- Consideraciones
generales - De las teorías o
escuelas - Teorías
integrativas - Visión Tridimensional Del
Derecho - Aplicaciones prácticas del
tridimensionalismo - El sentido del Derecho para la
vida humana
- Consideraciones
generales Si ahora vamos a hablar de Filosofía,
conviene saber que viene de dos voces griegas: "philo" y
"sophia", que significan amor a la
sabiduría. Según José FERRATER MORA en
su Diccionario de Filosofía, el vocablo
aparece en el pasaje de HERODOTO, donde CRESO, al dirigirse a
SOLÓN, le dice que ha tenido noticias de él por
su amor al saber y por sus viajes a
muchas tierras con el fin de ver cosas. Empleo
semejante se encuentra en TUCÍDIDES: "amamos la
belleza, pero sin exageración y amamos la
sabiduría, pero sin debilidad". El nombre
"filósofo" aparece en HERÁCLITO: "conviene que
los hombres filósofos sean sabedores de muchas
cosas". Se atribuye a PITÁGORAS el haberse llamado a
sí mismo filósofo, pero se discute hasta
qué punto, aun en el caso de ser cierta la
atribución, el ser filósofo significó
para PITÁGORAS algo semejante a lo que fue luego para
SÓCRATES y PLATÓN.Qui me aeditis novit, non novit (LEIBNIZ). El
epígrafe que antecede corresponde al más grande
filósofo del siglo XVII, de quien dijo DIDEROT que
"dió el solo tanta fama a Alemania
como dieron a Grecia
PLATÓN, ARISTÓTELES y ARQUÍMIDES
juntos". Lo he querido colocar al inicio de estas palabras de
presentación como guía para las reflexiones que
siguen. Porque LEIBNIZ, como él mismo lo expresa, supo
combinar, en fecunda alternancia, el más profundo
pensamiento filosófico, documentado en
su Discurso
de Metafísica, con una intensa actividad
práctica al servicio
de los duques de Hannover.Y es que no otra cosa es la filosofía,
así lo creo, sino el manantial en que ha de nutrirse
la vida humana de sus recursos
más nobles, justicia,
seguridad
jurídica en libertad y
abundante bien común, equitativamente distribuido.
PLATÓN se fijó, como meta de su filosofar, la
conducta
moral y
trató de plasmar sus ideas en la construcción de un gobiemo perfecto. Le
costó caro el intento: fue vendido como esclavo por el
tirano de turno. En Roma, la
filosofía ascendió al trono con MARCO AURELIO,
en cuyos soliloquios hay reflexiones como ésta: "Mi
patria en cuanto MARCO AURELIO es Roma, pero en cuanto
hombre es
el mundo. Por eso amo a Roma y al mundo". Y en los tiempos
modernos, muchos filósofos alternaron el ejercicio de
la política con el cultivo de la
filosofía.Francisco BACON y Tomás MORO fueron
cancilleres de Inglaterra. HOBBES y
LOCKE agitaron su país en el siglo XVLL. El primero,
defendiendo la monarquía absoluta, y el segundo,
propugnando el constitucionalismo liberal. El propio LEIBNIZ
fue embajador del rey de Prusia ante la corte de
París.Pero la vinculación de la filosofía
con la actividad del hombre se manifiesta también en
el sentido opuesto: la historia
demuestra que el pensamiento filosófico, y de modo
especial el que atañe al derecho en cuanto es conducta
compartida, se nutre, a su vez, del hecho histórico,
de la indagación empírica, de la realidad, de
la vida. Vida es todo lo que hacemos cuando nos damos cuenta
de que lo hacemos. Por eso, anota con firmeza RECASENS SICHES
que "el derecho se encuentra en el reino de la vida humana, y
es obvio que sólo allí puede estar". Desconocer
este nexo interactivo de la filosofía del derecho con
el acontecer humano sería incurrir de nuevo en los
excesos de la Escuela
del Derecho
Natural, con filiación en el siglo XVIII, que,
saturada de razón, pretendió construir un
sistema de
verdades jurídicas a base de conceptos absolutos, sin
flexibilidad ni matices, como si los infinitos modos de
manifestarse la riqueza espiritual de lo humano tendiera a
cristalizar en moldes racionales, inmutables y
eternos.Claro que la Escuela Histórica de SAVIGNY
tampoco representó una rectificación virtuosa
de tales excesos. Más bien fue una reacción
iconoclasta, que vino a romper la ecuación tradicional
entre Derecho y Moral, al rechazar la existencia de criterios
valorativos de lo dado como derecho, destruyendo, con ello,
la armonía entre los elementos histórico y
sistemático, por un lado, y el axiológico, por
otro, del fenómeno jurídico. Más
equilibrada y prudente luce, en el laberinto de opiniones
filosófico-jurídicas de nuestro siglo, la
concepción de GÉNY, quien logró
conciliar la razón y los hechos, lo ideal y lo
histórico, concluyendo que "del curso del acontecer
algo queda, pero hay algo sustraído al acontecer
mismo: los principios
inmutables de la razón".Hacia fines del siglo XIX el filósofo
alemán del Derecho, Rudolf STAMMLER intentó
restaurar con un nuevo sentido los estudios
jusfilosóficos. Al respecto escribió:
"Entendemos por Filosofía del Derecho aquellas
doctrinas generales que se suelen proclamar dentro del campo
jurídico con un alcance absoluto".Con posterioridad, el insigne filósofo
italiano del Derecho, Giorgio DEL VECCHIO estableció
que la Filosofía del Derecho es "la disciplina
que define al Derecho en su universalidad lógica, investiga los orígenes y
los caracteres generales de su desarrollo
histórico, y lo valora según el ideal de la
justicia trazado por la pura razón".La Filosofía del Derecho responde, y
aquí se encuentra su justificación, a la
existencia de preguntas acerca del Derecho que la Ciencia
Jurídica no puede contestar, entre otras, de carácter lógico, de tipo
epistemológico, metodológico y
axiológico, dentro del proceso
normal de creación, aplicación,
interpretación, funcionamiento y observancia del
Derecho en una determinada sociedadLa Filosofía del Derecho, disciplina que
debiera encargarse de darnos una definición del
Derecho, parece permanentemente abocada a una crisis de
identidad
y a la perpetua discusión sobre su razón de ser
y sus fronteras. No es ajena a la crisis la práctica
frecuente de iusfilósofos propensos a la
evasión y que en aras del cultivo de lo sublime
abandonan fértiles campos de estudio y dan,
además, argumentos a quienes ven en la
iusfilosofía una especulación perfectamente
inútil y ajena a cualquier preocupación del
jurista de a pie. En tal contexto, no puede extrañar
excesivamente que surjan voces que reclamen la presencia de
nuevos saberes que se ocupen del terreno
abandonado.Así es como, especialmente desde los
años setenta, se viene proponiendo la "teoría del derecho" como disciplina que
se ocupe de la investigación general sobre el derecho
positivo, dejando a la Filosofía del Derecho
reducida a una disquisición sobre valores
abstractos. Frente a tales planteamientos, pienso que una
más adecuada y ambiciosa formulación de los
cometidos de la iusfilosofía hace que pierda buena
parte de su sentido toda propuesta de independización
para la Teoría del Derecho. Esta no tiene, pues, por
qué verse como sustitución de la
Filosofía del Derecho o como amputación de una
de sus partes legítimas, sino como un aspecto
más de su cometido, globalmente planteado. No puede
ser el teórico del derecho un sujeto distinto del
filósofo del derecho si no es a costa de reducir a
éste a puro ornato prescindible. Por todo esto, creo
que el mejor modo de abordar el asunto de la Teoría
del Derecho es tratar de formular los grandes temas o tareas
de la Filosofía del Derecho, sus campos de
actuación, mostrando la inevitable
interrelación entre todos ellos. La Teoría del
Derecho puede ser una parte legítima dentro de ese
marco general.En suma, la tesis de
fondo es la siguiente. Si la Teoría del Derecho se
propone con los mismos problemas
