Análisis de las cuestiones previas en detalle. Yo divido esto en 4 grandes bloques en vez de 3 como la mayoría de los interpretes nacionales y estos bloques están conformados de la siguiente manera;

1. Grupo conformado por el ordinal 1º.
2. Grupo conformado por los ordinales que van del 2º al 6º.
3. Grupo conformado por los ordinales 7º y 8º.
4. Grupo conformado por los ordinales del 9º al 11º.

El grupo Nº 1 esta conformado por 4 variantes, que son respectivamente; 1. Falta de jurisdicción. 2. Incompetencia. 3. Litispendencia. 4. Acumulación.

Vamos a ver como se opone esto.
1. La falta de jurisdicción, cuando el asunto sometido a proceso, cuando el asunto demandado no ha de ser resuelto por la jurisdicción por corresponder en su tramite a otra rama del poder publico, en particular a la administración. Esto nos obliga a pensar en lo que se denomina el conflicto jurisdiccional y el conflicto administrativo, en principio los tribunales están facultados para conocer de cualquier cosa porque ellos están dispuestos para resolver los conflictos aplicando la ley, pero hay determinados conflictos que son de la competencia administrativa y que por virtud de esa competencia no deben de ser invadidos por la jurisdicción, porque darían lugar a un vicio conocido como desviación de poder. La desviación de poder se da cuando una rama del poder publico invade o asume lo que son las funciones naturales de otra rama del poder publico. Así por Ej. El procedimiento administrativo constitutivo es aquel que esta regulado en la LOPA, cuando yo por Ej. Construyo un anexo en mi casa, pero tengo que pedir permiso, tengo que pedir una conformidad de uso, una constancia de habitabilidad, y esto lo consigo mediante los permisos administrativos constitutivos. Yo me dirijo a la administración solicitando est y la administración tiene que aplicar el procedimiento correspondiente y si no tiene uno especial tiene que aplicar el genérico de la LOPA. Que me dice cuales son los tramites que deben de llenar las solicitudes, cual es el lapso que me tiene que dar la administración y donde me dice mi del silencio administrativo porque en algunos casos es constitutivo. Entonces yo me voy a Ingeniería Municipal y digo yo quiero construir un anexo con estos planos firmados por un ingeniero, por un arquitecto. Yo no podría pedirle ese permiso a un juez porque él carece de jurisdicción. No es incompetente porque eso significaría que otro juez pudiera conocer de ello. Y resulta ser que ningún juez puede darle ese permiso en prima facie, porque si lo puedo hacer en vía recursiva, si yo me voy al recurso de carencia de la administración en donde la decisión del juez puede suplir la decisión de la administración que no se ha producido. Pero en primera instancia, en primer grado yo no me puedo dirigir ni ha ese juez, ni ha la Corte, ni a ningún juez de ninguna instancia de la república para pedir un permiso, ese permiso, porque este permiso configura un acto de actividad administrativa. Si ustedes recuerdan la definición de función administrativa de Brewer, se van a dar cuenta que la función administrativa puede ser cumplida por los órganos administrativos, por los órganos legislativos y por el órgano judicial. Pero no en este supuesto. Configuran actos de administración cumplidos por los órganos jurisdiccionales por Ej. Los de designación de un personal que es el ejemplo que da Brewer. Pero no la concesión de un permiso que es de la función propia de una autoridad municipal en materia de ingeniería. Si yo se lo propongo a un juez, el juez se va a encontrar en un caso que se llama defecto de jurisdicción o falta de jurisdicción, el asunto sometido a su juicio no es jurisdiccional, sino que es administrativo y este es el caso de librito que se da para explicar la falta de jurisdicción cuando el asunto corresponde decidirlo en la realidad es a la administración publica y no a la jurisdicción. Se dan casos hipotéticos en los cuales la falta de jurisdicción pudiera también ser planteado en el poder legislativo como seria si yo le pidiese al tribunal que me creara un precepto normativo aplicable en forma general, esto es extremadamente inusual, nunca se ha hecho, pero pudiera darse una falta de jurisdicción pero esta vez con relación al poder legislativo, porque la creación de leyes no incumbe al tribunal, sino que incumbe al legislativo.

También se da la falta de jurisdicción no ya al nivel del país, sino a nivel de estado a estado cuando se le propone a un juez de una determinada república la resolución de un asunto que de conformidad con las reglas de competencia procesal internacional le corresponde a otro juez de otro país, es decir, le corresponde al juez extranjero. Si yo le propongo a un juez Vzlano. resolver un conflicto que en realidad le corresponde conocer al juez Mexicano, ni ese juez, ni ningún otro juez de la república tendría jurisdicción para resolver ese conflicto. Por Ej. José y Miguel son mexicanos, viven en la ciudad de México y tienen un problema con un inmueble ubicado en esa ciudad, José decide demandar a Miguel en Vzla, no hay absolutamente ningún factor de conexión que permita enlazar esa controversia con la jurisdicción Vzlana. planteada así la demanda el problema es que ningún juez de la república podría resolver el asunto por carecer todos ellos de la jurisdicción para conocer de él, el conocimiento de ese asunto le corresponde al juez mexicano no a un juez Vzlano. Las reglas de competencia procesales Internacionales por razones técnicas y de programa yo no las doy, las van a ver el año que viene. Esto también atiende a una falta de jurisdicción. Todo esto atiende al 1 supuesto del ordinal 1º falta o defecto jurisdiccional, el cual ocurre cuando el asunto propuesto a decisión por el tribunal; A. Corresponda en su decisión a un Juez extranjero. B. Corresponda a otra rama del poder publico por tradición a la administración pública.

La competencia jurisdiccional es medida de la función jurisdiccional y la competencia administrativa es mesura de la función administrativa. Lo que no debemos es de confundir los dos tipos de competencia. Ahora bien cuando se habla de falta de jurisdicción es porque se le esta proponiendo a la rama jurisdiccional que conozca de un asunto que funcionalmente según la Constitución y la estructura de los sistema le corresponde conocer a otra rama del poder publico, le corresponde por Ej. A la administración. La respuesta que debe de dar el juez en ese caso, es de que no tengo jurisdicción par conocer de ese caso porque el asunto no es jurisdiccional sino administrativo, no puede aplicarse la jurisdicción para resolver ese conflicto de intereses porque según nuestro sistema de derecho positivo ese asunto no es jurisdiccional, sino que ese asunto es administrativo, por tanto no esta habilitada mi función como juez para actuar en ese caso, sino que esta habilitada es la función administrativa que no debo de ejercerla yo, sino que debe ejercerla otro funcionario publico. En materia de Inquilinato hay una conjugación de funciones por Ej. Los derechos de referencia inquilinarios los resuelve la dirección de inquilinato del ministerio de Industria y Comercio. Si a un juez le piden resolver un asunto de un derecho de preferencia él va a decir carezco de jurisdicción para resolver en este caso.

2. La Incompetencia. Ya aquí el asunto no es si la jurisdicción Vzlana puede o no puede operar respecto a un determinado asunto sometido a proceso por vía de una demanda. Sino que el problema es determinar si el juez ante quien se propuso la acción es el competente según las reglas legales para poder conocer de esta acción o no lo es. Aquí operan los 3 criterios clásicos de competencia; por el territorio, por la cuantía y la materia. Así las cosas si yo le propongo a un juez de familia la quiebra de un comerciante, la acción esta manifiestamente mal propuesta porque el juez de familia no tiene competencia por la materia para conocer de este asunto, razón por la cual no es un problema de falta de jurisdicción eso no lo puede resolver ni el congreso, ni ningún órgano ejecutivo, esta claro que la declaratoria de quiebra es una declaración judicial, en eso estamos claros no hay falta de jurisdicción, el problema es que se lo propuso a un juez incompetente por razón de la materia, lo que se debe de lograr en estos casos es que el conocimiento de ese asunto salga de las manos del juez de familia, para entrar en las manos del juez de comercio que es un juez mercantil.

La incompetencia se puede hacer valer entre otras vías mediante cuestiones previas, porque la incompetencia se puede hacer valer por 3 vías; A. Por cuestiones previas. B. Por una solicitud especifica en la cual yo ataco la competencia del juez. C. Por vía de recurso de apelación. Existen 3 formas para hacerla valer. Y existen oportunidades diversas para hacer valer esta incompetencia artículo 60 del CPC. Este artículo quiere decir que el juez que conozca de una causa en la cual él sepa que es incompetente por la materia o es incompetente por el territorio siempre y cuando en este último caso este involucrado el orden público o debe de intervenir el ministerio publico no hace falta que nadie le pida que él se declare incompetente, él lo puede hacer de oficio, lo cual no obsta para que las partes se lo pidan. Y se lo pueden pedir en cualquier grado y estado del proceso. La incompetencia por el valor es decir por la cuantía puede declararse también aun de oficio, es decir la puede hacer el juez de motus propio o pueden pedírselo las partes en cualquier momento del juicio en primera Instancia, es decir, no se admite en segunda, y la incompetencia por el territorio en todos los demás casos, es decir, donde no esta involucrado el orden publico, ni debe de intervenir el ministerio publico, puede oponerse solo como cuestión previa como se indica en el artículo 346. Entonces hay oportunidades diversas para alegar, declarar, u oponer la incompetencia según se trate de uno u otro caso, incompetencia por la materia y por el territorio en los casos del artículo. 47 del CPC, en cualquier grado e instancia del proceso. Y competencia por la cuantía solo en primera instancia y incompetencia por el territorio solo hasta el momento de cuestiones previas y solo como cuestiones previas. Para alegar esta incompetencia existen 3 vías; oponerla como cuestión previa, oponerla en cualquier momento del juicio mediante una solicitud presentada por escrito, en donde digo juez pido se declare incompetente por tal razón o puede oponerse también por vía de apelación. Como cuestión previa se puede oponer cualquier incompetencia y es la única vía admisible para oponer la incompetencia por el territorio en los casos en donde no hay interés del orden publico y en los casos en donde no deba de intervenir el ministerio publico.

3 y 4. Los otros dos supuestos de aplicación del ordinal 1º se dan cuando hay dos juicios idénticos, y eso se llama técnicamente litis pendencia y hay que extinguir alguno de ellos, entonces usted puede acudir a la cuestión previa oponiéndola en el proceso en el cual deba de extinguirse el asunto, pidiendo al juez que comparando los autos con copias certificadas del otro proceso que usted le va a traer, y le va a decir este juicio es idéntico a uno que ya esta en curso en el cual se previno, razón por la cual solicito que se extinga el proceso y eso lo hago entre otras maneras por vía de cuestión previa. Este juicio es litispendente a otro exactamente igual en el que cito primero, pido en consecuencia que e proceda a extinguir esta causa. Y el 4 supuesto de aplicación es cuando yo le demuestro al tribunal que él debe de declinar el conocimiento de la causa en otro tribunal para que se acumule por ser conexo a aquel, por ser accesorio a aquel o por ser contenido en el otro proceso. En estos casos como la acumulación esta direccionada se debe de proponer las cuestiones previas en el tribunal de la causa que deba acumularse a otra, para que este tribunal se desprenda de la causa y se la pase al tribunal que deba de acumular las dos. Entonces opondré la cuestión previa en el tribunal de la causa accesoria para que él decline la competencia en el tribunal de la causa principal. Opondré la cuestión previa en el tribunal de la causa contenida para que decline la competencia en el tribunal de la causa continente u opondré la cuestión previa en el tribunal de la causa conexa que no previno para que decline su competencia en el tribunal de la causa conexa en donde se cito primero, produciendo, motivando la figura de la acumulación.

