La esponsorización y la relación con otras figuras afines

Indice
1. Esponsorización y promoción de ventas
2. Esponsorización y product placement
3. Esponsorización y testimonial
4. Esponsorización y partnership
5. Esponsorización y merchandising
6. Esponsorización y inserción publicitaria
7. Bibliografía

1. Esponsorización y promoción de ventas

Procede acometer ahora el estudio de las similitudes y diferencias que presenta la esponsorización en relación con otras figuras cuyas funciones son afines a la suya. En este orden de cosas, centramos nuestra atención sobre las semejanzas y diferencias que caracterizan a la esponsorización o patrocinio publicitario respecto de la promoción de ventas, esponsorización encubierta ("product placement"), la publicidad testimonial, el partnership, el merchandising, la inserción publicitaria y el mecenazgo, entre otras.
FRAIZ y VARELA señalan que la promoción de ventas se diseña para estimular la compra inmediata, recurriendo para ello a
técnicas de cupones, paquetes bonificados, etc. Por su parte, DUCH ha definido la promoción de ventas como un medio de acción a corto plazo que impulsa la venta de modo inmediato y rentable a corto plazo. En esta breve definición de la técnica se contiene la esencia de la institución, deduciéndose de ella las diferencias con la esponsorización. SAHNOUN y DOURY dan, a nuestro juicio, la medida de las relaciones de las dos figuras estudiadas, señalando que la promoción de ventas se concibe frecuentemente como una "operación satélite" de las acciones de la esponsorización.
Existen supuestos en los que intervienen personas que también son protagonistas de la relación de esponsorización, que presentan similitudes con nuestra figura. Pero un análisis detallado revela las diferencias. Así, si una empresa se asocia, por ejemplo, a la actividad de una federación deportiva para aumentar las ventas de sus productos, se está, normalmente, ante un supuesto de promoción de ventas. Ciertamente, en algún tipo de esponsorización, como aquel en el que una empresa se obliga a suministrar el material necesario para el ejercicio de la actividad esponsorizada (lo que la doctrina llama esponsorización técnica o interna) existe un cierto componente de promoción, que, a decir de BIANCA, no justifica la identificación de las figuras.
También es verdad que en la esponsorización, entre las obligaciones del esponsorizado, figura la de colaborar en la explotación del acontecimiento o lo que es lo mismo de colaborar en la promoción. Esta cooperación reviste variadas formas que pueden consistir en la participación del esponsorizado en veladas, recepciones, cocktails, proyección de películas, etc. Así, los contratos de esponsorización suelen precisar que el esponsorizado debe representar dignamente al espónsor delante del público y los medios y establecer cláusulas dirigidas a prohibir conductas que puedan resultar lesivas a la buena reputación del espónsor. Ahora bien, esta obligación de colaborar en la promoción se halla inserta dentro de la compleja estructura de la esponsorización, siendo una más de las obligaciones del contratante, no bastando para identificar la figura con la venta promocional. Además, en esta última, la causa deviene la misma que para la venta ordinaria, el cambio de cosa por precio, mientras que en la esponsorización, la prestación del sujeto esponsorizado no tiene por objeto un precio sino, como ha dicho BIANCA, el desarrollo de una serie de prestaciones publicitarias a favor del espónsor.
Por otro lado, SLEIGHT señala que las técnicas de promoción de ventas están orientadas a lograr una comunicación directa entre el consumidor y el minorista de un producto o servicio, a diferencia de la esponsorización donde la comunicación se produce de una manera indirecta.
Debe, por último, advertirse que la técnica de promoción de ventas roza con figuras de calificación discutida. Así, si en una relación de esponsorización, en el marco de la obligación de cooperar en la explotación del evento que incumbe al esponsorizado, se organiza un conjunto de ventas con atribución de premios a los consumidores, añadiremos un elemento más de confusión. En el caso de las ventas con premio subraya MORONI que con esta expresión no se identifica ni una figura jurídica típica, ni una operación económica determinada, sino que se designa genéricamente una pluralidad de operaciones económicas, cada una con figuras jurídicas específicas. También en los concursos radiofónicos o televisivos con premios, conectados a la propaganda de productos comerciales, si se añade una función de esponsorización, manifestada por las referencias continuas al espónsor, la estructura de la relación pasa por el análisis en sí del concurso con premio. Puede, en efecto, pensarse que éstos, aisladamente, constituyen promesas al público, en base a que el cumplimiento de la acción prevista es requisito necesario para adherirse al reglamento propuesto.

