Cuestiones previas

Análisis de las cuestiones previas en detalle. Yo
divido esto en 4 grandes bloques en vez de 3 como la
mayoría de los interpretes nacionales y estos bloques
están conformados de la siguiente manera;

1. Grupo conformado por el ordinal 1º.
2. Grupo conformado por los ordinales que van
   del 2º al 6º.
3. Grupo conformado por los ordinales 7º
   y 8º.
4. Grupo conformado por los ordinales del
   9º al 11º.

El grupo Nº
1 esta conformado por 4 variantes, que son respectivamente; 1.
Falta de jurisdicción. 2. Incompetencia. 3.
Litispendencia. 4. Acumulación.

Vamos a ver como se opone esto.
1. La falta de jurisdicción, cuando el asunto sometido a
proceso,
cuando el asunto demandado no ha de ser resuelto por la
jurisdicción por corresponder en su tramite a otra rama
del poder publico,
en particular a la
administración. Esto nos obliga a pensar en lo que se
denomina el conflicto
jurisdiccional y el conflicto administrativo, en principio los
tribunales están facultados para conocer de cualquier cosa
porque ellos están dispuestos para resolver los conflictos
aplicando la ley, pero hay
determinados conflictos que son de la competencia
administrativa y que por virtud de esa competencia no deben de
ser invadidos por la jurisdicción, porque darían
lugar a un vicio conocido como desviación de poder. La
desviación de poder se da cuando una rama del poder
publico invade o asume lo que son las funciones
naturales de otra rama del poder publico. Así por Ej. El
procedimiento
administrativo constitutivo es aquel que esta regulado en la
LOPA, cuando yo por Ej. Construyo un anexo en mi casa, pero tengo
que pedir permiso, tengo que pedir una conformidad de uso, una
constancia de habitabilidad, y esto lo consigo mediante los
permisos administrativos constitutivos. Yo me dirijo a la
administración solicitando est y la
administración tiene que aplicar el procedimiento
correspondiente y si no tiene uno especial tiene que aplicar el
genérico de la LOPA. Que me dice cuales son los tramites
que deben de llenar las solicitudes, cual es el lapso que me
tiene que dar la administración y donde me dice mi del
silencio administrativo porque en algunos casos es constitutivo.
Entonces yo me voy a Ingeniería Municipal y digo yo quiero
construir un anexo con estos planos firmados por un ingeniero,
por un arquitecto. Yo no podría pedirle ese permiso a un
juez porque él carece de jurisdicción. No es
incompetente porque eso significaría que otro juez pudiera
conocer de ello. Y resulta ser que ningún juez puede darle
ese permiso en prima facie, porque si lo puedo hacer en
vía recursiva, si yo me voy al recurso de carencia de la
administración en donde la decisión del juez puede
suplir la decisión de la administración que no se
ha producido. Pero en primera instancia, en primer grado yo no me
puedo dirigir ni ha ese juez, ni ha la Corte, ni a ningún
juez de ninguna instancia de la república para pedir un
permiso, ese permiso, porque este permiso configura un acto de
actividad administrativa. Si ustedes recuerdan la
definición de función
administrativa de Brewer, se van a dar cuenta que la
función administrativa puede ser cumplida por los
órganos administrativos, por los órganos
legislativos y por el órgano judicial. Pero no en este
supuesto. Configuran actos de administración cumplidos por
los órganos jurisdiccionales por Ej. Los de
designación de un personal que es
el ejemplo que da Brewer. Pero no la concesión de un
permiso que es de la función propia de una autoridad
municipal en materia de
ingeniería. Si yo se lo propongo a un juez, el juez se va
a encontrar en un caso que se llama defecto de
jurisdicción o falta de jurisdicción, el asunto
sometido a su juicio no es jurisdiccional, sino que es
administrativo y este es el caso de librito que se da para
explicar la falta de jurisdicción cuando el asunto
corresponde decidirlo en la realidad es a la
administración publica y no a la jurisdicción. Se
dan casos hipotéticos en los cuales la falta de
jurisdicción pudiera también ser planteado en el
poder
legislativo como seria si yo le pidiese al tribunal que me
creara un precepto normativo aplicable en forma general, esto es
extremadamente inusual, nunca se ha hecho, pero pudiera darse una
falta de jurisdicción pero esta vez con relación al
poder legislativo, porque la creación de leyes no incumbe
al tribunal, sino que incumbe al legislativo.

También se da la falta de jurisdicción no
ya al nivel del país, sino a nivel de estado a
estado cuando se le propone a un juez de una determinada
república la resolución de un asunto que de
conformidad con las reglas de competencia procesal internacional
le corresponde a otro juez de otro país, es decir, le
corresponde al juez extranjero. Si yo le propongo a un juez
Vzlano. resolver un conflicto que en realidad le corresponde
conocer al juez Mexicano, ni ese juez, ni ningún otro juez
de la república tendría jurisdicción para
resolver ese conflicto. Por Ej. José y Miguel son
mexicanos, viven en la ciudad de México y
tienen un problema con un inmueble ubicado en esa ciudad,
José decide demandar a Miguel en Vzla, no hay
absolutamente ningún factor de conexión que permita
enlazar esa controversia con la jurisdicción Vzlana.
planteada así la demanda el
problema es que ningún juez de la república
podría resolver el asunto por carecer todos ellos de la
jurisdicción para conocer de él, el
conocimiento de ese asunto le corresponde al juez mexicano no
a un juez Vzlano. Las reglas de competencia procesales
Internacionales por razones técnicas y
de programa yo no
las doy, las van a ver el año que viene. Esto
también atiende a una falta de jurisdicción. Todo
esto atiende al 1 supuesto del ordinal 1º falta o defecto
jurisdiccional, el cual ocurre cuando el asunto propuesto a
decisión por el tribunal; A. Corresponda en su
decisión a un Juez extranjero. B. Corresponda a otra rama
del poder publico por tradición a la administración
pública.

La competencia jurisdiccional es medida de la
función jurisdiccional y la competencia administrativa es
mesura de la función administrativa. Lo que no debemos es
de confundir los dos tipos de competencia. Ahora bien cuando se
habla de falta de jurisdicción es porque se le esta
proponiendo a la rama jurisdiccional que conozca de un asunto que
funcionalmente según la Constitución y la estructura de
los sistema le
corresponde conocer a otra rama del poder publico, le corresponde
por Ej. A la administración. La respuesta que debe de dar
el juez en ese caso, es de que no tengo jurisdicción par
conocer de ese caso porque el asunto no es jurisdiccional sino
administrativo, no puede aplicarse la jurisdicción para
resolver ese conflicto de intereses porque según nuestro
sistema de derecho positivo
ese asunto no es jurisdiccional, sino que ese asunto es
administrativo, por tanto no esta habilitada mi función
como juez para actuar en ese caso, sino que esta habilitada es la
función administrativa que no debo de ejercerla yo, sino
que debe ejercerla otro funcionario publico. En materia de
Inquilinato hay una conjugación de funciones por Ej. Los
derechos de
referencia inquilinarios los resuelve la dirección de inquilinato del ministerio de
Industria y
Comercio. Si a
un juez le piden resolver un asunto de un derecho de preferencia
él va a decir carezco de jurisdicción para resolver
en este caso.

2. La Incompetencia. Ya aquí el asunto no es si
la jurisdicción Vzlana puede o no puede operar respecto a
un determinado asunto sometido a proceso por vía de una
demanda. Sino que el problema es determinar si el juez ante quien
se propuso la acción es el competente según las
reglas legales para poder conocer de esta acción o no lo
es. Aquí operan los 3 criterios clásicos de
competencia; por el territorio, por la cuantía y la
materia. Así las cosas si yo le propongo a un juez de
familia la
quiebra de un
comerciante, la acción esta manifiestamente mal propuesta
porque el juez de familia no tiene competencia por la materia
para conocer de este asunto, razón por la cual no es un
problema de falta de jurisdicción eso no lo puede resolver
ni el congreso, ni ningún órgano ejecutivo, esta
claro que la declaratoria de quiebra es una declaración
judicial, en eso estamos claros no hay falta de
jurisdicción, el problema es que se lo propuso a un juez
incompetente por razón de la materia, lo que se debe de
lograr en estos casos es que el conocimiento
de ese asunto salga de las manos del juez de familia, para entrar
en las manos del juez de comercio que es un juez
mercantil.

La incompetencia se puede hacer valer entre otras
vías mediante cuestiones previas, porque la incompetencia
se puede hacer valer por 3 vías; A. Por cuestiones
previas. B. Por una solicitud especifica en la cual yo ataco la
competencia del juez. C. Por vía de recurso de
apelación. Existen 3 formas para hacerla valer. Y existen
oportunidades diversas para hacer valer esta incompetencia
artículo 60 del CPC. Este artículo quiere decir que
el juez que conozca de una causa en la cual él sepa que es
incompetente por la materia o es incompetente por el territorio
siempre y cuando en este último caso este involucrado el
orden público o debe de intervenir el ministerio publico
no hace falta que nadie le pida que él se declare
incompetente, él lo puede hacer de oficio, lo cual no
obsta para que las partes se lo pidan. Y se lo pueden pedir en
cualquier grado y estado del proceso. La incompetencia por el
valor es decir
por la cuantía puede declararse también aun de
oficio, es decir la puede hacer el juez de motus propio o pueden
pedírselo las partes en cualquier momento del juicio en
primera Instancia, es decir, no se admite en segunda, y la
incompetencia por el territorio en todos los demás casos,
es decir, donde no esta involucrado el orden publico, ni debe de
intervenir el ministerio publico, puede oponerse solo como
cuestión previa como se indica en el artículo 346.
Entonces hay oportunidades diversas para alegar, declarar, u
oponer la incompetencia según se trate de uno u otro caso,
incompetencia por la materia y por el territorio en los casos del
artículo. 47 del CPC, en cualquier grado e instancia del
proceso. Y competencia por la cuantía solo en primera
instancia y incompetencia por el territorio solo hasta el momento
de cuestiones previas y solo como cuestiones previas. Para alegar
esta incompetencia existen 3 vías; oponerla como
cuestión previa, oponerla en cualquier momento del juicio
mediante una solicitud presentada por escrito, en donde digo juez
pido se declare incompetente por tal razón o puede
oponerse también por vía de apelación. Como
cuestión previa se puede oponer cualquier incompetencia y
es la única vía admisible para oponer la
incompetencia por el territorio en los casos en donde no hay
interés
del orden publico y en los casos en donde no deba de intervenir
el ministerio publico.

3 y 4. Los otros dos supuestos de aplicación del
ordinal 1º se dan cuando hay dos juicios idénticos, y
eso se llama técnicamente litis pendencia y hay que
extinguir alguno de ellos, entonces usted puede acudir a la
cuestión previa oponiéndola en el proceso en el
cual deba de extinguirse el asunto, pidiendo al juez que
comparando los autos con
copias certificadas del otro proceso que usted le va a traer, y
le va a decir este juicio es idéntico a uno que ya esta en
curso en el cual se previno, razón por la cual solicito
que se extinga el proceso y eso lo hago entre otras maneras por
vía de cuestión previa. Este juicio es
litispendente a otro exactamente igual en el que cito primero,
pido en consecuencia que e proceda a extinguir esta causa. Y el 4
supuesto de aplicación es cuando yo le demuestro al
tribunal que él debe de declinar el conocimiento de la
causa en otro tribunal para que se acumule por ser conexo a
aquel, por ser accesorio a aquel o por ser contenido en el otro
proceso. En estos casos como la acumulación esta
direccionada se debe de proponer las cuestiones previas en el
tribunal de la causa que deba acumularse a otra, para que este
tribunal se desprenda de la causa y se la pase al tribunal que
deba de acumular las dos. Entonces opondré la
cuestión previa en el tribunal de la causa accesoria para
que él decline la competencia en el tribunal de la causa
principal. Opondré la cuestión previa en el
tribunal de la causa contenida para que decline la competencia en
el tribunal de la causa continente u opondré la
cuestión previa en el tribunal de la causa conexa que no
previno para que decline su competencia en el tribunal de la
causa conexa en donde se cito primero, produciendo, motivando la
figura de la acumulación.

Estos son los cuatro supuestos en los cuales puede
utilizarse la cuestión previa, los cuatro están
conectados por referirse a supuestos procesales básicos.
Aquí solo hay o defecto de jurisdicción o problemas de
errónea competencia, bien porque se planteo mal la demanda
desde un principio caso de incompetencia por el territorio, la
cuantía o la materia o bien porque bien planteada la
acción esta deba de extinguirse por litis pendencia o deba
de acumularse a otro juicio por razones de conexidad, continencia
o accesoriedad todas las cuales vimos en su oportunidad con lujo
de detalles.

Caracas, 221.05 2002.

EL Prof. Cabrera me aporto su criterio particular acerca
de la supresión de partes en el proceso por vía de
reforma de la demanda, el criterio que el sostiene en el proyecto que
presento a la Corte, es que en virtud de las dudas
teóricas que pudieran surgir por la condición de
las partes extraídas de la litis por vía de
reforma, que podría crear las dudas acerca de un
desistimiento implícito, él propone que no es
admisible una reforma que suprima partes, porque lo que tiene es
obligarse la persona si quiere
hacer eso, no es reformando la demanda, sino desistir del sujeto
demandado. Y lo va a tener que hacer por acto expreso, no
tácito que es mucho más lógico y coherente.
Existe por lo tanto un criterio muy especifico en cuanto a la
reforma que prohibe la reducción subjetiva de partes
demandadas por vía de reforma, ya que solamente
podría ser por intermedio de un desistimiento expreso de
la acción o del procedimiento.

En la clase pasada examinamos el primer grupo de las
cuestiones previas, es decir los problemas de defectos de
jurisdicción competencia, acumulación necesaria o
litis pendencia.

2º Grupo conformado por los ordinales que van del
2º al 6º.

Son 5 ordinales que se refieren a problemas bien de la
representación, bien de la capacidad procesal, bien en
condiciones para el ejercicio de la acción, o bien de la
estructura de la demanda misma, son un grupo particular porque
son cuestiones previas que admiten subsanación.

El ordinal 2º del artículo 346 del CPC, se
refiere a la legitima de la persona del actor por carecer de
capacidad necesaria para actuar en juicio, para comparecer en
juicio. Y esta palabra ilegitimidad que encabeza la redacción de este ordinal la vamos a
encontrar en los ordinales 3º y 4º. Se supone que todo
sujeto de derecho cuando interactua con otro esta ostentando una
condición o cualidad especifica, es decir, un conjunto de
hechos que lo hacen significativamente distinto, bien en
individuo, bien en clase de otros tantos, es decir por Ej.
Nosotros pudiéramos distinguir entre venezolanos y
extranjeros, viendo sobre la base de una cualidad, la
nacionalidad, es decir, estamos hablando de una vestidura
especifica que se le da a un sujeto o grupos de sujetos
y que tiene relevancia jurídica. Esa ilegitimidad por lo
que se refiere a estos puntos en especifico, se refieren a
problemas de capacidad o de representatividad y es importante
distinguir de esta ilegitimidad que se traduce en una incapacidad
o en una falta de representación de otros tipos de
ilegitimidad que se refieren a capacidades, más que a
capacidades a cualidades.

En el ordinal 2º tenemos que diferenciar la parte
misma que es la que pretende, la que ejerce presión de
quien la representa, la asiste o en definitiva le presta el jus
postulandi, aquí estamos hablando de los problemas de la
parte en sí, y no de su representante o ascendente, el
problema es quien demanda, esa persona que esta ejerciendo la
acción tiene una cualidad defectuosa que no le permite
comparecer en juicio por si mismo. Esta cualidad se refleja,
deviene de que el sujeto sea o no sea capaz de gestionar sus
derechos e intereses en nombre propio ante la
jurisdicción, y esto esta íntimamente relacionado
con un concepto que se
llama Capacidad procesal o Capacidad procesal para obrar, o como
se le dice en latín Legitimacio al processo,
legitimación para o en el proceso, esto se ha traducido
ordinariamente en Vzla como la exclusión de condiciones
negativas en la parte actora como seria la minoridad, la
inhabilidad o las interdicciones, es decir, será capaz
para actuar en juicio todo sujeto en tanto no sea menor de edad,
no este inhabilitado o no este entredicho. Si estuviere
inhabilitado o si estuviere entredicho o si fuere menor de edad.
La capacidad de ejercicio esta disminuida, pero no eliminada
razón por la cual se complementa la
personalidad jurídica y no se la sustituye. El menor
no actúa por sí, por él actúa quien
ejerce la patria
potestad, el entredicho no actúa por si actúa
por él el tutor, pero por el inhábil actúa
complementando su personalidad
jurídica el curador y una concesión muy simple, en
estos tres casos el menor, el entredicho y el inhábil, el
problema es ellos si pueden estar en el juicio, lo que pasa es
que no pueden estar por si mismos, tienen que estar bajo la
representación de un sujeto o con la
complementación de su capacidad de ejercicio,
específicamente llamada en el proceso capacidad procesal a
través de la figura del curador. Esto es bien importante,
sobre todo cuando ustedes se vallan a sumergir en materia de
derecho de menores, porque muchas veces se cree o se incurre en
el error de pensar que cuando se esta ejercitando judicialmente
derechos que son de los menores, las partes son los padres y eso
no es así. Si yo soy menor de edad, y mi papa no me pasa
alimentos, yo
no puedo demandarlo por mí mismo por que yo soy menor de
edad, y por lo tanto soy incapaz procesalmente para actuar yo
solo, en este caso lo haría la mamá, pero la parte
es el menor. Muchas personas piensan que en estos casos la
demanda la efectúa los padres o curadores o tutores y eso
no es así. La parte es el menor o el entredicho o el
inhabilitado, la parte es el titular del derecho que esta
reclamando protección jurídica, el problema es que
ese sujeto va ha actuar por intermedio de otro en una esfera de
representación muy especial, totalmente distinta a la
representación a la que vamos a atacar en el ordinal
3º, que es la incapacidad del apoderado, que también
es un representante de la parte, pero un representante totalmente
distinto. Yo como padre de mi hijo soy su representante legal, mi
abogado como representante mío es mi representante
convencional, y son posiciones totalmente distintas.

Cuando estamos hablando del ordinal 2º del
artículo. 346 del CPC, estamos hablando de una parte
incapaz que no puede obrar por si, y cuya capacidad para poder
complementarse necesita de la presencia de otro sujeto, bien
supliendo enteramente la parte, bien actuando conjuntamente con
esta para complementar su capacidad en caso de minoridad,
interdicción, debilidad. Este ordinal pretende controlar
el ejercicio de la acción por quien no tiene capacidad ara
hacerlo por si mismo, la consecuencia de la declaratoria con
lugar de esta cuestión previa, es que se tiene que
complementar o sustituir a la persona que esta ejerciendo la
acción por la vía de la presencia del representante
legal, del tutor o del curador. El hecho de que para corregir las
circunstancias de la incapacidad procesal se acuda a un
representante, no significa que esto esta en el mismo plano en el
ordinal 3º que es la incapacidad del representante
convencional del actor es otro totalmente distinto.

El ordinal 3º del artículo 346, que es un
problema de ilegitimidad por lo tanto tenemos que revisar la
cualidad de un sujeto, pero ya no es la cualidad de la parte en
sí, sino de un representante de esta y no un representante
legal, sino un representante convencional elegido por ella misma.
La ley en este ordinal 3º dispone de 4 situaciones en las
cuales en 1 de ellas, no hay una verdadera representación
y en las otras hay una representación defectuosa. La ley
contempla 4 casos en los cuales la persona que actúa en
nombre de otro no por representación legal, sino por una
representación distinta lo hace fuera del ámbito
legal, estos casos son; Aquel que se aparece como representante
de la parte actora sin tener el poder, es decir, sin tener
ningún tipo de representación, como seria el caso
clásico del gestor de negocios que
es un mandato sin representación. Aquel que tiene un
poder, pero que es un poder insuficiente para actuar en el
juicio, el que tiene un poder que no esta otorgado en forma
legal. Aquel que si es un representante legalmente constituido
pero que la persona que esta representando a la parte es incapaz
ella misma para ejercer poderes en nombre de otro.

1. Es la incapacidad del representante del actor para
ejercer poderes en juicio, esto puede ocurrir por varias
circunstancias; Porque la persona no tenga Ius postulandi,
simplemente porque no sea abogado, para poder ejercer el
abogamiento por otra persona la ley, específicamente la
ley de abogados me exige que tenga un titulo otorgado por una
universidad y que
ese titulo haya sido registrado y que además haya sido
inscrito en un colegio de abogados, y aparte una
inscripción posterior en un instituto de previsión
que es el impreabogado. Si yo no soy un sujeto que conjugue a un
mismo tiempo esas tres
condiciones yo no puedo ejercer poderes en un juicio, pueda ser
que conjugándolas tampoco pueda hacerlo, porque yo este
inhabilitado para ejercer bien por una decisión
disciplinaria o bien por una razón de otra naturaleza, como
seria por Ej. Prof. De la universidad a dedicación
exclusiva, lo cual bloquearía mi ejercicio privado de la
profesión. En cualquiera de estos casos yo tengo un poder
del actor, pero mi poder no puede ser ejercido por mí,
porque o yo no soy abogado o no estoy en el libre ejercicio de la
profesión, esto es un problema también de
capacidad, pero no de capacidad procesal de la parte actora, sino
de la capacidad para ejercer poderes de quien aparece como
representante convencional del actor, esta es una circunstancia
totalmente distinta.

2. Quien aparezca como representante del actor no lo sea
por no tener el poder, es formalidad necesaria e indispensable
para actuar por otro en representación convencional dentro
de un juicio el tener el poder, sino tengo el poder estoy en una
condición anormal, atípica, anómala que
afecta la posibilidad de continuidad del proceso, es decir, si yo
llego y voy a demandar a Mirna en nombre de María, lo que
ocurre y María jamas me a otorgado poder, que es lo que
ocurre, aparece como si ella lo hubiere hecho, pero en realidad
esto no es más que una simulación
de esa condición, María puede ser que ni conozca
que yo intente una demanda en su nombre. En materia sustantiva se
conoce como gestión
de negocios y no tiene ningún inconveniente si ella lo
ratifica a posteriori, pero en materia procesal la
cuestión adquiere una significación mayor, porque
en realidad la acción no la estoy ejerciendo yo, sino que
la esta ejerciendo supuestamente María y lo que ocurre es
que de esa acción puede derivarse responsabilidades, por
eso es que la ley controla ampliamente esta circunstancia y me
dice que cada persona que aparezca como supuesto representante
convencional de otra debe de demostrar la condición
mediante la exhibición de un poder y además de un
poder regularmente otorgado como vamos a ver a posteriori, que
ocurre si efectivamente yo no soy representante de María
he intente esa demanda porque me provoco, porque me
pareció una oportunidad de negocio importante, que la ley
debería no reconocer ningún efecto a esa demanda,
sin embargo en una situación un tanto singular del CPC y
de la legislación en general, se dispone que se le puede
consultar a María si ella quiere que efectivamente esta
acción se tome como intentada y ella puede a posteriori
convalidar y ratificar todas las actuaciones que yo he hecho como
si efectivamente las hubiera hecho siendo su apoderado, pero es
importante saber que si no tengo poder en realidad quien a
actuado unilateralmente soy yo como abogado, y no la parte. Esto
se conecta con ciertos casos en los cuales la ley autoriza a que
otro actúe en nombre de otra sin poder, en una esfera de
representación totalmente distinta la ley dice que puede
aparecer en juicio como actores sin poder el condómino por
lo que se refiere a sus propietarios por asuntos de la comunidad y el
coheredero por asuntos de sus otros coherederos, por los asuntos
que se refieren a la herencia en
sí, por Ej. Yo tengo un terreno en copropiedad con Pedro,
Juan y María, nosotros 4 somos los dueños de ese
terreno, es necesario intentar una acción para proteger
nuestra propiedad y yo
en ese momento no consigo a los otros propietarios, yo no estoy
supeditado a conseguirlos para defender el derecho del terreno,
yo podría otorgarle el poder a Carlos en nombre de los
otros 3, y ese poder seria perfectamente valido a menos que ellos
lo atacaran, el problema es que yo me estoy convirtiendo en actor
en nombre de otra persona y la representación de Carlos
seria perfecta. No tiene nada que ver con el ordinal 3º, el
problema de este ordinal es que si Carlos tiene o no tiene poder,
él si no tiene poder y actúa en nombre de nosotros
es el problema que estamos planteando, pero el único caso
en que alguien puede actuar por otro sin poder, no es un caso de
representación convencional es decir la que le puede dar
un abogado. Sino en un caso en donde se esta planteando un
supuesto de codemandantes, de copartes desde un principio porque
esa persona esta autorizada por mí porque soy coheredero o
condómino en el caso. El ordinal 3º se refiere a los
problemas del apoderado de quien aparece como representante
convencional de la parte actora, bien porque no tiene poder,
porque no tiene capacidad para ejercerlo o porque puede estar mal
otorgado o porque el poder es insuficiente. Y esto no tiene nada
que ver con los supuestos en que la ley autoriza a un sujeto para
que como parte actora represente a otro aunque no tenga poder de
estos, yo podría actuar en nombre de María, de
Pedro, y de Juan y otorgarle un poder a otra persona para que
actuara en el juicio y ese poder estaría bien o
podría yo mismo hacerlo porque soy abogado, pero si
después aparece Pedro es que yo no te autorice para ello,
eso es un problema distinto y no se controla por esta
cuestión previa, porque este ordinal 3º lo que
controla son los problemas de incapacidad del representante
convencional y no del representante legal, son una cosa
totalmente diversa.