Estos son los cuatro supuestos en los cuales puede utilizarse la cuestión previa, los cuatro están conectados por referirse a supuestos procesales básicos. Aquí solo hay o defecto de jurisdicción o problemas de errónea competencia, bien porque se planteo mal la demanda desde un principio caso de incompetencia por el territorio, la cuantía o la materia o bien porque bien planteada la acción esta deba de extinguirse por litis pendencia o deba de acumularse a otro juicio por razones de conexidad, continencia o accesoriedad todas las cuales vimos en su oportunidad con lujo de detalles.

Caracas, 221.05 2002.

EL Prof. Cabrera me aporto su criterio particular acerca de la supresión de partes en el proceso por vía de reforma de la demanda, el criterio que el sostiene en el proyecto que presento a la Corte, es que en virtud de las dudas teóricas que pudieran surgir por la condición de las partes extraídas de la litis por vía de reforma, que podría crear las dudas acerca de un desistimiento implícito, él propone que no es admisible una reforma que suprima partes, porque lo que tiene es obligarse la persona si quiere hacer eso, no es reformando la demanda, sino desistir del sujeto demandado. Y lo va a tener que hacer por acto expreso, no tácito que es mucho más lógico y coherente. Existe por lo tanto un criterio muy especifico en cuanto a la reforma que prohibe la reducción subjetiva de partes demandadas por vía de reforma, ya que solamente podría ser por intermedio de un desistimiento expreso de la acción o del procedimiento.

En la clase pasada examinamos el primer grupo de las cuestiones previas, es decir los problemas de defectos de jurisdicción competencia, acumulación necesaria o litis pendencia.

2º Grupo conformado por los ordinales que van del 2º al 6º.

Son 5 ordinales que se refieren a problemas bien de la representación, bien de la capacidad procesal, bien en condiciones para el ejercicio de la acción, o bien de la estructura de la demanda misma, son un grupo particular porque son cuestiones previas que admiten subsanación.

El ordinal 2º del artículo 346 del CPC, se refiere a la legitima de la persona del actor por carecer de capacidad necesaria para actuar en juicio, para comparecer en juicio. Y esta palabra ilegitimidad que encabeza la redacción de este ordinal la vamos a encontrar en los ordinales 3º y 4º. Se supone que todo sujeto de derecho cuando interactua con otro esta ostentando una condición o cualidad especifica, es decir, un conjunto de hechos que lo hacen significativamente distinto, bien en individuo, bien en clase de otros tantos, es decir por Ej. Nosotros pudiéramos distinguir entre venezolanos y extranjeros, viendo sobre la base de una cualidad, la nacionalidad, es decir, estamos hablando de una vestidura especifica que se le da a un sujeto o grupos de sujetos y que tiene relevancia jurídica. Esa ilegitimidad por lo que se refiere a estos puntos en especifico, se refieren a problemas de capacidad o de representatividad y es importante distinguir de esta ilegitimidad que se traduce en una incapacidad o en una falta de representación de otros tipos de ilegitimidad que se refieren a capacidades, más que a capacidades a cualidades.

En el ordinal 2º tenemos que diferenciar la parte misma que es la que pretende, la que ejerce presión de quien la representa, la asiste o en definitiva le presta el jus postulandi, aquí estamos hablando de los problemas de la parte en sí, y no de su representante o ascendente, el problema es quien demanda, esa persona que esta ejerciendo la acción tiene una cualidad defectuosa que no le permite comparecer en juicio por si mismo. Esta cualidad se refleja, deviene de que el sujeto sea o no sea capaz de gestionar sus derechos e intereses en nombre propio ante la jurisdicción, y esto esta íntimamente relacionado con un concepto que se llama Capacidad procesal o Capacidad procesal para obrar, o como se le dice en latín Legitimacio al processo, legitimación para o en el proceso, esto se ha traducido ordinariamente en Vzla como la exclusión de condiciones negativas en la parte actora como seria la minoridad, la inhabilidad o las interdicciones, es decir, será capaz para actuar en juicio todo sujeto en tanto no sea menor de edad, no este inhabilitado o no este entredicho. Si estuviere inhabilitado o si estuviere entredicho o si fuere menor de edad. La capacidad de ejercicio esta disminuida, pero no eliminada razón por la cual se complementa la personalidad jurídica y no se la sustituye. El menor no actúa por sí, por él actúa quien ejerce la patria potestad, el entredicho no actúa por si actúa por él el tutor, pero por el inhábil actúa complementando su personalidad jurídica el curador y una concesión muy simple, en estos tres casos el menor, el entredicho y el inhábil, el problema es ellos si pueden estar en el juicio, lo que pasa es que no pueden estar por si mismos, tienen que estar bajo la representación de un sujeto o con la complementación de su capacidad de ejercicio, específicamente llamada en el proceso capacidad procesal a través de la figura del curador. Esto es bien importante, sobre todo cuando ustedes se vallan a sumergir en materia de derecho de menores, porque muchas veces se cree o se incurre en el error de pensar que cuando se esta ejercitando judicialmente derechos que son de los menores, las partes son los padres y eso no es así. Si yo soy menor de edad, y mi papa no me pasa alimentos, yo no puedo demandarlo por mí mismo por que yo soy menor de edad, y por lo tanto soy incapaz procesalmente para actuar yo solo, en este caso lo haría la mamá, pero la parte es el menor. Muchas personas piensan que en estos casos la demanda la efectúa los padres o curadores o tutores y eso no es así. La parte es el menor o el entredicho o el inhabilitado, la parte es el titular del derecho que esta reclamando protección jurídica, el problema es que ese sujeto va ha actuar por intermedio de otro en una esfera de representación muy especial, totalmente distinta a la representación a la que vamos a atacar en el ordinal 3º, que es la incapacidad del apoderado, que también es un representante de la parte, pero un representante totalmente distinto. Yo como padre de mi hijo soy su representante legal, mi abogado como representante mío es mi representante convencional, y son posiciones totalmente distintas.

Cuando estamos hablando del ordinal 2º del artículo. 346 del CPC, estamos hablando de una parte incapaz que no puede obrar por si, y cuya capacidad para poder complementarse necesita de la presencia de otro sujeto, bien supliendo enteramente la parte, bien actuando conjuntamente con esta para complementar su capacidad en caso de minoridad, interdicción, debilidad. Este ordinal pretende controlar el ejercicio de la acción por quien no tiene capacidad ara hacerlo por si mismo, la consecuencia de la declaratoria con lugar de esta cuestión previa, es que se tiene que complementar o sustituir a la persona que esta ejerciendo la acción por la vía de la presencia del representante legal, del tutor o del curador. El hecho de que para corregir las circunstancias de la incapacidad procesal se acuda a un representante, no significa que esto esta en el mismo plano en el ordinal 3º que es la incapacidad del representante convencional del actor es otro totalmente distinto.

El ordinal 3º del artículo 346, que es un problema de ilegitimidad por lo tanto tenemos que revisar la cualidad de un sujeto, pero ya no es la cualidad de la parte en sí, sino de un representante de esta y no un representante legal, sino un representante convencional elegido por ella misma. La ley en este ordinal 3º dispone de 4 situaciones en las cuales en 1 de ellas, no hay una verdadera representación y en las otras hay una representación defectuosa. La ley contempla 4 casos en los cuales la persona que actúa en nombre de otro no por representación legal, sino por una representación distinta lo hace fuera del ámbito legal, estos casos son; Aquel que se aparece como representante de la parte actora sin tener el poder, es decir, sin tener ningún tipo de representación, como seria el caso clásico del gestor de negocios que es un mandato sin representación. Aquel que tiene un poder, pero que es un poder insuficiente para actuar en el juicio, el que tiene un poder que no esta otorgado en forma legal. Aquel que si es un representante legalmente constituido pero que la persona que esta representando a la parte es incapaz ella misma para ejercer poderes en nombre de otro.

1. Es la incapacidad del representante del actor para ejercer poderes en juicio, esto puede ocurrir por varias circunstancias; Porque la persona no tenga Ius postulandi, simplemente porque no sea abogado, para poder ejercer el abogamiento por otra persona la ley, específicamente la ley de abogados me exige que tenga un titulo otorgado por una universidad y que ese titulo haya sido registrado y que además haya sido inscrito en un colegio de abogados, y aparte una inscripción posterior en un instituto de previsión que es el impreabogado. Si yo no soy un sujeto que conjugue a un mismo tiempo esas tres condiciones yo no puedo ejercer poderes en un juicio, pueda ser que conjugándolas tampoco pueda hacerlo, porque yo este inhabilitado para ejercer bien por una decisión disciplinaria o bien por una razón de otra naturaleza, como seria por Ej. Prof. De la universidad a dedicación exclusiva, lo cual bloquearía mi ejercicio privado de la profesión. En cualquiera de estos casos yo tengo un poder del actor, pero mi poder no puede ser ejercido por mí, porque o yo no soy abogado o no estoy en el libre ejercicio de la profesión, esto es un problema también de capacidad, pero no de capacidad procesal de la parte actora, sino de la capacidad para ejercer poderes de quien aparece como representante convencional del actor, esta es una circunstancia totalmente distinta.