y alcances que la Filosofía del Derecho el problema es
puramente terminológico y no requiere más
argumentos que los de conveniencia; si se plantea como
sustitución de la Filosofía del Derecho, pero
con alcances más restringidos, enviando al limbo de la
especulación inconsistente lo que no se adecúe
al paradigma
"científico" de turno, habría que discutir
tanto la "filosofía" subyacente a tales planteamientos
epistemológicos como las connotaciones
ideológicas y sociales de dicho enfoque; y si lo que
se busca es meramente reivindicar una parte o
dimensión de la Filosofía del Derecho,
quizá un tanto abandonada en algunos lugares y
tiempos, no habría nada que objetar, salvo el matiz de
que una plena clarificación del lugar y el papel de
la Teoría del Derecho exige una adecuada
explicación de la interrelación de sus temas y
métodos con los de las otras partes de
la iusfilosofía.En cuanto al Derecho, tendremos que decir que existe
una diversidad de definiciones; recordemos que con sorna
KANT
decía: "Los juristas buscan todavía una
definición para su concepto del
Derecho", cabe aclarar que para él "definir no
pretende significar más que exponer originariamente el
concepto detallado de una cosa dentro de sus límites". Al respecto, Fritz SCHREIER
sostiene que el derecho es indefinible si se trata de
identificar el género
próximo y luego la diferencia
específica.Cabe resaltar que dicho vocablo presenta en nuestro
idioma un carácter multívoco porque en lugar de
tener un significado único e inequívoco tiene
varias representaciones que hacen equívoco cualquier
intento por definirlo. Por esta razón, se afirma que
el término `derecho' no solamente no posee un sentido
unívoco sino que su alcance es anfibológico; es
decir, se puede camuflar en tantas acepciones como
circunstancias. Esta complejidad y multiplicidad de
concepciones del derecho incluyen: 1) Ciencia o
disciplina científica; 2) Facultad, potestad o
prerrogativa del individuo; 3) Resultado de las fuentes
formales; 4) Ideal de justicia; 5) Sistema de normas e
instituciones; y 6) Producto
social o cultural.Por una parte, es conveniente mencionar que en Roma
no existía tal confusión porque la palabra
iurisprudentia servía para designar a la ciencia
jurídica o ciencia del derecho y el vocablo ius para
el derecho como objeto de estudio de dicha ciencia. A la
primera la definen como divinarum atque humanarum rerum
notitia; iusti atque iniusti scientia –conocimiento de las cosas divinas y humanas;
la ciencia de lo justo y lo injusto-, mientras que a la
segunda como ars boni et aequi –arte de lo
bueno y de lo justo-.Para evidenciar tanto desacuerdo en la
Filosofía Jurídica, en los congresos
internacionales de esta materia
-indica Michel VILLEY- "verán ustedes una gran
ebullición de doctrinas heterogéneas, o similar
concierto de disonancias. Una réplica de la Torre de
Babel. Ahí encontrarán revueltos
aproximadamente una tercera parte de jusnaturalistas, un
batallón de defensores del positivismo jurídico, restos de otras
formaciones, sociólogos -marxistas o no-,
apóstoles del psicoanálisis o del análisis del lenguaje,
técnicos de computación, sin hablar de aquellos,
para los cuales la filosofía del Derecho se limita a
la construcción de sistemas
de lógica deóntica. Se notará que los
límites de la filosofía del Derecho son
inciertos y pueden contener los géneros más
heterogéneos". No podría decirse, agrega, que
el siglo xx en Europa
haya llegado a forjar una filosofía del Derecho, ha
producido una multitud, hechas para combatirse mutuamente y
que sólo convergen para denunciar, desde su particular
perspectiva, las insuficiencias de los sistemas heredados de
tiempos anteriores y destinados a cumplir únicamente
una función negativa,
crítica.La pregunta sobre el ser del Derecho o, en otras
palabras, sobre el objeto de estudio de la disciplina
jurídica, ha sido un tema que ha inquietado, a
través del tiempo, a los
filósofos del Derecho. Al menos, son tres las escuelas
de pensamiento que nos ofrecen diversas unidimensionales
respuestas sobre el tema. Es decir, respuestas parciales que
no nos permiten obtener una concepción completa sobre
el Derecho. Así, tenemos el jusnaturalismo que
considera que el Derecho es una especulación sobre
los
valores, específicamente sobre la justicia,
ínsitos en la naturaleza
humana. De otro lado, el formalismo o positivismo reduce el
objeto del Derecho a la dimensión formal-normativa.
Finalmente, el sociologismo o realismo
estima que dicho objeto se halla en la realidad de la vida
comunitaria.A los estudiantes de Derecho, por lo general, se nos
enseñó – y así suele aparecer en los
textos de la materia – que las normas jurídicas son el
objeto de estudio de la disciplina jurídica. Pocos
sabemos que las normas en cuanto tal, son objetos ideales,
puras formas vacías de contenido, que se encuentran en
el tiempo más no en el espacio. Las normas, que son
formas lógicas, se pueden simbolizar así: "Dado
A debe ser B o, dado no-B, debe ser S". En esta norma
completa, compuesta de dos tramos, A simboliza el derecho
subjetivo o facultad, B el deber, no-B el incumplimiento del
deber y, S, la sanción. Es decir, hallamos
simbolizadas las cuatro maneras de ser del Derecho: facultad,
deber, incumplimiento del deber y sanción. Si el
Derecho fuese una disciplina que conoce sólo normas
sería una ciencia formal, que estudia objetos ideales,
al igual que las Matemáticas y la Lógica. Y ello,
obviamente, no es así pues es imposible exiliar del
Derecho tanto a la vida humana como a los valores que en ella
se vivencian presididos por la justicia.La concepción del ser humano como un ser
libertad, es el sustento que nos permite comprender que el
objeto de estudio del Derecho no se agota en el sólo
conocimiento de las normas jurídicas. Es así
que, a partir de la década de los años 40 del
siglo XX, se logra superar esta visión formal,
unidimensional, reducida, incompleta, del Derecho,
posibilitando su sustitución por la concepción
que lo comprende en su totalidad como una disciplina
tridimensional.No es esta la oportunidad para referirnos con
amplitud a este fundamental tema. Baste con señalar
que los unidimensionalismos, que históricamente han
pretendido mostrar el objeto de estudio del Derecho, han sido
incapaces de dar plena cuenta del mismo.El tridimensionalismo nos muestra que,
si bien es cierto que vida humana social, valores y normas
jurídicas no pueden estar ausentes cuando se alude al
objeto de estudio del Derecho, ninguno de estos objetos, por
sí mismo, se constituye en el objeto de estudio de la
disciplina jurídica. El concepto "Derecho" es el
resultado de la interacción entre vida humana, valores
y normas jurídicas. Es la unidad resultante de esta
interacción a la que podemos referirnos con el
concepto "Derecho".Para el profesor peruano José Antonio SILVA
VALLEJO, el Derecho no sólo abarca normas, hechos y
valores, incluye afinidades e ideologías. En su
conferencia
"La Teoría Pluridimensional del Derecho" ofrecida en
la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de México, señaló que el
Derecho no está constituido sólo por normas,
hechos y valores, sino también por factores como el
tiempo y el espacio jurídico, y la historia junto con
sus afinidades e ideologías. Dijo que es complicado
dar una definición precisa del concepto Derecho, pues
son diversas las respuestas como las escuelas, las doctrinas,
los juristas y el ciudadano mismo, a tal grado que pretende
identificarse al Derecho con la ley.