3. La persona que aparece como representante del actor
no tiene problemas de capacidad para ejercer poderes, si tiene
poder para actuar, pero el problema es que el poder es
defectuoso. Un poder es defectuoso cuando no cumple con las
formalidades exigidas por el CPC para surtir efectos en el
juicio. Y tenemos que examinar para ello cuales son esas
formalidades y están son que el poder debe de ser otorgado
en forma publica o autentica artículos 150 y siguientes
del CPC. Lo que ocurre con esto es que nos conecta directamente
con el problema de la constitución de los documentos y esto
tiene que ver con la figura base. Otorgar un documento es
suscribir, construir un titulo que prueba el hecho de la
existencia de un contrato, ese
otorgamiento es muy importante. El otorgamiento de un documento
que se traduce en efectiva cuenta en la sustitución del
mismo y que con la suscripción yo reconozco la
autoría de ese texto y asumo
todos los compromisos obligacionales que de el se puedan derivar,
ese otorgamiento se puede hacer por diversas maneras, de manera
privada en donde las dos partes firman el documento y se someten
a lo establecido por él sin la intervención de
nadie más, claro este papel surte
efecto entre las partes en tanto y en cuanto nosotros
reconozcamos que las firmas que están en ese documento son
nuestras, porque podría negar la firma y le estaría
restando validez al documento, para poder hacerlo valer ustedes
tendrían que demostrar fehacientemente de que la firma que
esta allí es la mía. Para poder subsanar estas
dificultades de la cualidad probatoria del instrumento, la ley ha
instituido modalidades de otorgamiento que dan más
seguridad a
las partes y en particular se distinguen un otorgamiento
autentico y un otorgamiento publico, de ellos el máximo
grado de valor probatorio que puede tener un documento es el
otorgamiento publico es decir cuando un funcionario construye el
documento casi en forma integra afectado a su vez por una
condición de publicidad que se
llama publicidad registral. Lamentablemente nuestro sistema de
derecho notarial, registral no dispone que los funcionarios que
tengan capacidad para otorgar públicamente documentos sean
los que los construyan como en otros países. La característica típica de la
autenticación son fecha cierta, firma cierta y
reconocimiento de contexto, esto significa que si un documento es
otorgado por las reglas de la autenticidad, ninguna persona salvo
que recurra a un mecanismo excepcional que se llama la tacha de
documentos, puedo objetar que la fecha del documento es la que
aparece allí, que el contenido del documento es el que
aparece allí y que la firma que aparece en ese documento
son las que aparecen allí. La función del notario
es darle autenticidad a los documentos suscritos por las partes,
y va a dar fe de que ese documento fue otorgado en su presencia,
y a los cuales él identifico plenamente, y además
da fe del contenido del documento, pero ese documento notariado
hace fe entre ellos e inclusive hasta cierto grado entre
terceros, pero un grado bien pequeño. Hay diferencias
entre el documente que se otorga ante el funcionario que puede
dar autenticidad que puede ser un juez o puede ser un notario o
puede ser el secretario de un tribunal, al documento que se le
lleva después para el reconocimiento, a pesar de que el
Código
Civil los llama igualito, documentos autenticados. Para
efectos pragmáticos los poderes para utilización
judicial deben ser otorgados ante registrador, notario o
secretario, otorgados significa que deben de ser presentados y
subscriptos delante de él, no deben ser otorgados
previamente y llevados después para reconocimiento del
contenido porque así no sirve. No es igual un documento
que se otorga en forma autentica y otro que se reconoce a
posterior porque no es igual, el notario no puede dar fe de lo
mismo, porque en un acta el notario dice est documento me lo
trajeron sin firmar y yo identifique a las personas que firmaron
ante mi, en cambio cuando
se lo traen firmado él no puede decir que ante él
lo firmaron, puede decir que esas personas que trajeron un
documento ya firmado dijeron que era de ellos, pero efectivamente
a él no le consta que fueron ellos quienes lo firmaron, le
consta que ellos vinieron a reconocer su firma después.
Por eso es que para poderes el proceso civil exige que el
documento se otorgue ante el funcionario y no se lo reconozca a
posteriori ante el funcionario. Ahora bien estas no son las
únicas eventualidades existentes o perjuicios que puede
tener un poder que lo hagan ilegalmente otorgado a los efectos de
una cuestión previa, los poderes pueden tener n cantidad
de vicios además de estos que hemos señalado, es
decir, que debe de ser otorgado en forma legal. Particularmente
defectuosos son los poderes que quienes los otorgan son personas
jurídicas porque la mayoría de los abogados no
saben redactar un poder, y esto se da particularmente en el caso
de las personas jurídicas, porque las personas
jurídicas son ficción, son en verdad personas
morales y por tanto ellas no existen como tales y actúan
por obra de seres humanos que tienen potestades en la medida en
que esa asamblea, esa persona societaria se las de. Hay que ver
lo que las normas
fundamentales y rectoras de la personal jurídica me
disponga, nosotros hacemos y compañía y en los
estatutos dice que el representante legal es su presidente y este
es Rosendo, vale decir que el único que esta validado para
obligarse en nombre de la empresa es
él, si yo como socio contrato con otra empresa esa
contratación es defectuosa, porque no fue esta
compañía la que actúo porque yo no soy
representante legal de ella, porque el representante legal es
Rosendo. La asamblea hace un acto de designación en
Rosendo de representante legal y lo nombra, si esta empresa tiene
que concederle un poder a un abogado para que actúe en
juicio, el poder lo tiene que otorgar Rosendo en su carácter
de representante legal de la empresa, y para ello le tenemos que
consignar los estatutos de la compañía y el acta de
la asamblea, por lo tanto en el poder tiene que estar contemplado
la imposición estatutaria que establece el nombramiento
legal para el presidente y debe de aparecer el acto mediante el
cual se instituye al señor Rosendo como representante
legal de la empresa y esas 2 cosas tiene que estar en el poder,
si allí no esta esas dos cosas, allí no hay
representación y el poder esta otorgado mal, y a esto
también se le puede oponer cuestiones previas. Puede pasar
de que yo como abogado soy muy diligente y puede ser que yo lleve
los documentos que prueban esto, pero el notario no dejo la nota
de constatación de los documentos que yo lleve y si no
esta en la nota no esta en el poder, aunque el poder lo diga. El
poder puede estar perfecto pero para que ese poder este
perfectamente constituido, yo tengo que verificar que el notario
deje constancia de los documentos que dan fe del carácter
de representante legal y los estatutos de la
compañía y las actas de la asamblea.
Artículo 155 del CPC.

4. El poder en si mismo no alcanza para poder hacer lo
que esta tratando de realizar el apoderado, por ej. Yo le di
poder a María para que administrara mi empresa, pero ella
no tiene poder judicial,
María se dio cuenta de que un deudor me debía y
ella pretende demandarlo y resulta que la contraparte le dice que
el poder que ella tiene es de administración sin capacidad
judicial y tu las estas ejerciendo por lo tanto tu a estos
efectos tu poder es insuficiente. Por consiguiente existe un
poder legalmente constituido solo que no alcanza para este fin.
También se van a dar que teniendo poder judicial este no
alcanza para ciertas facultades las cuales para poder efectuarlas
se requiere de poder expreso para ello.

El ordinal 4º del artículo 346.

La ilegitimidad de la persona citada como representante
del demandado, por no tener el carácter que se le
atribuye. Las cuestiones previas son mecanismos de
depuración y de control del
ejercicio de la acción, es decir, se supone que el actor o
tiene defectos en si o tiene defectos en el ejercicio de la
acción que son censurables por el demandado de manera tal
que hay que corregirlos, aquí el defecto no es una
incapacidad del actor, ni es del representante, ni es de
competencia. Sino que es producto de un
error en el acto constitutivo de la relación procesal de
contradicción, porque en realidad no se ha citado al
demandado, este es el verdadero supuesto del ordinal 4º, si
nosotros citamos a Pedro Pérez como representante de la
empresa Madosa que es la demandada en el juicio y resulta ser que
él no es el representante de esta compañía,
en resumidas cuentas la
empresa no esta citada, y allí hay un defecto
técnico estructural porque si no esta citada no hay
emplazamiento, y si no hay emplazamiento no hay cuestiones
previas. Cuando ustedes vallan a demandar y vallan a citar a
personas distintas a la misma demandada, pónganse el caso
de que van a citar a una persona natural pero no en su persona
sino en la persona de su apoderado o van a citar a una persona
jurídica y tienen que verificar quien es el representante
legal, ustedes tienen que comprobar a priori que la persona que
están citando tiene la representatividad de la persona
demandada. Yo para citar a x persona en la persona de su
apoderado lo primero que tengo que verificar; A. Que sea el
apoderado. B. Que este tenga un poder judicial. C. Que el poder
tiene la facultad de darse por citado. Tienen que darse estas 3
circunstancias al mismo tiempo.

Pero esto particularmente se da cuando se esta citando a
personas jurídicas. Y esta norma esta diseñada para
aquella citación que fue hecha en la persona de un
supuesto representante, de un falso representante que ya no esta
en tal carácter, mi conclusión es que no se ha
citado al demandado porque si cite a quien ya no es el
representante legal, no cite a la empresa, y si cite a quien no
es apoderado, tampoco cite a la persona jurídica
demandada, si no he citado el emplazamiento no se ha abierto y si
no se ha abierto no se puede oponer cuestiones previas, sin
embargo la ley dispone que si, y dice que esta cuestión
previa del ordinal 4º la puede oponer tanto el citado
erróneamente, que en realidad no es parte, porque la
pretensión no se plantea contra él, también
es un error de la Legitimación a la causa, así que
él no tiene vela en este entierro, solo por el hecho de
que se cito a una persona distinta en su persona por error, pero
dice que él puede oponer cuestiones previas o la puede
oponer el verdadero demandado a través de su verdadero
representante. Esto es bien complicado porque si la opone el no
representante que fue citado por error, el se va a salir de todas
maneras del paquete. Pero si la opone el propio demandado que no
ha sido citado, se va a plantear un problema muy singular,
¿van a oponer cuestiones previas para reponer? O
¿tienen que oponer todas las cuestiones previas a que haya
lugar? Supongamos el caso de una empresa yo
cite a la compañía en la persona de María
ella firmo eso, pero ella no tiene nada que hacer con
relación al juicio, ella quiere que la empresa quede
confesa y nunca informa a la empresa, pero se entera por otra
vía y se presenta al tribunal y dice aquí estoy yo
y no he sido citado, pero resulta que hay un emplazamiento
corriendo para mi empresa y yo vengo a oponer la cuestión
previa del ordinal 4º, ¿tengo que oponer nada
más la del 4º, esperar a que se declare con lugar y
que se reponga al estado de citación para un nuevo
emplazamiento o debo de oponer todas las cuestiones previas de
una sola vez? Como van a oponer todas las cuestiones previas de
una sola vez cuando no se le dio derecho a la defensa, porque el
emplazamiento se comienza a contar a partir de su citación
y su citación verdadera es desde el momento en que ella
apareció en el juicio, le esta limitando el derecho a la
defensa, 2ª hipótesis de Marquez Añez no
privación del ejercicio de un derecho defensivo, sino
disminución de las posibilidades para ejercerlo. Si la
empresa se entera de ello el día 19 de que el
emplazamiento estaba corriendo, entonces ella simplemente por un
error del actor se le va a disminuir su emplazamiento a 1
día, cuando en realidad su empresa no esta citada. La
lógica
dice en estos casos que se deje sin efecto todo esto y que citar
a la empresa o tenerla por citada a partir de allí y
contar el verdadero emplazamiento con su correspondiente lapso
que es lo que la ley le garantiza. Mi respuesta en estos casos es
siempre la misma se tiene que reponer al estado de
citación.

Mi tesis y la que
he visto en este caso, es que los tribunales reponen al estado de
que el emplazamiento se tenga como iniciándose y admiten
la oposición de nuevas cuestiones previas porque
efectivamente en ese momento cuando se subsane el error de la
citación es cuando realmente a sido citada la parte
demandada y es cuando verdaderamente nace el emplazamiento y se
toma en emplazamiento anterior como un seudo emplazamiento que
nunca debió de existir y se le da la oportunidad
nuevamente de poder oponer cuestiones previas.

Caracas 25 .05.2002.

Nos corresponde estudiar para culminar con este 2º
grupo de cuestiones previas los ordinales 5º y 6º del
artículo 346 del CPC.

El ordinal 5º del artículo 346, se refiere a
una condición para el ejercicio de la acción que es
conocida en latín como cautio judicatum solvi y tiene que
ver con la teoría
de responsabilidad derivadas del
proceso, si bien es cierto que para poder sostener los derechos
el modelo de
estado le ha dado a los justiciables la posibilidad de que
tuvieran un proceso, no es menos cierto que este acceso a la
jurisdicción, este acceso al poder jurisdiccional puede
generar responsabilidades de cierta importancia, porque no es
solo un problema de perder o ganar, supongamos yo les preste a
ustedes 1 millón de Bs. Hace 3 años y
deberían de habérmelos pagado hace 2 años,
han pasado estos 2 años y yo he intentado cobrarle a
ustedes esa deuda de manera extrajudicial y al no poder lograr
esto yo no puedo ir a la casa de ustedes a ejecutarlos
privadamente, ni a apoderarme de dinero que
ustedes tengan, sino que tengo que acudir a un mecanismo
jurisdiccional. Los 2 años de retardo ha generado un
retardo de mora que yo puedo cobrar también, y puedo pedir
la indexación judicial del crédito
de modo tal que cuando se valla a pagar por sentencia
condenatoria que yo espero obtener esta deuda y el valor se
corrija de tal manera que lo que me den signifique lo que hace 2
años implicaba 1 millón de Bs. Pero incluso
conjuntando esta circunstancia como son la mora y la
indexación de yo ganar el proceso y condenar a la otra
parte a pagar una suma de dinero, todavía el derecho que
yo estoy reclamando no se me esta restituyendo
íntegramente, porque a ese derecho indexado y
complementado con los daños y perjuicios moratorios,
todavía había que restarle la inversión económica que yo tuve que
hacer para recuperar judicialmente ese crédito, es decir,
a eso se le tendría que restar aranceles,
cartillas, papeles, abogados, entre otros rublos lícitos.
Esto significa que si yo voy a obtener la tutela jurídica
de mi derecho pero voy a obtener un derecho disminuido en su
significación económica. Aunque la deuda se corrija
y se complemente con los intereses moratorios, todavía eso
seria la versión integral de la deuda, pero a eso hay que
restarle lo que yo tuve que gastarle en su cobro judicial, voy a
obtener un derecho ciertamente disminuido y la ley no esta
dispuesta para que yo salga perdiendo cuando el proceso para
mí es una salida realmente forzosa, recordemos la
teoría del interés procesal ese es el caso
clásico de que tengo interés porque no tengo
ninguna otra vía jurídica para poder conseguir el
pago de esa deuda, entonces la solución ideada por el
sistema para garantizar que cuando se declare un derecho este se
declare en forma integra y de paso restringir limitar o disminuir
lo que se llama la litigiosidad es decir el que la gente valla al
proceso en forma abusiva, que valla por cosas infundadas, que
valla ante la menor situación de conflicto cuando pudiera
utilizar otras vías alternas. Se a buscado evitar estas
dos cosas, evitar la disminución significativa del derecho
y evitar el aumento de litigiosidad mediante un mecanismo
procesal que se llama las costas procesales que son una de las
variantes de la responsabilidad derivada del proceso. Las costas
son de esta manera una condena pecuniaria de base legal que se
impone a alguna de las artes con la finalidad de en el caso
concreto, en
cada proceso concreto se imponen costas con el fin de restituir
la integridad del derecho que ha sido reclamado por vía
judicial. Y en el plano genérico la amenaza de
imposición de costas constituye de alguna manera un freno
al abuso de la jurisdicción, es decir, al acudir a la
jurisdicción sin razón, sin necesidad, estas costas
significan un pago pecuniario, significan un pago en dinero, en
general significan una condena. En el sistema de costas Vzlano.
Se señala que esta integrado por 2 rubros, por dos ramas,
el 1. Es todo lo que tiene que ver con costos directos
del proceso, todo aquel gasto que usted haya hecho directamente
para obtener la solución jurisdiccional del derecho que
usted puede demostrar y que sea legitimo y el 2. Rubro que se
llama honorarios profesionales de abogados, los cuales de
ordinario se constituyen hasta el 30% de la cantidad demandada
salvo en materia de intimación que alcanzan
únicamente un tope de 25%. Con esto quiero significar si
yo los demando a usted para que me paguen 1 millón de Bs.
Yo puedo terminar pagando en costas a ustedes por sobre 300 mil
Bs. Porque las costas se imponen de acuerdo a dos sistemas, uno u
otro no se pueden combinar por lo general, uno es el denominado
sistema subjetivo de costas en el cual se le impondrán
estas a aquel que según el juez no tuvo motivos racionales
para litigar, es decir, allí va haber un criterio
subjetivo, valorativo, apreciativo del juez cuando encuentre que
una persona a perdido en el proceso y él examinara la
condición de ese perdidoso y dira en realidad la
situación de este perdidoso era dudosa, no tenia motivos
para litigar porque la situación no estaba clara desde un
principio o este litigante nunca tuvo razón para sostener
una pretensión contraria a la que le fue demandada y por
consiguiente por no tener motivos para litigar entonces lo voy a
condenar a esas costas. Este sistema evidentemente tiene la
ventaja de la justicia, pero
la debilidad absoluta de la subjetiva, porque van a depender
siempre de una estimación o de una apreciación del
juez. Para corregir estos defectos ha surgido el sistema objetivo de
costas que dice quien pierde paga, razón por la cual dado
el caso de que una parte resulte totalmente vencida en el proceso
o en una incidencia esa parte totalmente vencida deberá
pagar las costas que se le impondrán en forma
automática y por mandato directo de la ley. Es la ley
procesal la que dispone que cuando una parte pierde absolutamente
en una incidencia en el proceso esa parte deberá ser
necesariamente sancionada condenada adicionalmente con las costas
del proceso, evidentemente entonces que toda parte litigante
corre entre otros riesgos
procesales el riesgo de ser
condenada alguna vez en costas y vamos a enlazar esto con el
problema de cuestión previa que estamos hablando hoy, dice
el ordinal 5º. La falta de caución o fianza
necesarias para proceder al juicio. Lo que ocurre es que la ley
esta disponiendo en este caso en particular en los cuales hay
ciertos supuestos en donde el demandante debería afianzar
a su demandado para asegurarle que en caso dado de que el
demandante pierda el demandado tenga de donde cobrar las costas,
la regla es que nadie debe de afianzar para demandar, la
excepción es la que regula esta cuestión previa y
se da en aquellos casos de demandantes no domiciliados en Vzla. Y
que no tengan bienes en el
país para responder en caso de alguna condenatoria.
Aquí la ley lo que esta diciendo es que cualquiera tiene
derecho a acudir a los órganos de la jurisdicción
para la defensa de sus derechos e intereses, porque eso lo dice
la constitución, pero al acudir al proceso siempre hay la
eventualidad y el riesgo de que se pueda perder en forma total y
que por lo tanto se le impongan costas y deban cancelarlas. Si
estamos hablando de personas domiciliadas en Vzla y con bienes en
el país, pues simplemente no tengo que pedirle nada, la
excepción es cuando un demandante en Vzla no vive en el
país y a su vez no tiene bienes de fortuna en el
país con los cuales él pueda garantizar el pago de
las costas procesales que se deberían por esa
acción. Entonces si un demandante no domiciliado en Vzla y
que no tiene bienes en el país plantea una acción y
no cauciona para asegurarle a su demandado en dado caso de que
pierda, no se valla con la cabuya en la pata, porque no tiene
bienes de fortuna en el país, sin tener las posibilidades
de cobrarle las costas, pues entonces para eso esta dispuesta esa
obligación que se llama la cautio judicatum solvi, si esa
obligación no se cumple, no se abra cumplido a su vez con
una de las condiciones para el ejercicio de la acción y el
demandado podrá objetar esa falta de cumplimiento de esa
caución por vía de cuestión previa. Siempre
debe caucionarse cuando se trata de demandante no domiciliado en
Vzla y sin bienes de fortuna en el país. Eso lo dice el
artículo 36 del Código
Civil. Esta norma ha dado lugar a muchas confusiones en Vzla
porque pareciera que todo demandante extranjero ya de por si debe
de caucionar y eso no es cierto, porque pueden haber personas
naturales o sociedades
domiciliadas en el extranjero que tengan bienes en el país
y que no tengan que caucionar, pueden haber demandantes personas
naturales extranjeras que vivan en Vzla y por ese simple hecho no
tienen que caucionar y allí esta la primera rama de
errores frecuentes en este artículo. Y la segunda es por
lo general se le exige caución a estos demandantes no
residentes en Vzla cuando no tienen bienes inmuebles en Vzla
porque son los más fáciles de determinar que
existen porque están sometidos a publicidad registral,
pero tengo que aclararles que el artículo 36 del
Código Civil no distingue entre bienes muebles o bienes
inmuebles, razón por la cual el señor podría
tener simplemente dinero o joyas consigo o cualquier otro bien
mueble que no deba registrarse y el podría exhibirlos en
el tribunal mediante un balance personal y demostrar que si tiene
bienes con los cuales responder, sin embargo la práctica
se ha hecho de manera tal, que cuando no tiene inmuebles se le
pide este caucionamiento que no es en lo más mínimo
correcto porque el Código Civil lo único que
señala es que caucionara el demandante no domiciliado en
Vzla. Que no tenga bienes que responder sea cual sea la
naturaleza de los bienes, sean muebles o inmuebles. Hay casos en
que a Vzlanos se le va a pedir caución, por Ej. una
persona que se fue a estudiar al extranjero y se quedo a vivir
fuera y viene a demandar a una persona aquí porque de
alguna manera sigue teniendo negocios en Vzla esa persona cuando
demanda en Vzla si no dejo bienes en el país es una
persona que no tiene domicilio en Vzla, aunque sea Vzlano y si no
tiene bienes con que responder siendo Vzlano deberá de
caucionar. La nacionalidad no es el factor que determina la
necesidad de la caución sino el domicilio en el
país o fuera de él, esa caución la fija el
juez, y el juez la debe de fijar tomando en cuenta el rango de
las costas. La corte ha explicado que las costas se calculan
sobre lo concretamente demandado es decir sobre el monto de la
pretensión, no sobre el monto de la cuantía. Las
costas no forman parte de la pretensión y ese es un error
muy grave, que les pido que no cometan nunca, la mayoría
de los abogados cuando terminan la demanda y dicen; pido que el
demandado sea condenado al pago de las costas procesales dando
por sentado que él va a ganar el proceso. Esto es un error
gravísimo, porque las costas no forman parte de la
pretensión, porque no pueden formarla porque son un alea
al momento de demandar, son una eventualidad, es decir yo no se
si voy a ganar en forma total y mucho menos entonces poder pedir
las costas. Las costas son una condena que le imponen la ley a la
parte y es una obligación que le impone la ley al
sentenciador, es decir, el sentenciador no tiene opción en
materias de costas, si el sentenciador condeno a una parte de
forma absoluta o libero una parte de forma absoluta de una
pretensión, inmediatamente tiene que ver quien es el
perdedor absoluto e inmediatamente debe de imponerle las costas,
porque el sistema de costas del CPC es objetivo y no subjetivo,
razón por la cual las costas nunca configuran ultrapetita
y por tanto no tienen porque pedirse, porque no forman parte de
lo pedido, si se piden están de más, constituyen
una torpeza procesal artículo 274 y siguientes del CPC. Se
le condenara al pago de las costas hay un uso imperativo o
mandativo del verbo que no da chance de discrecionalidad alguna
para el juez. Si ustedes no piden las costas no pasa nada y si
las piden ustedes no saben de derecho, porque las costas vienen
impuestas para el juez. Como hay jueces que no saben porque si
ustedes han revisado sentencias en materia civil ordinaria se van
a encontrar con una parte por lo demás extraña y
mala de los jueces que dicen no se condena en costas por la
naturaleza especial del proceso de lo discutido o de la
acción, lo cual es absurdo. En la perención de la
instancia porque se extingue el proceso para ambas partes y
ninguna parte ni perdió, ni gano. No se condena en costas
cuando hay un desistimiento parcial. La administración
publica tiene privilegios en materia de costas, la
república tiene privilegios en materia de costas, no paga
costas ni tiene ejecución forzada. Cuando hay una
decisión parcial del 50%, tampoco hay costas porque estas
se imponen por el vencimiento total y no por el vencimiento
parcial.

Después de condenado en costas esta establecido
el derecho de cobrar, después vienen dos fases sucesivas
para poder obtener el cobro de las costas que son primero la
tasación que es la determinación concreta de cuanto
se debe de pagar en costas, lo cual lo hace el secretario y
comprende dos rubros se saca el 30% o el 25% según el caso
de la cantidad demandada y luego se taza por estimación
todo lo que se gasto en el proceso en gastos directos
que se pueden demostrar en el expediente, después de
tasadas las costas se intiman y se cobran y son dos fases
posteriores, el juez lo único que hace es condenar en
costas y recuerden que hay costas incidentales y hay costas
definitivas, por Ej. Si yo intento 3 cuestiones previas y las
pierdo las 3 me van a condenar en costas de la incidencia, pero
si yo después como demandado gano en la sentencia
definitiva porque la demanda es declarada enteramente sin lugar
yo voy a ganar las costas del proceso, entonces tiene que haber
una compensación de costas entre las costas del proceso y
las costas incidentales.

Este ordinal 5º controla el no cumplimiento de un
requisito para accionar como seria el caucionamiento o
afianzamiento a los efectos del pago de responsabilidades
derivadas del proceso.

El ordinal 6º del artículo 346, que es el
más socorrido y el que más se utiliza en
tribunales, porque es lo más fácil de examinar,
ocurre el supuesto previsto en el ordinal 6º, cada vez que
la demanda es presentada con violación de las formalidades
legales indicadas para su construcción en el artículo 340 del
CPC, la violación de los requisitos de la demanda no es
causal de admisibilidad de la misma y eso es así por dos
razones; 1. Porque las razones de inamisibilidad son
excepcionales y por lo tanto se interpretan en forma restrictiva
y eran contrariedad de la demanda con alguna disposición
expresa de la ley, con las buenas costumbres o con el orden
público, lo que ocurre es que no se puede interpretar como
ley, la ley en sentido procesal porque las decisiones atinentes a
las formalidades de la demanda se controlaban por vía de
cuestiones previas y si el juez negaba la admisibilidad de la
demanda, porque no cumplía con los requisitos del
artículo 340 estaría violando el artículo 12
que dice que el juez no puede suplir defensas o excepciones
alegadas por las partes. He aquí que el control sobre la
forma del ejercicio de la acción es decir el control sobre
la regularidad jurídica de la demanda le esta atribuido a
la parte demandada, es ella quien debe, es ella quien tiene la
carga desde el punto de vista procesal, controlar si el
demandante le dio cumplimiento o no a los requisitos del 340 y de
no hacerlo, será la parte demandada quien opondrá
esta circunstancia mediante la cuestión previa
correspondiente que es la del ordinal 6º. Esta
cuestión previa prosperara cada vez que se haya violado
alguna de las formalidades del 340 y la más dudosa de
todas es el domicilio procesal, porque la omisión esta
subsanada por la ley. A los efectos de esta cuestión
previa, la circunstancia más particular que se pueda
plantear es aquella demanda en que el actor no cumplió con
el requisito indicado en el artículo 174 del CPC de
indicar un domicilio procesal, muchas veces los demandados oponen
esta cuestión previa y los tribunales son como muy
variables en
cuanto a ese punto porque saben que la corte lo resolvió
en una sentencia muy vieja, que dice que no debería de
prosperar la cuestión previa, porque la falta de
señalamiento del domicilio procesal esta suplida exlege
por la propia sede del mismo tribunal, si yo como demandante no
señalo cual es mi domicilio procesal especial, se entiende
que se toma como tal la sede del tribunal, razón por la
cual eso no debería de ser motivo de cuestiones previas,
pero se opone con bastante frecuencia y además declarado
con lugar con mucha frecuencia y no tiene apelación y por
lo tanto no llega a la corte y por lo tanto la sentencia seria
rara y por lo demás excepcional.