2. Quien aparezca como representante del actor no lo sea por no tener el poder, es formalidad necesaria e indispensable para actuar por otro en representación convencional dentro de un juicio el tener el poder, sino tengo el poder estoy en una condición anormal, atípica, anómala que afecta la posibilidad de continuidad del proceso, es decir, si yo llego y voy a demandar a Mirna en nombre de María, lo que ocurre y María jamas me a otorgado poder, que es lo que ocurre, aparece como si ella lo hubiere hecho, pero en realidad esto no es más que una simulación de esa condición, María puede ser que ni conozca que yo intente una demanda en su nombre. En materia sustantiva se conoce como gestión de negocios y no tiene ningún inconveniente si ella lo ratifica a posteriori, pero en materia procesal la cuestión adquiere una significación mayor, porque en realidad la acción no la estoy ejerciendo yo, sino que la esta ejerciendo supuestamente María y lo que ocurre es que de esa acción puede derivarse responsabilidades, por eso es que la ley controla ampliamente esta circunstancia y me dice que cada persona que aparezca como supuesto representante convencional de otra debe de demostrar la condición mediante la exhibición de un poder y además de un poder regularmente otorgado como vamos a ver a posteriori, que ocurre si efectivamente yo no soy representante de María he intente esa demanda porque me provoco, porque me pareció una oportunidad de negocio importante, que la ley debería no reconocer ningún efecto a esa demanda, sin embargo en una situación un tanto singular del CPC y de la legislación en general, se dispone que se le puede consultar a María si ella quiere que efectivamente esta acción se tome como intentada y ella puede a posteriori convalidar y ratificar todas las actuaciones que yo he hecho como si efectivamente las hubiera hecho siendo su apoderado, pero es importante saber que si no tengo poder en realidad quien a actuado unilateralmente soy yo como abogado, y no la parte. Esto se conecta con ciertos casos en los cuales la ley autoriza a que otro actúe en nombre de otra sin poder, en una esfera de representación totalmente distinta la ley dice que puede aparecer en juicio como actores sin poder el condómino por lo que se refiere a sus propietarios por asuntos de la comunidad y el coheredero por asuntos de sus otros coherederos, por los asuntos que se refieren a la herencia en sí, por Ej. Yo tengo un terreno en copropiedad con Pedro, Juan y María, nosotros 4 somos los dueños de ese terreno, es necesario intentar una acción para proteger nuestra propiedad y yo en ese momento no consigo a los otros propietarios, yo no estoy supeditado a conseguirlos para defender el derecho del terreno, yo podría otorgarle el poder a Carlos en nombre de los otros 3, y ese poder seria perfectamente valido a menos que ellos lo atacaran, el problema es que yo me estoy convirtiendo en actor en nombre de otra persona y la representación de Carlos seria perfecta. No tiene nada que ver con el ordinal 3º, el problema de este ordinal es que si Carlos tiene o no tiene poder, él si no tiene poder y actúa en nombre de nosotros es el problema que estamos planteando, pero el único caso en que alguien puede actuar por otro sin poder, no es un caso de representación convencional es decir la que le puede dar un abogado. Sino en un caso en donde se esta planteando un supuesto de codemandantes, de copartes desde un principio porque esa persona esta autorizada por mí porque soy coheredero o condómino en el caso. El ordinal 3º se refiere a los problemas del apoderado de quien aparece como representante convencional de la parte actora, bien porque no tiene poder, porque no tiene capacidad para ejercerlo o porque puede estar mal otorgado o porque el poder es insuficiente. Y esto no tiene nada que ver con los supuestos en que la ley autoriza a un sujeto para que como parte actora represente a otro aunque no tenga poder de estos, yo podría actuar en nombre de María, de Pedro, y de Juan y otorgarle un poder a otra persona para que actuara en el juicio y ese poder estaría bien o podría yo mismo hacerlo porque soy abogado, pero si después aparece Pedro es que yo no te autorice para ello, eso es un problema distinto y no se controla por esta cuestión previa, porque este ordinal 3º lo que controla son los problemas de incapacidad del representante convencional y no del representante legal, son una cosa totalmente diversa.

3. La persona que aparece como representante del actor no tiene problemas de capacidad para ejercer poderes, si tiene poder para actuar, pero el problema es que el poder es defectuoso. Un poder es defectuoso cuando no cumple con las formalidades exigidas por el CPC para surtir efectos en el juicio. Y tenemos que examinar para ello cuales son esas formalidades y están son que el poder debe de ser otorgado en forma publica o autentica artículos 150 y siguientes del CPC. Lo que ocurre con esto es que nos conecta directamente con el problema de la constitución de los documentos y esto tiene que ver con la figura base. Otorgar un documento es suscribir, construir un titulo que prueba el hecho de la existencia de un contrato, ese otorgamiento es muy importante. El otorgamiento de un documento que se traduce en efectiva cuenta en la sustitución del mismo y que con la suscripción yo reconozco la autoría de ese texto y asumo todos los compromisos obligacionales que de el se puedan derivar, ese otorgamiento se puede hacer por diversas maneras, de manera privada en donde las dos partes firman el documento y se someten a lo establecido por él sin la intervención de nadie más, claro este papel surte efecto entre las partes en tanto y en cuanto nosotros reconozcamos que las firmas que están en ese documento son nuestras, porque podría negar la firma y le estaría restando validez al documento, para poder hacerlo valer ustedes tendrían que demostrar fehacientemente de que la firma que esta allí es la mía. Para poder subsanar estas dificultades de la cualidad probatoria del instrumento, la ley ha instituido modalidades de otorgamiento que dan más seguridad a las partes y en particular se distinguen un otorgamiento autentico y un otorgamiento publico, de ellos el máximo grado de valor probatorio que puede tener un documento es el otorgamiento publico es decir cuando un funcionario construye el documento casi en forma integra afectado a su vez por una condición de publicidad que se llama publicidad registral. Lamentablemente nuestro sistema de derecho notarial, registral no dispone que los funcionarios que tengan capacidad para otorgar públicamente documentos sean los que los construyan como en otros países. La característica típica de la autenticación son fecha cierta, firma cierta y reconocimiento de contexto, esto significa que si un documento es otorgado por las reglas de la autenticidad, ninguna persona salvo que recurra a un mecanismo excepcional que se llama la tacha de documentos, puedo objetar que la fecha del documento es la que aparece allí, que el contenido del documento es el que aparece allí y que la firma que aparece en ese documento son las que aparecen allí. La función del notario es darle autenticidad a los documentos suscritos por las partes, y va a dar fe de que ese documento fue otorgado en su presencia, y a los cuales él identifico plenamente, y además da fe del contenido del documento, pero ese documento notariado hace fe entre ellos e inclusive hasta cierto grado entre terceros, pero un grado bien pequeño. Hay diferencias entre el documente que se otorga ante el funcionario que puede dar autenticidad que puede ser un juez o puede ser un notario o puede ser el secretario de un tribunal, al documento que se le lleva después para el reconocimiento, a pesar de que el Código Civil los llama igualito, documentos autenticados. Para efectos pragmáticos los poderes para utilización judicial deben ser otorgados ante registrador, notario o secretario, otorgados significa que deben de ser presentados y subscriptos delante de él, no deben ser otorgados previamente y llevados después para reconocimiento del contenido porque así no sirve. No es igual un documento que se otorga en forma autentica y otro que se reconoce a posterior porque no es igual, el notario no puede dar fe de lo mismo, porque en un acta el notario dice est documento me lo trajeron sin firmar y yo identifique a las personas que firmaron ante mi, en cambio cuando se lo traen firmado él no puede decir que ante él lo firmaron, puede decir que esas personas que trajeron un documento ya firmado dijeron que era de ellos, pero efectivamente a él no le consta que fueron ellos quienes lo firmaron, le consta que ellos vinieron a reconocer su firma después. Por eso es que para poderes el proceso civil exige que el documento se otorgue ante el funcionario y no se lo reconozca a posteriori ante el funcionario. Ahora bien estas no son las únicas eventualidades existentes o perjuicios que puede tener un poder que lo hagan ilegalmente otorgado a los efectos de una cuestión previa, los poderes pueden tener n cantidad de vicios además de estos que hemos señalado, es decir, que debe de ser otorgado en forma legal. Particularmente defectuosos son los poderes que quienes los otorgan son personas jurídicas porque la mayoría de los abogados no saben redactar un poder, y esto se da particularmente en el caso de las personas jurídicas, porque las personas jurídicas son ficción, son en verdad personas morales y por tanto ellas no existen como tales y actúan por obra de seres humanos que tienen potestades en la medida en que esa asamblea, esa persona societaria se las de. Hay que ver lo que las normas fundamentales y rectoras de la personal jurídica me disponga, nosotros hacemos y compañía y en los estatutos dice que el representante legal es su presidente y este es Rosendo, vale decir que el único que esta validado para obligarse en nombre de la empresa es él, si yo como socio contrato con otra empresa esa contratación es defectuosa, porque no fue esta compañía la que actúo porque yo no soy representante legal de ella, porque el representante legal es Rosendo. La asamblea hace un acto de designación en Rosendo de representante legal y lo nombra, si esta empresa tiene que concederle un poder a un abogado para que actúe en juicio, el poder lo tiene que otorgar Rosendo en su carácter de representante legal de la empresa, y para ello le tenemos que consignar los estatutos de la compañía y el acta de la asamblea, por lo tanto en el poder tiene que estar contemplado la imposición estatutaria que establece el nombramiento legal para el presidente y debe de aparecer el acto mediante el cual se instituye al señor Rosendo como representante legal de la empresa y esas 2 cosas tiene que estar en el poder, si allí no esta esas dos cosas, allí no hay representación y el poder esta otorgado mal, y a esto también se le puede oponer cuestiones previas. Puede pasar de que yo como abogado soy muy diligente y puede ser que yo lleve los documentos que prueban esto, pero el notario no dejo la nota de constatación de los documentos que yo lleve y si no esta en la nota no esta en el poder, aunque el poder lo diga. El poder puede estar perfecto pero para que ese poder este perfectamente constituido, yo tengo que verificar que el notario deje constancia de los documentos que dan fe del carácter de representante legal y los estatutos de la compañía y las actas de la asamblea. Artículo 155 del CPC.

4. El poder en si mismo no alcanza para poder hacer lo que esta tratando de realizar el apoderado, por ej. Yo le di poder a María para que administrara mi empresa, pero ella no tiene poder judicial, María se dio cuenta de que un deudor me debía y ella pretende demandarlo y resulta que la contraparte le dice que el poder que ella tiene es de administración sin capacidad judicial y tu las estas ejerciendo por lo tanto tu a estos efectos tu poder es insuficiente. Por consiguiente existe un poder legalmente constituido solo que no alcanza para este fin. También se van a dar que teniendo poder judicial este no alcanza para ciertas facultades las cuales para poder efectuarlas se requiere de poder expreso para ello.

El ordinal 4º del artículo 346.

La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye. Las cuestiones previas son mecanismos de depuración y de control del ejercicio de la acción, es decir, se supone que el actor o tiene defectos en si o tiene defectos en el ejercicio de la acción que son censurables por el demandado de manera tal que hay que corregirlos, aquí el defecto no es una incapacidad del actor, ni es del representante, ni es de competencia. Sino que es producto de un error en el acto constitutivo de la relación procesal de contradicción, porque en realidad no se ha citado al demandado, este es el verdadero supuesto del ordinal 4º, si nosotros citamos a Pedro Pérez como representante de la empresa Madosa que es la demandada en el juicio y resulta ser que él no es el representante de esta compañía, en resumidas cuentas la empresa no esta citada, y allí hay un defecto técnico estructural porque si no esta citada no hay emplazamiento, y si no hay emplazamiento no hay cuestiones previas. Cuando ustedes vallan a demandar y vallan a citar a personas distintas a la misma demandada, pónganse el caso de que van a citar a una persona natural pero no en su persona sino en la persona de su apoderado o van a citar a una persona jurídica y tienen que verificar quien es el representante legal, ustedes tienen que comprobar a priori que la persona que están citando tiene la representatividad de la persona demandada. Yo para citar a x persona en la persona de su apoderado lo primero que tengo que verificar; A. Que sea el apoderado. B. Que este tenga un poder judicial. C. Que el poder tiene la facultad de darse por citado. Tienen que darse estas 3 circunstancias al mismo tiempo.

