas, a partir de las normas
      jurídicas.

      Las aplicaciones prácticas de esta nueva
      concepción del Derecho son numerosas y trascendentes
      en relación con la actividad desplegada por el
      abogado. La teoría tridimensional nos muestra una
      realidad, antes ignorada, como es la que el Derecho se
      encuentra primariamente – más no únicamente –
      en la vida humana social. Sin ella es inimaginable
      referirnos al Derecho. Así, para decirlo
      metafóricamente, si Caín no mata a Abel no
      existirían conductas humanas que valorar y, por
      consiguiente, que regular jurídicamente. Es, por
      ello, que el Derecho se comprende a partir de la vida
      humana social.

      Pero, no obstante lo expresado, la realidad
      existencial, por sí misma, no es Derecho. Se hace
      necesario que la vida humana sea valorada -por la comunidad,
      por sus representantes o por los operadores del Derecho -,
      es decir, se le debe otorgar un sentido valioso. La
      normatividad jurídica, a partir de dicha
      valoración, nos muestra cuáles conductas
      humanas están jurídicamente permitidas y, por
      consecuencia, son lícitas o, por el contrario,
      cuáles están prohibidas, por lo que son
      ilícitas. Para ello, como se ha apuntado, se
      requiere de una previa valoración de las conductas
      humanas intersubjetivas. La permisión se sustenta en
      la justicia de las mismas.

      Toda conducta humana intersubjetiva es susceptible
      de ser valorada y regulada. Para ello no es indispensable
      la preexistencia de normas jurídicas que las
      prescriban en uno u otro sentido. Basta que los operadores
      de Derecho, abogados o jueces, y tal como se ha
      señalado, apliquen el axioma jurídico
      fundamental que postula que toda conducta que no
      está expresamente prohibida por el ordenamiento
      jurídico está jurídicamente permitida,
      salvo que se atente contra el orden público o la
      ética. De ahí que podamos
      sostener que todo lo que está en la vida se halla en
      el Derecho.

    2. Aplicaciones
      prácticas del tridimensionalismo
    3. El sentido del
      Derecho para la vida humana

    El Derecho carecería de sentido si no existieran
    seres humanos, libres, coexistenciales y temporales. Esta
    especial consistencia ontológica del ser humano hace que
    el Derecho sea una ineludible exigencia existencial, inscrita en
    su naturaleza. Los seres humanos no pueden convivir dentro de la
    sociedad si sus conductas intersubjetivas no están
    reguladas según valores. Los valores otorgan un sentido a
    la conducta, el mismo que se halla recogido por la normatividad
    jurídica. El Derecho se encuentra, así,
    ínsito en la estructura misma de cada persona
    humana.

    Sin reglas jurídicas el ser humano no
    podría, dentro de la sociedad, cumplir con su "proyecto de vida"
    y realizarse como persona. La humana convivencia requiere de
    normas jurídicas reguladoras de sus conductas
    intersubjetivas. La vida humana social, debidamente valorada,
    permitirá a los seres humanos protegerse de los actos
    lesivos, provenientes de los demás, en su tarea de
    concretar en actos, conductas o comportamientos, su
    decisión libre en cuanto "proyecto de vida". El Derecho
    protege la libertad de cada uno al permitirle realizarse dentro
    del marco del bien común o del interés social. Por
    ello, se dice, que el Derecho es libertario.

    Pero, simultáneamente, el Derecho prescribe sobre
    cuáles son los límites en cuanto al ejercicio de la
    libertad de cada uno de los miembros de la comunidad al
    señalar que, en dicha actividad, no está permitido,
    por injusto, dañar a los "otros". El primer y
    genérico deber de toda persona en lo tocante a su
    realización es, por consiguiente, no dañar al
    prójimo en el ejercicio de la libertad. Es decir, se
    prescribe lo que está jurídicamente
    prohibido.

    El sentido último del Derecho es proteger la
    libertad que somos y la posibilidad de realizarnos en cuanto
    tales al dar cumplimiento a nuestro personal
    "proyecto de vida". Ello, respetando a los demás en el
    ejercicio de sus respectivas libertades y en sintonía con
    el bien común.

     

    José Luis SILVA CUEVA

    Acerca del Autor:

    Abogado. Finalizando la Maestría en
    Derecho Civil Empresarial en la Universidad Antenor Orrego,
    Trujillo (Perú). Articulista desde 1996 de la
    página Editorial en los Diarios Nuevo Norte y La Industria de
    Trujillo. Colaborador del Diario El País de Madrid.
    Colaborador de varios portales jurídicos como Vlex,
    Monografías, Astrea y otros. Miembro del Estudio Silva
    Cueva Abogados & Asociados.

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