2. Esponsorización y product placement

La denominación "product placement", de procedencia anglosajona, hace referencia a la utilización, aparentemente casual, por el protagonista o un personaje destacado de un filme, de un cierto producto. Se busca con ello asociar el producto al actor que goza de la atención y simpatía del público. BIANCA señala que el término de "product placement" designa la colocación ("to place") del producto hacia el público usando como medio un espectáculo cinematográfico o televisivo.
FRANCESCHELLI refiere que debe distinguirse el "product placement" de aquellos otros fenómenos publicitarios que utilizan el medio cinematográfico como soporte, situación que se produce, por ejemplo, cuando el protagonista de la película pasea insistentemente delante de una valla publicitaria determinada que es enfocada cuidadosamente. Este último supuesto encajaría dentro de la publicidad tradicional.
La cuestión principal que se plantea es la de determinar si el "product placement" es una forma de publicidad autónoma o si ha de concebirse como una forma de esponsorización. FRANCESCHELLI ha acuñado el término "sponsorizzazione oculta" que castellanizado nos llevaría a hablar de esponsorización encubierta. Efectivamente, en el "product placement" existen notas que le acercan a nuestra esponsorización, pues se da una asociación entre la empresa que contrata este mensaje publicitario y un evento extraño a la actividad empresarial, esto es, un espectáculo cinematográfico o televisivo. Ahora bien, esta asociación no es reconocible para el público porque el producto se integra en la trama del evento (cuando el actor Richard Gere en "Pret Woman", conduce un Porsche, no hay una conciencia directa por el público de este mensaje). Por el contrario, en la esponsorización en sentido estricto, la simbiosis entre acto o deportista y producto es siempre perceptible.
Como ha afirmado COSTANZA, "la esponsorización se aproxima a la publicidad oculta, o a aquella forma de publicidad en la cual un bien o un producto se muestra en circunstancias particulares de forma que se hace apetecible al consumidor".
La nota que distingue a ambos fenómenos es la de la capacidad para reconocer la publicidad, evidente aunque indirecta en la esponsorización, difícil en la segunda, hasta el punto que puede parecer como algo fortuito. El product placement se muestra como una modalidad de publicidad a falta de una regulación específica.
Según BIANCA, la esponsorización encubierta constituye un fenómeno con algunas notas afines a la esponsorización, tales como el carácter indirecto del mensaje publicitario, la asociación de un producto a un evento extraño al sujeto espónsor, pero "que se distingue por la no recognoscibilidad del mensaje publicitario, elemento que hace de tal fenómeno un instrumento de publicidad oculta (sic) más que meramente indirecta como en el caso del patrocinio". Pese a esta afirmación, esta autora parece enmarcar la figura dentro de la esponsorización, ya que acoge la denominación de "sponsorizzazione oculta".
Quizá el enfoque de la cuestión pase por la utilización de una terminología finalista para el tipo analizado que atienda a lo que se pretende con ella: la colocación de un producto. Los americanos, como queda dicho, destacan su carácter con su denominación. Y los alemanes siguen el mismo criterio. Lo decisivo, en todo caso, no es el nombre que se le dé, sea esponsorización o publicidad encubierta, sino el hecho que el "product placement", por un lado, toma uno de los elementos de la esponsorización (la asociación producto-actor), lo que le convierte en un eficaz instrumento publicitario; y por otro lado, el hecho de la no recognoscibilidad de tal comunicación. Estos dos datos pueden, si no se arbitran medidas correctoras, asegurar una impunidad no deseable a la figura estudiada cuando recae sobre materias cuya publicidad está limitada (tabacos y alcohol, por ejemplo).
En el análisis de esta materia habrá que tener en cuenta los ámbitos ambiguos en lo que se mueve la esponsorización. Porque, claro está, si un actor fuma un cigarrillo de una marca determinada en una película, este acto puede no obedecer a un contrato previo con la casa suministradora sino ser un acto cotidiano del mismo (cliente incluso de la misma marca que su personaje). Puede también ocurrir que el enfoque que haga la cámara cinematográfica de una marca de cigarrillos en primer plano durante unos segundos obedezca a criterios estéticos y no al hecho de un previo contrato con la marca. La doctrina italiana, encabezada por BIANCA, considera que si media acuerdo comercial para difundir el mensaje a través de este mecanismo, la esponsorización encubierta se configura como un medio de eludir las prohibiciones legales, abocando, por tanto, a la aplicación de las normas sobre fraude a la ley.
La novedad de la figura determina que muchos de los problemas pertenezcan al campo de las elucubraciones teóricas, pero esto no exime de la necesidad de plantearlos. En muchos supuestos la esponsorización encubierta estará en el límite de la competencia desleal (es frecuente en los filmes de acción que el coche del protagonista resista más que un tanque, mientras los coches de los perseguidores no muestran la misma dureza, por ejemplo). En otros, pesará la duda de si podrá solicitarse la suspensión de la emisión del filme por televisión (¿cuál será la responsabilidad del medio?) con arreglo a los criterios éticos de las Normas de Publicidad.
La experiencia alemana ha servido de guía a la doctrina italiana para proponer una solución de compromiso, consistente en la exhibición, al final o al principio de la película, de una relación con el nombre de patrocinadores y productos. Este mecanismo corrector, a juicio de FRANCESCHELLI, ofrecería las siguientes ventajas: a) se crearía con dicha mención una reacción negativa en el espectador que contribuiría a contrastar el efecto positivo del uso del producto por el protagonista de la película; b) se cumplirían así las normas emanadas del principio de recognoscibilidad de la publicidad; c) se daría cumplimiento a la exigencia legal de información al consumidor, y d) se alejaría el riesgo de incurrir en competencia desleal.
Creemos, por nuestra parte, que muchas de las cuestiones que plantean la esponsorización encubierta pueden resolverse, parcialmente, aplicando muchas de las categorías que la doctrina ha utilizado en el tratamiento de la publicidad encubierta, aunque tampoco en esta materia las posturas son pacíficas.