Pero esto particularmente se da cuando se esta citando a personas jurídicas. Y esta norma esta diseñada para aquella citación que fue hecha en la persona de un supuesto representante, de un falso representante que ya no esta en tal carácter, mi conclusión es que no se ha citado al demandado porque si cite a quien ya no es el representante legal, no cite a la empresa, y si cite a quien no es apoderado, tampoco cite a la persona jurídica demandada, si no he citado el emplazamiento no se ha abierto y si no se ha abierto no se puede oponer cuestiones previas, sin embargo la ley dispone que si, y dice que esta cuestión previa del ordinal 4º la puede oponer tanto el citado erróneamente, que en realidad no es parte, porque la pretensión no se plantea contra él, también es un error de la Legitimación a la causa, así que él no tiene vela en este entierro, solo por el hecho de que se cito a una persona distinta en su persona por error, pero dice que él puede oponer cuestiones previas o la puede oponer el verdadero demandado a través de su verdadero representante. Esto es bien complicado porque si la opone el no representante que fue citado por error, el se va a salir de todas maneras del paquete. Pero si la opone el propio demandado que no ha sido citado, se va a plantear un problema muy singular, ¿van a oponer cuestiones previas para reponer? O ¿tienen que oponer todas las cuestiones previas a que haya lugar? Supongamos el caso de una empresa yo cite a la compañía en la persona de María ella firmo eso, pero ella no tiene nada que hacer con relación al juicio, ella quiere que la empresa quede confesa y nunca informa a la empresa, pero se entera por otra vía y se presenta al tribunal y dice aquí estoy yo y no he sido citado, pero resulta que hay un emplazamiento corriendo para mi empresa y yo vengo a oponer la cuestión previa del ordinal 4º, ¿tengo que oponer nada más la del 4º, esperar a que se declare con lugar y que se reponga al estado de citación para un nuevo emplazamiento o debo de oponer todas las cuestiones previas de una sola vez? Como van a oponer todas las cuestiones previas de una sola vez cuando no se le dio derecho a la defensa, porque el emplazamiento se comienza a contar a partir de su citación y su citación verdadera es desde el momento en que ella apareció en el juicio, le esta limitando el derecho a la defensa, 2ª hipótesis de Marquez Añez no privación del ejercicio de un derecho defensivo, sino disminución de las posibilidades para ejercerlo. Si la empresa se entera de ello el día 19 de que el emplazamiento estaba corriendo, entonces ella simplemente por un error del actor se le va a disminuir su emplazamiento a 1 día, cuando en realidad su empresa no esta citada. La lógica dice en estos casos que se deje sin efecto todo esto y que citar a la empresa o tenerla por citada a partir de allí y contar el verdadero emplazamiento con su correspondiente lapso que es lo que la ley le garantiza. Mi respuesta en estos casos es siempre la misma se tiene que reponer al estado de citación.

Mi tesis y la que he visto en este caso, es que los tribunales reponen al estado de que el emplazamiento se tenga como iniciándose y admiten la oposición de nuevas cuestiones previas porque efectivamente en ese momento cuando se subsane el error de la citación es cuando realmente a sido citada la parte demandada y es cuando verdaderamente nace el emplazamiento y se toma en emplazamiento anterior como un seudo emplazamiento que nunca debió de existir y se le da la oportunidad nuevamente de poder oponer cuestiones previas.

Caracas 25 .05.2002.

Nos corresponde estudiar para culminar con este 2º grupo de cuestiones previas los ordinales 5º y 6º del artículo 346 del CPC.

El ordinal 5º del artículo 346, se refiere a una condición para el ejercicio de la acción que es conocida en latín como cautio judicatum solvi y tiene que ver con la teoría de responsabilidad derivadas del proceso, si bien es cierto que para poder sostener los derechos el modelo de estado le ha dado a los justiciables la posibilidad de que tuvieran un proceso, no es menos cierto que este acceso a la jurisdicción, este acceso al poder jurisdiccional puede generar responsabilidades de cierta importancia, porque no es solo un problema de perder o ganar, supongamos yo les preste a ustedes 1 millón de Bs. Hace 3 años y deberían de habérmelos pagado hace 2 años, han pasado estos 2 años y yo he intentado cobrarle a ustedes esa deuda de manera extrajudicial y al no poder lograr esto yo no puedo ir a la casa de ustedes a ejecutarlos privadamente, ni a apoderarme de dinero que ustedes tengan, sino que tengo que acudir a un mecanismo jurisdiccional. Los 2 años de retardo ha generado un retardo de mora que yo puedo cobrar también, y puedo pedir la indexación judicial del crédito de modo tal que cuando se valla a pagar por sentencia condenatoria que yo espero obtener esta deuda y el valor se corrija de tal manera que lo que me den signifique lo que hace 2 años implicaba 1 millón de Bs. Pero incluso conjuntando esta circunstancia como son la mora y la indexación de yo ganar el proceso y condenar a la otra parte a pagar una suma de dinero, todavía el derecho que yo estoy reclamando no se me esta restituyendo íntegramente, porque a ese derecho indexado y complementado con los daños y perjuicios moratorios, todavía había que restarle la inversión económica que yo tuve que hacer para recuperar judicialmente ese crédito, es decir, a eso se le tendría que restar aranceles, cartillas, papeles, abogados, entre otros rublos lícitos. Esto significa que si yo voy a obtener la tutela jurídica de mi derecho pero voy a obtener un derecho disminuido en su significación económica. Aunque la deuda se corrija y se complemente con los intereses moratorios, todavía eso seria la versión integral de la deuda, pero a eso hay que restarle lo que yo tuve que gastarle en su cobro judicial, voy a obtener un derecho ciertamente disminuido y la ley no esta dispuesta para que yo salga perdiendo cuando el proceso para mí es una salida realmente forzosa, recordemos la teoría del interés procesal ese es el caso clásico de que tengo interés porque no tengo ninguna otra vía jurídica para poder conseguir el pago de esa deuda, entonces la solución ideada por el sistema para garantizar que cuando se declare un derecho este se declare en forma integra y de paso restringir limitar o disminuir lo que se llama la litigiosidad es decir el que la gente valla al proceso en forma abusiva, que valla por cosas infundadas, que valla ante la menor situación de conflicto cuando pudiera utilizar otras vías alternas. Se a buscado evitar estas dos cosas, evitar la disminución significativa del derecho y evitar el aumento de litigiosidad mediante un mecanismo procesal que se llama las costas procesales que son una de las variantes de la responsabilidad derivada del proceso. Las costas son de esta manera una condena pecuniaria de base legal que se impone a alguna de las artes con la finalidad de en el caso concreto, en cada proceso concreto se imponen costas con el fin de restituir la integridad del derecho que ha sido reclamado por vía judicial. Y en el plano genérico la amenaza de imposición de costas constituye de alguna manera un freno al abuso de la jurisdicción, es decir, al acudir a la jurisdicción sin razón, sin necesidad, estas costas significan un pago pecuniario, significan un pago en dinero, en general significan una condena. En el sistema de costas Vzlano. Se señala que esta integrado por 2 rubros, por dos ramas, el 1. Es todo lo que tiene que ver con costos directos del proceso, todo aquel gasto que usted haya hecho directamente para obtener la solución jurisdiccional del derecho que usted puede demostrar y que sea legitimo y el 2. Rubro que se llama honorarios profesionales de abogados, los cuales de ordinario se constituyen hasta el 30% de la cantidad demandada salvo en materia de intimación que alcanzan únicamente un tope de 25%. Con esto quiero significar si yo los demando a usted para que me paguen 1 millón de Bs. Yo puedo terminar pagando en costas a ustedes por sobre 300 mil Bs. Porque las costas se imponen de acuerdo a dos sistemas, uno u otro no se pueden combinar por lo general, uno es el denominado sistema subjetivo de costas en el cual se le impondrán estas a aquel que según el juez no tuvo motivos racionales para litigar, es decir, allí va haber un criterio subjetivo, valorativo, apreciativo del juez cuando encuentre que una persona a perdido en el proceso y él examinara la condición de ese perdidoso y dira en realidad la situación de este perdidoso era dudosa, no tenia motivos para litigar porque la situación no estaba clara desde un principio o este litigante nunca tuvo razón para sostener una pretensión contraria a la que le fue demandada y por consiguiente por no tener motivos para litigar entonces lo voy a condenar a esas costas. Este sistema evidentemente tiene la ventaja de la justicia, pero la debilidad absoluta de la subjetiva, porque van a depender siempre de una estimación o de una apreciación del juez. Para corregir estos defectos ha surgido el sistema objetivo de costas que dice quien pierde paga, razón por la cual dado el caso de que una parte resulte totalmente vencida en el proceso o en una incidencia esa parte totalmente vencida deberá pagar las costas que se le impondrán en forma automática y por mandato directo de la ley. Es la ley procesal la que dispone que cuando una parte pierde absolutamente en una incidencia en el proceso esa parte deberá ser necesariamente sancionada condenada adicionalmente con las costas del proceso, evidentemente entonces que toda parte litigante corre entre otros riesgos procesales el riesgo de ser condenada alguna vez en costas y vamos a enlazar esto con el problema de cuestión previa que estamos hablando hoy, dice el ordinal 5º. La falta de caución o fianza necesarias para proceder al juicio. Lo que ocurre es que la ley esta disponiendo en este caso en particular en los cuales hay ciertos supuestos en donde el demandante debería afianzar a su demandado para asegurarle que en caso dado de que el demandante pierda el demandado tenga de donde cobrar las costas, la regla es que nadie debe de afianzar para demandar, la excepción es la que regula esta cuestión previa y se da en aquellos casos de demandantes no domiciliados en Vzla. Y que no tengan bienes en el país para responder en caso de alguna condenatoria. Aquí la ley lo que esta diciendo es que cualquiera tiene derecho a acudir a los órganos de la jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses, porque eso lo dice la constitución, pero al acudir al proceso siempre hay la eventualidad y el riesgo de que se pueda perder en forma total y que por lo tanto se le impongan costas y deban cancelarlas. Si estamos hablando de personas domiciliadas en Vzla y con bienes en el país, pues simplemente no tengo que pedirle nada, la excepción es cuando un demandante en Vzla no vive en el país y a su vez no tiene bienes de fortuna en el país con los cuales él pueda garantizar el pago de las costas procesales que se deberían por esa acción. Entonces si un demandante no domiciliado en Vzla y que no tiene bienes en el país plantea una acción y no cauciona para asegurarle a su demandado en dado caso de que pierda, no se valla con la cabuya en la pata, porque no tiene bienes de fortuna en el país, sin tener las posibilidades de cobrarle las costas, pues entonces para eso esta dispuesta esa obligación que se llama la cautio judicatum solvi, si esa obligación no se cumple, no se abra cumplido a su vez con una de las condiciones para el ejercicio de la acción y el demandado podrá objetar esa falta de cumplimiento de esa caución por vía de cuestión previa. Siempre debe caucionarse cuando se trata de demandante no domiciliado en Vzla y sin bienes de fortuna en el país. Eso lo dice el artículo 36 del Código Civil. Esta norma ha dado lugar a muchas confusiones en Vzla porque pareciera que todo demandante extranjero ya de por si debe de caucionar y eso no es cierto, porque pueden haber personas naturales o sociedades domiciliadas en el extranjero que tengan bienes en el país y que no tengan que caucionar, pueden haber demandantes personas naturales extranjeras que vivan en Vzla y por ese simple hecho no tienen que caucionar y allí esta la primera rama de errores frecuentes en este artículo. Y la segunda es por lo general se le exige caución a estos demandantes no residentes en Vzla cuando no tienen bienes inmuebles en Vzla porque son los más fáciles de determinar que existen porque están sometidos a publicidad registral, pero tengo que aclararles que el artículo 36 del Código Civil no distingue entre bienes muebles o bienes inmuebles, razón por la cual el señor podría tener simplemente dinero o joyas consigo o cualquier otro bien mueble que no deba registrarse y el podría exhibirlos en el tribunal mediante un balance personal y demostrar que si tiene bienes con los cuales responder, sin embargo la práctica se ha hecho de manera tal, que cuando no tiene inmuebles se le pide este caucionamiento que no es en lo más mínimo correcto porque el Código Civil lo único que señala es que caucionara el demandante no domiciliado en Vzla. Que no tenga bienes que responder sea cual sea la naturaleza de los bienes, sean muebles o inmuebles. Hay casos en que a Vzlanos se le va a pedir caución, por Ej. una persona que se fue a estudiar al extranjero y se quedo a vivir fuera y viene a demandar a una persona aquí porque de alguna manera sigue teniendo negocios en Vzla esa persona cuando demanda en Vzla si no dejo bienes en el país es una persona que no tiene domicilio en Vzla, aunque sea Vzlano y si no tiene bienes con que responder siendo Vzlano deberá de caucionar. La nacionalidad no es el factor que determina la necesidad de la caución sino el domicilio en el país o fuera de él, esa caución la fija el juez, y el juez la debe de fijar tomando en cuenta el rango de las costas. La corte ha explicado que las costas se calculan sobre lo concretamente demandado es decir sobre el monto de la pretensión, no sobre el monto de la cuantía. Las costas no forman parte de la pretensión y ese es un error muy grave, que les pido que no cometan nunca, la mayoría de los abogados cuando terminan la demanda y dicen; pido que el demandado sea condenado al pago de las costas procesales dando por sentado que él va a ganar el proceso. Esto es un error gravísimo, porque las costas no forman parte de la pretensión, porque no pueden formarla porque son un alea al momento de demandar, son una eventualidad, es decir yo no se si voy a ganar en forma total y mucho menos entonces poder pedir las costas. Las costas son una condena que le imponen la ley a la parte y es una obligación que le impone la ley al sentenciador, es decir, el sentenciador no tiene opción en materias de costas, si el sentenciador condeno a una parte de forma absoluta o libero una parte de forma absoluta de una pretensión, inmediatamente tiene que ver quien es el perdedor absoluto e inmediatamente debe de imponerle las costas, porque el sistema de costas del CPC es objetivo y no subjetivo, razón por la cual las costas nunca configuran ultrapetita y por tanto no tienen porque pedirse, porque no forman parte de lo pedido, si se piden están de más, constituyen una torpeza procesal artículo 274 y siguientes del CPC. Se le condenara al pago de las costas hay un uso imperativo o mandativo del verbo que no da chance de discrecionalidad alguna para el juez. Si ustedes no piden las costas no pasa nada y si las piden ustedes no saben de derecho, porque las costas vienen impuestas para el juez. Como hay jueces que no saben porque si ustedes han revisado sentencias en materia civil ordinaria se van a encontrar con una parte por lo demás extraña y mala de los jueces que dicen no se condena en costas por la naturaleza especial del proceso de lo discutido o de la acción, lo cual es absurdo. En la perención de la instancia porque se extingue el proceso para ambas partes y ninguna parte ni perdió, ni gano. No se condena en costas cuando hay un desistimiento parcial. La administración publica tiene privilegios en materia de costas, la república tiene privilegios en materia de costas, no paga costas ni tiene ejecución forzada. Cuando hay una decisión parcial del 50%, tampoco hay costas porque estas se imponen por el vencimiento total y no por el vencimiento parcial.