Mencionó que el Código Francés y la Escuela de
Exégesis Francesa fueron quienes se encargaron de
proponer una solución al problema de la supuesta
identidad entre el derecho y la ley, a la luz del
planteamiento de la explicación. Indicó que
otros autores han señalado que para el jurisconsulto,
abogado o juez, sólo existe un solo derecho: el
derecho positivo.Efectivamente, aún recuerdo cuando un
profesor ya finalizando la universidad me preguntó
¿Qué es el Derecho?. Le respondí: Es el
uso racional del hombre. El profesor se molestó y
exclamó: ¡Qué cosa!. Enseguida dijo: O
son normas o son valores.Recordemos que en la Europa del s. XI, las primeras
universidades se fundan para enseñar Derecho: Bolonia,
la primera universidad del mundo occidental, nace para
enseñar Derecho. Y, evidentemente, esto no es una
casualidad, no es un simple azar cultural: las universidades
nacen con miras al Derecho porque a su vez el Derecho era
visto entonces como un modelo de
pensamiento riguroso. Los estudiantes no acudían a
formarse como juristas, sino como hombres; o quizá
mejor, creían que formándose como juristas eran
hombres más completos. No se estudiaba Derecho para
ejercer la profesión de abogado sino simplemente para
pensar, para aprender a pensar bien; el Derecho era la
expresión y el método del saber.Creo que debemos recordar esta tradición y
cultivarla. No cabe duda que las necesidades del mundo actual
exigen una profesionalización muy exigente. Pero no
debemos olvidar la perspectiva teorizante, el carácter
de saber que tiene el Derecho, que constituye el fundamento
insoslayable de cualquier profesionalización o
aplicación práctica.El Derecho no es un conjunto de leyes, como
quieren los positivistas.Esa especie ahora tan difundida de positivistas
"pop" que no han leído a KELSEN ni a HART pero que
defienden -infantilmente- un positivismo barato, creen que el
Derecho es una pirámide normativa, dentro de la cual
se encierran todas las soluciones
prácticas. Por tanto, el abogado no tiene sino que
hurgar dentro de la pirámide para encontrar la ley
adecuada al caso concreto.
Para estos positivistas "pop", hay que buscar la verdad en la
ley; y siempre, si se busca adecuadamente, será
posible encontrar una solución única para cada
situación problemática, discernible mediante un
procedimiento
deductivo, y que debe aplicarse inexorablemente porque es la
única interpretación correcta.Pero si entendemos el Derecho como lo hacían
los juristas medievales, es decir, como modelo de un cierto
tipo de pensamiento riguroso, entonces el orden
jurídico no es un conjunto de leyes sino más
bien un razonamiento, un modo de pensar. Las normas no son
sino los materiales
de construcción de ese razonamiento, con las cuales se
pueden hacer edificaciones bastante diferentes según
el plano que se pretenda implantar.El razonamiento es tan importante para el Derecho y
ocupa una posición tan central que -para decirlo con
una paradoja- las mejoras leyes, aplicadas con un argumento
torcido, dan lugar a un "Derecho torcido": lo importante no
es, entonces, las leyes sino la manera de discutir y
aplicarlas las leyes, las categorías jurídicas
y los principios que forman el sistema.¿Qué tipo de razonamiento propone el
Derecho? Ante todo, es preciso destacar que el razonamiento
jurídico no trabaja en un mundo de certezas y de
demostraciones sino en un mundo de probabilidades y de
ambigüedades. El hombre
de Derecho no pertenece al país de lo
categórico sino al de lo discutible, donde todo
está hecho con materia controvertida.En Derecho no hay verdades irrefutables, no hay
soluciones únicas, sino simplemente perspectivas,
enfoques, aproximaciones. Es por ello que se presentan
situaciones que muchas veces el profano no entiende. Dos
abogados pueden defender leal y honestamente dos puntos de
vista contrarios.Si hubiera una verdad en el Derecho, si la
solución fuera una sola, uno de esos abogados
tendría que ser un ignorante (no conoce
suficientemente bien el Derecho aplicable y no sabe que no
tiene la razón) o, quizá peor, alienta
esperanzas falsas en el cliente
para seguir cobrando honorarios.Pero es que el Derecho no se mueve en el plano de lo
absoluto, sino en ese plan tan
humano de las cosas que son y no son, de las cosas que
pudieron ser y de las que todavía pueden ser, de las
cosas que son para unos de una manera y para otros, de
otra.Y, entonces, si aceptamos que no hay verdades
irrefutables, si aceptamos que cualquiera de las dos partes
puede tener razón, entonces tenemos que aprender a
respetar los puntos de vista de los otros: las diferencias no
son ignorancias ni infamias, son simplemente enfoques
distintos. De ahí que el razonamiento jurídico
sea, ante todo, una práctica de tolerancia;
aun cuando el Derecho nos es presentado por el positivismo
como una técnica de la imposición, lo primero
que debe aprender un jurista no es a mandar al otro sino a
respetar al otro.Por cierto, tolerancia no es condescendencia, no es
una actitud
simpática pero despectiva que mira la posición
del contrario desde lo alto del propio saber. Tolerancia es,
ante todo, tener conciencia
de que existe siempre una partis oppositae, que cualquiera
pueda tener la razón y que quizá ambas partes
opuestas la tienen de cierta forma.Una imagen que
nos ha venido siendo presentada del Derecho es la de una
suerte de camisa de fuerza de
la sociedad, que
se coloca a los hombres para contener aquellas de sus locuras
que afectan a los demás.Frente a tal concepción demasiado penalista y
quizá inhumana del Derecho, creo que hay que
reivindicar la profunda humanidad del Derecho: el Derecho es
tan humano como el amor y
como la guerra.Al igual que en el amor, el jurista pretende
seducir. El jurista tiene que persuadir, tiene que enamorar,
tiene que promover la adhesión del otro a su propia
posición. Y esto no quiere decir que el jurista
recurra a elementos efectistas y emotivos.Obviamente, el jurista tiene que recurrir a una
lógica, a un razonamiento; pero, como dice PERELMAN,
es un razonamiento persuasivo antes que demostrativo. El
jurista requiere de un razonamiento muy sólido pero, a
diferencia del matemático, el mundo en el que
actúa y sobre el cual tiene que razonar no pertenece
al campo de lo racional sino de lo razonable.Pero hemos dicho que el Derecho es también
una guerra; porque el jurista tiene que pelear por sus ideas.
En el fondo, el Derecho es una guerra reglamentada, es una
permanente confrontación de posiciones y de intereses,
es una contienda en la que cada participante quiere ganar.
Los resultados son siempre inciertos: a veces se termina con
una victoria, otras, con una derrota; y, en gran
número de casos, se concluye con un armisticio. Sin
embargo, la posición a la que se ha llegado es
inmediatamente reprocesada por la dinámica conflictiva; y toda victoria,
puede convertirse en derrota, toda derrota en victoria, y
todo armisticio se transforma en un arma que se pone en
práctica en la siguiente batalla.Creo que es muy importante regresar a una
visión del Derecho dinámica, efervescente,
mezcla de amor y de guerra, conflictiva pero al mismo tiempo
asociativa, creadora, imaginativa que aliente una recreación constante de nuestras
relaciones sociales. El Derecho no es -no debe intentar ser-
un orden preestablecido al cual simplemente debemos ajustar
nuestras conductas, con toda la carga de opresión que
ello implica. No es un equilibrio
estable, donde todo está en su sitio y donde el papel
del jurista consiste precisamente en hacer que nada se salga
de su lugar. Es más bien un equilibrio
dinámico, inestable, en el que el orden se produce
como resultado de un conflicto
permanente, de una agitación incesante, de una
interacción infatigable y creativa de Eros y
Tanatos.No me parece que el marco
teórico de una tesis de
grado tenga obligatoriamente que regirse o basarse bajo
una determinada teoría o escuela del Derecho. No quita
que sean dos o tres las escuelas, pero convengamos que entre
ellas guarden una relación coherente.Teoría es una doctrina de validez general. Se
distingue de la técnica y de la práctica. la
técnica se caracteriza por limitarse a un fin
concreto, se detiene en un punto de vista determinado
tomándolo provisionalmente como la última meta.