Pero tenemos que detenernos en la 2 hipótesis de
procedencia de esta cuestión previa del ordinal 6º
que es cuando en la demanda hay una acumulación prohibida
en el artículo 78. En la denominada inepta
acumulación o acumulación prohibida que se da
cuando una demanda contiene más de una pretensión y
las pretensiones están acumuladas de manera tal que no
pueden ser satisfechas, estas circunstancias especificas de
ineptas acumulación son a mi modo de ver las siguientes:
1. Cuando se piden 2 o más pretensiones que se excluyen
entre sí, es decir que se piden pretensiones que se
contraponen con totalmente contradictorias una con la otra que no
pueden ser satisfechas dos al mismo tiempo. 2. Es cuando las
pretensiones que se piden corresponden cada una al conocimiento
de distintos tribunales por razón de la materia. 3. Se da
cuando las pretensiones pedidas simultáneamente en la
misma demanda deben ser tramitadas bajo el modelo de procedimientos
distintos, si una pretensión debe de ser tramitada por un
juicio ordinario y otra tiene que ser tramitada por un juicio de
hipoteca o de divorcio,
interdictal pues no se puede combinar esos dos modelos de
procedimientos en una sola figura. Estos son los tres casos que
la doctrina ha denominado como inepta acumulación, el caso
más común que se da en la vida real es la
petición simultanea de cumplimiento y resolución de
una misma convención contractual, que se pide que un mismo
contrato sea resuelto y cumplido a un mismo tiempo y eso es
absolutamente imposible porque si yo estoy pidiendo cumplir el
contrato es porque estoy dando por sentado que me consiste y que
es valido, y si pido que se resuelva es porque estoy pensando
exactamente lo contrario por tal razón yo no podría
pedir que un contrato se resuelva y se cumpla al mismo tiempo,
las únicas formas en que usted puede pedir que esto se
logre es que en una misma demanda que pudieran ser
contradictorias entre si bajo de régimen de
subordinación, alternidad o condicionalidad. Usted puede
pedir dos cosas que se contradicen absolutamente sobre todo si
tiene como base el artículo 1167 del Código Civil,
según esto usted puede pedir que el contrato se resuelva o
se cumpla, lo que no puede pedir es que el contrato se resuelva y
se cumpla a un mismo tiempo, cuando usted la coloca, lo tiene que
hacerlo bajo un régimen especifico, usted puede colocarlo
en una forma absolutamente indistinta, cuando a usted le da lo
mismo que el contrato se cumpla o se resuelva caso en el cual
usted esta proponiendo las pretensiones contradictorias en forma
alternativa o usted puede establecer un orden especifico en esa
pretensión de proposiciones de conformidad con la cual se
puede decir que una es principal y la otra es subsidiaria y eso
es lo que se denomina proposición precisamente
subsidiaria, digamos que dice lo que yo quiero en realidad es que
se resuelva este contrato, pero dado que no se pueda pido
entonces que se cumpla o al contrario, viceversa. Ese es el
único supuesto en que usted puede combinar pretensiones
contradictorias entre sí, no por la materia, y no por el
tramite procesal porque estas no pueden ser solventadas nunca,
sino solamente en el primero de los casos de inepta
acumulación, es decir cuando las pretensiones son
contradictorias entre sí y eso solo se puede hacer
colocando entre ellas una condición adversativa la o y
nunca una conjunción copulativa la y porque no se pueden
dar los dos juntos y cuando usted hace esto usted coloca
pretensiones contradictorias entre si y las coloca
simultáneamente en la misma demanda esta en la carga
procesal de indicar si las quiere en forma alternativa o si las
quiere en forma subsidiaria, esta es la única forma en la
cual no se produzca una inepta acumulación. Si no se toma
en cuenta estas salvaturas se va a abrir la vía de la
cuestión previa que se deberá oponer en cualquier
caso concordando el 346 ordinal 6º, con el 78 del CPC que es
el que regula exactamente el caso de la acumulación
prohibida o inepta.

Estas cuestiones previas que conforman los ordinales
2º, 3º, 4º, 5º y 6º son cuestiones
previas enteramente formales y digo formales porque se refieren a
la parte estrictamente objetiva a lo procesal y por su propia
naturaleza tienen una condición muy especial que es que
los defectos que ella constituye admiten arreglo, admiten
composición, lo que se denomina técnicamente admite
subsanación, es decir, el error que se denuncia a
través de la cuestión previa puede ser corregido y
el proceso continuar su curso en forma enteramente regular, y
esto se puede hacer de la siguiente manera;

• Si el problema es el denunciado por vía del
  ordinal 2º, es decir, la incapacidad del actor para
  comparecer en juicio, bien porque sea menor, bien porque sea
  inhábil, bien porque sea entredicho, la
  corrección es enteramente sencilla, se trae al
  representante legal, al tutor o al curador para que complemente
  o sustituya la personalidad jurídica defectuosa, la
  incapacidad de la parte actora eso es perfectamente
  resoluble.
• Si por el contrario se esta oponiendo es el ordinal
  3º, es decir la ilegitimidad de la persona que aparece
  como representante convencional del actor, por cualquiera de
  los 4 supuestos, se hace de la siguiente manera:

*Si la persona que se presenta como apoderado no puede
ejercer poderes en juicio, cambiamos ese apoderado por otro que
si lo sea y se ha resuelto el problema.

*Si el problema era que quien aparece como apoderado no
tiene la representación, porque efectivamente no tiene
poder, se subsana confiriéndole poder, subsanando los
actos anteriores mediante una figura que se llama
ratificación o convalidación de los actos hechos a
titulo de procuración de negocios o gestión de
negocios.

*Si el problema es que el poder fue otorgado en forma
ilegal, lo otorgamos de nuevo y volvemos a subsanar porque los
actos estaban viciados de irregularidad.

*Si el poder era insuficiente, extiendo el poder
original, o concedo nuevo poder, ratifico o convalido las
actuaciones hechas con ese poder.

• Si vamos al ordinal 4º en donde hay un problema
  de ilegitimidad en la persona citada como representante del
  demandado, la única forma de subsanar ese entuerto es
  citando al demandado mismo, en su propia persona o en la
  persona de su verdadero representante. Si citamos a quien no es
  representante del demandado, pues simplemente no hemos citado
  al demandado y la forma de subsanar es citándolo o que
  el demandado comparezca de motus propio, lo cual va a forzar a
  una autocitación procesal bien sea expresa o bien sea
  tácita. La comparecencia del demandado es un mecanismo
  para subsanar esto o la citación verdadera del demandado
  porque lo que teníamos era una citación
  irregularmente realizada, habíamos supuestamente citado
  al demandado, cuando en realidad lo hicimos en persona que no
  tiene su representación, por lo tanto nunca lo citamos
  en realidad.
• El ordinal 5º es sumamente sencillo de corregir
  si el problema es que no se ha afianzado, no se ha caucionado
  para responde de las resultas procesales, la vía para
  resolver el problema es simple con prestar la caución o
  fianza correspondiente y se resuelve el asunto.
• El ordinal 6º que es el problema del defecto de
  construcción de la demanda por no cumplir con los
  requisitos del 340 o por incurrir en los supuestos de
  acumulación prohibida, se corrige mediante la reforma de
  la demanda, reforma que debo insistir no es la reforma
  voluntaria de la demanda que vimos en el emplazamiento, sino
  que es una reforma distinta, inducida por la cuestión
  previa que se da fuera del emplazamiento, es decir una vez
  vencido el emplazamiento es la oportunidad procesal para
  subsanar estas cuestiones previas.

Como se pueden dar cuenta las cuestiones previas del
2º, 3º, 4º, 5º y 6º del 346 por su
carácter formal admiten enmendaduras, corrección,
la remoción del obstáculo y estas actividades son
conocidas técnicamente como subsanación.

Las cuestiones previas del ordinal 1º, 7º,
8º, 9º, 10º, y 11º por su esencia y
naturaleza no admiten esa modalidad, usted no puede deshacer
entuertos en materia de jurisdicción, competencia
condicionalidad, prejudicialidad, cosa jugada, caducidad,
prohibición de la ley de permitir la acción. Esto
no tiene manera de arreglarse, lo único que puede
enmendarse o subsanarse procesalmente son las cuestiones previas
del 2º, 3º, 4º, 5º y 6º. Y tienen un
lapso que vamos a ver cuando veamos substanciación de
cuestiones previas. Cuando veamos procedimiento de cuestiones
previas.

El tercer grupo de Cuestiones previas, esta conformado
por los ordinales 7º y 8º del artículo 346 del
CPC y estas cuestiones previas a diferencia absoluta de las 6
anteriores están mucho más enraizadas con el fondo
de la controversia, que con la forma o los elementos procesales
del contradictorio. Esto lo decimos porque; 1. La 7º tiene
que ver netamente con la obligación, y la 8º tiene
que ver con un presupuesto de
fondo para la valoración de lo que es el mérito
para poder sentenciar.

Señala el ordinal 7º del artículo 346
del CPC, que prosperara esta cuestión previa cuando exista
una condición o plazo pendiente que afecta el derecho
reclamado en juicio, esto nos conecta directamente con el
ámbito obligacional que es lo que nos define lo que es una
condición y lo que es un plazo. Las obligaciones
según la ley civil deben de ser cumplidas de buena fe y en
la forma en que fueron pactadas y da la ley civil por ser de
orden privado o lo regulado por ella un amplio margen de
discrecionalidad para que las partes contraten, que es lo que se
llama el principio de autonomía y voluntad de las partes
razón por la cual yo me puedo obligar de cualquier manera
que yo quiera y quiera mi cocontratante salvo que rocen principios de
orden publico que no puedan contratar. Así por Ej. Yo
puedo disponer de que las obligaciones en vez de ser puras y
simples, estén sometidas en su resolución o en su
exigibilidad al acaecimiento de eventos que
pueden o no ocurrir y ese es el caso de las obligaciones
condicionadas suspensivas o resolutorias, o puedo disponer que la
exigibilidad de una determinada obligación sea diferida en
el tiempo sin mayores requisitos, que es lo que se denomina una
obligación sometida a plazo o a termino, según la
categoría de obligaciones, la categoría sustantiva
que usted quiera utilizar. Ahora bien esto repercute porque el
hecho de que una obligación no sea simple, sino
modalizada, es decir, una obligación que no es pura y
simple, sino sometida a plazo, a termino o ha condición
suspensiva o resolutoria. Afecta al proceso en la medida en que
tenga que ver con el interés procesal y recordemos que el
interés procesal esta configurado por dos elementos A. por
la existencia de un derecho o de un interés legitimo. B.
Por la necesidad real de acudir al proceso para la tutela del
derecho. Supongamos que yo me obligue con José a pagarle
una cantidad de dinero si efectivamente se producía una
reforma constituyente y se alcanzaba un nuevo texto
constitucional. Hasta tanto esta circunstancia no se perfeccione
la obligación; A. No ha nacido para algunos autores. B. Si
ha nacido, pero es inexigible para otros autores que es
mayoritario. Supongamos que José confiado en los
comentarios de reforma dice que la reforma constitucional es
virtualmente un hecho y que por lo tanto yo tengo derecho a
cobrarme esa cantidad de dinero y en consecuencia me demanda.
¿José tiene derecho a cobrar o no tiene derecho a
cobrar? No tiene derecho a cobrar porque la obligación
esta condicionada en forma suspensiva, el hecho que constituye la
condición aun no se ha cumplido. ¿Hay
interés procesal para obrar? Si tenemos entendido a
Liedman que para tener interés tienen que haber las dos
cosas, diríamos cierto; A. hay un derecho. B. El derecho
es inexigible y no es exigible porque no se ha cumplido su hecho
causal, su hecho generatriz, por consiguiente no es verdadero
interés procesal, esta la conexión entre lo
sustantivo y lo procesal en esta cuestión previa, y lo que
busca es controlar justamente esta circunstancia, lamentablemente
el diseño
de la cuestión previa es bastante malo, porque si no hay
interés procesal para obrar la consecuencia es que la
demanda debería de ser desechada por tempore, porque el
artículo 14 del CPC dice que para proponer la demanda se
requiere interés jurídico actual y ese
interés jurídico se ha demostrado por vía de
la argumentación que hemos hecho, que no es actual, sino
que es potencial, es eventual, porque depende de un hecho futuro
e incierto que puede que no ocurra nunca. Pero vamos a imaginar
el negocio jurídico de otra manera, yo me comprometo a
pagarle a María todos sus gastos hasta que ella contraiga
matrimonio,
eso es una obligación suspensiva sometida a
condición resolutoria. María tiene derecho a cobrar
todos sus gastos hasta que ella se case, si se casa. Si yo le
dejo de pagar a María ella me va a demandar y yo no
podría oponer la condición de plazo pendiente, a
pesar que el ordinal 7º del 346, no distingue entre
condición suspensiva y condición resolutoria, pero
la lógica me indica que yo no podría legar la
condición pendiente en ese caso porque la condición
es resolutoria y mientras la condición no se cumpla la
obligación se tiene como exigible en forma pura y simple,
razón por la cual no hay ninguna lesión al
interés procesal porque María tiene efectivamente
un interés procesal para obrar actual y directo en que yo
le pague. Con esto quiero poner de manifiesto que la
condición a la que se refiere el artículo 346
ordinal 7º, son condiciones suspensivas y nunca condiciones
resolutorias. Idéntica argumentación se puede
exponer respecto a las obligaciones no condicionadas sino
sometidas a termino o plazo, si están sometidas a un plazo
suspensivo evidentemente yo no puedo cobrar, eso es un caso
clásico de la excepción de que si te debo la
obligación no se ha vencido, hasta tanto no se venza, yo
no estoy obligado a pagarte, en ese caso prosperara la
cuestión previa, más no a la inversa cuando el
plazo esta sometido es para resolución, porque allí
no hay problema de interés procesal para obrar, el
único punto importante que destacar aquí es el
hecho de que a pesar de que la ley no distingue entre condiciones
y plazos suspensivos o resolutorios, la cuestión previa
solo tiene explicación, operatividad y lógica de
funcionamiento cuando estas condiciones o plazos son suspensivos
y no Cuando son resolutorios porque si fueran resolutorios la
obligación es exigible perfectamente en tanto el plazo o
la condición no se cumplan y por consiguiente no hay
lesión al interés procesal y por consiguiente la
cuestión previa no tendría ningún tipo de
relevancia.

El ordinal 8º del artículo 346 que es la
denominada prejudicialidad. José y María son
esposos y María pretende divorciarse basándose en
la causal de abandono voluntario, ¿si son los jueces que
necesitarían para decidir? 1. Que tengas pruebas en el
expediente de que efectivamente el demandado o la demandada
incumplieron las obligaciones matrimoniales que configuran el
abandono. 2. Que el abandono no es excusable. 3. Prueba del
matrimonio. 4. Que la causal invocada este entre los supuestos
del 185. Pero se les olvida que la demanda haya sido propuesta
entre las partes que legítimamente hayan incurrido en esa
acción. Quien demanda sea cónyuge y quien sea
demandante sea el cónyuge del demandado y que se haya
demandado al cónyuge que haya dado lugar al abandono. Ese
es un presupuesto esencial de cualquier demanda. Eso se llama
legitimidad y la acción se tiene que plantear entre las
partes que abstractamente están llamadas. Eso es como si
yo intentara cobrarles 1 millón de Bs. lo primero que
tiene que estar en el expediente es que ustedes son mis deudores,
es decir que no estoy demandando a un tercero no obligado, eso se
llama legitimación y que a la vez yo soy el acreedor, para
que no se este planteando el cobro de una obligación por
quien no es.

Estos elementos que hemos señalado; prueba del
hecho causal, legitimación y prueba de la situación
jurídica que en este caso quiero destruir que es el
matrimonio, estos son lo que se llaman los elementos de
mérito o de fondo de la causa, si al juez le faltare
alguno de esos elementos, cualquiera, prueba de la causal, prueba
del matrimonio o prueba de la legitimidad, en este caso el juez
no podría declarar la demanda con lugar nunca por faltarle
un elemento central del mérito, si el juez no tiene prueba
de que se están demandando entre marido y mujer, de que si
no se prueba de que son marido y mujer previamente, si no hay
pruebas de la causal, si no hay pruebas de que esa causal
invocada es de conformidad con la ley, el juez no puede declarar
la demanda con lugar, tendría que rechazarla por faltar
elementos de mérito, esa es quizás la labor
más importante que tiene que hacer un juez a la hora de
sentenciar, saber cuales son los elementos sin los cuales la
pretensión no puede triunfar. De ordinario los procesos se
estructural por el cuadro de alegaciones de contradicción
y de prueba de manera tal de que llegada la oportunidad de
sentenciar el juez tenga a mano todos los recursos
necesarios para sentenciar. Todos los elementos vinieron al
proceso por obra de las alegaciones, hay ciertos casos en que el
juez va a necesitar elementos de mérito que son
análogos a los que estamos planteando porque son distintos
en cada proceso, los cuales no pueden obtenerlos dentro de la
propia causa, es decir, él requiere para sentenciar el
fondo de la causa de elementos sustanciales, sustantivos que no
le puedan aportar la causa misma y no le pueden ser aportados
porque él no los puede manejar, por Ej. En materia
mercantil cuando un comerciante en su giro ordinario se endeuda
de tal manera que su pasivo supera a su activo, entra en una
situación de insolvencia y esa insolvencia tiene doble
grado, si es una insolvencia de grado menor, la cual puede ser
subsanada con una correcta administración se dice que la
persona es una comerciante en estado de atraso, cuando la
situación de insolvencia patrimonial es precedida por una
situación de pago de tal envergadura que no puede ser
resuelto, ni siquiera con la mejor administración de este
patrimonio
mercantil, se dice que la persona ha caído en estado de
quiebra y que esta por consiguiente fallida. Esa quiebra puede
ser el resultado de mala suerte, de condiciones económicas
adversas, puede ser resultado de un entorno personal del sujeto,
etc. Cuando la situación de quiebra es producto de
elementos colocados directamente por el sujeto, o indirectamente
de manera tal que yo pueda suponer que la situación de
quiebra es el resultado de acción culposamente criminosa o
recriminable o dolosamente criminosa, en este caso la
situación de quiebra constituye un delito, y se
llama delito de quiebra culpable o delito de quiebra fraudulenta.
Un juez es el que conoce de las quiebras, el juez de comercio, el
juez mercantil, pero cuando la quiebra sale del ámbito
estrictamente mercantil para configurar un delito, este delito no
puede ser conocido por el juez de comercio, sino que tiene que
ser conocido por el juez penal, por virtud de la distribución de la competencia por la
materia, si se trata de delitos jueces
penales, si se trata de asuntos comerciales jueces mercantiles.
Supongamos que yo soy el acreedor de la compañía Z,
y yo supongo que sus accionistas se pusieron de acuerdo en
quebrar a la empresa a propósito para no pagarme a
mí y a un grupo de acreedores, por consiguiente yo demando
como esa quiebra es una quiebra culpable y yo pretendo que esa
persona sea castigada en un juicio penal, la empresa no tiene
responsabilidad jurídica penal, pero si sus asociados,
entonces yo me voy ante un juez penal y le digo yo quiero que tu
instaures un procedimiento para determinar si esta quiebra que ha
tenido fulano de tal, es culpable o no lo es y de ser culpable yo
quiero que tu lo castigues, yo lo puedo hacer por vía de
denuncio, o lo puedo hacer por vía de acusación. El
juez penal va a decir yo soy competente para conocer de delitos y
esto parece ser un delito. Pero el juez penal al momento de
determinar el acto fundamental del sumario que es el auto de
detención no va a poder dictar ni ese auto ni ninguno que
se le parezca, hasta tanto él no tenga un insumo que
él no puede producir, y este insumo es la declaratoria de
quiebra, porque el conocimiento de la quiebra como hecho
comercial no les corresponde a los jueces penales, sino que le
corresponde a los jueces mercantiles, razón por la cual
él antes de poder examinar si la quiebra es culpable o
fraudulenta o no lo es él tiene que darle antes un juez
mercantil la declaratoria de quiebra. Él para poder
examinar si eso es delito o no, primero tiene que saber que eso
existe, y que efectivamente se esta delante de una quiebra y
él no puede dictaminar acerca de la sentencia de la
quiebra porque él no es juez de comercio, porque el asunto
esta bloqueado por las reglas legales de competencia por la
materia.

Cuando se da el supuesto que para yo poder decidir esta
causa yo necesito un insumo que yo mismo no puedo producir, este
insumo constituye una cuestión prejudicial de este
proceso, y es prejudicial porque para poder fallar esta sentencia
es necesario tener un dato de mérito que él no
puede producir, entonces, por tanto este incidente donde se
produce el elemento que yo necesito es lo que se llama el
incidente prejudicial o cuestión prejudicial para este
proceso. La característica central de un elemento
prejudicial es que no puede ser producido por el juez dentro del
ámbito del proceso en el cual ese elemento tiene
influencia determinante. La producción de ese elemento puede estar dada
por la administración publica o por el propio poder
judicial, siempre y cuando se trate de competencias
distintas, vale decir, a veces lo que va a necesitar el juez para
resolver la causa es un acto administrativo y otras veces va a
necesitar una sentencia, sentencia que él mismo no puede
dictar por razones de incompetencia material, pongamos un ejemplo
de cada uno de ellos. Un Ej. De cuestión prejudicial de
naturaleza administrativa lo constituye aquellas acciones
contractuales inquilinarias en las cuales el derecho de
preferencia constituye un elemento substancialmente importante,
por Ej. Estamos en el ámbito de un contrato de
arrendamiento indeterminado y yo pretendo sacar a mi arrendatario
de mi inmueble, porque yo pretendo venderlo y lo quiero vender
sin inquilinos, ese es el caso arquetípico en el cual si
se trata de un contrato de arrendamiento a tiempo indeterminado
mi inquilino tendría un derecho de preferencia a cualquier
otro comprador para adquirir el inmueble, los jueces civiles no
pueden decidir derechos de preferencia, eso le corresponde al
poder
ejecutivo a través del Ministerio de Industria y
comercio antiguamente ministerio de fomento, y esa declaratoria
del derecho de preferencia es muy importante pero no la puede
dictar el juez, porque si el juez asume el conocimiento de esa
causa estaría cometiendo desviación de poder,
porque él como jurisdicción estaría
invadiendo el ámbito funcional de la
administración, así las cosas para saber quien debe
de resolver el contrato y para poder sacar el inquilino de
allí él debe de saber si el inquilino es preferente
o no es preferente, si es preferente resolverá el contrato
pero tendrá que respetarse el derecho del inquilino, si no
lo es lo podrá sacar con toda comodidad porque no existe
la preferencia establecida por la ley en la regulación de
alquiler, él no puede sacar este insumo de allí,
sino que tiene que dejar que el ejecutivo sea quien le de ese
acto, la resolución por la cual se declara el derecho de
preferencia o no se declara el derecho de preferencia, él
no puede sacar de su sentencia nada, y es más tampoco
podría sentenciar hasta que él no tenga la
decisión administrativa, él esta inhabilitado para
fallar el mérito de la causa porque le falta un elemento
centralisimo como es esa decisión, de conformidad con lo
que se decida por la administración dependerá que
él decida en uno u otro sentido y por tanto él no
puede fallar hasta tanto no den esto que él mismo no puede
producir, digamos, que este seria el caso en que la
cuestión prejudicial obedece a un acto de la
administración. Hay casos de elementos prejudiciales que
vienen dados por otras circunstancias jurisdiccionales, pero que
él no puede conocer por razones de la incompetencia por la
materia, él caso que acabamos de poner del juez penal con
relación a la quiebra es un caso típico, porque la
declaratoria se la da la propia jurisdicción pero en otra
rama de competencia material, se la va a dar un juez mercantil y
él no puede suplir en principio la actividad de ese juez
de comercio porque él no tiene competencia en esa
área, su competencia es para saber si hay o no hay delito
y no para saber si una persona comerciante esta o no esta en
quiebra. Esto se resuelve en el proceso en donde tenemos un
proceso influido en donde se va a producir la cuestión
previa y vamos a tener una causa prejudicial que va a ser
administrativo o judicial, aquí existen dos sistemas de
resolución que nos lo explica el profesor Hugo Alsina en
una obra que se llama prejudicialidad, y nos explicas que en esta
materia existe dos sistema que se pueden utilizar el sistema de
la absorción o concurrencia y el sistema de la
separación o independencia.
El sistema de la separación o independencia es el que
asume el legislador venezolano en materia civil, esto quiere
decir, se respeta absolutamente la diferencia de competencia o la
diferencia de rama del poder y por tanto, el juez de la causa
incluida no puede examinar nunca el elemento prejudicial, sino
que tiene que esperar siempre que le den ese insumo, bien sea
otro juez o que se lo den la administración. Así
las cosas por Ej. Si se esta demandando la responsabilidad
civil derivada del delito, el juez civil no podrá
examinar nunca si hubo o no hubo delito, porque se esta siguiendo
el sistema de independencia o separación él tiene
que esperar que el juez penal produzca una sentencia que quede
firme y le diga si hay o no hay delito y una vez que esa
sentencia penal quede firme se la lleva al proceso civil que es
el proceso influido y él decidirá tomando en
consideración esto. Si se esta demandando el divorcio por
la condenatoria a presidio, el juez que decida sobre el divorcio
nunca podrá examinar si el demandado cometió delito
que deba de ser sancionado con presidio o no, él
simplemente tiene que esperar a que los tribunales penales dicten
un pronunciamiento firme definitivamente firme donde se diga que
la persona va a ser condenada o absuelta, y en caso de ser
condenada y el delito por lo cual va a ser condenada tiene
prevista pena de presidio. Una vez que tenga esto es cuando
podrá decidir a su vez si debe declarar con lugar el
divorcio, porque las causas prejudiciales se están
resolviendo bajo el sistema de la separación o
independencia, están deben de ser resueltas enteramente
por quien corresponda y una vez que han sido decididas se la
pasan al juez de la causa, quien nunca podrá examinar
esto, él tiene que esperar que le den el insumo ya
preparado.