Después de condenado en costas esta establecido el derecho de cobrar, después vienen dos fases sucesivas para poder obtener el cobro de las costas que son primero la tasación que es la determinación concreta de cuanto se debe de pagar en costas, lo cual lo hace el secretario y comprende dos rubros se saca el 30% o el 25% según el caso de la cantidad demandada y luego se taza por estimación todo lo que se gasto en el proceso en gastos directos que se pueden demostrar en el expediente, después de tasadas las costas se intiman y se cobran y son dos fases posteriores, el juez lo único que hace es condenar en costas y recuerden que hay costas incidentales y hay costas definitivas, por Ej. Si yo intento 3 cuestiones previas y las pierdo las 3 me van a condenar en costas de la incidencia, pero si yo después como demandado gano en la sentencia definitiva porque la demanda es declarada enteramente sin lugar yo voy a ganar las costas del proceso, entonces tiene que haber una compensación de costas entre las costas del proceso y las costas incidentales.

Este ordinal 5º controla el no cumplimiento de un requisito para accionar como seria el caucionamiento o afianzamiento a los efectos del pago de responsabilidades derivadas del proceso.

El ordinal 6º del artículo 346, que es el más socorrido y el que más se utiliza en tribunales, porque es lo más fácil de examinar, ocurre el supuesto previsto en el ordinal 6º, cada vez que la demanda es presentada con violación de las formalidades legales indicadas para su construcción en el artículo 340 del CPC, la violación de los requisitos de la demanda no es causal de admisibilidad de la misma y eso es así por dos razones; 1. Porque las razones de inamisibilidad son excepcionales y por lo tanto se interpretan en forma restrictiva y eran contrariedad de la demanda con alguna disposición expresa de la ley, con las buenas costumbres o con el orden público, lo que ocurre es que no se puede interpretar como ley, la ley en sentido procesal porque las decisiones atinentes a las formalidades de la demanda se controlaban por vía de cuestiones previas y si el juez negaba la admisibilidad de la demanda, porque no cumplía con los requisitos del artículo 340 estaría violando el artículo 12 que dice que el juez no puede suplir defensas o excepciones alegadas por las partes. He aquí que el control sobre la forma del ejercicio de la acción es decir el control sobre la regularidad jurídica de la demanda le esta atribuido a la parte demandada, es ella quien debe, es ella quien tiene la carga desde el punto de vista procesal, controlar si el demandante le dio cumplimiento o no a los requisitos del 340 y de no hacerlo, será la parte demandada quien opondrá esta circunstancia mediante la cuestión previa correspondiente que es la del ordinal 6º. Esta cuestión previa prosperara cada vez que se haya violado alguna de las formalidades del 340 y la más dudosa de todas es el domicilio procesal, porque la omisión esta subsanada por la ley. A los efectos de esta cuestión previa, la circunstancia más particular que se pueda plantear es aquella demanda en que el actor no cumplió con el requisito indicado en el artículo 174 del CPC de indicar un domicilio procesal, muchas veces los demandados oponen esta cuestión previa y los tribunales son como muy variables en cuanto a ese punto porque saben que la corte lo resolvió en una sentencia muy vieja, que dice que no debería de prosperar la cuestión previa, porque la falta de señalamiento del domicilio procesal esta suplida exlege por la propia sede del mismo tribunal, si yo como demandante no señalo cual es mi domicilio procesal especial, se entiende que se toma como tal la sede del tribunal, razón por la cual eso no debería de ser motivo de cuestiones previas, pero se opone con bastante frecuencia y además declarado con lugar con mucha frecuencia y no tiene apelación y por lo tanto no llega a la corte y por lo tanto la sentencia seria rara y por lo demás excepcional.

Pero tenemos que detenernos en la 2 hipótesis de procedencia de esta cuestión previa del ordinal 6º que es cuando en la demanda hay una acumulación prohibida en el artículo 78. En la denominada inepta acumulación o acumulación prohibida que se da cuando una demanda contiene más de una pretensión y las pretensiones están acumuladas de manera tal que no pueden ser satisfechas, estas circunstancias especificas de ineptas acumulación son a mi modo de ver las siguientes: 1. Cuando se piden 2 o más pretensiones que se excluyen entre sí, es decir que se piden pretensiones que se contraponen con totalmente contradictorias una con la otra que no pueden ser satisfechas dos al mismo tiempo. 2. Es cuando las pretensiones que se piden corresponden cada una al conocimiento de distintos tribunales por razón de la materia. 3. Se da cuando las pretensiones pedidas simultáneamente en la misma demanda deben ser tramitadas bajo el modelo de procedimientos distintos, si una pretensión debe de ser tramitada por un juicio ordinario y otra tiene que ser tramitada por un juicio de hipoteca o de divorcio, interdictal pues no se puede combinar esos dos modelos de procedimientos en una sola figura. Estos son los tres casos que la doctrina ha denominado como inepta acumulación, el caso más común que se da en la vida real es la petición simultanea de cumplimiento y resolución de una misma convención contractual, que se pide que un mismo contrato sea resuelto y cumplido a un mismo tiempo y eso es absolutamente imposible porque si yo estoy pidiendo cumplir el contrato es porque estoy dando por sentado que me consiste y que es valido, y si pido que se resuelva es porque estoy pensando exactamente lo contrario por tal razón yo no podría pedir que un contrato se resuelva y se cumpla al mismo tiempo, las únicas formas en que usted puede pedir que esto se logre es que en una misma demanda que pudieran ser contradictorias entre si bajo de régimen de subordinación, alternidad o condicionalidad. Usted puede pedir dos cosas que se contradicen absolutamente sobre todo si tiene como base el artículo 1167 del Código Civil, según esto usted puede pedir que el contrato se resuelva o se cumpla, lo que no puede pedir es que el contrato se resuelva y se cumpla a un mismo tiempo, cuando usted la coloca, lo tiene que hacerlo bajo un régimen especifico, usted puede colocarlo en una forma absolutamente indistinta, cuando a usted le da lo mismo que el contrato se cumpla o se resuelva caso en el cual usted esta proponiendo las pretensiones contradictorias en forma alternativa o usted puede establecer un orden especifico en esa pretensión de proposiciones de conformidad con la cual se puede decir que una es principal y la otra es subsidiaria y eso es lo que se denomina proposición precisamente subsidiaria, digamos que dice lo que yo quiero en realidad es que se resuelva este contrato, pero dado que no se pueda pido entonces que se cumpla o al contrario, viceversa. Ese es el único supuesto en que usted puede combinar pretensiones contradictorias entre sí, no por la materia, y no por el tramite procesal porque estas no pueden ser solventadas nunca, sino solamente en el primero de los casos de inepta acumulación, es decir cuando las pretensiones son contradictorias entre sí y eso solo se puede hacer colocando entre ellas una condición adversativa la o y nunca una conjunción copulativa la y porque no se pueden dar los dos juntos y cuando usted hace esto usted coloca pretensiones contradictorias entre si y las coloca simultáneamente en la misma demanda esta en la carga procesal de indicar si las quiere en forma alternativa o si las quiere en forma subsidiaria, esta es la única forma en la cual no se produzca una inepta acumulación. Si no se toma en cuenta estas salvaturas se va a abrir la vía de la cuestión previa que se deberá oponer en cualquier caso concordando el 346 ordinal 6º, con el 78 del CPC que es el que regula exactamente el caso de la acumulación prohibida o inepta.