La teoría va a la totalidad de la vida espiritual y
persigue el acomodamiento armónico de todo
acontecimiento determinado en la unidad de la conciencia. La
práctica es la aplicación de una doctrina a un
caso individual. Le es indiferente que sea una
cuestión teórica o técnica. Se trata
simplemente de subsumir a la regla pertinente una
cuestión concreta planteada en la
experiencia.Entre las doctrinas que pretenden una validez
general hay que distinguir las que persiguen una verdad
absoluta de las que persiguen una verdad objetiva. Las
últimas tratan la materia de nuestra percepción según normas
generales; elaboran pues impresiones y aspiraciones por un
método fundamental y fijo. Pueden ser mejoradas
mediante nuevas observaciones o por un examen más
preciso de su contenido. Para ellas rige el progreso de la
ciencia.Empecemos dando un vistazo de las escuelas que
servirán de soporte para explicar nuestro Contrato.No podíamos dejar de lado a François
GÉNY con su Teoría de la Libre Investigación Científica,
aprovechamos de ella, el siguiente postulado, Si la ley no
contiene normas que puedan resolver los casos concretos
planteados, hay que acudir a otras fuentes suplementarias,
que son: 1) la costumbre; 2) la autoridad
y la tradición, tal como han sido desarrolladas por la
jurisprudencia de los tribunales y por la
doctrina; y 3) la libre investigación
científica. La libre investigación
científica es libre porque no está sometida a
una autoridad positiva; y es científica, porque
solamente puede encontrar bases sólidas en los
elementos objetivos
que descubra la ciencia.La libre investigación científica debe
basarse en los siguientes criterios: 1) el principio de la
autonomía de la voluntad; 2) el orden y el interés público; y 3) el justo
equilibrio o armonización de los intereses privados
opuestos.Que duda cabe, nuestro Contrato es atípico es
decir no se encuentra regulado en el ordenamiento, pero tal
situación no es óbice para que este contrato no
se celebre entre las partes, máxime si se deja al
arbitrio de ellas contratar siempre y cuando no sea contrario
a norma legal de carácter imperativo.Pues bien, la aplicación de esta
teoría radica en que ante la celebración del
Contrato de Esponsorización y como no está
regulado se deberá recurrir primero a los Principios
Generales del Derecho; en segundo lugar, a las normas
generales de contratación; y, en tercer lugar, a la
voluntad de los contratantes.Está claro, que no toda la Escuela es
aplicable al caso concreto, solamente, un postulado de
ella.Continuando, encontramos a la Teoría del
Realismo Jurídico. La metodología empírica de John LOCKE
y de David HUME, así como la filosofía
pragmática de William JAMES y John DEWEY son el
fundamento del pensamiento norteamericano y ambas se traducen
en una actitud realista hacia el derecho. De hecho, cabe
resaltar la trascendencia de Oliver Wendell HOLMES JR. para
el realismo norteamericano: "La vida del derecho no ha sido
la lógica: ésta ha sido la experiencia". Entre
sus representantes destacados están Karl N. LLEWELLYN
y Jerome FRANK. Sus postulados son: a) el Derecho no es un
sistema constante, uniforme, igual, sino que, por el
contrario, es mutable y se adapta a nuevas situaciones y
circunstancias; b) Lo que interesa es averiguar el Derecho
efectivamente real.Efectivamente, nuestro Contrato es un contrato
nuevo, es de las figuras contractuales que escapan a la
regulación en los Códigos decimonónicos.
No tiene regulación y precisamente porque el Derecho
ha sufrido un cambio,
nos hemos salido de las esferas de los contratos
nominativos y estamos ante nuevas figuras contractuales
debido al tráfico comercial que impera hoy en
día.Otro postulado de esta teoría es que el
procedimiento fundamental ha de ser la inducción; por medio de él se ha
de llegar al conocimiento del contenido real y del movimiento
real en la evolución del Derecho. Efectivamente,
nuestro contrato aparte de ser producto del tráfico
mercantil, debemos aplicar la inducción para poder
llegar a establecer que este contrato tiene particularidades
diferentes a las de otros contratos y precisamente estas
razones son las hacen que tenga una naturaleza
jurídica especial.Finalmente, nuestra investigación es la mejor
prueba que frente al positivismo y normativismo, sigue siendo
el realismo o naturalismo –die Natur der sache, le
llama la moderna escuela alemana- el método que
garantiza lo que la metodología debe garantizar: la
consecución de una teoría válida para
explicar y legitimar una institución
jurídica.No basta, sin embargo, con afirmar gratuitamente que
una teoría es válida. Si la teoría se ha
obtenido por un procedimiento inductivo, abstrayendo
correctamente y en la medida necesaria los datos que la
realidad ofrece, ha de servir, mediante la deducción,
para dar razón genérica y específica de
la realidad inducida. Pero su contraste más riguroso
se da cuando resuelve los nuevos problemas que la misma
realidad, incesantemente compleja y cambiante, va planteando
al jurista. Por eso es falsa la contraposición entre
teoría y práctica. Y, por eso, puede afirmarse
con todo fundamento que la mejor lección
práctica es una buena teoría. Nuestro estudio,
a partir de lo que pasa, busca ser capaz de explicar lo que
sigue pasando y de trazar las vías justas de lo que
debe pasar.Este sentido objetivo y
proyectivo de la Ciencia Jurídica Informativa, que
vamos a mostrar y demostrar, tuvo que extremar sus
posibilidades desde el momento en que el material normativo
es inexistente y tanto más equívoca es su
aplicación del contrato. Entre la total
autonomía de la voluntad de los contratantes,
más pendientes de la realidad que los legisladores, y
la Ley formal, existe un haz de fuentes que es necesario
tener en cuenta, aunque la doctrina normativista les niegue
el carácter de tales. Yo no las desprecio. Tengo en
cuenta el acomplamiento que se advierte al considerar que la
fuente del Derecho es un proceso comunicativo y que la
esponsorización constituye uno de los apoyos de la
estrategia
comunicativa en las organizaciones de todo tipo, empresariales o
no. Este enfoque, situado en el punto de partida.No queremos finalizar esta parte sin hacer
referencia a dos grandes filósofos de la ciencia de
este siglo, y, a un tercero, que es latinoamericano y de
quién tuve la oportunidad de asistir a sus
conferencias magistrales dictadas en Lima con motivo al IV
Curso Internacional "Una Filosofía Realista para el
Nuevo Milenio", el profesor Mario BUNGE.El primero, Karl POPPER quien en su El objeto de la
Ciencia nos deja su pensamiento; para él, el objetivo
de la ciencia es el acercamiento a la verdad, por medio de:
proveer explicaciones; conocer el mundo y controlarlo. De la
explicación, nos dice que es un argumento que tiene la
forma, de explicandum, es el hecho a explicar y explicans, lo
que explica el explicandum, y son otros hechos. Cómo
no estar de acuerdo con este genial filósofo, el autor
buscará en todo momento explicar el contrato de
esponsorización (hecho); además convenimos en
que no hay explicaciones últimas, sino que siempre
habrá nuevos explicans. La ciencia siempre busca
nuevas explicaciones. Rechazamos a la pregunta
¿qué es? que se hace el
esencialismo.POPPER sostiene que el método de la ciencia
es crítico, o sea, trata de efectuar refutaciones;
estamos de acuerdo, pero en lo que sí no estamos es
cuando POPPER señala que la inducción, es
decir, la inferencia basada en muchas observaciones, es un
mito. No
es un hecho psicológico, ni un hecho de la vida
cotidiana, ni un procedimiento científico. El
procedimiento real de la ciencia consiste en trabajar con
conjeturas: en saltar a conclusiones, a menudo después
de una sola observación. En nuestra disciplina, no
podríamos afirmar semejante exabrupto; en Derecho
siempre nos manejamos o, por lo menos, algunas veces
recurrimos a la inducción.El segundo es Thomas Samuel KUHN. Su obra más
reconocida fue The Structure of Scientific Revolutions. Una
revolución científica es el
cambio de una teoría científica por otra; es un
cambio de vigencia. Así, la teoría
aristotélica de los cuatro elementos por una de las
sustancias múltiples; la teoría
egocéntrica de Tolomeo fue superada por la cuasi
heliocéntrica de Copérnico, la teoría de
Newton por
la teoría de la relatividad de Einstein y así
muchos casos más. Una revolución
científica, sostiene KUHN, es un cambio de paradigma.
Él ha rechazado repetidas veces la sinonimia entre
teoría científica y paradigma. Un paradigma
vigente en la ciencia normal comprende: a) una teoría
científica; b) métodos de observación,
experimentación y medición; c) problemas y criterios para
determinarlos; d) métodos de solución de
problemas; e) lenguaje sobre entidades, clases de entidades,
etc.; y, f) modos de enseñar la ciencia.En Derecho, la contratación masiva concebida
como un nuevo sistema de contratación; los nuevos
contratos, como el contrato de esponsorización, vienen
a constituirse en nuestro Sistema Jurídico como un
nuevo paradigma en el Derecho ContractualKUHN señala que cuando las instituciones
vigentes han dejado de resolver con eficacia los
problemas planteados por un nuevo contexto es que se produce
una revolución científica que conlleva al
rompimiento de los paradigmas. En nuestro planteamiento, la
revolución es de carácter contractual.