3. Esponsorización y testimonial

GATTI se ha ocupado de trazar la diferencia entre la llamada "sponsoring advertiser" y la "endorsed advertising". Mientras que en la primera de ellas un personaje notorio hace manifestaciones en un medio publicitario que realiza favorablemente un determinado producto (por ejemplo, la actriz que recomienda una marca de café determinado, el deportista que recomienda una marca de trajes de calle, etc.), en la segunda, la denominada "endorsed advertisement", el producto recomendado debe estar ligado al campo de la experiencia de la figura célebre (el piloto que recomienda un coche, el tenista que hace lo mismo con su raqueta, etc.). En este segundo caso debe ponerse de relieve el dato que, para la licitud de la institución en Estados Unidos, la Federal Trade Commission exige que los personajes célebres hayan probado el producto; se recordará que en ese país, al cantante Pat Boone y su hija fueron condenados por haber anunciado una crema anti-acné al haberse comprobado que no padecían de dicha afección.
LEMA DEVESA define la publicidad testimonial como "la manifestación, expresa o tácita, de una persona o grupo de personas –distintas del anunciante- que suscita en los destinatarios la creencia que el testimoniante es un experto, o bien que posee tal grado de experiencia que le permite refrendar el producto". Este autor habla de tres tipos de testimonios: de personas célebres o famosas, de expertos y de consumidores. Los primeros se caracterizan por las opiniones favorables sobre el producto o servicio anunciado, manifestadas por sujetos que gozan de celebridad o fama (las casas comerciales buscan personas cuyo nombre o imagen "enganche" al público). El testimonio de expertos –o sea, el prestado por el individuo, grupo o institución que posee, como resultado de la experiencia, profesión, estudio o entretenimiento, conocimientos superiores a los generalmente alcanzados por personas comunes- exige que el testimoniante tenga relación con el producto, servicio o actividad sobre el que testimonia. Y por último, en el testimonio de consumidores, la persona no es conocida por los destinatarios, ni tiene conocimientos especiales sobre el producto o servicio que recomienda, sino que su opinión favorable se basa en su propia experiencia de uso y consumo.
La llamada publicidad testimonial (excluyendo tal vez los denominados testimonios de consumidores) presenta, a nuestro juicio, una cierta semejanza con la esponsorización dado que ambas explotan el valor publicitario de la imagen de las personas. Ahora bien, al margen de la coincidencia en el objeto de la explotación, la publicidad testimonial presenta, como es lógico, una proyección publicitaria más acusada que la esponsorización.
Debe destacarse, para terminar, que es posible desde el punto de vista teórico el autotestimonio, aludiendo esta expresión a aquellas manifestaciones favorables que el anunciante expresa en el "spot" sobre su propio producto o servicio. Algunos autores, como MORALES NAVARRO, lo excluyen, sin embargo, de la publicidad testimonial en base a que la publicidad testimonial requiere que la opinión favorable sea expresada por una persona o grupo de personas distintas del anunciante. A nuestro juicio, no se ve inconveniente para considerar el autotestimonio como una forma de publicidad testimonial. El carácter de testimonio que encierra "informa" o "impregna" el tipo de publicidad.

4. Esponsorización y partnership

Mediante este contrato, una empresa y un club deportivo acuerdan que la primera entregará una cantidad de dinero a la segunda que, a su vez, permitirá la utilización, con fines de publicidad, de determinadas actividades o de lugares de su competencia. Sin embargo, lo que lo diferencia de la esponsorización es que queda fuera del acuerdo la participación de los deportistas y la explotación con fines comerciales de su imagen.

5. Esponsorización y merchandising

El fenómeno del merchandising es tan reciente como el de la esponsorización, y juntos integran ese grupo de contratos atípicos conocidos como "nuevos contratos". El término ya es por sí solo sugerente pues hace directa referencia al comercio y consiste en la concesión de una licencia para la fabricación, comercialización y distribución de productos de un determinado tipo, con el emblema, el logo, la imagen o cualquier otro signo del esponsorizado. Se trata de la comercialización del signo distintivo de una persona que por sus características personales o profesionales sirve de reclamo publicitario para el consumo.