Se da la prejudicialidad cuando un elemento que es
lógicamente necesario para decidir, porque configura los
antecedentes de este no puede ser resuelto en el mismo proceso
porque corresponde su conocimiento a otro órgano del poder
publico o a otro órgano de la jurisdicción. En
realidad lo que es un antecedente lógico y necesario para
poder cumplir con la decisión. Tiene que haber una
necesidad lógica porque el elemento prejudicial debe de
configurar un insumo de mérito como los que examinamos al
principio, sin los cuales el juez no podría sentenciar. De
hecho el proceso se paraliza en estado de sentencia hasta tanto
no se resuelva este elemento de prejudicialidad.

Existe otro sistema de resolución de la
cuestión prejudicial que se llama el sistema de la
absorción en la cual el juez de la causa incluida queda
autorizado para resolver la cuestión prejudicial, es
decir, imagínense ustedes que yo soy el juez y
María demanda a José por condenación a
presidio, José alega que existe cuestión
prejudicial porque no se ha resuelto todavía si él
cometió o no cometió el delito, entonces, si yo
fuese juez y estuviese funcionando el sistema de la
absorción yo como juez de familia estaría
autorizado a determinar si José cometió o no
cometió delito, que deba ser castigado con presidio y
después de que yo resuelva esto paso a examinar si debo o
no debo divorciar a la persona. Este sistema de la
absorción esta basado en la violación de las reglas
de la competencia material, inclusive en la violación de
las reglas da la separación de los poderes, porque el juez
de la causa influida queda autorizado para resolver el punto
prejudicial sea el que sea, jurisdiccional o administrativo no
importa. Este sistema depende de una decisión legislativa
que define el modelo de prejudicialidad, en materia civil
venezolana el sistema de prejudicialidad que sigue es el sistema
de la separación o independencia. Mientras que en materia
penal se conjugan los dos, en principio en materia penal se acoge
el sistema de la separación pero se le da un tiempo para
que el juez correspondiente o la administración resuelvan
el punto prejudicial, si este lapso espira, el juez penal queda
autorizado para resolver el punto de una vez. Por Ej. Sé
esta investigando un homicidio y se
tiene una convicción preliminar de que el occiso era hijo
del indiciado, si efectivamente esto fuera así, esto
pasaría a ser un homicidio calificado con una pena mayor.
Pero la filiación no esta establecida, no existe
ningún elemento que me permita a mi saber si el occiso era
o no era hijo, porque no hay ningún acto declarativo
civil, que pasa el juez penal va a decir que esto le corresponde
al juez de familia que se establezca la filiación y que
después él lo tomara en cuenta. Pero si el juez de
familia no resuelve y él tiene que decidir su causa penal,
él establece si la persona es hija o no es hija. Y este
sistema se abre en dos según la validez que tenga la
decisión del tribunal que absorba, porque el juez de la
causa influida, el sistema de acumulación que pueda
resolver el punto prejudicial puede resolver con fuerza de cosa
juzgada o sin fuerza de cosa juzgada. Si se sigue el
reconocimiento que haga el juez de la filiación es valido
para todo el mundo porque causa cosa juzgada y por tanto de esa
sentencia penal se podrían sacar efectos hereditarios, por
Ej. Porque estaría establecida la filiación, porque
el juez de la causa influida actuando en el sistema de
acumulación o concentración decidió las dos
cosas y si el sistema lo soporta, esa decisión tiene valor
de cosa juzgada. Este sistema es particularmente raro y casi
nunca se aplica, en Vzla se aplica la segunda variante del
sistema de concentración en la cual el juez de la causa
influida decide el punto prejudicial pero como dice Alsina lo
decide incidental, es decir solo a los efectos de ese juicios, es
decir si es hijo o no es hijo, pero solo a los efectos de esta
causa penal y no causa cosa juzgada porque la decisión
real, principal y con efectos de cosa juzgada es la que deba
dictar el tribunal natural de esta manera podemos llegar a la
conclusión de que en materia civil el sistema de
prejudicialidad que se sigue es el de la separación, el
juez civil que tenga un problema de prejudicialidad no puede
resolver las cosas prejudiciales que se le planteen en materia
penal se aplican los dos sistemas pero en un orden, primero se
aplica el de la separación si llegado el momento de
sentenciar y no se ha resuelto se aplica el sistema de la
concentración sin el efecto de cosa juzgada. En materia de
prejudicialidad hay dos circunstancias que son complicadas, la
primera tiene que ver si la cuestión prejudicial debe de
estar plantada antes del proceso influido o puede ser planteada
después. Yo soy José y mi esposa María, yo
sé que María asesino alevosamente a su hermana
porque la odiaba, y yo sé y me consta el hecho, pero
María no esta siendo investigada, es más nadie sabe
donde esta el cadáver de su hermana y se la tiene por
desaparecida y no por muerta. Y yo me propongo una demanda de
divorcio alegando este hecho, sé podría decir que
hay prejudicialidad aun cuando el juicio penal no se ha iniciado.
En sentencia de mayo del 98 la corte establece la prejudicialidad
más que como una excepción como un elemento
defensivo, es decir, María podría excepcionarse
diciendo aquí hay una prejudicialidad ni siquiera
planteada, sino necesaria, para poder decidir sobre esto
tendrá que establecerse por juicio penal, para saber A.
sí hay un muerto y B. Si esta muerto yo lo mate. Es decir
antes de esta sentencia se decía que esto era dudoso que
dependía de la discrecionalidad del juez porque si era
prejudicial debería existir antes de que el juicio
influido estuviera en curso, esa sentencia da lugar por Ej. A que
si yo demando a un inquilino mío que tiene un contrato de
arrendamiento a tiempo indeterminado él me diga yo voy a
pedir un derecho de preferencia y eso va a constituir
cuestión prejudicial, el CPC no tiene un diseño que
pueda resolver esto a la perfección, razón por la
cual yo pienso que si se opone la cuestión prejudicial aun
cuando esta no se ha empezado a tramitarse el juez civil
deberá darle a la parte un lapso ad Job para que plantee
esta cuestión prejudicial ante el juez competente o por
ante la autoridad administrativa, porque si no se le
estaría dando un recurso para violar la lealtad y la
igualdad entre
las partes, porque ella podría retardar el juicio
eternamente sin plantear la cuestión prejudicial, es
decir, si yo digo es que eso lo tiene que resolver la
administración o la jurisdicción tiene tanto tiempo
para hacerlo, porque si no estarías colocando a la parte
actora en una condición absoluta de indefensión,
porque lo llevarías a una paralización del proceso
que no se resolvería sino por voluntad del propio
demandado y él nunca lo va a querer resolver. Por eso digo
que la sentencia es muy buena, pero la técnica de
resolución implicaría que a esa persona se le tiene
que dar un lapso para que intente la cuestión prejudicial.
La segunda cuestión importante es que si la
prejudicialidad se puede dar entre materias análogas, con
esto quiero significar que si se podría dar lo civil en lo
civil, recuerden que la prejudicialidad esta basada en la
imposibilidad de la acumulación, por lo tanto la causa se
sentencie primero se pasa al que no haya sentenciado para que la
tome en consideración, allí no se puede hablar de
prejudicialidad, porque supone como requisito fundamental dos
cosas 1. El que el elemento prejudicial sea un antecedente
lógico de la sentencia. 2. El que sea de una competencia
materialmente distinta o que corresponda a otra rama del poder
publico. El sistema de prejudicialidad Vzlano no admite, la
denominada prejudicialidad homogénea es decir de lo civil
en lo civil, porque a menos que sean inacumulables por ser
materia diversa, porque cuando son de la misma materia se espera
a que una causa sea decidida y se pasa la sentencia a la otra que
no ha decidió para que no hayan sentencias
contradictorias.

Caracas 24.05.2002.

En cuanto a la prejudicialidad se arrojaron dos
conclusiones, la 1 fue con respecto a la prejudicialidad
homogeneidad es el sistema que admite nuestro CPC no admite la
prejudicialidad homogénea, es decir, una prejudicialidad
de lo penal en lo penal, de lo civil en lo civil, porque para eso
existe la figura de la jurisdicción procesal y si la
acumulación no fuera posible lo que se hace es que cada
vez que existen causas que debieron de ser acumuladas y no se
acumularon nunca, que es mantener las causas por separado
conservando la preeminencia lógica de la decisión
una en la otra, pasando copia certificada de la decisión
que se tome en el proceso que se decida primero, es decir, no se
puede resolver por vía de asunto prejudicial, no hay
prejudicialidad de ninguna especie, nuestro sistema no esta
diseñado para eso, las reglas de acumulación dicen
que si las causas no se puede acumular siguen separadas y se
deciden en el momento en que deben de decidirse y aquella causa
que se decida primero y quede firme primero, se pasen copia
certificada a la otra causa para que se demuestre el efecto de
cosa juzgada ya producido. Por lo que se refiere a la existencia
de cuestiones prejudiciales y alegaciones de prejudicialidad
respecto de causas prejudiciales que aun no están en curso
mi teoría es restrictiva al respecto, es decir, que no
puede dictarse la prejudicialidad como una defensa a futuro, vale
decir, me reclamen la responsabilidad civil derivada de un delito
y yo digo que el juicio penal aun no se ha establecido, que el
juicio penal se va a establecer, mi tesis es restrictiva al
respecto, pero Yenny alego que era una sentencia de la Sala de
Casación Civil en la cual se admitía la
prejudicialidad era una defensa anticipada mediante la cual yo
podría decir que aquí se va a plantear en un futuro
una controversia que ustedes no podrán resolver y que va a
ser altamente incidente en la decisión de esta causa. Mi
aportación a este criterio jurisprudencial es que eso debe
de limitarse en el tiempo porque se le daría una ventaja
indefinida al demandado, que podría retardar el
pronunciamiento de la sentencia de la causa influida tanto como
él quisiera, si de él dependiese el inicio del
conocimiento de la causa que se va a funcionar como prejudicial,
así las cosas, si el se defiende de esa manera, pienso que
el juez de la causa civil innovando sobre el diseño
procesal debería establecer a la parte que alega la
prejudicialidad una oportunidad, lapso o tiempo, para que ese
cuestión prejudicial se plantee siguiendo un poco el
antecedente por analogía de lo que se hace en materia
penal cuando se utilizan sucesivamente el régimen de
separación y luego el régimen de absorción,
en materia penal cuando se tiene que resolver un punto
prejudicial el cual no se puede trabajar porque no es de
competencia material, se le dice a la parte que dispone de tanto
tiempo para poder resolver sobre la cuestión prejudicial.
Si pasado ese tiempo esta cuestión no se resuelve, pues yo
asumo el conocimiento de la causa a los efectos nada más
que de la decisión que yo deba tomarse, no para los de
cosa juzgada. Creo que no podría el juez civil llegar
hasta el extremo de hablar de absorción, pero si
podría perfectamente plantearle a la parte un lapso
prudencial para que de inicio a los tramites correspondientes
para la decisión de la causa prejudicial que va a tener
influencia en la causa principal o influida en este
caso.

Cuando yo me referí al ausente no me
referí al ausente regulado en el CC. De la figura de la
apreciación de ausencia regulada en el Código Civil
que tiene efectos sustitutivos de la muerte, no
es a ese tipo de ausente que hacia referencia que es una
condición especifica, sino a aquel tipo de no presente en
el territorio del país en el momento de tener que
practicársele la citación, y es indistintamente
utilizar el ausente o el no presente a los términos
míos.

La diferencia entre sucesión procesal y
sustitución procesal se las voy a enumerar someramente
porque la veremos más a fondo cuando veamos partes. Se
habla de sucesión procesal cuando hay que modificar los
términos subjetivos de la litis por vía de un acto
entre vivos o de un acto entre muertos. Vale decir, hay un
litigante y ese litigante muere, si la obligación no es
personalisima el CC dispone que se contrata para sí y para
sus causahabientes por tanto la continuación del juicio
deberá hacerse con los causahabientes a menos que estos
repudien la sucesión por vía jurisdiccional, una de
las modalidades de la sucesión procesal es la mortis causa
que también puede darse por acto entre vivos como seria un
ejemplo clásico la cesión del crédito
litigioso, yo vendo el crédito litigioso y lo que pasa es
que yo tengo un sucesor civil por actos entre vivos a titulo
particular y universal, que es el cesionario, yo cedente le
transmito mi crédito litigioso que tengo a un cesionario,
y por lo tanto el viene a ocupar la posición que yo tenia
dentro del proceso. La sustitución procesal es algo
totalmente diverso, y tiene que ver con la legitimación a
la causa y es uno de esos casos en que una parte ejercita en
nombre propio un derecho ajeno, por eso se dice que sustituye
sustantivamente la parte, por Ej. Cuando yo ejercito los créditos de mi deudor que él tenga
contra un deudor suyo y es lo que se denomina acción
oblicua, yo estoy haciendo una sustitución procesal, yo
estoy sustituyendo en el plano procesal la posición que
debería de ocupar mi deudor contra su acreedor, eso se
llama sustitución procesal. Igualmente cuando el sindico
procurador municipal pide la nulidad de un matrimonio, él
esta sustituyendo la posición de alguna de las partes de
las personas matrimoniales que serian las naturales para pedir la
nulidad del matrimonio, es decir, estamos hablando de
sustitución procesal cuando la ley dispone la
ampliación o amplificación del elenco de
legitimidad sustantiva haciéndola más grande del
ámbito meramente de los involucrados en la relación
jurídica controvertida para ensancharla asía otros
sujetos distintos que también son legitimados, exlege y no
excontrato o exfacto, eso lo vamos a ver cuando veamos
partes.

Para finalizar con lo que son las cuestiones previas en
cuanto a su enunciación sustantiva es decir; al que son al
que se refieren, vamos a ver las cuestiones previas finales las
del 9, 10 y 11.

Grupo 4 ordinales 9,10, y 11 del articulo 346 del CPC,
muchos han definido estas cuestiones previas como excepciones
procesales a diferencia de lo que vimos antes que era la
excepción sustantiva, vale decir, la excusa legal que se
opone al incumplimiento, estamos encontrándonos ahora con
elementos que opuestos ante la pretensión del actor tiene
la facultad de destruir esa acción produciendo la
finalización del proceso con carácter de cosa
juzgada. Estas tres excepciones procesales que vamos a ver a
continuación son respectivamente la cosa juzgada, la
caducidad de la acción y la prohibición de la ley
de admitir la acción propuesta o de admitirla por causales
diferentes a las invocadas en el libelo.

Ordinal 9º del artículo 346. La Cosa
Juzgada. Si nosotros verificamos, cual era la intención
del legislador y la intención del sistema de derecho al
crear el proceso, vimos que el proceso esta dispuesto para
resolver conflictos justos y que la idea es que el conflicto
quede resuelto de una manera definitiva, porque la
insatisfacción de los intereses que no se podían
componer violentamente tiene que ser resuelta para siempre, no en
una forma temporal porque sino flaco favor le estaría
haciendo el estado a
los particulares dándoles una solución que ellos
pudieran vulnerar que no tuviera la cualidad de ejecutividad,
ejecutoriedad y básicamente la cualidad de definitividad.
Para asegurar esta resolución definitiva de los conflictos
se creo (y no es nuevo viene desde los romanos e incluso antes
para algunos autores) la figura de la cosa juzgada conocida en
roma como
redudicata y esto significa la cosa juzgada se proyecta en dos
vertientes, en dos probabilidades las cuales conjugadas aseguran
la efectividad de lo decidido, entendiéndose que lo
decidido siempre constituye para el ganancioso un derecho y no un
deber.

La primera vertiente de la cosa juzgada que se llama
cosa juzgada material o sustantiva atiende al hecho de que lo
decidido por el juzgador se convierte para las partes en algo
similar a la ley, en la derivación Kelseniana ustedes ven
que en la base de la pirámide son siempre las sentencias,
porque son la creación última de la norma
jurídica por vía de derivación que tiene
como característica singular el hecho de que son normas
jurídicas atípicas porque en vez de ser generales y
abstractas son particulares y concretas, por Ej. Yo le reclamo a
José el pago de una deuda que él tiene conmigo,
mientras eso sea litigioso, mientras eso este en estado procesal,
mientras haya pendencia en la litis, no se sabe si el derecho
existe o no existe, eso lo dice Zafra, que es lo que ocurre que
yo tengo respecto de José una expectativa de derecho,
aparentemente yo sostengo que él me debe dinero y existe
una posibilidad de que me lo dé, Yo sabré que
José me debe o no me debe dinero y por consecuencia que
esta o no esta obligado a pagarme, cuando haya una sentencia
definitivamente firme que me diga a mí si José me
debe o no me debe plata, si la sentencia dice que no me debe, no
me debe, es para siempre y si me dice que me debe, me debe hasta
el cumplimiento efectivo de la obligación. Hay una norma
en el CC que dice que las normas deben de ser cumplidas de buena
fe y tal como fueron pactadas. Esa norma que es general y
abstracta y que tiene que ver con todas las obligaciones, se
particularizan en el caso de José y mío, cuando
sale la sentencia, supongamos que la sentencia sale a favor de la
demanda y la declara con lugar, esa norma se convirtió en
que José le debe a Hector y debe pagarle, vieron la
mutación de la norma, la norma paso de ser general y
abstracta dirigida a cualquier sujeto de derecho, a particular y
concreto referida específicamente a José y a
Hector, Si la cosa juzgada es realidad, si en verdad esta figura
opera el precepto contenido en el dispositivo del fallo se
convierte para José y para mí en una suerte de ley
particular entre él y yo, por eso se dice que lo decidido
tiene fuerza de ley entre las partes. Más este derecho que
surge como consecuencia de la sentencia, se llama ejecutoria y
constituye como tal un derecho para mí, yo tengo un
derecho que esta en un plano totalmente diferente al plano
anterior, ya no es una expectativa, ya es una posibilidad de
derecho, ya no depende del reconocimiento o no de José,
sino que ya esta definitivamente zanjado, es ejecutivo ese
derecho, tan ejecutivo es que si yo decido cobrar no tengo que
pasar por un proceso nuevo de cognición, sino que paso por
un simple proceso de ejecución de una sentencia, yo tengo
una sentencia que dice que José me debe tal cantidad de
dinero y esa sentencia esta definitivamente firme y por
consiguiente yo lo único que tengo que hacer es
ejecutarla, le doy un plazo de cumplimiento voluntario, si
él no lo hace, yo puedo pasar a una fase ulterior mediante
la cual el estado por intermedio de un órgano
jurisdiccional le quita bienes a José, lo desposee, los
vende y la conversión de dinero que es producto de la
venta produce una
suma liquida que yo puedo utilizar, me la van a entregar a
mí hasta el monto de la satisfacción de la deuda,
si lo obtenido es insuficiente para saldar la deuda, persiste la
ejecutoria por lo que se refiere al saldo insoluble, si el
liquido que se obtuvo de la ejecución de los bienes de
José excede de la deuda se le devuelven a José por
lo que se refieren a la fracción remanente. Esto es una
expropiación típica pero no por causa publica, sino
por causa de utilidad privada,
la mía, la del ejecutor. Si eso se hiciera fuera del
ámbito del proceso seria distinto, pero esta perfectamente
legitimado por vía del proceso. Para que esta ejecutividad
y esta ejecutoriedad se puedan configurar, la sentencia tiene que
adquirir el carácter definitivamente firme, y esto se
logra por dos vías distintas, A. Porque la sentencia
definitiva dictada no sea atacada, porque nadie la impugne,
porque nadie la apele. B. Siendo recurrida haya sido confirmada
en todos los planos de recursos. Una vez que ha ocurrido
cualquiera de estas dos cosas, la confirmación en toda la
cadena recursiva o la firmeza derivada del no ataque, la
sentencia produce ese transito de cosa juzgada y da lugar a estas
dos situaciones de cosa juzgada. La primera que ya hemos
examinado y es que se convierte en una suerte de ley particular
entre las partes, que construye un derecho a favor del ganancioso
que se llama la ejecutoria y la otra es la garantía de
esta situación no pueda ser modificada a posteriori, y esa
garantía se logra mediante lo que se denomina, la cosa
juzgada en sentido formal procesal, que constituye una
prohibición de reexamen de lo decidido por cualquier otro
juez inclusive por el juez que dicto la sentencia. Tan radical es
esta prohibición de reexamen que una vez que el juez de
conocimiento es decir el juez de instancia ha dictado su
sentencia, se le pierde absolutamente la competencia de
cognición y él no puede ni modificar, ni revocar,
ni alterar la sentencia salvo los limites muy precisos y
circunscritos que le da el recurso de aclaratoria, de resto
él no puede tocar esa sentencia, a pesar de que el juez es
su autor, él no puede decir caramba yo me equivoque y no
examine una prueba, yo cometí silencio de prueba y lo voy
a enmendar. No puede él ya es incompetente para conocer de
esa sentencia, su competencia se limita exclusivamente en lo
sucesivo a oír los recursos que se intente contra ella y a
ejecutar el fallo si es que este queda definitivo, porque hay una
prohibición de reexamen, una vez que el estado ha dictado
una sentencia y esta adquiere el estado de definitivamente firme,
adquiere el valor de cosa juzgada, la decisión contenida
en el dispositivo del fallo no puede ser reexaminada nunca
más, con la única excepción que la van a ver
ustedes el año que viene del único recurso que
prospera contra la cosa juzgada que es el recurso de
invalidación, él cual a su vez esta sujeto a
lapsos, digamos que una sentencia definitivamente firme que se
pase el lapso para el recurso de invalidación, allí
si es verdad de que no hay manera de ninguna especie de
destruirla, de modificarla, de alterarla.

Vemos así que la cosa juzgada tiene un doble
plano; 1. La sustantividad de la cosa juzgada que atiende al
hecho de que se construye un derecho ejecutivo entre las partes
involucradas en el proceso y 2. La parte formal que se constituye
en la prohibición de un nuevo examen de nueva
decisión acerca de la controversia que ya el estado
zanjó en forma definitivamente firme.

La segunda faceta de la cosa juzgada es la que nos
interesa a los efectos de cuestiones previas, porque dado el
supuesto de se haya decidido esta causa y la decisión ya
haya quedado definitivamente firme y la parte que resulte
perdidosa en esta causa decide volver a plantear la misma
acción, para tratar de evadir este efecto supongamos yo
demande a José para que me pagara el dinero, la
sentencia que se dicta es él no me debe a mí nada,
se declara la demanda enteramente sin lugar. Yo apelo, la
sentencia es confirmada en apelación, yo anuncio y
formalizo recurso de casación y el recurso de
casación es declarado sin lugar. Esto a significado que la
sentencia ha quedado definitivamente firme, que ya no hay manera
de atacar, que ya no hay manera de ir contra esta
decisión. Pero yo lo voy a demandar en otra
circunscripción judicial a ver si otro juez me da la
razón, si el estado admitiera esto estaría diciendo
que se puede equivocar a cada rato y que puede resolver sus
errores por esta vía. Esta tesis corresponde a un
principio político que se llamaba el rey no se equivoca, y
si el rey no se equivoca la decisión del rey, que en este
caso es la decisión del estado es esta y no hay
posibilidades de modificarla aunque la decisión sea mala,
aunque la decisión sea injusta, aunque la decisión
contenga vicios, si una decisión adquiere la definitividad
ya no hay manera de tocarla, se ha consumado ese principio, y hay
un principio alterno que es que el rey si se equivoca y es el que
da lugar a la responsabilidad del estado por error en el
funcionamiento de la administración de justicia la cual no
llega al extremo de modificar esta sentencia, sino más
bien le dan un mecanismo de responsabilidad civil del estado por
haber fallado mal aquí, pero en nuestro modelo actual de
cosas, si esta sentencia hizo cosa juzgada no podría
volver yo a demandar a José, porque José sobre la
base de la cosa juzgada de esta sentencia podría alegar la
prohibición de un nuevo examen de la controversia, y decir
ya esta decisión fue tomada, revisada y confirmada por
todos los grados de recursos que ofrece el sistema de derecho a
las partes en litigio, por consiguiente si el demandante pretende
nuevamente ejercer esta acción, esta acción debe de
bloquearse, porque se estaría vulnerando la cosa juzgada
en su vertiente formal que es la prohibición de nuevo
examen de lo que ya fue decidido, para que esto se configure la
segunda acción tiene que ser sustancialmente
idéntica a la primera es decir tiene que darse entre los
mismos sujetos con los mismos roles procesales, tienen que pedir
exactamente lo mismo y tienen que fundamentarse exactamente en
las mismas razones vale decir debe de tener sujeto, objeto y
causa exactos o lo que es lo mismo deben de darse entre las
mismas partes, debe de ser la misma pretensión y debe de
fundamentarse en la misma causa petendi, esto es lo que se
denomina la triple identidad de
la cosa juzgada. Si al menos uno de esos elementos varia no hay
cosa juzgada y la excepción no podría prosperar,
supongamos entonces que yo volví a demandar a José,
y él tiene la oportunidad de oponer esa cosa juzgada por
dos vías, la primera como cuestión previa del
ordinal 9 del articulo 346, la segunda es como defensa de fondo a
la contestación de la demanda si no lo hubiere hecho por
vía de contestación, este es el único caso
en que las cuestiones previas se pueden oponer mediante dos
vías distintas, yo como demandado José en este caso
deberá escoger si prefiere resolver en limine el problema
de la cosa juzgada caso en el cual lo hará mediante las
cuestiones previas o si prefiere trabajarlo al fondo es decir
para que se resuelva en la sentencia definitiva caso en el cual
no lo opondrá como cuestión previa, pero lo
opondrá como defensa dentro de la contestación a la
demanda. Si el juez al conocer acerca del alegato de la cosa
juzgada verifica la triple identidad entre la causa anterior que
fue definitivamente decidida y la que sé esta planteando
su única alternativa procesal es extinguir la nueva causa
por vía del efecto de la cosa juzgada formal, es decir, si
no se puede reexaminar y que estoy haciendo nuevo examen este
proceso debe de abortar, debe de terminar, si él verifica
que no hay triple identidad rechazará la cosa juzgada y
continuara conociendo de la causa si no es opuesta en limine o
pasara a examinar el fondo de la causa si es opuesta como defensa
para ser examinada en sentencia.