Estas cuestiones previas que conforman los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º son cuestiones previas enteramente formales y digo formales porque se refieren a la parte estrictamente objetiva a lo procesal y por su propia naturaleza tienen una condición muy especial que es que los defectos que ella constituye admiten arreglo, admiten composición, lo que se denomina técnicamente admite subsanación, es decir, el error que se denuncia a través de la cuestión previa puede ser corregido y el proceso continuar su curso en forma enteramente regular, y esto se puede hacer de la siguiente manera;

• Si el problema es el denunciado por vía del ordinal 2º, es decir, la incapacidad del actor para comparecer en juicio, bien porque sea menor, bien porque sea inhábil, bien porque sea entredicho, la corrección es enteramente sencilla, se trae al representante legal, al tutor o al curador para que complemente o sustituya la personalidad jurídica defectuosa, la incapacidad de la parte actora eso es perfectamente resoluble.
• Si por el contrario se esta oponiendo es el ordinal 3º, es decir la ilegitimidad de la persona que aparece como representante convencional del actor, por cualquiera de los 4 supuestos, se hace de la siguiente manera:

*Si la persona que se presenta como apoderado no puede ejercer poderes en juicio, cambiamos ese apoderado por otro que si lo sea y se ha resuelto el problema.

*Si el problema era que quien aparece como apoderado no tiene la representación, porque efectivamente no tiene poder, se subsana confiriéndole poder, subsanando los actos anteriores mediante una figura que se llama ratificación o convalidación de los actos hechos a titulo de procuración de negocios o gestión de negocios.

*Si el problema es que el poder fue otorgado en forma ilegal, lo otorgamos de nuevo y volvemos a subsanar porque los actos estaban viciados de irregularidad.

*Si el poder era insuficiente, extiendo el poder original, o concedo nuevo poder, ratifico o convalido las actuaciones hechas con ese poder.

• Si vamos al ordinal 4º en donde hay un problema de ilegitimidad en la persona citada como representante del demandado, la única forma de subsanar ese entuerto es citando al demandado mismo, en su propia persona o en la persona de su verdadero representante. Si citamos a quien no es representante del demandado, pues simplemente no hemos citado al demandado y la forma de subsanar es citándolo o que el demandado comparezca de motus propio, lo cual va a forzar a una autocitación procesal bien sea expresa o bien sea tácita. La comparecencia del demandado es un mecanismo para subsanar esto o la citación verdadera del demandado porque lo que teníamos era una citación irregularmente realizada, habíamos supuestamente citado al demandado, cuando en realidad lo hicimos en persona que no tiene su representación, por lo tanto nunca lo citamos en realidad.
• El ordinal 5º es sumamente sencillo de corregir si el problema es que no se ha afianzado, no se ha caucionado para responde de las resultas procesales, la vía para resolver el problema es simple con prestar la caución o fianza correspondiente y se resuelve el asunto.
• El ordinal 6º que es el problema del defecto de construcción de la demanda por no cumplir con los requisitos del 340 o por incurrir en los supuestos de acumulación prohibida, se corrige mediante la reforma de la demanda, reforma que debo insistir no es la reforma voluntaria de la demanda que vimos en el emplazamiento, sino que es una reforma distinta, inducida por la cuestión previa que se da fuera del emplazamiento, es decir una vez vencido el emplazamiento es la oportunidad procesal para subsanar estas cuestiones previas.

Como se pueden dar cuenta las cuestiones previas del 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del 346 por su carácter formal admiten enmendaduras, corrección, la remoción del obstáculo y estas actividades son conocidas técnicamente como subsanación.

Las cuestiones previas del ordinal 1º, 7º, 8º, 9º, 10º, y 11º por su esencia y naturaleza no admiten esa modalidad, usted no puede deshacer entuertos en materia de jurisdicción, competencia condicionalidad, prejudicialidad, cosa jugada, caducidad, prohibición de la ley de permitir la acción. Esto no tiene manera de arreglarse, lo único que puede enmendarse o subsanarse procesalmente son las cuestiones previas del 2º, 3º, 4º, 5º y 6º. Y tienen un lapso que vamos a ver cuando veamos substanciación de cuestiones previas. Cuando veamos procedimiento de cuestiones previas.

El tercer grupo de Cuestiones previas, esta conformado por los ordinales 7º y 8º del artículo 346 del CPC y estas cuestiones previas a diferencia absoluta de las 6 anteriores están mucho más enraizadas con el fondo de la controversia, que con la forma o los elementos procesales del contradictorio. Esto lo decimos porque; 1. La 7º tiene que ver netamente con la obligación, y la 8º tiene que ver con un presupuesto de fondo para la valoración de lo que es el mérito para poder sentenciar.

Señala el ordinal 7º del artículo 346 del CPC, que prosperara esta cuestión previa cuando exista una condición o plazo pendiente que afecta el derecho reclamado en juicio, esto nos conecta directamente con el ámbito obligacional que es lo que nos define lo que es una condición y lo que es un plazo. Las obligaciones según la ley civil deben de ser cumplidas de buena fe y en la forma en que fueron pactadas y da la ley civil por ser de orden privado o lo regulado por ella un amplio margen de discrecionalidad para que las partes contraten, que es lo que se llama el principio de autonomía y voluntad de las partes razón por la cual yo me puedo obligar de cualquier manera que yo quiera y quiera mi cocontratante salvo que rocen principios de orden publico que no puedan contratar. Así por Ej. Yo puedo disponer de que las obligaciones en vez de ser puras y simples, estén sometidas en su resolución o en su exigibilidad al acaecimiento de eventos que pueden o no ocurrir y ese es el caso de las obligaciones condicionadas suspensivas o resolutorias, o puedo disponer que la exigibilidad de una determinada obligación sea diferida en el tiempo sin mayores requisitos, que es lo que se denomina una obligación sometida a plazo o a termino, según la categoría de obligaciones, la categoría sustantiva que usted quiera utilizar. Ahora bien esto repercute porque el hecho de que una obligación no sea simple, sino modalizada, es decir, una obligación que no es pura y simple, sino sometida a plazo, a termino o ha condición suspensiva o resolutoria. Afecta al proceso en la medida en que tenga que ver con el interés procesal y recordemos que el interés procesal esta configurado por dos elementos A. por la existencia de un derecho o de un interés legitimo. B. Por la necesidad real de acudir al proceso para la tutela del derecho. Supongamos que yo me obligue con José a pagarle una cantidad de dinero si efectivamente se producía una reforma constituyente y se alcanzaba un nuevo texto constitucional. Hasta tanto esta circunstancia no se perfeccione la obligación; A. No ha nacido para algunos autores. B. Si ha nacido, pero es inexigible para otros autores que es mayoritario. Supongamos que José confiado en los comentarios de reforma dice que la reforma constitucional es virtualmente un hecho y que por lo tanto yo tengo derecho a cobrarme esa cantidad de dinero y en consecuencia me demanda. ¿José tiene derecho a cobrar o no tiene derecho a cobrar? No tiene derecho a cobrar porque la obligación esta condicionada en forma suspensiva, el hecho que constituye la condición aun no se ha cumplido. ¿Hay interés procesal para obrar? Si tenemos entendido a Liedman que para tener interés tienen que haber las dos cosas, diríamos cierto; A. hay un derecho. B. El derecho es inexigible y no es exigible porque no se ha cumplido su hecho causal, su hecho generatriz, por consiguiente no es verdadero interés procesal, esta la conexión entre lo sustantivo y lo procesal en esta cuestión previa, y lo que busca es controlar justamente esta circunstancia, lamentablemente el diseño de la cuestión previa es bastante malo, porque si no hay interés procesal para obrar la consecuencia es que la demanda debería de ser desechada por tempore, porque el artículo 14 del CPC dice que para proponer la demanda se requiere interés jurídico actual y ese interés jurídico se ha demostrado por vía de la argumentación que hemos hecho, que no es actual, sino que es potencial, es eventual, porque depende de un hecho futuro e incierto que puede que no ocurra nunca. Pero vamos a imaginar el negocio jurídico de otra manera, yo me comprometo a pagarle a María todos sus gastos hasta que ella contraiga matrimonio, eso es una obligación suspensiva sometida a condición resolutoria. María tiene derecho a cobrar todos sus gastos hasta que ella se case, si se casa. Si yo le dejo de pagar a María ella me va a demandar y yo no podría oponer la condición de plazo pendiente, a pesar que el ordinal 7º del 346, no distingue entre condición suspensiva y condición resolutoria, pero la lógica me indica que yo no podría legar la condición pendiente en ese caso porque la condición es resolutoria y mientras la condición no se cumpla la obligación se tiene como exigible en forma pura y simple, razón por la cual no hay ninguna lesión al interés procesal porque María tiene efectivamente un interés procesal para obrar actual y directo en que yo le pague. Con esto quiero poner de manifiesto que la condición a la que se refiere el artículo 346 ordinal 7º, son condiciones suspensivas y nunca condiciones resolutorias. Idéntica argumentación se puede exponer respecto a las obligaciones no condicionadas sino sometidas a termino o plazo, si están sometidas a un plazo suspensivo evidentemente yo no puedo cobrar, eso es un caso clásico de la excepción de que si te debo la obligación no se ha vencido, hasta tanto no se venza, yo no estoy obligado a pagarte, en ese caso prosperara la cuestión previa, más no a la inversa cuando el plazo esta sometido es para resolución, porque allí no hay problema de interés procesal para obrar, el único punto importante que destacar aquí es el hecho de que a pesar de que la ley no distingue entre condiciones y plazos suspensivos o resolutorios, la cuestión previa solo tiene explicación, operatividad y lógica de funcionamiento cuando estas condiciones o plazos son suspensivos y no Cuando son resolutorios porque si fueran resolutorios la obligación es exigible perfectamente en tanto el plazo o la condición no se cumplan y por consiguiente no hay lesión al interés procesal y por consiguiente la cuestión previa no tendría ningún tipo de relevancia.

El ordinal 8º del artículo 346 que es la denominada prejudicialidad. José y María son esposos y María pretende divorciarse basándose en la causal de abandono voluntario, ¿si son los jueces que necesitarían para decidir? 1. Que tengas pruebas en el expediente de que efectivamente el demandado o la demandada incumplieron las obligaciones matrimoniales que configuran el abandono. 2. Que el abandono no es excusable. 3. Prueba del matrimonio. 4. Que la causal invocada este entre los supuestos del 185. Pero se les olvida que la demanda haya sido propuesta entre las partes que legítimamente hayan incurrido en esa acción. Quien demanda sea cónyuge y quien sea demandante sea el cónyuge del demandado y que se haya demandado al cónyuge que haya dado lugar al abandono. Ese es un presupuesto esencial de cualquier demanda. Eso se llama legitimidad y la acción se tiene que plantear entre las partes que abstractamente están llamadas. Eso es como si yo intentara cobrarles 1 millón de Bs. lo primero que tiene que estar en el expediente es que ustedes son mis deudores, es decir que no estoy demandando a un tercero no obligado, eso se llama legitimación y que a la vez yo soy el acreedor, para que no se este planteando el cobro de una obligación por quien no es.