Así, en el ejemplo, la contratación masiva
viene a sustituir parcialmente a la contratación
paritaria o clásica.Mario BUNGE no necesita presentación.
Seguro de
no caer en la hipérbole, tan común en nuestras
regiones, afirmo solamente que él es uno de los
filósofos de la ciencia contemporánea
más importante. Importante para el mundo por su aporte
al conocimiento; importante para Latinoamérica porque es nuestro y su
obra ayuda a disipar la inercia científica y
tecnológica de nuestros "países periféricos" que nos había
paralizado y acongojado en el pasado. Al igual que el antiguo
filósofo demostraba la realidad del movimiento
moviéndose, hombres como BUNGE demuestran la
posición de nuestra ciencia haciéndola. Desde
hace más de medio siglo él viene sosteniendo la
necesidad de filosofar científicamente y "no a la
bartola". En más de cuarenta libros y
centenares de artículos y de modo especial en su
Tratado de Filosofía (Treatise on Basic Philosophy,
1974-1989) BUNGE se ha ajustado a un solo propósito
principal: construir una filosofía científica,
realista, materialista y sistémica. El término
'sistémico' –y vocablos emparentados con
él, como 'sistemismo', 'sistémica',
'sistemidad'– puede emplearse para referirse a
cualquier sistema o a cualquier estudio relativo a sistemas.
Sin embargo, se viene distinguiendo entre 'sistémico'
y 'sistemático' –así como entre
'sistemismo' y 'sistematismo'; 'sistémica' y
'sistemática; 'sistemidad' y 'sistematicidad'–.
La última serie de vocablos, y en particular
'sistemático', se emplean cuando se trata o de la
noción de sistema de un modo muy general o de esta
noción tal como ha sido empleada y estudiada en el
pasado, particularmente en el tratamiento de cuestiones
relativas a la naturaleza de los "sistemas
filosóficos". La primera serie de vocablos, y en
particular 'sistémico', se emplea en todo tratamiento
de sistemas dentro de la llamada "teoría
general de sistemas". Puede emplearse asimismo en los
análisis de las características de sistemas formales,
pero, salvo algunas excepciones, los lógicos,
matemáticos y filósofos que han desarrollado la
metateoría de sistemas formales no han usado mucho el
adjetivo "sistémico".Puesto que la teoría general de sistemas se
ocupa de toda clase de sistemas, el término
'sistémico' es de aplicación general: todo
sistema tiene un carácter sistémico y toda
consideración de sistemas desde el punto de vista de
la teoría general de sistemas es sistémica. Sin
embargo, se tiende a emplear 'sistémico' especialmente
en el caso de ciertos tipos de sistemas.El sistemismo plantea que el objeto del conocimiento
constituye un sistema emergente de conjuntos
de otros sistemas (sub-sistemas) relacionados entre sí
por conexiones estructurales que hacen que el objeto total
emerja de ellos premunido de propiedades que no tienen
ninguno de sus componentes: por ejemplo el agua,
que tiene la propiedad
de ser líquido, es un sistema constituido por
sub-sistemas componentes, oxígeno e hidrógeno, que a
temperatura normal no tienen la propiedad de
ser líquidos. El sistemismo junto al individualismo y
al holismo son tres escuelas ontológicas que tienen
concepciones del objeto. El sistemismo es el que más
se adecúa a los principios del conocimiento que
estamos desarrollando y que permite adentrarse más
cómodamente en la comprensión de la naturaleza
del ser que consiste en su identificación, en la
explicación de su estructura
y en la predicción de sus consecuencias.BUNGE define Sistema Concreto como un objeto
complejo cuyas componentes están relacionados entre
sí y relacionados también con los componentes
del medio
ambiente donde se encuentra dicho objeto, de modo que el
objeto así constituido se comporta como una unidad,
como un todo y no como un mero conjunto de elementos: tiene
además propiedades emergentes.La complejidad del objeto de la ciencia del Derecho
no había sido comprendida cabalmente por los ius
filósofos, hasta los últimos lustros en que por
fin se entendió, que en el Derecho no todo es norma,
ni todo es hecho social, sino que también juega un
papel en su determinación lo axiológico, el
valor de
la justicia.El jurista español Luis RECASENS SICHES,
empezó a plantear la necesidad de una teoría
integrativa del Derecho en que norma, hecho social y valor,
encuentran un equilibrio dialéctico y real, para
explicar la complicada naturaleza del Derecho.Pero fue Miguel REALE, el que había publicado
en 1953 su Filosofía do Direito, en portugués,
la misma que fue traducida al italiano, pero sólo
tardíamente al español, aunque Luis RECASENS
SICHES había difundido su teoría y adoptado en
gran parte sus grandes lineamientos, quien plasmó la
Teoría Integrativa del Derecho, en toda su
dimensión y posibilidades
científicas.Miguel REALE inicia su reflexión sobre el
Derecho partiendo de la concepción de que el hombre es
un ser social e histórico, y que se mueve dentro de
una realidad específica que es la cultura,
de la cual resulta su experiencia social, que tiene
diferentes variables,
una de las cuales es la experiencia
jurídica.Esta experiencia jurídica es bilateral,
porque compromete a dos o más personas
simultáneamente, estableciendo mutuas obligaciones para las partes, algunas de las
cuales son de orden público, es decir impuestas por
el
Estado.Estas obligaciones bilaterales, que constituyen el
"quid" de la experiencia jurídica del hombre, se
mueven dentro de un universo
jurídico esencial que tiene tres elementos
primordiales: hecho, valor, norma. Es hecho porque el hombre
está metido en una realidad social de hombres,
relaciones y objetos; valor, por cuanto lo axiológico
es una dimensión humana específica que lo
proyecta a lo valioso, a lo justo; norma, porque estas
relaciones están reguladas por reglas o pautas,
emanadas del Estado con
carácter imperativo-atributivo.Para REALE, sólo esta triple dimensión
de hecho, valor y norma constituye un verdadero complejo
fáctico-axiológico-normativo, que identifica
una realidad única e indesligable y que es el mundo
propio del Derecho.Pero lo que hace más original el esfuerzo de
Miguel REALE, es el aspecto lógico de la
relación entre estos tres elementos disímiles,
pues para él se hallan en una estrecha e indisoluble
relación, que se caracteriza por la polaridad y la
implicación, es decir están unidos
dialécticamente, como una unidad dentro de un proceso
dialéctico. La norma deja de ser un juicio puramente
lógico, y pasa a ser sólo un estudio de la
integración entre lo fáctico y
lo axiológico.Si bien este tridimensionalismo no es totalmente
nuevo, lo original de REALE consiste, en que él afirma
que siempre han sido comprendidos separadamente, y por lo
tanto mutilan el principio del cual él parte: la
experiencia jurídica. Han sido considerados como
elementos aislados o puramente yuxtapuestos. El aporte de
REALE es pretender unirlos e integrarlos en una
relación dialéctica, basada en el principio
lógico de implicación y polaridad, en que son
observados en un desarrollo dinámico,
dialéctico, un verdadero proceso, no detenido sino
cambiante, y en que ninguno puede ser observado en forma
aislada.Para REALE, conocer el Derecho en toda su riqueza,
supone necesariamente ver esta relación estrechamente
unida, porque en caso contrario caemos en la unilateralidad y
el reduccionismo, racional si nos quedamos sólo con el
mundo de las normas axiologistas, si vemos sólo los
valores, y sociologista si sólo vemos los hechos de la
realidad social. El afán de REALE es el afán de
síntesis, partiendo siempre de la
experiencia jurídica que es única e
irrepetible. La Teoría Tridimensional de Miguel REALE,
sería en este caso un normativismo jurídico
concreto, opuesto a las abstracciones anteriores.REALE sostiene que estas tres dimensiones del
Derecho deben ser estudiadas por una sola ciencia, y
sólo existe una única ciencia del Derecho, pero
con diferentes planos.Sin embargo, pese a lo esforzado del trabajo del
brasileño, las objeciones que en nuestro medio le ha
hecho Domingo GARCÍA BELAÚNDE quedan en pie,
porque REALE llega a decir que, no sólo la experiencia
jurídica es tripartita sino que la ciencia del Derecho
es tridimensional y esto constituye la cima y la sima de su
propia teoría, porque en efecto los métodos,
los principios y la lógica interna que norman los
hechos, las normas y los valores, son totalmente distintos,
por tratarse de diferentes clases de entes y no comprendemos
como una única ciencia del Derecho, puede llegar a
unir elementos tan dispares. GARCÍA BELAÚNDE
afirma que lo que pretende REALE es un sincretismo, que en
nuestra opinión es asimétrico y carente de
consistencia interna. Además este tipo de
Tridimensionalismo corre siempre el peligro de la
heteronomía, es decir aplicar a objetos diversos,
leyes que no les corresponden.La Teoría de Miguel REALE ha sido difundida
en el Perú personalmente por su autor en la
Universidad de Lima y, debido a su novedad y a las modas
intelectuales que predominan dentro de nuestra inteligencia, goza de predicamento e
influencia, y puede ser usada en nuestro marco
teórico, pero con la necesaria prudencia, dada su
implícita contradicción que cabe todavía
resolver.- De las teorías o escuelas
- Visión
Tridimensional Del Derecho
Numerosos son los tratadistas que se han abocado a la
misión
de definir lo que es el Derecho e inevitablemente se han
encontrado con tres elementos, a saber, la conducta humana,
valores y normas jurídicas. Sin embargo, a través
de la historia, se han sucedido una serie de orientaciones que
han identificado al Derecho con uno solo de estos elementos.