Hasta aquí no hay problema, el problema se
presenta cuando escarba más teóricamente al fondo y
se los planteo nada más que como efectos de curiosidad,
supongamos que el juez de la causa es Yazmila y ella tiene que
hacer el examen de la 2 causa que yo estoy proponiendo,
José llega y le opone cosa juzgada, también pudiera
haber sido que yo pretendo el pago de lo indebido, que yo demande
a José, le gane, le cobre y quiero
volverle a cobrar, entonces lo que me va ha alegar es
cumplimiento de la obligación, seria una tontería
absoluta, porque obligaría a un segundo conocimiento. Lo
que tiene que alegar es cosa juzgada y ejecutada, ya a mí
me vencieron ya esa obligación fue ejecutada forzosamente
y aquí tengo la prueba, que es mucho más extintiva
que alegar el simple cumplimiento de la obligación.
José salió victorioso del primer proceso y se lo
opone así a Yazmila, ella va a requerir una copia
certificada de la sentencia definitivamente firme y va a requerir
también una copia certificada de la demanda y del acto de
admisión, y una copia de la citación originaria
para verificar parte, pretensión y causa petendi. Yazmila
tiene que emitir una sentencia y esta tendría que ser de
extingo este proceso por ser exactamente igual a uno que ya fue
resuelto con anterioridad. Esta prohibido por la ley que se
pronuncie de otra manera con puede declarar ni con lugar ni sin
lugar, porque la ley lo prohibe. O sea que la juez va a realizar
una parte narrativa, una motiva, una dispositiva pero esta no
puede ser para declarar la demanda ni con lugar, ni sin lugar,
nos referimos a la demanda dos porque eso ya fue hecho en la
demanda 1, lo que ella tiene que establecer es que hubo cosa
juzgada y que por tanto eso se extingue, bien se lo opongan como
cuestión previa, bien se lo opongan como cuestión
de fondo, porque aun cuando este trabajando en fondo no puede
examinar la pretensión porque estaría violando la
prohibición de examen, lo que puede decir es que este
proceso se desenvolvió hasta el estado de sentencia
definitiva sobre la base de una pretensión que ya fue
resuelta por otro tribunal, por consiguiente el proceso se
extingue.

A su vez hay gente que dice que hay que tener mucho
cuidado con los recursos que se pueden derivar de esta sentencia,
hay una derivación directa del sistema dispositivo,
supongamos que yo tenia con José dos obligaciones muy
similares, una accesoria de la otra, yo triunfe en esta y ahora
pretendo trabajar por separado en la otra parte de la
obligación, yo lo demando y él me dice mal
intencionado o bien intencionado, de que esto ya fue resuelto y
por lo tanto hay cosa juzgada, aunque se refiere de hecho a una
situación jurídica distinta, por tanto no hay
principio de identidad, yo que soy el demandante a quien oponen
la cosa juzgada dentro del plazo de ley que tengo para oponerme
no me opongo, ¿Se construye la cosa juzgada de la nada por
vía de un convenimiento o no se construye? Vamos a poner
el ejemplo más complicado aún, José opone la
Cosa Juzgada y trae los mismos 4 recaudos, copia de la demanda,
copia del auto de admisión, copia de las diligencias de la
citación y copia de sentencia. Y Yazmila llega y tiene
todo eso para decidir, pero yo al 6 día después del
vencimiento del emplazamiento no he contestado la demanda, por
consiguiente si no la conteste en el lapso de ley se entiende
como convenida a Yazmila lo que le queda si sigue ciegamente el
principio dispositivo es declarar con lugar la excepción
de cosa juzgada y por consiguiente extinguir el proceso 2 que en
realidad no es idéntico al proceso 1. 2. Puede ser que
Yazmila analice las circunstancias y diga a pesar de que hubo
convenimiento entre las partes, convenimiento tácito por
falta de reacción, este juzgador no puede dejar de
examinar y ver que los recaudos que sirvieron de soporte a la
oposición de cosa juzgada me demuestren a mí
claramente que no hay plena identidad entre el proceso 2 y el
proceso 1, razón por la cual yo debo de desechar el
alegato de cosa juzgada, esto seria realista pero violatorio
completamente del principio dispositivo, porque corresponde a una
excepción que nadie contesto y que por tanto
quedaría admitida y así lo dice la ley. La otra
vía seria violar el principio dispositivo, pero asegurarse
la verdad real del proceso. Si a mí me tocara la
situación, si yo fuera el juez yo declararía la
cuestión previa sin lugar, a pesar del convenimiento y
arriesgándome a que me revoquen la decisión arriba,
porque a pesar de que esta convenida tácitamente yo no
estoy aquí para convalidar situaciones que son lejanas a
la realidad y veo claramente en el expediente que no son
idénticas, yo estoy completamente seguro que
aquí no hay cosa juzgada porque se trata de un proceso
diferente al que ya fue resuelto, entonces poco me debería
a mi importar si la parte conviene o no conviene en esa cosa
juzgada, porque yo no estoy aquí para crear cosas juzgadas
que no existen, la cosa juzgada se deriva de que un proceso haya
sido juzgado, y si efectivamente no fue juzgado, poco me importa
que las partes estén de acuerdo en que hubo un
juzgamiento, si ese juzgamiento nunca fue realizado, digamos que
es una materia de orden público que esta debajo. Pero la
solución estrictamente legal es declarar la
cuestión previa porque así lo dispone la ley. En
materia laboral yo he
visto unos jueces que se van por la vía mía, y
dicen yo no voy a declarar una cosa juzgada o una caducidad de la
acción o una prohibición de la acción que
efectivamente no esta en la ley, porque estas son materias muy
cercanas que tienen que ver con el Iura Novit Curia y con un poco
de orden publico procesal de por medio. Pero de conformidad con
el diseño legal que vamos a ver después lo que
correspondería seria declarar con lugar de la cosa juzgada
en un proceso A y B en el cual A y B, no son idénticos. Un
juez timorato apegado a la ley declararía con lugar una
cosa juzgada apegado a la ley, solo porque no hubo una
reacción oportuna. Digamos que soy intervencionista,
inquisitorio, digamos que es una negación del principio
dispositivo, pero en cualquier caso es real, es una
decisión basada en la verdad y yo si me van a alegar la
violación del artículo12 del CPC, diría que
empieza por buscar tener por norte la verdad de sus actos la que
deberá de conocer en los limites de su oficio y esto esta
dentro de los limites exactos del oficio de un juez.

Si yo alego cuestiones previas y el demandante no las
contradice quedan firmes según la ley deberían de
quedar convenidas, pero según mi tesis es que yo en
cualquier caso debería por lo menos examinar los recaudos
probatorios que tengo, el problema es que si no me la contradicen
y el demandante no aporto las pruebas al oponer la
excepción de cosa juzgada no va a haber
articulación, la articulación siempre se da cuando
hay contradicción, cuando no hay contradicción no
hay excepción, sino mera convalidación, mera
homologación de ese convenimiento tácito, entonces
lo que pasa es que si el demandado opuso la excepción de
cosa juzgada sin soporte, porque él dijo yo voy a aportar
el soporte probatorio si llegamos a la articulación y la
parte actora no lo rechaza, yo como juez tendría grandes
dudas, hay o no hay cosa juzgada, ¿estaría yo como
juez a pedir copia certificada de la sentencia ante el otro
tribunal o estaré supliendo una prueba oficiosamente? Yo
en cualquier caso la pediría, porque creo que no estoy
para consolidar una circunstancia sobre la base del aire, creo que en
el caso de la cosa juzgada es muy importante la parte probatoria
porque la caducidad se prueba con el paso del tiempo y la
prohibición de ley es un aspecto de mero derecho, es
comparar libelo contra norma, pero aquí si necesito el
soporte probatorio, y ese es la decisión firme que debo de
tener. Yo podría como documento publico que es una
sentencia podría traerla, trasladarla, esa es mi tesis muy
particular al respecto. De ley estricta, de ley lata, lo que
deben hacer es declarar con lugar la excepción, aun sin
base. Porque se esta basado a la falta de reacción la ley
toma esta falta de reacción como un convenimiento
tácito, por consiguiente lo que viene es un acto de mera
homologación; " vista la falta de contradicción del
demandante a la cuestión previa opuesta en el plazo de
ley, la misma se da por convenida, y por lo tanto se declara la
misma con lugar, con los efectos correspondientes."

Ordinal 10º del artículo 346 del CPC, La
caducidad. Cuando nosotros hablamos del derecho de acción
dijimos que habían dos corrientes, la corriente abstracta
y la corriente concreta y que básicamente todo el mundo
esta girando alrededor de la corriente abstracta que dice que la
acción es un derecho subjetivo, publico y abstracto ha
obtener una tutela jurisdiccional. Si la acción es eso la
acción no puede caducar nunca, porque yo siempre
tendré la oportunidad de dirigirme al órgano
jurisdiccional y siempre tendré la oportunidad,
tendré el derecho de que el órgano jurisdiccional
me dé una respuesta, bien sea para que me dé la
razón o para que no me la de. Sobre esa base la
acción no caduca nunca, jamas en la vida, porque la
acción seria imposible de caducar por su propio
diseño esencial, ahora bien si se acuerdan de las clases
de acción con cuidado, se van a acordar que uno de los
grandes problemas de definir la acción era que con la
acción se asía referencia a muchisimas cosas, y
para eso les puse el ejemplo del retruécano en que la
acción significaba muchas cosas a un mismo tiempo,
aquí la palabra acción esta funcionando en otro
diseño, no como acción procesal, sino como
acción relativa a la posibilidad jurídica de tener
un derecho sustantivo y ya no es que caduque el derecho mismo
sino que caduque la posibilidad de tutelarlo jurisdiccionalmente,
Por Ej. La acción redhibitoria es la acción para
obtener el saneamiento, bien sea por evicción o por vicios
ocultos. Y esta sujeta a plazo para su ejercicio que
varían según se trate de bienes muebles, inmuebles
o semovientes, creo que son semovientes 3 meses, muebles 1
año e inmuebles 2 años, lo que ocurre es yo compro
una casa y resulta ser que la casa me la vienen a reivindicar y
yo sufro de evicción porque me la vendió quien no
es el verdadero propietario, yo puedo ir contra mi vendedor en
saneamiento por evicción, pero para poder ir al
saneamiento por evicción yo tengo un lapso de caducidad de
2 años a partir de la compraventa, si yo intento la
acción redhibitoria contra mi vendedor, pasados estos
años, es decir al 5º año, él
podría oponerme tranquilamente la cuestión previa
del ordinal 10, hay caducidad de la acción, pero no de la
acción procesal, porque efectivamente la acción fue
planteada y además va a ser resuelta, me vana dar una
sentencia aunque sea declarando sin lugar, y con eso se satisfizo
el problema teórico de la acción, lo que caduco fue
la tutela jurídica del derecho al saneamiento, que es la
acción redhibitoria. Fíjense que es un problema
típicamente sustantivo que se conecta con los procesales
en cuanto a los lapsos para poder acudir a la
jurisdicción, pero no es que yo no tenga derecho a pedir y
a obtener respuesta de los órganos jurisdiccionales, lo
que no tengo derecho es a que se me tutele mi pretensión
de saneamiento, porque la ley me dijo que esa acción la
podía intentar dentro de un lapso especifico y ese lapso
es de caducidad. Otro Ej. Clásico que se maneja en este
punto es; yo soy administrado y a mí me dictaron un acto
administrativo de efectos particulares que yo impugne en la
vía administrativa, y fue recorrida completamente la
vía administrativa y me la declararon sin lugar. Se abre
la posibilidad para mi de acudir a los órganos
jurisdiccionales de resolución de actos que es lo que se
denomina el contencioso administrativo de los actos de efectos
particulares, y la LOPA me dice que yo tengo un palos de
caducidad de 6 meses para intentar esa acción, el recurso
contencioso aunque se llama recurso, en realidad es una
acción de impugnación porque eso no va contra una
sentencia previa, sino contra un acto de la
administración, la típica acción de nulidad.
Pero me dice que esa acción esta sujeta a un lapso de
caducidad si yo voy a intentar el recurso contencioso, pasado un
año después de que se agoto la vía
administrativa, me van a decir usted no tiene derecho a ir a la
vía administrativa porque ya la posibilidad
jurídica de tutela de esa acción de
impugnación caduco. La acción no caduco, yo voy a
plantear mi recurso y la corte el tribunal superior o la corte
primera me van a decir sin lugar al recurso por caducidad, y ese
sin lugar a ver satisfecho la acción en sentido procesal,
lo que pasa es que la posibilidad de tutela de mi esfera de
intereses personales legítimos y directos para obtener la
nulidad del acto ha caducado. Como ven es un problema que esta
mas bien en la parte de abajo en la relación
jurídica material que en la parte de arriba que es la
relación jurídica procesal, con esto lo que quiero
dejar claro es que ha pesar de que se habla de la caducidad de la
acción no vallan a entender caducidad de la acción
en sentido procesal, sino más bien caducidad de la
expectativa de tutela de una situación jurídica o
de un derecho subjetivo que la ley sujeta a un ejercicio de las
acciones jurisdiccionales en un lapso determinado, lapso se si
expira, se considera que ha caducado la posibilidad de tutela y
por tanto tiene el efecto también de extinguir el proceso.
Aquí la técnica no es tan rigurosa ni tan severa
como para que no se dijera que la demanda se declara sin lugar,
porque no hay una prohibición de reexamen sin embargo la
técnica decisoria en las 3 cuestiones previas es
exactamente la misma, extinguir el proceso. Aunque en este punto
en particular no habría ningún obstáculo
para declarar la demanda sin lugar por caducidad del derecho
reclamado, no habría ningún obstáculo
teórico. La técnica decisoria dispuesta es igual
para las 3, declarar la extinción del proceso por
caducidad de la acción, por prohibición de la ley o
por cosa juzgada.

Caracas, 24.05.2002.

El ordinal 11 del artículo 346, y esta es la que
se refiere a la prohibición de la ley de admitir la
acción propuesta o de admitir las bajo las causales
invocadas. Esta es la última de las cuestiones previas que
tienen efecto extintivo sobre la acción que es declarada
con lugar. Al igual que la cuestión previa de cosa juzgada
y que la cuestión previa de caducidad de la acción,
esta es quizás la más simple, porque esto no es
más que un mecanismo de control de una admisión
errónea, si ustedes se acuerdan de las reglas de
admisibilidad de la demanda decía que toda demanda por
regla general debería de ser admitida, salvo las
excepciones dispuestas en el artículo 341 que son:
Contrariedad con la ley, contrariedad con el orden publico o
contrariedad con las buenas costumbres.

Sabíamos también cuando vimos
admisibilidad de la demanda que el auto que niega la
admisibilidad de la demanda es apelable por el demandante en
tanto que el auto que admite la demanda no posee ningún
tipo de recurso dispuesto contra él, vale decir, yo los
demando a ustedes por x cosa, cobro de bolívares, el
tribunal me admite la demanda, los cita ustedes una vez citados
están en emplazamiento, pero ustedes no pueden recurrir en
contra del auto de admisión de la demanda, si ustedes
piensan que la demanda no debió de ser admitida, porque la
pretensión es ilegal, porque la pretensión es
contraria al orden publico o porque la pretensión es ajena
a las buenas costumbres, no es por vía de recurso de
apelación, ni es por vía de revocatoria de
contrario imperio, que ustedes van a atacar esa admisibilidad que
ha juicio de ustedes fue errónea, sino que ustedes imponen
como mecanismos de control de esa admisibilidad mal acordada, es
la cuestión previa del ordinal 11, porque la
cuestión previa dice exactamente prohibición de la
ley de admitir la acción propuesta. Y la ley prohibe
admitir las acciones, cuando prohibe admitir la demanda que esta
dispuesta en el artículo 341.

La variante lo que incluye de novedoso el
artículo 346 ordinal 11, es el hecho de que hay demandas
que abstractamente son admisibles siempre y cuando los
fundamentos invocados que constituyen la causa petendi sean de
conformidad con la ley. Hay acciones que están sujetas a
un numero clausus de motivos o de alegatos en su forma y no se
puede el autor salir del marco especial, por Ej. El de las
acciones de divorcio y es que para divorciarse un cónyuge
de otro solamente puede invocar como motivos de su
pretensión de divorcio las causales especificamente
dispuestas en el 185 del Código Civil, no podría
crear el actor una n causal no prevista, porque a pesar de que la
pretensión de divorcio esta tutelada en Vzla es decir, es
una opción valida que se le da a los cónyuges, la
posibilidad de romper el vinculo que los une, esa posibilidad
esta subordinada al ejercicio de causales restrictivas que
están dispuestas en protección de ese documento,
Así entonces, una demanda de divorcio en si misma, ella no
es contraria a la ley, pero cuando uno la funda en una causal que
no existe, o que esta tergiversada, entonces si se hace
inamisible. Si por algún error judicial el tribunal
admitió una demanda que esta sujeta a una causal taxativa,
o una causal que no esta prevista en la ley este también
es el mecanismo de control. Hasta aquí la cuestión
previa es bastante simple porque no es más que controlar
la admisibilidad a posteriori de demandas que nunca debieron de
ser admitidas.

La circunstancia se plantea diversa, cuando la
acción es una acción rara, una acción
atípica que pudiera resultar antisistema por Ej.
¿Quién puede reivindicar, quien tiene el jus
presecuendi? El propietario, eso es una nota típica del
derecho de propiedad. Resulta ser que a mí me presto mi
hermano, un celular y yo se lo preste a uno de ustedes para que
hiciera una llamada y no me o han devuelto. Eso pudiera ser un
delito, apropiación indebida. ¿Pero yo tendria
derecho a reivindicarlo civilmente de manos de quien este? Yo no
tengo derecho porque yo no soy propietario, simplemente soy
poseedor del bien, yo podría intentar acciones
interdictales de protección de mi estatus posesorio, pero
no podría intentar una acción real, porque yo no
tengo el derecho de propiedad sobre las cosas. Yo planteo la
demanda y en la demanda digo en mi carácter de poseedor,
reivindico esto, ¿esa demanda seria inamisible? ¿Si
fuera admitida la persona a quien demando podría controlar
esa circunstancia de que esta reivindicando quien se afirma no
propietario sino poseedor por vía de esta cuestión
previa? Yo no tengo legitimación en la causa activa,
porque si la hay pasiva, porque la persona que tiene el bien no
es de él. Pero no la hay activa porque yo no soy quien
tiene el derecho de conformidad con la ley a reivindicar, es un
problema de falta de cualidad sustantiva.

¿Eso se puede controlar mediante una
cuestión previa? ¿Será que yo estoy
invocando una causal da la pretensión que no esta tutelada
por la ley, el hecho de no ser propietario modifica la
condición de la reivindicación? Evidentemente que
no, lo que yo estoy invocando como causal es el hecho de que algo
me fue quitado, el problema es que yo no soy legitimo para decir
eso, porque yo no soy el propietario de la cosa. La
legitimación es siempre una condición para el
triunfo de la pretensión, aquí cuando se habla de
causales se habla de motivos, y aquí el motivo es el
mismo, me quitaron algo y quiero recuperarlo, el problema es
quien esta diciendo que lo quiere recuperar no es la parte que
según la ley le corresponde pedir esa
recuperación.

Siempre tienen que revisar esa cuestión previa
con mucho cuidado, tratándose de pretensiones que
están sujetas a motivos de hecho y de derecho
particularmente enumerados en la ley. Cuando la acción es
libre, y se puede fundamentar en n circunstancias, pues entonces
no hay este problema. Es igual que yo, valla a pedir el
cumplimiento de un contrato que ya ha sido cumplido. En todo caso
se tiene que ir por el 361 del CPC, alegando como defensa en la
contestación la falta de cualidad lo cual examinara el
juez en la sentencia, y de ser cierto tiene que declarar la
demanda sin lugar, por falta de cualidad simple y llanamente,
porque el que esta proponiendo la demanda no es el sujeto que la
ley considera exactamente que debe de proponerlo, lo cual no
significa que el verdadero dueño no pueda después
reivindicar de manos del que esta poseyendo
ilegítimamente, por cuanto él no fue sujeto de la
primera acción y por lo tanto la cosa juzgada no lo
abraza, porque si hay un nuevo codemandantes aunque fuera la
misma pretensión y por las mismas causas, no seria el
mismo sujeto y por lo tanto no habría la triple identidad
de la cosa juzgada y esta no se extendería hasta el nuevo
caso.

Con esto hemos concluido con el análisis de la sustancia de las cuestiones
previas, el que son.

Como se manejan procesalmente las cuestiones
previas.

En la oposición de cuestiones previas existe una
regla que es la regla de oposición acumulativa y
única, esto quiere decir, que todas las cuestiones previas
que tenga que hacer valer frente al demandante las tengo que
hacer valer todas de una sola vez. Esto tiene 2
excepciones;

1. Los alegatos de incompetencia y falta de
jurisdicción salvo la incompetencia por el territorio,
fuera de los casos del artículo 47, es decir, yo
podría oponer incompetencia distinta a esa incompetencia
territorial ordinaria y podría oponer la falta de
jurisdicción en otros momentos procesales y por otras
vías distintas, es decir no estaría oponiendo la
cuestión previa del 1, pero si estaría haciendo
valer el mismo motivo previsto en la cuestión previa del
ordinal 4º.

2. Son los alegatos de cosa Juzgada, caducidad de la
acción y prohibición de la ley de admitir la
acción propuesta, previsto en los ordinales 9º,
10º y 11º del artículo 346, porque se dice que
eso es una regla a la regla de oposición acumulativa,
porque tranquilamente el demandado puede escoger, entre oponer
estos motivos, estas defensas, bien como cuestión previa,
o bien como defensa de fondo en la contestación, lo que no
puede hacer es hacerlo 2 veces, oponerlas en antes de la
contestación de la demanda y oponerlas en la
contestación, eso no es posible, lo que yo si puedo hacer
es escoger entre oponerlas como cuestión previa con la
substanciación incidental que le es propia o oponerlas
como cuestión de fondo dentro de la contestación
para ser examinadas en la sentencia definitiva.

¿Cuál es la oportunidad procesal para
alegar las cuestiones previas? Yo puedo oponer cuestiones previas
después del la citación y hasta el último
día del lapso del emplazamiento que son 20 días, y
sabemos que la oposición de cuestiones previas es una
elección que tiene que hacer el demandado, u opone
cuestiones previas, o contesta la demanda. Pero no podría
hacerlo en forma simultanea, porque dijimos que uno de los
primeros efectos de las cuestiones previas era diferir la
oportunidad de la contestación.

La acción esta planteada de la siguiente manera:
hay un demandante José, y hay 3 demandados María,
Rosa y Juan, una regla que no hemos visto pero que la vamos a ver
cuando veamos partes, nos señala que en caso de
codemandados y en general en caso de litis consorcio, los
codemandantes, los codemandados se consideran como litigantes
individuales, y los actos de unos no perjudican al otro salvo
excepción legal, vale decir que si yo soy codemandado no
tengo porque ponerme de acuerdo con mis codemandados para hacer
las cosas, no tengo porque tener el mismo abogado, y mis actos
como codemandado ni aprovechan ni perjudican a mis codemandados,
ha menos que la ley disponga que es así, particularmente
es así en los casos de litisconsorcio necesario y para
ciertas funciones. Entonces yo tengo como demandadas a
María, a Rosa, y Juan, el lapso de emplazamiento se va
abrir cuando se cite a la última persona de los 3, es
decir, cuando los 3 estén citados. María examina la
demanda que le plantea José y llega y dice para mí
esta perfecto la demanda, esta clarita yo no me voy a meter con
cuestiones previas yo quiero contestar la demanda, y lo hace.
Rosa y Juan si consideran que la demanda si tiene errores.
¿Podrían Rosa y Juan Oponer cuestiones previas?
Artículo 147 del CPC, El supuesto que estamos manejando
aquí es al revés del artículo 346,
último aparte, y esto se da por fuerza lógica la
norma legal, porque si esto inhibe la contestación inhibe
la de todos, esto es un caso clásico de litisconsortes en
que un acto de uno si afecta a los demás porque la ley
dice que si lo hace. Si hay varios y uno opone cuestiones previas
los demás que no lo hayan contestado no lo van a poder
hacer, lo tendrán que hacer después que se
resuelvan las cuestiones previas. Pero aquí el problema
es distinto, aquí el problema es que e contesto primero la
demanda y en este caso ¿podrán los demás
oponer cuestiones previas? Supongamos que María ya
contesto la demanda y Rosa va y opone cuestiones previas la
6º, y dice que esa demanda esta mal formulada, porque no se
cumplió con el 340, y digamos que hay una inepta
acumulación, habían dos pretensiones que se
excluían entre si o colocaba las dos a titulo principal,
la contestación de María se refiere a esa demanda
indeterminada, cuando la persona subsane voluntariamente o
forzadamente por la articulación va a tener efectivamente
una demanda distinta porque la demanda fue modificada, entonces,
¿le damos a María una segunda oportunidad de
contestación o se queda con su contestación
original? Tendria que dársele la oportunidad de contestar
nuevamente, pero eta vez la demanda que va definitivamente a
quedar. Pero si la acción se modifica de alguna manera hay
que darle opción a quienes han contestado de volver a
contestar en la oportunidad que se fije, esta vez contestando la
acción que en definitiva quedo. Supongamos María
Contesto Rosa opuso Cuestiones previas y Juan sé quedo en
el aire en espera de lo que pasaba, una de las Cuestiones previas
que opuso Rosa fue la de cosa juzgada, si el tribunal la declara
con lugar se extingue el proceso. Pero ¿se extingue solo
para Rosa o también para los otros? O sea lo que obtuvo
Rosa va a beneficiar a los demás. Vamos a complicar esto,
José ya había demandado a Rosa y existe una
sentencia definitivamente firme en donde la dio sin lugar. Luego
José intenta la misma pretensión y sobre las mismas
causas, contra Rosa, María y Juan, María contesta
la demanda, Rosa opone cuestiones previas especificamente la del
9º del 346 y Juan se queda tranquilo. ¿Cómo
resolverían ustedes esa cuestión previa? Que se
continua con los otros menos con Rosa, la otra posición es
que se termina para todo el mundo.