6. Esponsorización y inserción publicitaria

En la inserción publicitaria, el empresario busca la difusión y promoción publicitaria de sus productos a través de los medios masivos de comunicación y similares. Los diarios, los periódicos, la radio y la televisión, los avisos y letreros posados en las vías públicas, son medios directos de publicidad, por así decir, típicos y comunes. En este caso, el agente económico contrata un espacio (en los medios impresos y cartelones) o un segmento de tiempo (en la radio y televisión) para llegar al consumidor.
Los vínculos y el camino recorrido en la inserción publicitaria son, en algún modo, más numerosos y más largo, respectivamente. En efecto, el empresario contrata con una agencia publicitaria para que ésta sea quien idee la campaña; contrata con los actores que prestarán su imagen en la realización de los spots; y contrata, en última instancia, con los propietarios o concesionarios de los medios de comunicación masiva. En este recorrido, además, el empresario invierte significativas sumas de dinero para saber llegar a los consumidores, creando, cuando no existe, la necesidad de adquirir el bien que produce.
Existen otros casos de inserción publicitaria que tienen menos vida. Así, los espacios que son tomados por los empresarios en los lugares en los que se llevan a cabo eventos de gran concurrencia.
La inserción publicitaria también es una teoría que busca a través de ella explicar la naturaleza jurídica del contrato de esponsorización; sin embargo, esta teoría pretende reducir el fenómeno de la esponsorización a la simple concesión temporal de un espacio publicitario.
En definitiva, como se puede apreciar, el contrato de esponsorización mantiene semejanzas con otros contratos de publicidad igualmente novedosos, pero difiere de todos ellos en su esencia o en sus características más particulares. Por el contrario, donde la doctrina que ha estudiado la materia ha encontrado más dificultades ha sido con la conocida figura del mecenazgo, lo que nos lleva a mostrar otra característica de la realidad problemática.

7. Bibliografía

• BIANCA, Mirzia. I contratti di sponsorizzazione. Rimini, Maggioli, 1990. 362 p.
• DUCH, César. Los medios publicitarios: prensa, radio, televisión, exterior. Bellaterra, Servicio de Publicaciones de la Universidad Autónoma de Barcelona, 1986. 276 p.
• FRAIZ BREA y VARELA GONZÁLEZ, José Antonio. La promoción de ventas. Santiago, Tórculo, 1990. 158 p.
• FRANCESCHELLI, Vincenzo. I contratti di sponsorizzazione e la sponsorizzazione occulta. En COSTANZA, Maria. BARILLI, Domenico y DE GIORGI, María Vita. Sponsorizzazione e pubblicità. Atti del Convegno di Parma, 15 aprile 1988, Milano, IPSOA informatica, 1989, pp. 73-92.
• GATTI, Serafino. Sponsorizzazione e pubblicità sponsorizzata. Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbli, 1985, fasc. 5-8 (agosto), pt. 1, pp. 149-156
• MORALES NAVARRO, Ceferino. La Publicidad en Televisión Española: regulación normativa. Madrid, Dykinson, 1992. 479 p.
• MORONI, Carlos. La promesa al público. Buenos Aires, Depalma, 1990. 160 p.
• SAHNOUN, Pierre y DOURY, Nathalie. Cómo buscar un spónsor. Madrid, Maeva, 1990. 229 p.
• SILVA CUEVA, José Luis (2003, Marzo 19). Esponsorización y mecenazgo [en línea], Disponible en: <http://www.nuevosperiodistas.com.ar >. [2003, Marzo, 25]
• SLEIGHT, Steve. Patrocinadores. Un nuevo y eficaz sistema de marketing. Madrid, McGraw Hill, 1992. 237 p.

 

 

 

 

 

Autor:

Dr. José Silva C.
Trujillo, Perú.

• Abogado. Miembro del Estudio Jurídico Silva Cueva & Asociados.
• Egresado de la Maestría de Derecho Civil Empresarial en la Universidad Particular Antenor Orrego de Trujillo, Perú. Desarrollando su tesis acerca del "Contrato de Esponsorización".
• Articulista en la página editorial en los Diarios Nuevo Norte y La Industria de Trujillo, desde 1996, habiendo escrito cerca de ciento cincuenta artículos referentes a Derecho e Informática, Derecho Empresarial, entre otros.
• Colaborador del Diario El País de Madrid, España.
• Colaborador de diferentes revistas especializadas en el Perú.
• Colaborador de diferentes Portales jurídicos en el internet, tales como: Vlex, Monografías, Astrea y Revista Telemática de Filosofía y Derecho.