Así tenemos que los iusnaturalistas consideran al Derecho
en su aspecto estimativo, la escuela historicista en su fase
social –aunque desde un punto de vista romántico- y
el positivismo concibe al fenómeno jurídico como un
conjunto de normas.
Al iusnaturalismo le interesan los "valores", al
iusformalismo las "normas", y al iusrealismo los "hechos". En
este sentido, resulta inobjetable que cada una de estas
perspectivas tiene sus aciertos y sus errores al considerar
distintos aspectos del mismo fenómeno. Así el
iusrealismo no sólo se suma a la protesta en contra de la
concepción teológica y metafísica del
iusnaturalismo sino también a la reacción dirigida
contra la concepción positiva o analítica-normativa
del iusformalismo.
De las tres posturas, podemos tomar lo que nos sea de
utilidad. Sin
embargo, parece imposible dar un concepto unívoco del
derecho, por la sencilla razón, de que se trata de
definirlo desde tres diversos puntos de vista. Con gran acierto,
Eduardo GARCÍA MÁYNEZ apunta "El error de quienes
han pretendido encerrar en una sola definición (en el caso
del derecho) objetos diferentes entre sí, no implica
únicamente confusión de puntos de vista, sino, lo
que es peor, concomitante confusión de los objetos
contemplados".
Asimismo, cabe mencionar que los objetos del
conocimiento designados como derecho justo o natural, vigente o
formal, y eficaz o real, no se excluyen entre sí, pero
tampoco se autoimplican, aunque es aconsejable que el ideal del
derecho sea un derecho justo o natural, vigente o formal, y
eficaz o real. Cada uno de estos derechos es estudiado desde
cada una de las perspectivas que mencionamos con anterioridad, y
a modo de síntesis: 1) El iusnaturalismo se ocupa del
derecho justo o natural, y lo que le interesa son los valores; 2)
El iusformalismo se identifica con el derecho vigente o formal, y
lo que le preocupa son las normas; 3) El iusrealismo se enfoca al
derecho eficaz o real, y lo que lo fundamenta son los
hechos.
Asimismo, cabe evocar las enseñanzas del
filósofo de Königsberg, quien destacó la
existencia de dos formas puras de intuición sensible, a
saber: espacio y tiempo. El estudio de la historia demuestra que
el derecho no ha sido el mismo en todas las coordenadas
espaciales-temporales. Al respecto, BOBBIO comenta que para
formular leyes y principios universales en materia de la ciencia
del derecho, es preciso atender no sólo a la naturaleza
humana, sino a las "condiciones históricas que determinan
las cambiantes leyes de pueblo a pueblo, de tiempo a
tiempo".
Consideramos a estas concepciones dentro de una primera
etapa, que podríamos llamar intuitiva o
pre-tridimensionalista, en la cual el fenómeno
jurídico es entendido unilateralmente, con
exclusión de sus demás elementos.
No todos los juristas, por cierto, concibieron al
Derecho de esta manera. Hubo un sector de la doctrina que
comprendió el fenómeno jurídico en su
estructura tri-elemental; sin embargo, de una manera
desarticulada. REALE califica esta posición como una
teoría tridimensional genérica o abstracta, por
cuanto, concibe a los elementos constitutivos del Derecho sin
relacionarlos coherentemente. Se alinean dentro de esta
posición en Alemania LASK, RADBRUCH, FECHNER, WELZEL; en
Italia, VANNI,
DEL VECCHIO, BOBBIO.
También en Francia
ROUBIER, LAMAND, VILLARY; en el área del common law a
POUND, STONE, entre otros.
Posteriormente, el pensamiento jurídico madura y
comprende que no se puede captar lo jurídico sin la
presencia integral de sus elementos. SAUER introduce su
teoría de la "mónada de valor", en la cual el
elemento axiológico del Derecho es primordial, por cuanto
integra tanto a la conducta como a la norma. HALL desarrolla el
integrativismo jurídico desde un punto de vista
sociológico. Observa REALE que: "el problema que queda
abierto tanto en la postura de SAUER como la de HALL consiste en
saber cómo se correlacionan los tres elementos en la
unidad esencial a la experiencia jurídica, pues sin unidad
de integración no hay "dimensiones", sino meras
"perspectivas" o "puntos de vista".
En Latinoamérica convergen una serie de
pensamientos que dan como resultado la teoría
tridimensional específica del Derecho. GARCÍA
MAYNEZ, sostiene que el Derecho puede ser visto desde tres
perspectivas, a saber: a) Derecho formalmente válido, es
el creado y reconocido por la autoridad competente, investida
para ello; b) Derecho intrínsecamente válido, es
aquel que conocemos como Derecho natural y c) Derecho positivo,
es aquel Derecho que tiene la característica de la
eficacia, o sea es aquel Derecho que se cumple.
Sin embargo, no se llega a integrar estos tres objetos,
aunque se admite que se encuentran inter-relacionados. Es por
ello que esta posición es conocida como de un
perspectivismo jurídico.
COSSIO distingue los objetos mundanales, es decir,
aquellos que tienen como soporte un objeto material o una
objetivación de la vida humana, de los objetos
egológicos, cuyo sustrato es la propia conducta humana.
Ambos objetos –mundanales y egológicos- son especies
de género objetos culturales. El Derecho es considerado
como un objeto cultural egológico. El objeto del Derecho
es la conducta humana, que tiene estructura valorativa y la norma
es la que se integra a la conducta. La conducta humana se revela
así como elemento integrador de las normas y
valores.
Dentro de este panorama surge el tridimensionalismo
específico a través de sus creadores: REALE y
FERNÁNDEZ SESSAREGO. Ambos, sin tener uno conocimiento del
otro, elaboran esta nueva concepción del Derecho,
coincidiendo en la inescindiblidad de sus elementos; pero, al
mismo tiempo, divergiendo en algunos aspectos. No son pocos los
trabajos realizados al respecto; sin embargo, consideramos una
exigencia hacer lo propio, desde nuestro punto de
vista:
REALE, quien acuña el nombre a la teoría
tridimensional y hace la distinción de las corrientes
abstracta y específica dentro de ella, observa que: "desde
su origen, esto es, desde la aparición de la norma
jurídica –que es síntesis integrante de
hechos ordenados según valores- hasta el momento final de
su aplicación, el Derecho se caracteriza por su estructura
tridimensional en la cual hechos y valores se dialectizan, esto
es, obedecen a un proceso dinámico".
FERNÁNDEZ SESSAREGO, en su tesis de bachiller
Bosquejo para una determinación ontológica del
Derecho (1950), la misma que fuera posteriormente publicada bajo
el título de El Derecho como libertad, expresa que: "la
ciencia ajurídica o ciencia del Derecho –o
simplemente Derecho- se constituye por la integración de
tres elementos: norma –pensamiento-, conducta humana
–objeto- y valor –finalidad-. Tres elementos que
pertenecen al ámbito del Derecho, que se exigen
mutuamente, y que al aparecer vinculados esencialmente
constituyen la ciencia jurídica".