Esto obedece a un enfoque teórico según el
cual esto es un proceso único y no a 3 procesos
acumulados, se tiene que partir de que la demanda es una sola, un
único proceso y tiene 3 destinatarios la
pretensión, por lo tanto yo no lo puedo fraccionar, sobre
esta vía la cuestión previa se declara sin lugar y
lo que podríamos revisar al fondo después es la
situación sustantiva especifica de la que fue liberada de
los efectos de esa acción por un juicio previo y si por
casualidad fuera el ejemplo como yo lo plantee, y Rosa era la de
la obligación principal y los otros meros garantistas,
habría que declarar la demanda sin lugar, porque lo
accesorio sigue la suerte de lo principal. El otro enfoque es que
yo estoy demandando a 3 sujetos por cuestiones diferentes, por lo
tanto podría separar las causas, porque estoy demandando a
2 sujetos por obligaciones de garantías y a 1 por una
obligación principal y la obligación principal ya
fue declarada sin lugar con fuerza de cosa juzgada y tendria que
extinguir esa y a las otras 2 más, porque esa cosa juzgada
haría efecto sobre las demás, un efecto impropio,
porque aquellas no fueron litigantes pero al haberse descartado
la obligación principal, las obligaciones de
garantía substantivamente se extinguen porque si no hay
nada que garantizar la garantía no tiene nada que
garantizar. Son dos enfoques totalmente distintos. Si ha mi me
tocare como demandado yo no opondría la cuestión
previa, yo examinaría eso como un motivo de fondo, porque
estoy casi seguro que el juez se volvería una galleta,
porque en realidad el punto es muy complicado. Estamos trabajando
con 1 único proceso con 3 demandados o estamos trabajando
con 3 procesos acumulados, por una acción compleja.
Habría que verlo con mucho detenimiento, para el punto que
nos interesa, tomamos la regla del 346 último aparte, si
algunos de los codemandados opone cuestiones previas la
contestación no se le puede admitir a los demás si
no en la oportunidad en que quede fijada después de
resuelta la incidencia, si aun no han contestado los demás
podrían oponer cuestiones previas, pero siempre con mucho
detalle, cada caso en particular haber si la contestación
originalmente hecha quedaría subsistente o habría
que darle nueva oportunidad, porque dependiendo del tipo de
cuestión previa que se hayan planteado, es más
puede que esta contestación no surta ningún efecto
si por Ej. El proceso se extinguiera en forma uniforme para todos
los codemandados. Esta es teoría de las partes.

Mi tesis es que se le debe de dar una nueva oportunidad
de contestación a quienes han contestado la demanda y esta
se modifica, porque habría contestado lo que ya no es
definitivamente la demanda porque se modifico a posterior. Ahora
si efectivamente la demanda no se cambio, pero él ya
contesto y viene con una contestación totalmente distinta
yo no tomaría esta sino la original, porque esa es la que
contesto efectivamente, y contesto dentro de su lapso
legal.

Opuestas las cuestiones previas el resto del lapso del
emplazamiento no tiene ninguna función lo cual no indica
que no van a ver el expediente, tienen que verlo más
todavía, pero no tiene función prevista dispuesta
en la ley.

¿Cuándo comienza la substanciación
de las Cuestiones previas? Vencido el emplazamiento y varia
según el tipo de Cuestiones previas que se hayan opuesto,
yo divido esto en cuatro grupos; Grupo 1, ordinal 1º. Grupo
2, ordinales 2 al 6. Grupo 3, ordinales del 7 y 8. Grupo 4,
ordinales 9 al 11.

Grupo 1. Ordinal 1º.

Se oponen Cuestiones previas, opuesto en el
emplazamiento el resto del emplazamiento después de que
opone esta muerto, terminado el emplazamiento nace un termino de
5 días, en donde debe de salir la decisión de las
Cuestiones previas, esa decisión puede ser con lugar o sin
lugar. El ordinal 1º se refiere a 4 cosas; falta de
jurisdicción, falta de competencia, acumulación o
litispendencia. Puede ser 1, 2, 3 o las cuatro juntas, no tiene
limites. Se oponen el juez aquí no tiene ninguna
incidencia que tramitar, aquí no hay pruebas, no hay
oposiciones, aquí no hay informes,
nada, aquí se opuso la cuestión previa, si usted
quiere le adjunta cualquier cosa a la cuestión previa, el
juez va a decidir, si hay o no hay jurisdicción, si hay o
no hay competencia, si se debe o no acumular el proceso por
litispendencia, eso es lo que tiene que hacer el juez. Su
decisión será con lugar si considera que hay
cualquiera de estos 4 defectos, Sin lugar si considera que el
defecto o los defectos invocados no existe. La falta de
jurisdicción no tiene problemas, la incompetencia no tiene
problemas.

Los problemas se dan por la acumulación y por la
litispendencia. Cuando hay acumulación se parte de un
supuesto de que hay un proceso "A" y hay un proceso "B" y que
deben de fundirse, para ser un proceso "AB", se acumulan
siguiendo las reglas de acumulación, saben que hay reglas
negativas que dicen que no se pueden acumular si están en
distintas instancias, no se pueden acumular si tienen procesos
distintos, no se pueden acumular si tienen competencia distinta,
no se pueden acumular si no se han citado a los demandados en
torno al
procedimiento, y no se puede acumular si ha espirado el lapso de
prueba, son las 5 condiciones que hemos visto sobre
acumulación. Y que se acumula de determinada manera, si la
acumulación es conexa se acumula en la que previno, si la
pretensión es accesoria y principal se acumula en el
principal y si es continente y contenido se acumula en el
continente. Vamos a suponer que "A" es el juicio donde se previno
o "B" es el juicio continente o "C" es el juicio principal. Vamos
a suponer que "B" es el juicio donde no se previno, es el juicio
contenido por el juicio accesorio, sé tendria que acumular
"B" en "A". Si estamos hablando de acumulación, estamos
diciendo que él entre en el proceso donde yo opongo
Cuestiones previas y otros procesos distintos existe una
relación de conexidad, de continencia o de accesoriedad.
Los conflictos de competencia pueden ser conflictos positivos de
competencia o conflictos negativos de competencia. Si nosotros
planteamos el conflicto así le vamos a decir al juez de la
causa "B" que él era competente en un principio pero que
ya no lo es, porque su causa es conexa y no se previno como la
causada, porque es una causa contenida en la causa "A" o porque
es una causa accesoria a la causa "A", por lo tanto él va
a decir no tengo competencia, él va a agarrar el
expediente y se va a desprender de él y se lo va a mandar
a otro. Si nosotros planteamos el conflicto en el juicio "A" le
vamos a decir tu juicio es conexo con otro pero tu previniste, tu
juicio es continente de otro que esta por fuera o juicio
principal de otro que esta por fuera, entonces él va a
tener que agarrar el expediente y pedirlo. La tradición
histórica venezolana dice que los conflictos se plantean
en materia civil en forma negativa. Para evitar que este tribunal
se entrometa en la actuación procesal del otro, uno lo
plantea así, para que este decline y este reciba, por eso
digo que la oposición de la acumulación de las
Cuestiones previas no tiene una técnica, cuando uno esta
alegando acumulación, uno debe de oponer la
cuestión previa de acumulación por conexidad, por
continencia o por accesoriedad de manera que va a haber un
conflicto negativo y que el tribunal donde yo voy a oponer las
Cuestiones previas se desprenda del juicio para que este se
acumule en otro tribunal distinto, para que no haya un arrebato
de la competencia, sino un desprendimiento de la competencia
propia. La técnica diría que seria en "B" y no
seria en "A", el código no dice nada, esto es historia, esto es
tradición legislativa Vzlana. Esto se suele hacer
así, uno va a oponer la cuestión de
acumulación en el juicio que deba de acumularse a otro, en
este caso lo plantea en "B" para que deba de acumularse en "A".
Vamos a suponer que la relación de "A" y "B" no es de
estas sino que es de absoluta identidad se llama litispendencia,
sabemos siguiendo nuestra regla que en "A" se previno y que en
"B" no se previno, el juicio que se tiene que extinguir es "B" el
que tiene que morirse, aquí es aun más
lógico que las Cuestiones previas de litispendencia se
oponga en "B" y no se oponga en "A", porque él
único que puede extinguir su propia causa es "B", no
podría el tribunal de "A" decir por una autoridad que se
extingue el juicio "B" que lo tiene otro tribunal, razón
por la cual si uno va a oponer la litispendencia lo hace en el
juicio que deba extinguirse, es decir en aquel que es
idéntico a otro, pero que se cito después es decir
donde no se previno, a eso me refería a técnica de
oposición de las Cuestiones previas. La falta de
condición no es un problema, porque si en verdad no hay
jurisdicción no la tiene, ni este, ni ningún otro
juez, y si es de incompetencia recuerden que la incompetencia no
es un juego de
varios juicios sino que este único juicio no lo debe de
conocer este tribunal, sino que lo debe de conocer otro tribunal
y se lo plantean en el único que esta conociendo en el
incompetente para que este se desprenda y lo pase al que si es
competente, pero no hay un problema de paralelismo, hay un solo
juicio, por lo tanto esto no es un problema de técnica
porque siempre se va a oponer en el único juicio que hay.
En el anterior caso como hay dos juicios, dos o más los
que están conexos, los litispendente hay que oponerlos en
el que se deba de acumular o el que se deba de extinguir para que
aquí se decline la competencia y para que aquí se
extinga.

Si la decisión se refiere a falta de
jurisdicción la decisión puede ser atacada por
vía de recurso y hay dos posibles regulación de
jurisdicción o regulación de competencia, si el
problema es falta de jurisdicción, el único recurso
que podemos aplicar es regulación de la
jurisdicción. Si la Cuestión previa opuesta fuera
incompetencia, acumulación o litispendencia la
decisión también puede ser atacada es decir
también hay recurso, seria en este caso la
regulación de la competencia.

Esta decisión puede ser con lugar o sin lugar, y
que ambas son recurribles, el recurso que se le da a la parte no
es la apelación, se da uno que se llama regulación
de jurisdicción que es diferente, en falta de
jurisdicción se dice que el asunto que esta conociendo
este tribunal le corresponde a un tribunal extranjero o a la
administración pública, por tanto no hay manera de
que aquí vengan a pelear los tribunales extranjeros con
tribunales Vzlanos, y la administración publica es un
poder diferente que tampoco se puede meter en este problema, le
corresponde decidir si el tribunal tiene o tiene
jurisdicción en última instancia a la Corte, por lo
tanto la regulación de jurisdicción va derecho a la
Corte Suprema de Justicia en la Sala Político
Administrativa. El procedimiento es elemental, llegado a la Sala,
la Sala debe de decidirlo no más de 10 días, sin
citación, sin pruebas, sin alegatos, sin argumentos, sin
nada, a la corte le llega el expediente, no copias, no recaudos,
se le envía el expediente y decida. La Corte con esta
regulación de jurisdicción puede declararla con
lugar o puede declararla sin lugar, si la declara con lugar, o
sea que no hay jurisdicción ni este ni ningún otro
tribunal del país puede conocer de esta causa, y por lo
tanto esta causa se extingue, pero si esta cuestión previa
esta combinada con otra cosa esta tiene un carácter
suspensivo, o sea que siempre primero resolvemos esto y
posteriormente resolvemos las demás cuestiones previas,
porque se abra paralizado el expediente hasta que no haya una
resolución, porque para que vamos a resolver las
demás cuestiones previas. Siempre se resuelve primero el
ordinal 1º, los demás están en absoluta
igualdad.

Los problemas de competencia son sutilmente distintos,
los problemas de competencia hay 3; la incompetencia pura y
simple, donde no hay sino un solo proceso. La acumulación
de varios. La litispendencia. Los tres son problemas de
competencia, la primera es una incompetencia inicial y las otras
es sobrevenida, o modificaciones sobrevenidas a la competencia.
Si se plantea una decisión con la cual alguna de las
partes no este de acuerdo, el conflicto se va a proponer; el
tribunal dice que si es competente y la parte dice que no es ese
sino es otro, o el tribunal dice que él no es competente y
la parte dice que si es competente. Los problemas de
acumulación el tribunal acuerda que hay que acumular o
acuerda que no hay que acumular, y una de las partes no esta de
acuerdo, la litispendencia el tribunal acuerda que hay que
extinguir o acuerda que no hay que extinguir y alguna de las
partes no esta de acuerdo. Siempre va a estar latente aquí
que este tribunal que esta decidiendo sé esta
entremezclando eventual o realmente con otro tribunal distinto
que vamos a llamar tribunal dos, al cual le debe de corresponder
la causa, debe de manejar una causa accesoria, conexa o
continente, o tribunal que maneje una causa idéntica, pero
siempre va a haber un tribunal dos, aquí hay un problema
entre jueces de Vzla, si existe un conflicto entre el tribunal 1
y el tribunal 2 hay que buscar un elemento común entre
ambos para resolver, y ese seria un tribunal Superior y es con S
mayúscula porque se trata de Tribunales Superiores no de
superior instancia, y esa es la interpretación de la corte
que son los Juzgados Superiores. Pero tiene que ser un tribunal
Superior que sea común, común significa que tenga
la misma competencia por la materia y que este en la misma
circunscripción judicial, supongamos que el conflicto es
un problema de que yo plantee un juicio de alimentos en un
tribunal civil mercantil y de transito, la parte me va a decir
que la demanda esta mal planteada por la competencia por la
materia, porque eso le corresponde a un tribunal de familia, o
sea T1 seria CMT y T2 seria FM. Aunque los dos estén en
Caracas no hay un tribunal superior común a los dos, en el
interior de la república si se da el caso, entonces,
tenemos que ir a la Corte Suprema de Justicia en Sala de
Casación Civil. Si hay un superior común entre los
dos no vamos para la Corte, sino que vamos para este Tribunal
Superior, este es él que hay que buscar primero, o puede
ser que uno este en Lara y otro en Portuguesa y entonces no hay
un Superior común, igual tiene que ir a la corte. Esta
regulación de competencia se tramita igualita que la
regulación de Jurisdicción, recibidos los autos por
el que le corresponde decidir, lo decidirá en 10
días, sin alegatos, sin pruebas, sin nada. La
regulación de la competencia no es suspensiva, y por lo
tanto no se manda el expediente, sino que se mandan copias, pero
no es suspensiva cuando se plantea en cualquier supuesto que no
sean cuestiones previas, porque en materia de cuestiones previas
si lo es, es tan suspensiva como la regulación de la
jurisdicción, también paraliza el conocimiento de
las otras Cuestiones previas que han podido quedar regadas. Hay
que ver que decide el decisor, si el decisor decide que el
conflicto se planteo en T1 y que él es competente, le
vuelve a mandar el expediente para que él siga conociendo.
Si el tribunal que decida sea el superior o sea la Corte, decide
que el competente es T2, le devuelve el expediente a T1 y le dice
que no es competente y que tome el expediente y que se lo
envíe a T2. Y cuando T2 reciba comienza a conocer en el
punto donde lo habían paralizado. Porque recuerden que
esto paraliza, porque estamos en cuestiones previas. Si él
decide que T1 es competente le devuelven sus actuaciones y le
dicen sigue conociendo, y si T2 es competente también le
dicen, no eres competente mándale el expediente a T2,
él recibe y sigue conociendo de la causa.

Caracas 25.05.2002

Grupo 2 ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, y
6º.

Sabemos que esto esta regido por el principio de
oposición única, y acumulativa.

Opuestas las cuestiones previas dejamos correr el lapso
del emplazamiento y empezamos a contar a partir del último
día del lapso del emplazamiento 5 días, si ustedes
recuerdan la substanciación del ordinal 1º, estos
mismos 5 días son los que se daban al tribunal para
decidir esa cuestión previa sin ningún tipo de
más incidencias es decir, aquí nunca se van a abrir
pruebas, aquí nunca se van a dar nuevas oportunidades para
proponer nuevos alegatos o contradicciones, simple y llanamente
opuesta la cuestión previa del 1º, el tribunal la
decide al 5º día siguiente después del lapo
del emplazamiento, esos mismos 5 días que para el grupo 1,
son un termino para decidir, son un lapso en el grupo 2 para que
ocurran varias cosas, el demandado le esta oponiendo las
Cuestiones previas al actor, porque considera que existe en el
ejercicio de la acción defectos procesales; 1. Que el
demandante es incapaz, por ser menor entredicho o inhabilitado.
2. La persona que aparece como representante de la parte actora,
1. No tiene capacidad para ejercer poderes en juicio. 2. No tiene
poder. 3. Tiene poder pero el poder esta otorgado en forma
distinta a la prevista por la ley, es decir, Apud acta, en forma
publica, o en forma autentica, o el poder otorgado esta muy bien
pero es insuficiente para realizar actuaciones judiciales. 3.
También puede oponerse que la persona citada como
representante del demandado no tiene el carácter de
representante, no es su apoderado o no es representante legal de
la persona demandada. 4. Puede tratarse del hecho de que la
persona demandante es una persona sin domicilio en el país
y sin bienes con que afianzar las resultas del juicio,
razón por la cual debió de prestar una
caución que no ha prestado. 5. Pudiera tratarse del hecho
de que la demanda no cumple con los requisitos del 340. 6. En
ella se incurrió en la denominada acumulación
inepta o acumulación indebida o acumulación
prohibida, que se da cuando se colocan pretensiones a titulo
principal que se excluyen entre sí mutuamente. O que sin
excluirse tienen procedimientos de tramitación diferentes
que no se pueden conciliar. O que entre las dos pretensiones una
corresponde a una competencia por la materia y otra corresponde a
una competencia distinta. En cualquiera de esos 6 casos se pueden
oponer cuestiones previas de las que estamos tratando, pero se
acuerdan que cuando explicamos las cuestiones previas de este
grupo y dijimos que todas ellas podían
subsanarse.

Se subsanan:

Si el demandante es incapaz con la comparecencia de la
persona que complementa o sustituye su personalidad
jurídica, estamos hablando entonces del representante
legal, del tutor o del curador.

Si el apoderado no tiene capacidad para ejercer poderes
en juicio, cambiamos el apoderado y ponemos a uno que si lo
sea.

Si no tiene poder se le otorga poder y se le ratifican
los actos hechos por vía de gestión de
negocios.

Si el poder esta mal otorgado se otorga nuevo poder y se
ratifican los actos anteriormente hechos en forma defectuosa y si
el poder es insuficiente se extiende el poder y se ratifica todo
lo anterior.

Si el problema es que no se cito a quien es el
representante del demandado, se procede a citar al demandado a
menos que haya sido el demandado mismo quien ha opuesto las
Cuestiones previas.

Si hay una caución o fianza pendiente se presta
la caución.

Si la demanda esta mal redactada por alguna razón
por no cumplir con el 340, o por incurrir en inepta
acumulación se corrige el libelo de la demanda, es decir
cualquiera de estas 5 circunstancias tiene arreglo.

Opuesta las Cuestiones previas, los 5 días
siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento
están dispuestos; A. Para que el actor subsane
voluntariamente el defecto invocado. Si el defecto se puede
corregir y el demandante esta consiente de que el defecto existe,
pues entonces debe o puede dar la subsanación voluntaria
de conformidad con lo que acabamos de indicar. Ya sabemos como se
subsana, esta subsanación voluntaria es enteramente
diferente de otra subsanación que es la forzosa. B. Pero
puede ser que el actor no subsane y aquí pueden pasar 2
cosas; 1. que no subsane y guarde silencio. 2. Que no subsane y
contradiga expresamente. Ambas acciones son idénticas en
los efectos, si el demandante en estos 5 días no hace
nada, es lo mismo a que se opusiera formalmente. Porque en esta
caso en particular, la ley dispone que el silencio del demandante
se interpreta como una contradicción tácita, pero
solo por excepción en este incidente de cuestiones
previas. De ordinario en el proceso cuando la parte no hace nada,
por lo general lo que le pasan son perjuicios por incumplir una
carga procesal. Aquí por rara excepción la ley
dispone que el silencio se entiende como una contradicción
presunta, o sea que da lo mismo para mí como demandante
que yo en estos 5 días me quede callado a que contradiga
expresamente, da lo mismo en el sentido de que va a pasar la
misma consecuencia, aunque siempre a mí como demandante es
mejor contradecir expresamente, porque allí puedo
demostrar porque creo yo que no existe la cuestión previa
que me han opuesto, es mucho mejor contradecir expresamente,
porque yo puedo discutir porque considero que la cuestión
es infundada, pero aunque no lo haga así la ley entiende
que es una contradicción presunta o
tácita.

Si se subsana voluntariamente, si ocurre el supuesto A,
que el defecto invocado en la acción no existe y si esa es
la única cuestión previa que se opuso de
aquí vamos a pasar directamente a la contestación
de la demanda. Si no hay otras cuestiones previas que resolver,
es decir si solamente se opusieron cuestiones previas del grupo
2.

Si ocurre el supuesto B. Y se guarda silencio o que no
se subsana porque se contradice expresamente, pasamos a lo que se
dice la substanciación de la cuestión previa.
Pasados los 5 días de la subsanación voluntaria, se
abre sin necesidad de decreto alguno por parte del juez, una
articulación probatoria y esto es un lapso o periodo de
tiempo en el cual se pueden promover y evacuar pruebas, eso
significa articulación probatoria. Se llama
articulación a un punto de ruptura y también a un
punto de unión, esto es como un intercalado en medio del
juicio, por eso se llama articulación. Y esta es una
articulación probatoria de 8 días y después
que esta articulación termina se van a contar 10
días que configuran un termino y no un lapso, para que se
produzca la decisión de las Cuestiones previas.

La diferencia importante entre el supuesto A y el
supuesto B, es que si se subsana nunca va a haber una
decisión del tribunal, porque no va a haber
articulación y si no hay articulación no hay
necesidad de sentenciar, se supone que si aquí se subsano
vamos directo a la contestación sin necesidad de ninguna
decisión por parte del juez a menos que hayan otras
cuestiones previas que resolver, estamos imaginándonos que
teóricamente se opusieron cuestiones previas del grupo 2.
Si no se subsanan voluntariamente con lo cual se produce una
contradicción presunta que puede también ser
expresa, se va a abrir una articulación probatoria para
que las partes demuestren quien tiene razón, y la carga
probatoria la tiene quien opone las Cuestiones previas si yo soy
el demandado y digo que el demandante es incapaz, yo tengo que
traer las pruebas de que el demandante es incapaz, tengo que
traer la prueba de que es menor de edad, tengo que traer la
prueba de que es entredicho o tengo que traer la prueba de que es
inhabilitado, y eso lo pruebo básicamente mediante
documentos públicos los cuales son la partida de
nacimiento para la minoridad y sentencia que declare la
interdicción o la inhabilitación si son esas las
condiciones. Si yo digo que la persona no es abogado, la
dificultad probatoria es distinta, porque si yo digo que Gabriela
no es abogado, yo no lo puedo probar, en tal caso tendria
Gabriela que probarme que ella si es abogado, ahora si yo digo
que él es abogado pero que esta inhabilitado, entonces si
puedo probar la inhabilidad con la decisión del tribunal
disciplinario del colegio de Abogados que lo suspenden por un
tiempo o mediante la prueba de que ella tiene un cargo
público que la inhabilita para ejercer la profesión
de abogados, por Ej. Busco una constancia en la Universidad de
cómo es una docente a dedicación exclusiva, y eso
le impide ejercer la profesión de abogados.

Si yo me refiero a que el poder es insuficiente solo
tengo que referirme al poder que esta en autos, si yo digo que no
tiene poder, no tengo nada que probar, basta señalar el
expediente, y pedir que se busque si tiene o no tiene
poder.

Si yo digo que el poder esta otorgado en forma ilegal me
refiero al poder que esta en el expediente.

Si yo digo que se cito a una persona que no tiene la
representación del demandado, tengo que buscar y ver en
donde esta el representante legal de la empresa, si digo que no
es apoderado lamentablemente no puedo probar nada, porque tendria
que demostrar esa persona que es apoderada.

Si yo estoy oponiendo que debió de darme la
caución y no me la dio tengo que demostrar que el
demandante no tiene el domicilio en Vzla, yo demuestro eso,
demostrando cual es su verdadero domicilio en el extranjero, pero
no puedo demostrar que no tiene bienes de fortuna en el
país, nada más lo alego y me tiene que demostrar
que si los tiene,

Si digo que la demanda esta defectuosa eso lo pruebo con
la misma demanda, así que no tengo que hacer ninguna
actividad probatoria.

Terminada esta articulación contamos 10
días y son un termino que tiene el tribunal para decidir
la incidencia.

Elementos difíciles en esta circunstancia; hay
algunos jueces, algunos interpretes, algunos prácticos,
que sostienen que la articulación probatoria esta dividida
en dos partes, cuatro días para promover y cuatro
días para evacuar, eso es así en muchos tribunales,
pero la articulación es proindivisa razón por la
cual se podrían promover y evacuar pruebas en el
último de los 8 días dispuestos para ello, si mi me
preguntan que hago yo en la practica, promuevo pruebas hasta en
el 4º día, porque generalmente el tribunal se demora
3 días en providenciar los escritos, entonces yo promuevo
en el 4º para que me admitan o me rechacen en el 7º y
tenga todavía el 8º para evacuar, si la prueba la
consigo muy tarde, le pido al tribunal que me provea en forma
anticipada, pero por lo general yo no trato de promover pruebas
más allá del 4º día de incidencia, es
mi tesis particular, pero la ley no distingue entre los 8
días un periodo para promover y otro día para
evacuar, razón por la cual de ley lata se podrían
promover y evacuar pruebas en cualquiera de estos 8
días.

Los días se cuentan después que se produce
la articulación probatoria, el juez puede decidir;
declarar la cuestión previa, con lugar o sin lugar,
cualquiera que sea la decisión ninguna de las tiene
recurso, ni tiene recurso de apelación, ni a uno ni a dos
efectos, ni tiene recurso de revocatoria por mandato, es una
decisión enteramente firme después de que dicta. Si
el tribunal declara con lugar la cuestión previa lo que
esta diciendo es que hay o incapacidad del actor o defecto en la
representación o defecto en la citación o falta de
caución o defecto de la demanda, es decir, lo que esta
diciendo es que el demandado tenia razón al oponer las
Cuestiones previas. Si el tribunal declara las Cuestiones previas
sin lugar lo que esta diciendo es lo contrario, que no
incapacidad en el actor, que no hay defecto en la
representación, que no hay error en la citación,
que no hay caución no otorgada o que no hay defecto en la
demanda.