Estos elementos que hemos señalado; prueba del hecho causal, legitimación y prueba de la situación jurídica que en este caso quiero destruir que es el matrimonio, estos son lo que se llaman los elementos de mérito o de fondo de la causa, si al juez le faltare alguno de esos elementos, cualquiera, prueba de la causal, prueba del matrimonio o prueba de la legitimidad, en este caso el juez no podría declarar la demanda con lugar nunca por faltarle un elemento central del mérito, si el juez no tiene prueba de que se están demandando entre marido y mujer, de que si no se prueba de que son marido y mujer previamente, si no hay pruebas de la causal, si no hay pruebas de que esa causal invocada es de conformidad con la ley, el juez no puede declarar la demanda con lugar, tendría que rechazarla por faltar elementos de mérito, esa es quizás la labor más importante que tiene que hacer un juez a la hora de sentenciar, saber cuales son los elementos sin los cuales la pretensión no puede triunfar. De ordinario los procesos se estructural por el cuadro de alegaciones de contradicción y de prueba de manera tal de que llegada la oportunidad de sentenciar el juez tenga a mano todos los recursos necesarios para sentenciar. Todos los elementos vinieron al proceso por obra de las alegaciones, hay ciertos casos en que el juez va a necesitar elementos de mérito que son análogos a los que estamos planteando porque son distintos en cada proceso, los cuales no pueden obtenerlos dentro de la propia causa, es decir, él requiere para sentenciar el fondo de la causa de elementos sustanciales, sustantivos que no le puedan aportar la causa misma y no le pueden ser aportados porque él no los puede manejar, por Ej. En materia mercantil cuando un comerciante en su giro ordinario se endeuda de tal manera que su pasivo supera a su activo, entra en una situación de insolvencia y esa insolvencia tiene doble grado, si es una insolvencia de grado menor, la cual puede ser subsanada con una correcta administración se dice que la persona es una comerciante en estado de atraso, cuando la situación de insolvencia patrimonial es precedida por una situación de pago de tal envergadura que no puede ser resuelto, ni siquiera con la mejor administración de este patrimonio mercantil, se dice que la persona ha caído en estado de quiebra y que esta por consiguiente fallida. Esa quiebra puede ser el resultado de mala suerte, de condiciones económicas adversas, puede ser resultado de un entorno personal del sujeto, etc. Cuando la situación de quiebra es producto de elementos colocados directamente por el sujeto, o indirectamente de manera tal que yo pueda suponer que la situación de quiebra es el resultado de acción culposamente criminosa o recriminable o dolosamente criminosa, en este caso la situación de quiebra constituye un delito, y se llama delito de quiebra culpable o delito de quiebra fraudulenta. Un juez es el que conoce de las quiebras, el juez de comercio, el juez mercantil, pero cuando la quiebra sale del ámbito estrictamente mercantil para configurar un delito, este delito no puede ser conocido por el juez de comercio, sino que tiene que ser conocido por el juez penal, por virtud de la distribución de la competencia por la materia, si se trata de delitos jueces penales, si se trata de asuntos comerciales jueces mercantiles. Supongamos que yo soy el acreedor de la compañía Z, y yo supongo que sus accionistas se pusieron de acuerdo en quebrar a la empresa a propósito para no pagarme a mí y a un grupo de acreedores, por consiguiente yo demando como esa quiebra es una quiebra culpable y yo pretendo que esa persona sea castigada en un juicio penal, la empresa no tiene responsabilidad jurídica penal, pero si sus asociados, entonces yo me voy ante un juez penal y le digo yo quiero que tu instaures un procedimiento para determinar si esta quiebra que ha tenido fulano de tal, es culpable o no lo es y de ser culpable yo quiero que tu lo castigues, yo lo puedo hacer por vía de denuncio, o lo puedo hacer por vía de acusación. El juez penal va a decir yo soy competente para conocer de delitos y esto parece ser un delito. Pero el juez penal al momento de determinar el acto fundamental del sumario que es el auto de detención no va a poder dictar ni ese auto ni ninguno que se le parezca, hasta tanto él no tenga un insumo que él no puede producir, y este insumo es la declaratoria de quiebra, porque el conocimiento de la quiebra como hecho comercial no les corresponde a los jueces penales, sino que le corresponde a los jueces mercantiles, razón por la cual él antes de poder examinar si la quiebra es culpable o fraudulenta o no lo es él tiene que darle antes un juez mercantil la declaratoria de quiebra. Él para poder examinar si eso es delito o no, primero tiene que saber que eso existe, y que efectivamente se esta delante de una quiebra y él no puede dictaminar acerca de la sentencia de la quiebra porque él no es juez de comercio, porque el asunto esta bloqueado por las reglas legales de competencia por la materia.

Cuando se da el supuesto que para yo poder decidir esta causa yo necesito un insumo que yo mismo no puedo producir, este insumo constituye una cuestión prejudicial de este proceso, y es prejudicial porque para poder fallar esta sentencia es necesario tener un dato de mérito que él no puede producir, entonces, por tanto este incidente donde se produce el elemento que yo necesito es lo que se llama el incidente prejudicial o cuestión prejudicial para este proceso. La característica central de un elemento prejudicial es que no puede ser producido por el juez dentro del ámbito del proceso en el cual ese elemento tiene influencia determinante. La producción de ese elemento puede estar dada por la administración publica o por el propio poder judicial, siempre y cuando se trate de competencias distintas, vale decir, a veces lo que va a necesitar el juez para resolver la causa es un acto administrativo y otras veces va a necesitar una sentencia, sentencia que él mismo no puede dictar por razones de incompetencia material, pongamos un ejemplo de cada uno de ellos. Un Ej. De cuestión prejudicial de naturaleza administrativa lo constituye aquellas acciones contractuales inquilinarias en las cuales el derecho de preferencia constituye un elemento substancialmente importante, por Ej. Estamos en el ámbito de un contrato de arrendamiento indeterminado y yo pretendo sacar a mi arrendatario de mi inmueble, porque yo pretendo venderlo y lo quiero vender sin inquilinos, ese es el caso arquetípico en el cual si se trata de un contrato de arrendamiento a tiempo indeterminado mi inquilino tendría un derecho de preferencia a cualquier otro comprador para adquirir el inmueble, los jueces civiles no pueden decidir derechos de preferencia, eso le corresponde al poder ejecutivo a través del Ministerio de Industria y comercio antiguamente ministerio de fomento, y esa declaratoria del derecho de preferencia es muy importante pero no la puede dictar el juez, porque si el juez asume el conocimiento de esa causa estaría cometiendo desviación de poder, porque él como jurisdicción estaría invadiendo el ámbito funcional de la administración, así las cosas para saber quien debe de resolver el contrato y para poder sacar el inquilino de allí él debe de saber si el inquilino es preferente o no es preferente, si es preferente resolverá el contrato pero tendrá que respetarse el derecho del inquilino, si no lo es lo podrá sacar con toda comodidad porque no existe la preferencia establecida por la ley en la regulación de alquiler, él no puede sacar este insumo de allí, sino que tiene que dejar que el ejecutivo sea quien le de ese acto, la resolución por la cual se declara el derecho de preferencia o no se declara el derecho de preferencia, él no puede sacar de su sentencia nada, y es más tampoco podría sentenciar hasta que él no tenga la decisión administrativa, él esta inhabilitado para fallar el mérito de la causa porque le falta un elemento centralisimo como es esa decisión, de conformidad con lo que se decida por la administración dependerá que él decida en uno u otro sentido y por tanto él no puede fallar hasta tanto no den esto que él mismo no puede producir, digamos, que este seria el caso en que la cuestión prejudicial obedece a un acto de la administración. Hay casos de elementos prejudiciales que vienen dados por otras circunstancias jurisdiccionales, pero que él no puede conocer por razones de la incompetencia por la materia, él caso que acabamos de poner del juez penal con relación a la quiebra es un caso típico, porque la declaratoria se la da la propia jurisdicción pero en otra rama de competencia material, se la va a dar un juez mercantil y él no puede suplir en principio la actividad de ese juez de comercio porque él no tiene competencia en esa área, su competencia es para saber si hay o no hay delito y no para saber si una persona comerciante esta o no esta en quiebra. Esto se resuelve en el proceso en donde tenemos un proceso influido en donde se va a producir la cuestión previa y vamos a tener una causa prejudicial que va a ser administrativo o judicial, aquí existen dos sistemas de resolución que nos lo explica el profesor Hugo Alsina en una obra que se llama prejudicialidad, y nos explicas que en esta materia existe dos sistema que se pueden utilizar el sistema de la absorción o concurrencia y el sistema de la separación o independencia. El sistema de la separación o independencia es el que asume el legislador venezolano en materia civil, esto quiere decir, se respeta absolutamente la diferencia de competencia o la diferencia de rama del poder y por tanto, el juez de la causa incluida no puede examinar nunca el elemento prejudicial, sino que tiene que esperar siempre que le den ese insumo, bien sea otro juez o que se lo den la administración. Así las cosas por Ej. Si se esta demandando la responsabilidad civil derivada del delito, el juez civil no podrá examinar nunca si hubo o no hubo delito, porque se esta siguiendo el sistema de independencia o separación él tiene que esperar que el juez penal produzca una sentencia que quede firme y le diga si hay o no hay delito y una vez que esa sentencia penal quede firme se la lleva al proceso civil que es el proceso influido y él decidirá tomando en consideración esto. Si se esta demandando el divorcio por la condenatoria a presidio, el juez que decida sobre el divorcio nunca podrá examinar si el demandado cometió delito que deba de ser sancionado con presidio o no, él simplemente tiene que esperar a que los tribunales penales dicten un pronunciamiento firme definitivamente firme donde se diga que la persona va a ser condenada o absuelta, y en caso de ser condenada y el delito por lo cual va a ser condenada tiene prevista pena de presidio. Una vez que tenga esto es cuando podrá decidir a su vez si debe declarar con lugar el divorcio, porque las causas prejudiciales se están resolviendo bajo el sistema de la separación o independencia, están deben de ser resueltas enteramente por quien corresponda y una vez que han sido decididas se la pasan al juez de la causa, quien nunca podrá examinar esto, él tiene que esperar que le den el insumo ya preparado.

Se da la prejudicialidad cuando un elemento que es lógicamente necesario para decidir, porque configura los antecedentes de este no puede ser resuelto en el mismo proceso porque corresponde su conocimiento a otro órgano del poder publico o a otro órgano de la jurisdicción. En realidad lo que es un antecedente lógico y necesario para poder cumplir con la decisión. Tiene que haber una necesidad lógica porque el elemento prejudicial debe de configurar un insumo de mérito como los que examinamos al principio, sin los cuales el juez no podría sentenciar. De hecho el proceso se paraliza en estado de sentencia hasta tanto no se resuelva este elemento de prejudicialidad.