En ambos estudiosos encontramos que llegan a captar la
forzosa relación existente entre los elementos que
integran el Derecho, sin "abstraerse" a ninguno de ellos, por lo
cual su posición es la de un tridimensionalismo
específico o concreto. No obstante, existe una serie de
matices de pensamiento, que intentaremos aclarar:
En cuanto a la nomenclatura del
objeto a estudiar, REALE utiliza el término
"dimensión", mientras que FERNÁNDEZ SESSAREGO se
refiere a "elementos", palabra que proviene del latín
elementum, que significa sustancia primaria. REALE, si bien
admite que: "es corriente (…) el empleo del término
"dimensión" para indicar la cualidad o posición de
algo en función de una cierta perspectiva o plano de
análisis", lo utiliza en un sentido filosófico y no
físico-matemático, entendiendo dimensión
como un "processus, cuyos elementos o momentos constitutivos son
hecho, valor y norma".
Respecto al elemento fáctico del Derecho, REALE
se refiere al "hecho", mientras que FERNÁNDEZ SESSAREGO a
la "conducta humana". El primero expresa que: "…es menester
distinguir entre hecho del Derecho, global y unitario entendido
como acontecimiento espiritual e histórico, y el hecho en
cuanto factor o dimensión de dicha experiencia. En este
segundo caso la palabra hecho indica la circunstancialidad
condicionante de cada momento particular en el desarrollo del
proceso jurídico. Ahora, hecho, en esta acepción
particular, es todo aquello que en la vida del Derecho
corresponde a lo ya dado en el medio social y que valorativamente
integra en la unidad ordenadora de la norma jurídica,
resultando de la dialecticidad de dichos tres factores el Derecho
como "hecho histórico-cultural"".
Para FERNÁNDEZ SESSAREGO, la conducta humana es
"libertad metafísica fenomenalizada. Libertad que se
manifiesta. Y, por poseer un sentido, por tener una contextura
estimativa, es un objeto cultural", agregando que "pero,
además, y para que sea posible la ciencia del Derecho, esa
conducta en su relación intersubjeiva y realizando
determinados valores debe estar representada, mentada, por
normas, desde que toda ciencia comporta un orden de conocimientos
sobre su "objeto"".
Es aquí donde encontramos una diferencia
sustancial, porque REALE objetiva el hecho, se queda en su
mención normativa, mientras que FERNÁNDEZ SESSAREGO
llega al contenido ontológico del Derecho: vida humana,
para luego ser significada por la norma. Es más, REALE
expresa que: "el problema de la conducta es, sin duda, primordial
pues todo lo que se contiene en la experiencia jurídica
ella puede y debe remontarse, directa o indirectamente, como a su
fuente creadora o reveladora, ciertamente, pero sería
grave error olvidar que cualquier acto humano encuentra, como
soporte o condicionamiento, algo ya históricamente
objetivado por obra del espíritu, como conducta, por
así decir, institucionalizada". En nuestra opinión
REALE concibe su "hecho jurídico" de una manera estática,
mientras que FERNÁNDEZ SESSAREGO enfoca la "conducta
humana" dinámicamente.
Es importante destacar dentro de esta concepción,
cómo es la manera en que se correlacionan los elementos
del Derecho. REALE expresa que: "la correlación entre
dichos tres elementos es de naturaleza funcional y
dialéctica, dada la "implicación-polaridad"
existente entre hecho y valor de cuya tensión resulta el
momento normativo, como solución superadora e integrante
en los límites circunstanciales de lugar y tiempo
(concreción histórica del proceso jurídico
en una dialéctica de implicación y
complementariedad)". El mismo autor admite que su
dialéctica es genérica de aquella propia de
HEGEL o de
MARX, y agrega
que: "según la dialéctica de
implicación-polaridad aplicada a la experiencia
jurídica, el hecho y el valor de la misma se correlacionan
de tal modo que cada uno de ellos se mantiene irreductible al
otro (polaridad), pero ambos son exigidos mutuamente
(implicación), dando origen a la estructura normativa como
momento de realización del Derecho".
FERNÁNDEZ SESSAREGO, basándose en HUSSERL,
distingue entre signo sensible, significación, objeto y el
hecho real. Aplicando estos conocimientos al campo del Derecho,
sostiene que: "no podemos confundir –siguiendo al ya citado
HUSSERL- la significación con el objeto y con el hecho. La
significación es la norma, el juicio con el que pensamos
el objeto del Derecho. Y tal objeto es la libertad que se
exterioriza en su relación con otras libertades
fenomenalizadas. El objeto del Derecho no es, por lo tanto, un
"conjunto de ideas" fabricadas por el hombre y que "apuntan" a
valores. Aquellas ideas, aquellos juicios, aquellos pensamientos
mencionan, en tantos que son significaciones, a un objeto que es
la conducta humana social". El autor inserta los valores en el
Derecho, a través del siguiente planteamiento: "los
valores son seres ideales que valen y son objetivos. Pero esta
objetividad es una objetividad para la vida humana, están
insertados en ella y sólo en ella tienen sentido. La
conducta es portadora y realizadora de valores. Los realiza y los
injerta en las cosas a las que otorga, por tal hecho, un
"sentido". Los valores por este hecho, son en cierta forma
inmanentes a la conducta desde que ella es valorativa. La
conducta no "tiende" hacia valores, no "apunta" hacia valores,
como externo a ella, sino que realiza esos valores
permanentemente, como una fatalidad desde que, por ser dato de
libertad, consiste en un elegir valorativo, siendo, en sí,
estimativa. La conducta es pues substrato de valores".
Culmina FERNÁNDEZ SESSAREGO, expresando que: "es
así como se despliegan los elementos que conforman al
Derecho; elementos que se exigen mutuamente sin confundirse y que
cobran unidad en el "objeto" Derecho. Conducta, norma y valor son
los elementos ontológico, lógico y estimativo del
Derecho que en su unidad integral motivan su aplicación. Y
el Derecho no es ninguno de estos tres elementos en forma
aislada. El Derecho no es conducta; el Derecho no es valor, el
Derecho no es norma. El Derecho es la integración de
aquellos elementos: es conducta humana en su interferencia
intersubjetiva, realizando o dejando de realizar valores
jurídico, representada a través de norma que son
juicio imputativos de debe ser de carácter
disyuntivo".
De la confrontación de estas dos posiciones
llegamos a la conclusión que, si bien REALE admite la
tridimensionalidad del Derecho, le da mayor relieve a la
norma jurídico, como elemento integrativo del hecho y del
valor, acercándose, peligrosamente, a una
abstracción del Derecho hacia las normas, quizá al
no poder superar la influencia positivista que tiene, influencia
que lo lleva a reducir al Derecho a una ciencia de objetos
ideales.
En cambio FERNÁNDEZ SESSAREGO concibe al Derecho
bajo una óptica
egológica, no lo considera como una conducta humana
"objetivada" tal como lo hace RECASENS SICHES. Enfoca a la
conducta humana en su aspecto dinámico, como soporte de
valores, conducta humana, que es libertad metafísica
fenomenalizada, porque para actuar tenemos que elegir, para
elegir tenemos que preferir y para preferir tenemos que valorar.
Esta es pues la estructura estimativa de la conducta humana,
objeto del Derecho, cuya significación se da a
través de las normas jurídicas.
Bien es sabido que la validez de una teoría se
demuestra en su aplicación en la praxis. REALE, en su
calidad de
Presidente de la "Comisión Revisora y Elaboradora del
Código
Civil Brasileño" ha revisado todos los trabajos de la
misma. En materia de Derechos de la persona el
Código contempla en un capítulo especial estos
derechos, expresando al respecto que: "esos enunciados sobre los
"Derechos de las personalidad",
tal como constan en el Código representan verdaderas vigas
maestras del sistema, de tal modo que la hermenéutica de
todas las disposiciones del Código queda subordinada a los
fines éticos de la persona humana, punto de partida y de
llegada del proceso legislativo". En materia de personas
colectivas, REALE pone énfasis al "alejamiento de meras
abstracciones, (a través de) la regla que supera la
rígida distinción entre la persona jurídica
y las personas de sus componentes, estableciendo la responsabilidad solidaria de éstos, toda
vez que la asociación o la sociedad fueran dolosamente
desviadas de las finalidades que las constituyen y las
legitiman". De esta manera se pretende evitar y corregir aquella
conducta desvaliosa que, en términos de doctrina,
constituye una de las manifestaciones del llamado abuso de
la
personalidad jurídica.