Vamos a simplificarlo dijimos que esa decisión
podía ser declarada la cuestión previa con lugar o
sin lugar. Si la declara sin lugar dijimos que eso no tenia
recurso, por lo tanto, lo que vendría después es la
contestación a la demanda, siempre partiendo de la base de
que se opuso esta cuestión previa sola. Si el tribunal la
declara con lugar eso no tiene apelación sino que
inmediatamente se le confiere al demandante un lapso de 5
días para que él haga la subsanación que ya
no es voluntaria, sino que es forzosa porque es impuesta por el
tribunal, el tribunal dice la acción tiene un defecto y
por lo tanto tiene que corregirlo y yo te ordeno que lo hagas.
Las consecuencias de subsanar o no subsanar. Si el demandante
subsana vamos entonces a lo que viene a continuación que
es la contestación de la demanda. Si el demandante no
subsana la cuestión previa, se produce un efecto de
extinción del proceso, este proceso extinguido nunca fue
juzgado, o sea allí no se declaro la demanda ni con lugar,
ni sin lugar, ni parcialmente con lugar, no hubo juzgamiento
sobre el fondo de la causa o lo que es lo mismo sobre el
mérito, por consiguiente no hay cosa juzgada y la demanda
se puede proponer nuevamente, pero se le impone al demandante una
sanción por haber sido rebelde al él se le ordeno
subsanar he incumplió con un mandato judicial, la
sanción es que no puede proponer la demanda sino hasta que
pasen 90 días continuos, esos 3 meses pueden ser mucho si
por ej. En ese lapso se le vence la prescripción del
credito, porque ustedes no podrían demandar y si demandan
le van a decir esa demanda es inamisible por causa legal, y
allí si puede el demandado decir me opongo a esa demanda
porque tengo una sentencia que dice que esa demanda no se
podía proponer en 90 días y el demandante lo esta
haciendo. Esto es una típica sanción pero con una
circunstancia muy especial esto no le produce cosa juzgada a
ninguna de las partes salvo por lo que se refiere a la
prohibición de proponer la demanda, porque no hubo
juzgamiento sobre el fondo, lo único que hubo fue una
extinción del proceso con una sanción de
prohibición proponer la demanda hasta que no hayan pasado
los 90 días.

Las cuestiones previas se oponen en cualquiera de los 20
días del emplazamiento, opuestas en uno cualquiera de
estos días, se deja transcurrir íntegramente el
lapso del emplazamiento, terminado el emplazamiento nace un lapso
de 5 días para subsanar esta cuestión previa.
Porque este grupo de Cuestiones previas que se invocan pueden ser
enmendados, pueden ser corregidos, pueden ser subsanados. Puede
ocurrir entonces dos circunstancias que el actor subsane
voluntariamente esta circunstancia alegada o que el actor no la
subsane, si el actor la subsana no pasa nada, no hay necesidad de
que el tribunal emita ninguna decisión porque directamente
nos vamos ala contestación de la demanda porque ya se
saneo el vicio que se hizo valer. Si el demandante no subsana
puede tomar 2 posturas; simplemente no decir nada durante estos 5
días y ese silencio se interpreta como una
contradicción presunta o puede que no subsane, pero que
decida oponerse expresamente y decir yo no voy a subsanar el
defecto invocado porque tal defecto no existe, por esta
razón, y presenta un escrito. En cualquiera de estos dos
casos se va a abrir inmediatamente después de este
día una articulación probatoria de 8 días,
para promover y evacuar pruebas que sustenten la posición
de cada una de las partes, terminada esta articulación
probatoria en 8 días, nace un termino de 10 para decidir
la cuestión previa que es el termino decisorio de 10
días, fíjense que aquí sin necesidad de una
decisión judicial. Esta decisión puede ser
declarando la cuestión previa con lugar si el tribunal
considera que el defecto invocado existe o puede ser una
declaratoria sin lugar, si el tribunal estima que el defecto no
era fundamental. Si la decisión es sin lugar o con lugar
igualmente no tiene recurso de ninguna especie es decir que queda
firme de inmediato, si el tribunal dice que el defecto invocado
no existe pasamos directamente a la contestación a menos
que hubiera otras Cuestiones previas. Si el tribunal considera
que el defecto si existe, inmediatamente después de
dictada la decisión o de notificada si sale fuera de lapso
se le abre un lapso al demandado de 5 días para subsanar
el defecto que el tribunal dice que existe. Pero esta
subsanación a diferencia de la anterior no es voluntaria,
es forzosa porque si no subsana en el plazo indicado el proceso
se va a extinguir sin cosa juzgada pero con un efecto muy grave
que es que la demanda no se puede proponer sino hasta que pase 90
días contados a partir de esta decisión. Si por el
contrario el demandante subsana no pasa más nada, sino que
subsanado como fue el problema vamos a la contestación de
la demanda.

Las aparentes subsanaciones; puede ocurrir que yo como
demandante proceda a dizque subsanar algo, cuando en realidad lo
estoy dejando igual o peor, esto particularmente pasa mucho
cuando el defecto invocado es un defecto en la presunción
de la demanda es decir cuando estamos hablando de la
violación de los requisitos del 340 o del incurrir en la
acumulación prohibida del 78, con esto quiero significar,
que supongamos que la demanda tenia un problema de
indeterminación, indeterminación de los intereses
de la extensión de los mismos de su tasa y de su causa, a
mí me reclaman unos intereses moratorios y simplemente
dicen te cobro tanto por mora, yo me puedo defender efectivamente
de eso, pero tendria que hacerlo de una manera muy
genérica, porque no se desde cuando dice el demandante que
yo estoy en mora, no dice cuanto es la tasa de la mora, y no me
explica cual fue el daño que yo le cause, eso configura un
defecto de la demanda, porque según el artículo 340
cuando se reclamen daños y perjuicios se deben especificar
estos, el monto, su causa y su extensión. Yo le digo
entonces a mi demandante te oponga la cuestión previa del
346 en su ordinal 6º, por incurrir tu demanda en un defecto
de forma al violar el ordinal tal del artículo 340, puesto
que me reclamas unos daños y perjuicios que no me
especificaste en causa, monto, y extensión. El demandante
con eso puede subsanar voluntariamente o puede no subsanarlo es
decir de jugar una trampa, y es decir yo voy a subsanar esta
demanda, pero la voy a dejar igualita, es decir vamos a hacer una
técnica gato pardiana a cambiar para dejar exactamente
igual como estaba, a él le conviene dejarlo oscuro esa es
su intención. Y digo en el presente acto y por medio del
presente escrito procedo a subsanar los defectos invocados por el
demandado a la demanda que le fuera presentada lo cual lo hago en
los siguientes términos: " " y la demanda la vuelvo a
dejar igualita, no se subsano, pero hubo una apariencia de
subsanación, la apariencia bastaría para que de
aquí nos fuéramos de cuestiones previas amen de que
por haberse subsanado no hay necesidad de petición del
tribunal, entonces yo me quedo un poco en el aire como demandado,
es allí donde no existe ninguna solución prevista
en el procedimiento de las Cuestiones previas, entonces lo que
hay que hacer es acudir a una incidencia, una incidencia es algo
que no es el recorrido normal del juicio, algo que es
extraordinario. Esto se llama incidencia, incidencia innominada
porque es una necesidad del procedimiento que se me presenta a
mí en forma excepcional, entonces la ley procesal civil me
da mí un recurso, cuando yo tengo una necesidad procesal
que no encuentro salida en el procedimiento previsto y esa salida
esta prevista en el artículo 607 del CPC. "… o por
alguna necesidad del proceso" yo como demandado tengo la
necesidad de demostrar y de que se corrija una aparente
subsanación que me esta causando perjuicio, una de las
partes reclamara alguna providencia, yo como demando digo juez
quiero que te pronuncies acerca de esta subsanación que
hizo el demandante entre comillas, porque el dice que subsana y
no lo hace, esta dejando las cosas tal como estaban, el juez
deberá de ordenar en el mismo día que la otra parte
(el demandante) conteste en el siguiente día, la otra
parte dirá yo si subsane a las pruebas me remito, se
plantea un contradictorio, respetando el derecho a la defensa y
la bilateralidad, y agalo esta o no, es decir, conteste o no
conteste el demandante en este caso el juez resolverá a
más tardar dentro del 3 día lo que considere justo,
si el juez considera que no requiere pruebas, entonces dentro del
los tres días siguientes al que le dio para contestar
dirá subsano o no subsano, a menos que haya necesidad de
esclarecer algún hecho por Ej. El demostró que
tiene unos bienes en el país, pero yo considero que son
insuficientes, hay que esclarecer si son o no suficientes.
Entonces el juez en este caso deberá proceder a una
articulación probatoria de 8 días después de
esos 3 sin términos de la distancia. Entonces el juez va a
decidir esta articulación si la resolución de la
incidencia debiera influir en la decisión de la causa el
juez resolverá la articulación en la sentencia
definitiva, en caso contrario resolverá al 9º
día, a mí me parece que eta decisión
debería ser al 9º día, es decir al día
siguiente de los 8 que dan para pruebas, para que yo como
demandado sepa lo que voy a contestar, sepa si tengo o no tengo
que contestar, pero el juez podría decir que esto es un
problema que afecta el fondo y podría decir que esto lo
voy a decidir en la definitiva, que la conteste así y
después yo veré que es lo que yo hago, la
lógica diría que se contestara al 9º
día, es decir al día siguiente después de la
articulación, pero el juez podría escoger decidirla
en la sentencia. Este procedimiento incidental repito se llama
incidencia innominada del 607 se aplicaría en este caso de
ejemplo que estamos poniendo, se produce una supuesta
subsanación voluntaria que en realidad no subsana el
problema.

Igual podría pasar que el juez le ordeno subsanar
y él hizo que subsanaba y en realidad no subsano nada,
pero digamos que también se podría intercalar si yo
digo que la subsanación no fue eficiente, este
procedimiento de las incidencias innominadas es importante que lo
conozcan desde ahora. El legislador previno las situaciones y
estableció que en los sucesos inauditos que yo no pudiera
imaginar, pero que pudiera causarle perjuicio a una de las partes
vamos a ofrecerles el 607 que es una vía innominada para
resolver problemas que se planteen en forma inaudita,
súbita y sin diseño de resolución en el
procedimiento previo. Esto podría tener una
articulación probatoria o no esto depende del
juez.

La perención de la instancia se da por falta de
impulso procesal, cuando las partes dejan morir el expediente por
falta de mengua, porque si dejan pasar más de 1 año
sin instar en la perención ordinaria, se les castiga con
los 90 días de sanción, recuerden que según
Aniceto Alcalá la acción tiene 3 elementos
capacidad, pretensión e instancia que es el elemento
dinámico, es el estar pidiendo algo del proceso, si las
partes no cumplen con su carga de instancia, durante un periodo x
que es de 1 año que es la perención ordinaria,
entonces la ley las castiga a ambas, porque tienen que ser ambas
que cometen el vicio con una sanción les voy a extinguir
el proceso no lo voy a decidir, por lo tanto no hay cosa juzgada,
pero les voy a prohibir que vuelvan a interponer esta
acción hasta después de los 90
días.

Si se da el elemento A subsanación voluntaria
serian 5 mas contestación.

Si se da el elemento B serian 5 más 8 más
10 y aquí la decisión que pudiera ser 5 mas
contestación, 5 mas subsanación. La regla
aquí es que tienen 5 para subsanar 8 para articular y 10
para decidir.

Grupo 3 ordinales 7º y 8º,

El 7º se refiere a la condición o plazo
pendiente y el 8º se refiere a prejudicialidad, igualmente
alegadas en algún momento del emplazamiento el resto del
emplazamiento se considera sin efecto, o sea sin actos procesales
previstos, pero hay que dejarlo correr, igualmente vencido el
emplazamiento se abre un lapso de 5 días, fíjense
ustedes que siempre son 5 días. En el grupo 1 son 5
días el termino para decidir las Cuestiones previas. En el
grupo 2 son 5 días en lapso para decidir el actor si
subsana voluntariamente, si guarda silencio o si contradice
expresamente.

En el grupo 3 el actor solo tiene dos opciones A.
Contradecir la cuestión previa. B. Convenir en la
cuestión previa. ¿Que pasaría si inventamos
una alternativa? C. Guardar silencio. En el grupo 2 guardar
silencio es una contradicción tácita o presunta. En
el grupo 3 guardar silencio es un convenimiento tácito o
presunto, es al revés, o sea es una característica
del procedimiento ordinario, en donde cada vez que usted guarde
silencio lo que le vienen son efectos negativos.

Si hay convenimiento de alguna especie nos vamos directo
a contestación. Aquí no hay subsanación,
porque si hay una condición o plazo al igual que una
prejudicialidad eso no se puede subsanar como en el grupo
2.

El artículo 355, 351, 357 y 358 del CPC. En el
caso de convenimiento o del silencio de los ordinales 7º y
8º la sistemática del código al hablarme de
una decisión me pareciera a mí que me obliga a mi a
decidir como juez si las Cuestiones previas existen o no existen,
esa es mi lógica y como no hay lapso para ello se
debería de hacer al 3 día, esa es mi tesis muy
particular sobre el punto. Por ej. Yo presento mi demanda con un
documento fundamental y dice que la obligación debe de
pagarse tal día, mi contraparte me alega que esa
obligación esta condicionada suspensivamente, yo no digo
nada respecto de ella que la obligación se convierte en
condicionada por convenimiento, el tribunal tiene que decidir en
vista del convenimiento que hizo la parte demandada en forma
tácita por no haber contradicho en forma expresa las
cuestiones previas interpuestas por el demandado, el tribunal lo
declara con lugar y por consiguiente se ordena la
contestación de la demanda y se ordena que el proceso
continúe hasta el estado de sentencia, porque si no, no
vamos a saber nunca cuando vamos a contestar, porque el 358 que
es el que me regula cuando se debe de contestar es el que me dice
a mí que la contestación se tendrá lugar
dentro de los 5 días siguientes a la resolución del
tribunal, sino hay resolución. ¿Cuándo
contestamos? Esa es mi tesis, desde aquí si se conviene o
no se conviene nos vamos a contestación, el tribunal
decidirá al tercer día la cuestión previa y
después de aquí, cuento 5
días para contestar la demanda, ese es mi punto. Y mi
alegato fundamental es que el 358 al regularme la
contestación me dice, en el caso de estas Cuestiones
previas del 7 y del 8 la contestación tendrá lugar
dentro de los 5 días siguientes a la resolución del
tribunal. En estos casos el tribunal no me dice que debe
resolver, pero si me obrare una resolución del 358 debe de
tener una decisión, ese es mi punto, hay quienes piensan
en contrario y dicen que al haber un convenimiento expreso o
tácito no se requiere decisión del tribunal y de
aquí contamos 5 días y contestamos. Yo como
litigante si se me plantea la circunstancia, yo soy el demandado
yo opongo exclusivamente la cuestión previa de
condición o plazo pendiente, el demandante en los 5
días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento
no dice nada, ¿qué ha pasado? Tengo un
convenimiento tácito, y me nace a mi una duda, cuento 5
para contestar opción A. O pienso en una segunda
opción leo el 358 y digo aquí hay una
decisión, y cuento 3 para el tribunal me decida al 3
día y la única decisión que puede tomar
declarar la cuestión previa con lugar, y de aquí
entonces cuento 5 días, opción ingenua le pregunto
al tribunal, opción lógica e inteligente, busco la
zona común y contesto allí, de esa manera no hay
forma de que me equivoque. Si después que sale una
decisión digo como yo no sabia que esta decisión me
iba a salir y como se sale tarde contesto, o me olvido de que
conteste anteriormente y vuelvo a contestar, nunca diciendo
ratifico la contestación, por si consideran que la
anterior era nula, estando entre los 5 días siguientes a
aquel en que el tribunal decidió la cuestión previa
interpuesta por mí procedo a contestar la demanda. Yo
siempre buscaría esta zona que es la zona común en
donde yo tendria 2 días en donde no hay manera de pelarse
al contestarse allí.

Si el demandante como es lógico, me contradice la
cuestión previa, lo que va a pasar es lo mismo que
pasaría en el grupo 2 si me la contradice expresamente o
guarda silencio, se me abre aquí una articulación
probatoria de 8 días para probar si la condición o
plazo existen o no, para probar si la cuestión prejudicial
existe o no, y pasados estos 8 días nace un termino
decisorio de 10 días en el cual se debe de tomar una
decisión, si hay contradicción y
articulación ya la decisión no es forzada, como era
en la anterior, que era únicamente con lugar. Sino que la
decisión aquí puede ser con lugar o sin lugar, se
declara sin lugar cuando considere que la condición o
plazo no existe o cuando considere que la acción
prejudicial no existe, o que si existe por Ej. eso no influye
sobre el fondo de la causa. La declara con lugar con estime que
si existe condición o plazo pendiente y ambos son
suspensivos o cuando considere que existe una cuestión
prejudicial que efectivamente tenga influencia sobre el fondo de
la causa. Ninguna de estas 2 decisiones tiene apelación
por tanto, cualquiera de las 2 yo voy a contar 5 días y
este es el lapso que tengo yo para contestar la demanda. Si me la
declaran sin lugar el juicio va a continuar normalmente hasta el
estado de sentencia, como si nada hubiera pasado. Si me la
declaran con lugar el juicio va a continuar hasta llegar al
estado de sentencia y aquí el juicio se paraliza
esperando, si se declaro con lugar la condición o el plazo
que están esperando, que el plazo se cumpla o que la
condición se cumpla, con los comentarios que hicimos en su
oportunidad, esto es absurdo por lo que se refiere a las
condiciones, porque los plazos estamos seguros que se
van a cumplir, porque son eventos futuros y ciertos, en cambio
las condiciones son el acontecimiento futuros e inciertos,
entonces esto puede quedar suspendido per se. Si se tratara de
una cuestión prejudicial vamos a suspender hasta que la
cuestión prejudicial se resuelva, y cuando se resuelva y
quede firme esa cuestión prejudicial, agarramos la
decisión en copia certificada, la trasladamos al
expediente, la incorporamos y el tribunal quita la
suspensión y pasa al estado de sentencia.

Vamos repetirlo completo.

Estas Cuestiones previas al igual que todas las
demás se pueden interponer copulativamente en un solo acto
en cualquiera de los 20 días del emplazamiento, opuestos
en cualquiera distinto al 20 todos los demás días
no tienen ninguna función al menos que sea codemandado,
vencido el emplazamiento nace un lapso de 5 días en el
cual el demandante tiene que moverse porque es a él a
quien le opusieron las Cuestiones previas, el demandante tiene
que decidir voy a contradecir esta cuestión previa o la
voy a convenir en el entendido de que si guardo silencio es
igualito que si hubiera convenido. Examinemos primero el supuesto
en que contradice las Cuestiones previas, si la contradice en uno
cualquiera de estos días, supongamos que lo hace en el
primer día. El gran problema del CPC, es que en algunos
lapsos los deja pasar y en otros no dice nada, entonces la
jurisprudencia
inventa mucho y el CPC el 352 que regula esta materia nos dice:
si la parte demandante no subsana el defecto u omisión en
el plazo indicado en el 350, allí no hay ninguna duda
porque hay que dejar pasar los 5 días y verificar que no
sustancie o si contradice las Cuestiones previas a las que se
refiere el artículo 351 se entenderá abierta una
articulación probatoria de 8 días para promover y
evacuar pruebas sin necesidad de decreto o providencias del juez
y el tribunal decidirá en el 10 día siguiente al
último de aquella articulación con vista de las
conclusiones escritas que pudieran presentar. Si nada más
hay un demandante y el lapso esta dispuesto en interés del
demandante y el demandante ya contradijo, esto no debería
de contarse, y ya estaríamos en la articulación
probatoria, porque ya el único demandante hizo lo que
tenia que hacer contradecir, ya agoto su lapso y por lo tanto
nada tiene que hacer, esa es una hipótesis mía, hay
tribunales que dicen que no, hay tribunales que dejan correr
estos 5 días y a partir del 5 comienzan a contar la
articulación probatorio, en ese caso si tomaría la
acción en cuenta, y yo le preguntaría al tribunal
cuando estamos en articulación probatoria, le pido un
computo con indicación del periodo procesal en el que se
encuentra, o se le pregunta cuantos días de la
articulación probatoria han transcurrido, si me dice
ninguno entonces esta contando los 5 días, si me dice 3
entonces yo ya se que esta contando a partir de la
contradicción, y ese computo que se lo peguen al
expediente. Terminada la articulación 10 días el
tribunal decide. Si decide con lugar desde la decisión
cuento 5 días y allí contexto. Si decide sin lugar
hago lo mismo y cuento 5 días y contesto, la diferencia de
si me lo declaran con lugar o sin lugar es que si me la declaran
con lugar llegado a estado de sentencia se paraliza en espera de
que cumpla la condición o el plazo o de que se resuelva la
cuestión prejudicial, en el otro simplemente sigo derecho.
Si la decisión sale extemporáneamente es decir
más haya de los 10 días los cinco días se
empiezan a contar después de que las partes estén
notificadas de la decisión, porque esto estaba paralizado
y hay que reanudarlo por vía de la notificación. Si
por el contrario el demandante y conviene en la cuestión
previa o guarda silencio, surge una polémica,
después de esto ¿cuento 5 días directo para
contestar o espero la decisión del tribunal? A mí
modo de ver analizando el 358 debería de esperar la
decisión del tribunal, que debería de producirse en
los 3 días siguientes, además porque no es una
decisión difícil, una decisión en la cual la
motiva se limitaría a decir que visto que la parte actora
dentro de los 5 días siguientes al vencimiento al lapso de
emplazamiento no hizo ninguna actuación de conformidad con
el artículo tal se entiende que ha convenido
tácitamente las Cuestiones previas por lo tanto este
tribunal así lo establece y en consecuencia declara las
Cuestiones previas interpuestas por el demandado con lugar.
Entonces, opciones; A. Esperar los 3 días y después
de la decisión, contar 5. B. No hace falta decisión
y directamente después de pasar los 5 días cuento 5
para contestar. La opción que consideramos más
lógica es sobreponer los lapsos ver donde es que esta la
zona común y contestar en esa zona
común.

Como paralice para esperar, si es un lapso lo que tengo
que esperar, lo único que tengo que hacer cuando termine
el lapso es que me dirijo al tribunal mediante una diligencia y
digo; pido al tribunal que deje constancia que el lapso al cual
estaba sometida la obligación ya ha espirado, el termino o
plazo ya a espirado y es cuando puede proceder a dictar
sentencia. Si se trata de una condición en el momento en
que se cumpla la condición prueba el cumplimiento de la
condición en el expediente y esto lo tiene que probar el
demandante y si se trataba de una cuestión prejudicial lo
que hago es que consigo la decisión de la cuestión
prejudicial en copias certificadas y las traigo al expediente
para que este proceda a sentenciar. Reitero ninguna
decisión en este caso tiene ningún tipo de recurso,
con lugar o sin lugar.

Grupo 4 ordinales 9º, 10º y
11º.

Aquí tenemos que hacer una precisión,
estas Cuestiones previas el demandante tiene que hacer una
primera elección, las voy a oponer junto con las
demás cuestiones previas en el emplazamiento o las voy a
oponer después en la contestación, esa es la
primera decisión que tiene que tomar, si por casualidad se
le olvido todavía le queda el repele de oponerlas en la
contestación.

La diferencia entre una y otra es que si las opone como
cuestiones previas se le resuelven de inmediato, si las opone en
la contestación se le resuelven en la sentencia, esa es la
diferencia fundamental.

Las opongo conjuntamente con todas las demás y el
resto del lapso del emplazamiento no tiene ninguna
actuación procesal para el demandante o para el demandado.
Termina el emplazamiento me nace el lapso de 5 días en que
el actor puede hacer lo mismo que puede hacer en el grupo 4. A.
Contradecir expresamente. B. Convenir expresamente. C. Guardar
silencio. Si guarda silencio o conviene es exactamente lo mismo
porque ambos tienen el efecto de darse por convenido.

Examinemos primero el supuesto de la
contradicción. Si contradice lo puede hacer en cualquiera
de estos 5 días, si lo hace en el 5º no hay
ningún problema porque sabemos que inmediatamente vamos a
la articulación probatoria, si lo hace en el 1º,
2º, 3º o 4º, sabemos que le vamos a pedir computo
al tribunal para saber desde cuando comienza la
articulación, se abre la articulación probatoria 8
días y luego se abre el termino decisorio de 10
días, este es el supuesto en se haya
contradicho.

Si se convino, el efecto de una cuestión previa
del 9, 10 y 11 declarada con lugar, extingue el proceso.
Fíjense ustedes el efecto de una cuestión previa
del 7 y del 8 es que el juicio siga al estado de sentencia para
esperar que se cumpla la condición o se termine el plazo o
se resuelva la cuestión prejudicial.

El efecto de estas Cuestiones previas declaradas con
lugar es el de extinguir el proceso, por consiguiente si
aquí se da esto necesariamente, hay que dictar una
decisión que declare con lugar la cuestión previa y
me extinga el proceso. Entonces de aquí para acá
vamos a una decisión que va a declarar con lugar la
cuestión previa y consecuencialmente me va extinguir el
proceso, esta vez si con cosa juzgada, y allí la demanda
no se puede volver a proponer más nunca en la vida porque
lo que dijo el tribunal fue que existe cosa juzgada y por lo
tanto eso no se puede volver a revisar más nunca, dice la
acción caduco, si caduco lo hizo para siempre, no se puede
proponer esa acción porque es contra la ley o esta
fundamentada en una causal no prevista en la ley, pues esa
demanda no se puede volver a proponer nunca más, por lo
tanto aquí si hay una decisión que tiene que ser
con lugar según el ámbito formalista dispositivo
que se rige nada más que por el convenimiento o que
pudiera ser de otra especie en el cual es más publicista y
dice que él puede examinar si hay o no hay defecto
invocado, aquí se declara con lugar se extingue el proceso
con valor de cosa juzgada. Después del lapso de 5
días que tenia el demandante para contradecir, el convino
se va directamente al lapso de los 3 días para decidir,
aunque hay algunos que se toman 10 días para decidir, lo
que hacen es que cortan la articulación pero se toman este
termino decisorio, porque él convino tácitamente o
expresamente, por lo tanto no hay necesidad de abrir la
articulación probatoria.

Por esta razón es que yo también digo que
en el grupo 3 hay que decidir la cuestión previa cuando
hay convenimiento expreso o tácito, porque si los
procedimientos son iguales entre el grupo 3 y el grupo 4, si
aquí se requiere decisión, haya también se
requiere decisión, recuerden que en el grupo 3 en caso de
convenimiento expreso o tácito se requiere una
decisión, porque tienen el mismo modelo de
substanciación entre el uno y el otro. Si el tribunal me
decide la cuestión previa, inmediatamente apelo porque la
apelación anticipada la oyen la retardada no la oyen
nunca, entonces si a mi me deciden antes de los 10 o antes de los
3 o entre los 3 y los 10, saliendo mi decisión y si a mi
no me favorece al día siguiente apelo, porque nunca se
apela en el día de la decisión, porque seria
extemporánea o anticipada.