Existe otro sistema de resolución de la cuestión prejudicial que se llama el sistema de la absorción en la cual el juez de la causa incluida queda autorizado para resolver la cuestión prejudicial, es decir, imagínense ustedes que yo soy el juez y María demanda a José por condenación a presidio, José alega que existe cuestión prejudicial porque no se ha resuelto todavía si él cometió o no cometió el delito, entonces, si yo fuese juez y estuviese funcionando el sistema de la absorción yo como juez de familia estaría autorizado a determinar si José cometió o no cometió delito, que deba ser castigado con presidio y después de que yo resuelva esto paso a examinar si debo o no debo divorciar a la persona. Este sistema de la absorción esta basado en la violación de las reglas de la competencia material, inclusive en la violación de las reglas da la separación de los poderes, porque el juez de la causa influida queda autorizado para resolver el punto prejudicial sea el que sea, jurisdiccional o administrativo no importa. Este sistema depende de una decisión legislativa que define el modelo de prejudicialidad, en materia civil venezolana el sistema de prejudicialidad que sigue es el sistema de la separación o independencia. Mientras que en materia penal se conjugan los dos, en principio en materia penal se acoge el sistema de la separación pero se le da un tiempo para que el juez correspondiente o la administración resuelvan el punto prejudicial, si este lapso espira, el juez penal queda autorizado para resolver el punto de una vez. Por Ej. Sé esta investigando un homicidio y se tiene una convicción preliminar de que el occiso era hijo del indiciado, si efectivamente esto fuera así, esto pasaría a ser un homicidio calificado con una pena mayor. Pero la filiación no esta establecida, no existe ningún elemento que me permita a mi saber si el occiso era o no era hijo, porque no hay ningún acto declarativo civil, que pasa el juez penal va a decir que esto le corresponde al juez de familia que se establezca la filiación y que después él lo tomara en cuenta. Pero si el juez de familia no resuelve y él tiene que decidir su causa penal, él establece si la persona es hija o no es hija. Y este sistema se abre en dos según la validez que tenga la decisión del tribunal que absorba, porque el juez de la causa influida, el sistema de acumulación que pueda resolver el punto prejudicial puede resolver con fuerza de cosa juzgada o sin fuerza de cosa juzgada. Si se sigue el reconocimiento que haga el juez de la filiación es valido para todo el mundo porque causa cosa juzgada y por tanto de esa sentencia penal se podrían sacar efectos hereditarios, por Ej. Porque estaría establecida la filiación, porque el juez de la causa influida actuando en el sistema de acumulación o concentración decidió las dos cosas y si el sistema lo soporta, esa decisión tiene valor de cosa juzgada. Este sistema es particularmente raro y casi nunca se aplica, en Vzla se aplica la segunda variante del sistema de concentración en la cual el juez de la causa influida decide el punto prejudicial pero como dice Alsina lo decide incidental, es decir solo a los efectos de ese juicios, es decir si es hijo o no es hijo, pero solo a los efectos de esta causa penal y no causa cosa juzgada porque la decisión real, principal y con efectos de cosa juzgada es la que deba dictar el tribunal natural de esta manera podemos llegar a la conclusión de que en materia civil el sistema de prejudicialidad que se sigue es el de la separación, el juez civil que tenga un problema de prejudicialidad no puede resolver las cosas prejudiciales que se le planteen en materia penal se aplican los dos sistemas pero en un orden, primero se aplica el de la separación si llegado el momento de sentenciar y no se ha resuelto se aplica el sistema de la concentración sin el efecto de cosa juzgada. En materia de prejudicialidad hay dos circunstancias que son complicadas, la primera tiene que ver si la cuestión prejudicial debe de estar plantada antes del proceso influido o puede ser planteada después. Yo soy José y mi esposa María, yo sé que María asesino alevosamente a su hermana porque la odiaba, y yo sé y me consta el hecho, pero María no esta siendo investigada, es más nadie sabe donde esta el cadáver de su hermana y se la tiene por desaparecida y no por muerta. Y yo me propongo una demanda de divorcio alegando este hecho, sé podría decir que hay prejudicialidad aun cuando el juicio penal no se ha iniciado. En sentencia de mayo del 98 la corte establece la prejudicialidad más que como una excepción como un elemento defensivo, es decir, María podría excepcionarse diciendo aquí hay una prejudicialidad ni siquiera planteada, sino necesaria, para poder decidir sobre esto tendrá que establecerse por juicio penal, para saber A. sí hay un muerto y B. Si esta muerto yo lo mate. Es decir antes de esta sentencia se decía que esto era dudoso que dependía de la discrecionalidad del juez porque si era prejudicial debería existir antes de que el juicio influido estuviera en curso, esa sentencia da lugar por Ej. A que si yo demando a un inquilino mío que tiene un contrato de arrendamiento a tiempo indeterminado él me diga yo voy a pedir un derecho de preferencia y eso va a constituir cuestión prejudicial, el CPC no tiene un diseño que pueda resolver esto a la perfección, razón por la cual yo pienso que si se opone la cuestión prejudicial aun cuando esta no se ha empezado a tramitarse el juez civil deberá darle a la parte un lapso ad Job para que plantee esta cuestión prejudicial ante el juez competente o por ante la autoridad administrativa, porque si no se le estaría dando un recurso para violar la lealtad y la igualdad entre las partes, porque ella podría retardar el juicio eternamente sin plantear la cuestión prejudicial, es decir, si yo digo es que eso lo tiene que resolver la administración o la jurisdicción tiene tanto tiempo para hacerlo, porque si no estarías colocando a la parte actora en una condición absoluta de indefensión, porque lo llevarías a una paralización del proceso que no se resolvería sino por voluntad del propio demandado y él nunca lo va a querer resolver. Por eso digo que la sentencia es muy buena, pero la técnica de resolución implicaría que a esa persona se le tiene que dar un lapso para que intente la cuestión prejudicial. La segunda cuestión importante es que si la prejudicialidad se puede dar entre materias análogas, con esto quiero significar que si se podría dar lo civil en lo civil, recuerden que la prejudicialidad esta basada en la imposibilidad de la acumulación, por lo tanto la causa se sentencie primero se pasa al que no haya sentenciado para que la tome en consideración, allí no se puede hablar de prejudicialidad, porque supone como requisito fundamental dos cosas 1. El que el elemento prejudicial sea un antecedente lógico de la sentencia. 2. El que sea de una competencia materialmente distinta o que corresponda a otra rama del poder publico. El sistema de prejudicialidad Vzlano no admite, la denominada prejudicialidad homogénea es decir de lo civil en lo civil, porque a menos que sean inacumulables por ser materia diversa, porque cuando son de la misma materia se espera a que una causa sea decidida y se pasa la sentencia a la otra que no ha decidió para que no hayan sentencias contradictorias.

Caracas 24.05.2002.

En cuanto a la prejudicialidad se arrojaron dos conclusiones, la 1 fue con respecto a la prejudicialidad homogeneidad es el sistema que admite nuestro CPC no admite la prejudicialidad homogénea, es decir, una prejudicialidad de lo penal en lo penal, de lo civil en lo civil, porque para eso existe la figura de la jurisdicción procesal y si la acumulación no fuera posible lo que se hace es que cada vez que existen causas que debieron de ser acumuladas y no se acumularon nunca, que es mantener las causas por separado conservando la preeminencia lógica de la decisión una en la otra, pasando copia certificada de la decisión que se tome en el proceso que se decida primero, es decir, no se puede resolver por vía de asunto prejudicial, no hay prejudicialidad de ninguna especie, nuestro sistema no esta diseñado para eso, las reglas de acumulación dicen que si las causas no se puede acumular siguen separadas y se deciden en el momento en que deben de decidirse y aquella causa que se decida primero y quede firme primero, se pasen copia certificada a la otra causa para que se demuestre el efecto de cosa juzgada ya producido. Por lo que se refiere a la existencia de cuestiones prejudiciales y alegaciones de prejudicialidad respecto de causas prejudiciales que aun no están en curso mi teoría es restrictiva al respecto, es decir, que no puede dictarse la prejudicialidad como una defensa a futuro, vale decir, me reclamen la responsabilidad civil derivada de un delito y yo digo que el juicio penal aun no se ha establecido, que el juicio penal se va a establecer, mi tesis es restrictiva al respecto, pero Yenny alego que era una sentencia de la Sala de Casación Civil en la cual se admitía la prejudicialidad era una defensa anticipada mediante la cual yo podría decir que aquí se va a plantear en un futuro una controversia que ustedes no podrán resolver y que va a ser altamente incidente en la decisión de esta causa. Mi aportación a este criterio jurisprudencial es que eso debe de limitarse en el tiempo porque se le daría una ventaja indefinida al demandado, que podría retardar el pronunciamiento de la sentencia de la causa influida tanto como él quisiera, si de él dependiese el inicio del conocimiento de la causa que se va a funcionar como prejudicial, así las cosas, si el se defiende de esa manera, pienso que el juez de la causa civil innovando sobre el diseño procesal debería establecer a la parte que alega la prejudicialidad una oportunidad, lapso o tiempo, para que ese cuestión prejudicial se plantee siguiendo un poco el antecedente por analogía de lo que se hace en materia penal cuando se utilizan sucesivamente el régimen de separación y luego el régimen de absorción, en materia penal cuando se tiene que resolver un punto prejudicial el cual no se puede trabajar porque no es de competencia material, se le dice a la parte que dispone de tanto tiempo para poder resolver sobre la cuestión prejudicial. Si pasado ese tiempo esta cuestión no se resuelve, pues yo asumo el conocimiento de la causa a los efectos nada más que de la decisión que yo deba tomarse, no para los de cosa juzgada. Creo que no podría el juez civil llegar hasta el extremo de hablar de absorción, pero si podría perfectamente plantearle a la parte un lapso prudencial para que de inicio a los tramites correspondientes para la decisión de la causa prejudicial que va a tener influencia en la causa principal o influida en este caso.

Cuando yo me referí al ausente no me referí al ausente regulado en el CC. De la figura de la apreciación de ausencia regulada en el Código Civil que tiene efectos sustitutivos de la muerte, no es a ese tipo de ausente que hacia referencia que es una condición especifica, sino a aquel tipo de no presente en el territorio del país en el momento de tener que practicársele la citación, y es indistintamente utilizar el ausente o el no presente a los términos míos.

La diferencia entre sucesión procesal y sustitución procesal se las voy a enumerar someramente porque la veremos más a fondo cuando veamos partes. Se habla de sucesión procesal cuando hay que modificar los términos subjetivos de la litis por vía de un acto entre vivos o de un acto entre muertos. Vale decir, hay un litigante y ese litigante muere, si la obligación no es personalisima el CC dispone que se contrata para sí y para sus causahabientes por tanto la continuación del juicio deberá hacerse con los causahabientes a menos que estos repudien la sucesión por vía jurisdiccional, una de las modalidades de la sucesión procesal es la mortis causa que también puede darse por acto entre vivos como seria un ejemplo clásico la cesión del crédito litigioso, yo vendo el crédito litigioso y lo que pasa es que yo tengo un sucesor civil por actos entre vivos a titulo particular y universal, que es el cesionario, yo cedente le transmito mi crédito litigioso que tengo a un cesionario, y por lo tanto el viene a ocupar la posición que yo tenia dentro del proceso. La sustitución procesal es algo totalmente diverso, y tiene que ver con la legitim