FERNÁNDEZ SESSAREGO plasma su concepción
en el ámbito de la ciencia jurídica, concretamente
en el Derecho civil, en
la parte que más se entronca con la jusfilosofía,
en el Derecho de las personas; así tenemos que para el
autor: "el humanismo o
personalismo jurídico es concorde con una visión
del mundo en la que el hombre es un fin en si mismo, no un
instrumento susceptible de particular explotación u
opresión por los demás hombres a través de
un sistema formal-normativo que responde al particular
interés de grupos
dominantes, cualquiera sea la posición ideológica.
La persona sustituible del Derecho. Dentro de esta
concepción, el patrimonio es
sólo un instrumento del que se vale la persona para el
desenvolvimiento de su personalidad". Es así como con esta
idea-guía, se inicia el movimiento de reforma del
Código Civil Peruano de 1936, haciendo virar de una
concepción patrimonialista hacia una visión
humanista. Dentro de las contribuciones que FERNÁNDEZ
SESSAREGO ha hecho a la legislación contemporánea
cabe mencionar aquella en el cual opera, con mayor nitidez, el
concepto tridimensional y es el de la naturaleza de la persona
jurídica, cuando afirma que: "es dable señalar que
la regulación de las personas jurídicas en el
Código Civil de 1984 responde a una concepción
tridimensional del Derecho la que, en términos generales,
subyace a través del articulado de todo el Libro Primero.
La aplicación de esta peculiar y comprensiva visión
del fenómeno jurídico, permite distinguir en la
persona jurídica –en cualquier persona
jurídica- la presencia necesaria, simultánea y en
recíproca exigencia de tres niveles integrados por: el
dato formal derivado del aparato normativo, por las conductas
humanas intersubjetivas que constituyen la dimensión
sociológico-existencial de las personas jurídicas y
por los fines valiosos que las caracterizan y le otorgan
sentido".
Juzgamos estos argumentos por sí convincentes
para demostrar, por un lado, la operatividad de la teoría
tridimensional del Derecho, así como que sus creadores la
han aplicado en el ámbito de la jusfilosofía y en
las diversas amas del Derecho. A ambos estudiosos del Derecho les
debemos el hecho de haber captado la esencia de lo
"jurídico", independientemente de tomar una u otra
posición. A REALE, porque fue el divulgador de este
pensamiento en el panorama jurídico contemporáneo,
siendo de especial mención sus investigaciones
jusfilosóficas y a FERNÁNDEZ SESSAREGO por impulsar
la funcionalidad de la teoría tridimensional dentro de la
ciencia jurídica.
Las teorías prueban su utilidad si es que
es posible su aplicación a la realidad ya sea para
resolver problemas o comprender mejor, o correctamente,
dicha realidad. Este requisito es el que, finalmente, da
cuenta del acierto o no de una determinada teoría,
máxime cuando ella pretende mostrar cuál sea
el objeto de estudio del Derecho. Por ello, estimamos que
es necesario referirse a los resultados que genera la
aplicación de la teoría tridimensional del
Derecho cuando se trata de la comprensión de la
institucionalidad jurídica.La primera aplicación práctica de
los supuestos antes referidos es aquella que permite al
abogado, que pretende conocer el Derecho, que éste
no se reduce a la simple aprehensión de normas
jurídicas. Para lograr este propósito, el
abogado tiene, necesariamente, que referirse al contenido
de las normas jurídicas, que no es otro que vida
humana axiológicamente estimada. Por ello, la
interpretación jurídica no se contrae
solamente al conocimiento de las normas en cuanto estructuras formales, vacías de
contenido, sino a las conductas intersubjetivas,
debidamente valoradas, a partir de las normas
jurídicas.Las aplicaciones prácticas de esta nueva
concepción del Derecho son numerosas y trascendentes
en relación con la actividad desplegada por el
abogado. La teoría tridimensional nos muestra una
realidad, antes ignorada, como es la que el Derecho se
encuentra primariamente – más no únicamente –
en la vida humana social. Sin ella es inimaginable
referirnos al Derecho. Así, para decirlo
metafóricamente, si Caín no mata a Abel no
existirían conductas humanas que valorar y, por
consiguiente, que regular jurídicamente. Es, por
ello, que el Derecho se comprende a partir de la vida
humana social.Pero, no obstante lo expresado, la realidad
existencial, por sí misma, no es Derecho. Se hace
necesario que la vida humana sea valorada -por la comunidad,
por sus representantes o por los operadores del Derecho -,
es decir, se le debe otorgar un sentido valioso. La
normatividad jurídica, a partir de dicha
valoración, nos muestra cuáles conductas
humanas están jurídicamente permitidas y, por
consecuencia, son lícitas o, por el contrario,
cuáles están prohibidas, por lo que son
ilícitas. Para ello, como se ha apuntado, se
requiere de una previa valoración de las conductas
humanas intersubjetivas. La permisión se sustenta en
la justicia de las mismas.Toda conducta humana intersubjetiva es susceptible
de ser valorada y regulada. Para ello no es indispensable
la preexistencia de normas jurídicas que las
prescriban en uno u otro sentido. Basta que los operadores
de Derecho, abogados o jueces, y tal como se ha
señalado, apliquen el axioma jurídico
fundamental que postula que toda conducta que no
está expresamente prohibida por el ordenamiento
jurídico está jurídicamente permitida,
salvo que se atente contra el orden público o la
ética. De ahí que podamos
sostener que todo lo que está en la vida se halla en
el Derecho.- Aplicaciones
prácticas del tridimensionalismo - El sentido del
Derecho para la vida humana
El Derecho carecería de sentido si no existieran
seres humanos, libres, coexistenciales y temporales. Esta
especial consistencia ontológica del ser humano hace que
el Derecho sea una ineludible exigencia existencial, inscrita en
su naturaleza. Los seres humanos no pueden convivir dentro de la
sociedad si sus conductas intersubjetivas no están
reguladas según valores. Los valores otorgan un sentido a
la conducta, el mismo que se halla recogido por la normatividad
jurídica. El Derecho se encuentra, así,
ínsito en la estructura misma de cada persona
humana.
Sin reglas jurídicas el ser humano no
podría, dentro de la sociedad, cumplir con su "proyecto de vida"
y realizarse como persona. La humana convivencia requiere de
normas jurídicas reguladoras de sus conductas
intersubjetivas. La vida humana social, debidamente valorada,
permitirá a los seres humanos protegerse de los actos
lesivos, provenientes de los demás, en su tarea de
concretar en actos, conductas o comportamientos, su
decisión libre en cuanto "proyecto de vida". El Derecho
protege la libertad de cada uno al permitirle realizarse dentro
del marco del bien común o del interés social. Por
ello, se dice, que el Derecho es libertario.
Pero, simultáneamente, el Derecho prescribe sobre
cuáles son los límites en cuanto al ejercicio de la
libertad de cada uno de los miembros de la comunidad al
señalar que, en dicha actividad, no está permitido,
por injusto, dañar a los "otros". El primer y
genérico deber de toda persona en lo tocante a su
realización es, por consiguiente, no dañar al
prójimo en el ejercicio de la libertad. Es decir, se
prescribe lo que está jurídicamente
prohibido.
El sentido último del Derecho es proteger la
libertad que somos y la posibilidad de realizarnos en cuanto
tales al dar cumplimiento a nuestro personal
"proyecto de vida". Ello, respetando a los demás en el
ejercicio de sus respectivas libertades y en sintonía con
el bien común.
José Luis SILVA CUEVA
Acerca del Autor:
Abogado. Finalizando la Maestría en
Derecho Civil Empresarial en la Universidad Antenor Orrego,
Trujillo (Perú). Articulista desde 1996 de la
página Editorial en los Diarios Nuevo Norte y La Industria de
Trujillo. Colaborador del Diario El País de Madrid.
Colaborador de varios portales jurídicos como Vlex,
Monografías, Astrea y otros. Miembro del Estudio Silva
Cueva Abogados & Asociados.