Vamos a suponer lo contrario que se contradijo vamos a
la articulación y vamos al termino decisorio, la
decisión puede ser con lugar o sin lugar. Si el tribunal
me declara la cuestión previa con lugar el efecto seria
extinguir el proceso, por caducidad, por cosa juzgada, o por
prohibición de la ley de admitir la acción. Si me
la declara sin lugar lo lógico seria que me fuera
directamente a contestación, pero eso no lo puedo hacer
así directamente porque estas dos decisiones tienen
recurso de apelación, pero la apelación recuerden
que yo le explique que podían ser de dos tipos,
apelación libre que también se conoce como
apelación al doble efecto y apelación restringida o
apelación a un sol efecto. La gracia de la
apelación es que el conocimiento de los decidido pasa de
este tribunal a otro distinto en Vzla uno de superior
jerarquía o rango, si la apelación no produce ese
pase no tiene ninguna gracia porque lo que me interesa es que se
reexamine la decisión ese pase es el que se denomina como
efecto devolutivo y todas las apelaciones lo tienen porque si no
entonces no son apelaciones, siempre tiene que haber el pase del
conocimiento del tribunal que dicto la decisión al
tribunal que deba de conocer del asunto, toda apelación
tiene efecto devolutivo, pero hay algunas apelaciones que la ley
disponen expresamente que tiene un segundo efecto que es el
efecto suspensivo, con esto quiero decir que si la
apelación esta en el curso de un proceso y sale la
decisión y yo apelo de ella si la apelación es a un
solo efecto el conocimiento de esta decisión pasa a un
superior, pero el juicio sigue su curso y si la apelación
es a doble efecto lo que pasa al conocimiento del superior es el
expediente completo y aquí no se puede seguir porque hay
efecto suspensivo. La apelación tiene como finalidad para
él que propone la apelación de que otro juez
diferente examine si lo que decidió este juez esta bien o
esta mal, como hay que pasarle el conocimiento a otro juez eso es
lo que se llama efecto devolutivo, los autores modernos llaman a
este efecto, efecto de transferencia del conocimiento y toda
apelación tiene ese efecto, porque sino, no
estaríamos logrando lo que queremos que es que otro juez
la revise. Hay algunas apelaciones que en particular la ley
procesal dispone que en virtud de la gravedad de los decidido si
esto se ejecutara podría causar un daño irreparable
a la parte afectada, entonces para evitar ese daño lo que
se hace es que se suspende la ejecución de la
decisión en el curso del proceso mientras que el superior
decide, un caso clásico es la sentencia definitiva, si
celeste me debe 100 millones de Bs. y yo tengo una sentencia
firme lo que vendría seria la ejecución de la
sentencia, y en Vzla la ejecución esta gobernada por 2
momentos, 1 primer momento en que se le daría a celeste la
posibilidad de que ella voluntariamente me pagara los 100
millones, si ella voluntariamente no hace eso, pasaríamos
a la 2 fase que se llamaría la ejecución forzosa de
la sentencia y eso consiste en que yo como ejecutante le pido al
tribunal que se apodere de bienes de ella, que la desposea. Si
eso es lo que viene después de la sentencia y ella apela y
la apelación se le oyera en un solo efecto yo tendria
derecho a desposeerla, y si después el superior llega y
dice la sentencia estaba mala y había que revocarla, muy
bien mala quedara, y la transferencia de bienes quedan hechos y
no hay manera de devolvérselos, eso es lo que se denomina
gravamen irreparable, entonces la apelación de la
definitiva por eso es que es a doble efecto, para evitar que el
ganancioso pueda ejecutar su sentencia con deprimento irreparable
para la persona perdidosa. La apelación tiene doble efecto
cuando la ley dice que tiene doble efecto, cuando la ley no dice
nada se entiende que tiene un solo efecto el que se denomina
devolutivo o de transferencia.

Cuando la decisión de las Cuestiones previas del
9, 10 y 11, se declara con lugar, el efecto es muy grave, el de
extinguir el proceso para siempre con efecto definitivo, es
decir, con efecto de cosa juzgada. Por lo tanto la
apelación se tiene que oír a doble efecto. Mientras
que cuando la decisión se declara sin lugar, no hay
ningún problema por lo tanto se apela a un solo efecto, y
si el superior dice que hay cosa juzgada el extinguirá el
proceso y ya esta, pero no es lo mismo que me lo extinga
aquí porque a mi se me puede desaparecer pruebas que no se
pueden conseguir, o a mi se me pueden consumar hechos que se me
pueden ir en contra, y por lo tanto no es igual. Entonces cuando
la sentencia es con lugar la apelación es a doble efecto o
también como se le dice apelación libre o
apelación a ambos efectos. Cuando la decisión es
sin lugar la apelación es sencilla o apelación
restringida o apelación a un solo efecto o al solo efecto
devolutivo. A la parte se le dan 5 días para que pueda
apelar, puede apelar únicamente la persona que se ve
perjudicada o agraviada por el recurso eso se llama principio de
la legitimación para recurrir o principio de la
personalidad del recurso, quien sale beneficiado no puede apelar,
sino por lo que le perjudica, si sale totalmente beneficiado
simplemente no puede apelar, porque no tiene legitimación,
no tiene gravamen que hacer valer, gravamen es igual a
perjuicio.

Si la cuestión previa la declaran con lugar, el
que sufriría el perjuicio es el demandante, porque le esta
diciendo al demandante que tu acción se va a morir y lo va
a hacer para siempre porque hay cosa juzgada, hay caducidad o hay
prohibición de la ley de admitir la acción
propuesta, por lo tanto el que va a tener motivos para apelar es
el demandante, entonces abría que darle 5 días al
demandante para que apele, si la cuestión previa se la
declaran sin lugar, la cosa es al revés, el que
estaría feliz es el demandante, y por lo tanto el que
tendria la legitimación para recurrir es el demandado,
también se le van a dar 5 días para
apelar.

Entonces desde la decisión o desde la
notificación de esta si fuera extemporánea,
contaremos 5 días para apelar, la apelación una vez
planteada ante el tribunal que se llama A quo, el A quo es el que
dicta la decisión que se apela, es el que dicta la
decisión recurrida de 1ª Instancia, le apela ante
otro tribunal que es el superior que vamos a llamar el Ad quem,
la apelación tiene 2 momentos 1 en el cual el A quo se
pronuncia primariamente a cerca de si el recurso es admisible o
no es admisible, y luego un 2º en el cual el Ad quem hace su
examen judicial y decide si la apelación debe de ser
declarada con lugar o debe de ser declara sin lugar, es decir, si
la decisión apelada debe de ser impugnada totalmente,
revocada parcialmente o dejada igualita como esta, es decir
confirmada. Entonces, hay 2 momentos en la apelación, 1 en
que el A quo al que le apelan dice si hay o no hay recurso, y
otro en el que el Ad quem, después de que se
decidió que si hay vía recursiva examina el recurso
para dictar su decisión, este examen que hace el A quo se
llama oír el recurso o no oír el recurso, vale
decir que el A quo ante la apelación tiene que decidirme
si oye la apelación o si no la oye, y cuando el tribunal
oye la apelación dice como la oye si la oye a un efecto o
a dos efectos, las diferencias practicas es que si se oye a un
efecto, las partes después de oída la
apelación tienen que indicarle al tribunal que quiere que
le compulse, que quiere que le copie certificada para que lo
mande en un cuaderno al superior, porque no hay efectos
suspensivos el A quo tiene que quedarse con el expediente para
seguir trabajando, entonces como el superior no puede trabajar en
el aire, entonces las partes tienen que decir al A quo
certifícame estos folios, has un legajo, un cuaderno
separado y eso es lo que quiero que mandes al distribuidor. Si el
tribunal oye a doble efecto no hay necesidad de decirle al A quo
que copie nada, porque no hay necesidad de él se quede con
nada, porque va a pegarle al expediente el auto donde oye la
apelación a doble efecto y lo manda al superior, esa es la
diferencia.

Es importante para el apelante saber que va a decidir el
A quo, si me va a oír la apelación o no me la va a
oír, y si me la va a oír a un efecto o a dos
efectos. Supongamos que según la ley yo tengo derecho a
apelar, es decir hay apelación y que la apelación
tiene que ser oída a doble efecto, supongamos que el
tribunal me niega la apelación, no te oigo la
apelación, o me dice la voy a oír pero en vez de
doble efecto, a un solo efecto, el tribunal me esta causando a
mí un nuevo agravio, me esta negando un recurso en el
primer supuesto, o me esta dando un recurso chucuto en el segundo
supuesto. En este caso cuando el tribunal niega una
apelación que debió de oír o la oye a un
solo efecto debiendo oír a dos la parte perjudicada es
decir el apelante al que no le oyeron la apelación o se la
oyeron a un solo efecto, tiene un nuevo recurso y ese nuevo
recurso se llama recurso de hecho, los recursos de hecho en
materia de apelación se plantean directamente ante el
tribunal superior, yo le pido copias certificadas al A quo del
auto por el cual me dio el palo y de los demás autos que
me interesen y me voy derecho al superior y le digo que voy ante
ti con un recurso de hecho porque el A quo me hecho una broma
porque no me oyó un recurso o me lo oyó mal, decide
tu este saperoco, el Ad quem no me va a decidir si la sentencia
que yo apele la confirma o la revoca, lo único que va a
decir es que si la apelación la tiene que oír o no
la tiene que oír, o si la tiene que oír a uno o a
dos efectos, entonces el Ad quem si esta de acuerdo conmigo le
jala las orejas al A quo, y le dice oye la apelación y
cuando este la oye y sube esta vez si sube en apelación
ordinaria. Mientras el A quo no diga nada respecto de la
apelación, es decir, mientras no la haya oído o
dejado de oír, mientras este en silencio y no haya
decidido, no se puede recurrir de hecho porque todo recurso se
intenta contra una decisión, la apelación se
intenta contra la sentencia y el recurso de hecho contra la
negativa del recurso, si no hay negativa del recurso, usted no
puede recurrir de hecho.

Las Cuestiones previas a que se refieren los ordinales
9º, 10º y 11º, del artículo 346 la demanda
quedara desechada y extinguido el proceso, esto no es verdad
100%, esto pasa si la sentencia queda firme porque si no queda
firme no pasa esto, nosotros sabemos que la sentencia queda
firme; A. Cuando no la apelamos, porque cuando no lo hacemos
queda definitivamente firme. B. Cuando la apelamos y el superior
nos la confirma y no hay casación, porque allí
muere la vía. C. Cuando la apelamos y el superior dicta
una decisión y se la recurren en casación, y esta
la deja como estaba es decir como la realizo 1ª Instancia,
la dejo igualita. Solamente así queda firme, una vez que
la decisión quede firme es cuando el proceso se extingue y
la demanda queda desechada, el que la demanda quede desechada es
lo que le indica a ustedes que hay efecto de cosa juzgada.
Artículo 356 y 357 del CPC.

Artículo 358. El Código esta partiendo de
la base que se opuso una cuestión previa y se la desecho,
nos estamos moviendo en el grupo 4 y en una declaración
sin lugar, cuento en este caso 5 días y nadie apelo, y
tengo 5 días posteriores al lapso de la apelación
para contestar la demanda, si no hubo apelación,
además esta apelación es a un solo efecto si se
hace, si no hubo apelación la decisión quedo firme,
definitivamente ni hay cosa juzgada, ni hay caducidad, ni hay
prohibición, como eso ya paso cuento 5 días y ese
es mi lapso para contestar. Si hubiere apelación la cosa
es distinta, porque hay que esperar que el tribunal me oiga la
apelación, artículo 293 del CPC, el tribunal tiene
para oír la apelación 5 días, el tribunal me
tiene que decidir siempre al día siguiente en que termina
el lapso para apelar, y aquí me tiene que decir oigo la
apelación o no la oigo. Si el tribunal no me oye la
apelación ese día, yo no tengo lapso para contestar
hasta que el tribunal me diga si la oye o no la oye. Aquí
lo que puede pasar es que yo apele, el tribunal puede tener dos
decisiones oye la apelación o no oye la apelación,
el código me dice que contestare si hubiere
apelación la contestación se verificara dentro de
los 5 días siguientes a aquel en que se haya oído
la apelación en un solo efecto conforme al articulo 357,
me oye la apelación y aquí es a un solo efecto,
porque es sin lugar por lo tanto el juicio continua desde
aquí cuento 5 y este es mi lapso para contestar la
demanda, porque suben al superior las copias pero en el tribunal
sigue el proceso, por eso es que no tiene efecto suspensivo. El
tribunal hace una cosa distinta y dice que no oye la
apelación, en principio esta violando el código,
porque el código dice que eso tiene apelación y esa
apelación tiene 1 solo efecto, yo que soy el demandado que
opuse mi cuestión previa me la declararon sin lugar, apele
porque me causaron un gravamen, no estoy de acuerdo con eso y
apelo, el juez dándoselas de arbitrario, me dice que no me
oye la apelación, y ante esto yo tengo que recurrir de
hecho y nos vamos para recursos para ver cuando se sustancia el
recurso de hecho, artículo 305, negada la
apelación, o admitida en un solo efecto, la parte
podrá recurrir de hecho dentro de los 5 días
más el termino de la distancia al tribunal de alzada
solicitando que se ordene abrir la apelación o que se
admita en ambos efectos y acompañara copia certificada de
lo que crea conducente y de las que indique el juez si este lo
dispone así, esto significa que después de esta
decisión tengo 5 días para dos cosas, recurrir de
hecho y para contestar la demanda, porque si no contesto quedo
confeso. La decisión que esta atrás esta firme
porque el tribunal me negó la apelación. Por lo
tanto si él me dice yo no oigo la apelación
inmediatamente yo agarro y le empiezo a contar 5 días que
son para dos cosas, para contestar la demanda y 5 días
para intentar el recurso de hecho ante el superior.

Vamos a examinar cuando me declaran la cuestión
previa con lugar, con lo cual si dejo esa cuestión previa
así viva, el juicio se le va a morir al demandante,
entonces el demandante tiene 5 días para apelar o no
apelar. Si no apela la decisión queda firme y por lo tanto
se extingue el proceso con cosa juzgada y todo, porque la demanda
queda desechada. Pero si apela, el tribunal tiene que decidir si
la oye o no la oye, y eso lo tiene que hacer al día
siguiente del vencimiento del lapso para apelar, entonces yo
apele y si el tribunal oye la apelación yo no puedo
contestar, porque el expediente se va completo para el superior.
Yo voy a contestar si es que tengo que contestar, cuando el
superior me revoque la decisión, y como esa
decisión no pone fin al juicio, esa decisión tiene
casación y si el tribunal superior me dice revoco la
decisión, es decir declaro con lugar la apelación,
el expediente tiene que bajar y eso lo dice en el artículo
358 del CPC. Entonces apele me oyeron la apelación se fue
para el superior, el superior revoco la decisión o lo que
es lo mismo declaro la apelación con lugar y eso baja a
1ª instancia y en lo que bajo cuento 5 días y ese es
mi lapso de contestación. Bajo el expediente y en lo que
bajo cuento 5 días, no se vallan a poner a esperar que el
tribunal les de entrada, cosa que les pasa a algunos litigantes
por gafos. Usted cuente desde que llego independientemente de que
le dieron entrada o no se la dieron, en principio yo soy de los
que creo que ese expediente que llego a ese tribunal debe de
salir de allí, por causales de inhibición, porque
ya el tribunal dijo que había cosa juzgada o caducidad o
prohibición de la ley, y por lo cual hizo un adelanto de
opinión fundamental sobre el fondo de la causa y ya vemos
que esta prejuiciado con relación a esa causa.
Razón por la cual si no inhibe, yo lo voy a recusar para
quitarle el expediente de la causa, aunque el código no lo
diga porque él ya emitió opinión al
respecto, entonces yo no le dejo ese expediente a ese
tribunal.

Yo intento el recurso de hecho, y hasta que no me
decidan el recurso de hecho, no voy a tener nada allí, yo
voy a estar pendiente de que el tribunal superior me lo resuelva,
si el tribunal superior dice hay que oír la
apelación entonces le dirá al A quo óyela a
doble efecto y mándame el expediente. Y abra que
oír que es lo que dice después el Ad quem, si
él llega y dice aquí no había cosa juzgada,
hay que tomar esta decisión y revocarla, entonces declara
la apelación con lugar y revocara la decisión y
abra que bajar y seguir el proceso ordinario. Si el Superior dice
que la apelación no precede y confirma la decisión,
puede pasar dos cosas si la cuantía es mayor de 5 millones
tiene casación, si es menor murió
allí.

Y des de la decisión nace un lapso de 10
días para anunciar recurso de casación, si la parte
demandante anuncia recurso ira a la corte y abra que ver lo que
dice la corte, si l parte demandante no anuncia recurso, la
sentencia queda firme se muere la demanda y se envía a
archivo.

Caracas, 25.05.2002

La combinatoria de las cuestiones previas y la
oportunidad de contestación.

Habíamos examinado en la clase del sábado
u modelos de procedimiento de cuestiones previas, dando por
cierto en el lapso de emplazamiento según el tipo de
cuestión previa que se haya opuesto los 5 días
subsiguientes al emplazamiento, serán en el grupo 1 para
decidir. En el grupo 2 para contradecir, subsanar, callar con
efecto contradictorio. En el grupo 3 y 4 para contradecir, para
convenir entendiéndose que el silencio tiene efecto de
convenimiento. Eventualmente si en los grupos 2, 3 y 4 si hay
contradicciones bien sean expresas o tácitas
debería abrirse una articulación probatoria de 8
días a cuyo termino se cuenta 10 días para que se
emita la decisión, y la decisión puede ser con
lugar o sin lugar y los efectos son notablemente distintos,
cuando se trate de uno u otro tipo de cuestión previa. Si
de declara con lugar una cuestión previa en el grupo 2 se
impone una subsanación forzosa que si se cumple se va a la
contestación de la demanda, que si no se cumple se
extingue el proceso, sin cosa juzgada. Si estuviéramos
hablando del grupo 3 no pasa nada sino que vamos directamente a
la contestación de la demanda en el entendido de que se va
llevar el juicio hasta el estado de sentencia el cual se
detendrá esperando que la condición o plazo se
cumpla o que resuelva la cuestión prejudicial. Y si se
declarase con lugar en el grupo 4, lo que ocurre es que
saldrá una decisión que de quedar firme
extinguiría el proceso, decisión que es apelable a
ambos efectos, si no se apela la sentencia queda firme y se
extingue el proceso, si se apela veremos que resuelve el superior
en el entendido de que hay paralización del proceso. Si se
declara sin lugar en el grupo 2 vamos directamente a
contestación porque no tiene recurso, igualmente pasa con
el grupo 3 porque tampoco tiene recurso y igualmente pasa con el
grupo 4 aun cuando esta decisión es apelable pero la
apelación es a un solo efecto, si se apela y se la declara
con lugar lo que se va es a extinguir el proceso, se apela y se
declaro sin lugar no pasa nada, porque el juicio abajo
siguió su curso, porque la apelación era a un solo
efecto.

Vamos a poner un ejemplo donde combinemos todo esto de
una sola vez a ver que pasa. Y después que salgamos de
esto analizamos la oportunidad de contestación teniendo
presente que la oportunidad de contestación del grupo 4 ya
la vimos.

María demanda a José por cobro de Bs.
fundamentada en una letra de
cambio, y ella propone esa demanda ante un tribunal laboral,
porque dice que el soporte de esa letra de cambio en realidad es
un sueldo, y no especifica ni discrimina los montos de las
obligaciones, a su vez lo hace 5 años después de la
fecha de exigibilidad de la misma, con el detalle de que el
beneficiario es español
residente de España y
no tiene bienes en el país. Por lo tanto aquí se le
puede oponer n cantidad de cuestiones previas. 1. – Se le
podría oponer la del grupo 2, 5º por ser demandante
extranjero domiciliado en el extranjero y que no tiene bienes de
fortuna en el país como para responder de las resultas del
juicio. 2. La caducidad de la letra de cambio que es de 3
años, esto es del grupo 4, 10º, si esto es un
problema de prescripción de la acción esto se opone
como prescripción al fondo, no se puede manejar como
cuestión previa, se opone por cuestión previa lo
relativo a la caducidad de la acción, más no ha
prescripción del derecho. 3. Amen que hay un problema de
incompetencia, porque la letra por si es un acto objetivo de
comercio y que por lo tanto esto corresponde a la competencia
mercantil y no laboral, esto es del grupo 1.

Por lo tanto aquí tendríamos 2 cuestiones
previas incompetencia por la materia, y la caución. Vamos
a poner otro grupito para inventarles complicaciones, vamos a
suponer que esta letra esta falsificada y según las reglas
del CP los instrumentos cambiarios valen a los efectos de la ley
penal como documentos públicos por lo que se esta
manejando fuera del juicio un problema penal acerca de la
falsedad del instrumento, razón por la cual
podríamos oponer una prejudicialidad del instrumento grupo
3, porque no podríamos determinar de que si la letra
produce efectos contra el demandado hasta tanto no sepamos si el
instrumento es falso o verdadero porque se esta dilucidando en un
proceso penal. Y vamos a poner otro detalle que este juicio ya se
resolvió por sentencia anterior para poner cosa
juzgada.

Las cuestiones previas que tiene este problema son:
Artículo 346 ordinales, 1º, 5º, 8º y 9. Lo
primero que hay que hacer es resolver la cuestión previa
del ordinal 1º, lo que tengo que hacer es que después
de presentadas las cuestiones previas y después del lapso
del emplazamiento tengo 5 días como demandante para
contradecir, o convenir o quedarme callado.

Yeny en cuanto al ordinal 5º conviene y le pide al
tribunal que le fije la caución, el cuanto al ordinal
8º y 9º las contradice. Esta contradicción no
tiene porque ser motivada basta que se contradiga pura y
simplemente, no hace falta que se contradiga motivadamente porque
basta que se contradiga pura y simple para que se abra la
articulación probatoria, pero yo tengo que calcular como
litigante si me conviene sustentar mi motivación
en algunos alegatos, porque después de que entremos en
articulación no puedo hacerlo, porque después lo
que puedo hacer es concluir, presentar conclusiones, pero no
puedo fundamentar la contradicción que he hecho, lo puedo
hacer en la articulación probatoria especificamente. Y
podría decir que aquí hubo un juicio previo que
aparentemente es el que esta utilizando la demandada, pero ese
juicio no esta en triple identidad con este, no tiene los mismos
sujetos, ni los mismos roles, no tiene la misma
pretensión, no tiene la misma causa petendi, y tiene las
siguientes diferencias y las comienzo a analizar, y puedo
señalar que no hay prejudicialidad porque yo pudiera decir
que no me hace falta la prejudicialidad en este caso porque
tranquilamente dentro del juicio civil se puede decidir la
falsedad del instrumento, aun cuando no tiene efectos de penales,
mediante una simple experticia, entonces la experticia pudiera
declarar la falsedad del documento y prejuzgar acerca de la
culpabilidad, eso pudiera ser un motivo de defensa que yo
opusiese en una cuestión previa. Para poder empezar a
revisar las cuestiones previas tengo que empezar por el
ordinal1º porque este es excluyente de todos los
demás, porque depende de lo que diga el tribunal en la
cuestión previa del 1º, si el tribunal laboral
resulta incompetente, resulta incompetente para conocer de la
demanda y de toda la substanciación que viene aquí
abajo, razón por la cual yo no puedo abrir una
articulación así directa, hay que ver que pasa
artículo 352, artículo 349, ya sabemos que con
relación a esto, me va aparecer al 5 día una
decisión que me va a decir si el tribunal es competente o
no es competente. Artículos 350, 351, el código
esta partiendo de la cuestión previa del ordinal 1º
tiene cuatro supuestos falta de jurisdicción,
incompetencia, acumulación, y litispendencia. Porque en el
entender del legislador que no de la corte suprema toda la
decisión sobre la jurisdicción se consulta
oficiosamente por la corte, ese es el sistema que esta en el
código, según el diseño del CPC esa
decisión cualquiera que fuere debe de subir a la SPA en
regulación oficiosa de la jurisdicción o que es lo
mismo en consulta, pero la jurisprudencia de la propia corte ha
cambiado esto y dice que sube en consulta obligatoria cuando se
decline la jurisdicción más no cuando se afirme, es
decir, la corte inventando como suele hacerlo, cambio el
código porque él decía que subía
siempre oficiosamente, la corte dice que sube solo en 1 caso
cuando se niega la jurisdicción y no cuando se la otorga,
por eso, cuando usted opuso falta de jurisdicción con
cualquier otra cosa, y hay que abrir una articulación
probatoria, esa articulación se va a abrir después
que el expediente baje de la corte, si la corte dice que hay
jurisdicción, y dice baja el expediente hay 3 días
muertos y después de esos 3 días se empiezan a
contar los 8 de articulación. Pero no se opuso falta de
jurisdicción se opuso incompetencia y hay que ver como
sale esa decisión de incompetencia, el tribunal
dirá que es competente o dirá que se incompetente,
porque no tiene otras opciones. Vamos a tomar a aquí por
materia analógica porque aquí el código no
me dice mucho al respecto, cuando nos vamos a las reglas de
contestación, me dice el artículo especifico sino
se hubieren alegado las cuestiones previas a las que se refieren
el artículo 346 procederá el demandado a la
contestación de la demanda en caso contrario.
Artículo 358. Este me quiere decir que según la ley
si esto no es necesario y aquí esta mi decisión yo
iría para contestación directo en 5 días,
pero me dice que esto es así si no se solicita la
regulación, por inferencia legal si aquí esta la
decisión que puede ser con lugar o sin lugar, ambas
decisiones son regulables por vía de la regulación
de la competencia, yo 5 tengo para proponer la regulación
de la competencia. Artículos 67, 68, 69, 70. Yo tengo 5
días para regular la competencia, en jurisdicción
sabemos que es de oficio si se niega la jurisdicción y a
instancia de parte si se la afirman, esta articulación
probatoria es de 8 días, estos 5 días que tengo
para regular la competencia se intercalan entre esto y esto o se
sobreponen sobre los 8 días de la articulación. El
artículo 71, ultimo aparte, este artículo. quiere
decir que si yo intento la regulación de la competencia
como medida de impugnación de una decisión de
cuestiones previas, se me suspende el curso de la causa, igualita
que si fuera una regulación de jurisdicción. En la
regulación de competencia sube a un tribunal Superior
Común si hay tribunales superiores comunes, sino sube a la
Sala de Casación Civil de la corte, no hay un tribunal
superior Común entre un tribunal laboral y un tribunal
mercantil, al menos en Caracas en el interior si lo hay, Los
laborales tienen superiores laborales y los civiles o mercantiles
tienen un superior CMT (civil, mercantil, y transito) por lo
tanto si esto es aquí en Caracas yo no voy a encontrar un
superior común que tenga competencia en estas dos materias
(mercantil y laboral) por lo tanto la regulación tiene que
subir a la sala de casación civil de la Corte Suprema de
Justicia.

Espero el resumen en la proxima clase no me calo
más esta desgrabación del día de hoy no se
entiende y él no llega a ninguna conclusión y la
última pregunta la hare luego chao.

Autor:

Carlos Marcano