Indice
1.
Introducción.
2. Penologia
3. Ciencias penales.
4. Teorias De La
Pena
5. Algunas objeciones a la teoría
de la prevención general
6. Teorías mixtas o de la
unión
1. Introducción.
En el presente trabajo de tesina abarcaremos los
aspectos teóricos mas importantes en relación a la
PENOLOGIA a su dogmática, como una ciencia auxiliar del
Derecho, tratando de profundizar en relación a su
aplicación y a su trascendencia con los aspectos
criminales que se viven en al actualidad.
Como bien sabemos los tiempos han cambiado y podemos decir que
vivimos en una época de transición
democrática y de transición social, en la que
los valores
sociales han tocado fondo mas pantanoso que pudiésemos
haber imaginado, la impunidad, la desigualdad, las condiciones
pírricas en las que nos encontramos son inéditas
para un estado moderno
como el mexicano, el sistema judicial
se encuentra en una época donde debe de ser modificado y
transformado, todos esos años de rezago judicial han
ocasionado que muchas desigualdades sociales queden impunes, no
sin mencionar algunas que no vienen al caso de este trabajo de
tesina, pero si es muy contrastante que la corrupción
y el mal ejercicio del poder
público, ocasione que un aparato tan importante como el
judicial en estos momentos se encuentre como un huevo cosido,
blanco por fuera , y podrido por dentro.
Sin duda alguna lo primero que afecta a la sociedad en sus
célula mas
delicada es la seguridad
pública, y podremos decir que la aplicación del IUS
PUNIENDI ha fallado en su muy claro punto de aplicación
social, por lo que ya describimos, sin embargo al transcurso del
tiempo hemos
visto que la falta de una política criminal
adecuada, y de la falta de una verdadera readaptación
social al primo infractor, contribuye a que la letra de la
ley sea
inexistente en la realidad objetiva que vivimos, las condiciones
antijurídicas que se dan ya en éstos momentos entre
las personas que ejercen los factores formales de poder, son
verdadera mente de risa en algunas ocasiones, ya que en todos los
medios y a
diestra y siniestra muestran su enorme ignorancia respecto del
marco legal.
No puede haber política criminal y readaptación
social , si no existe el compromiso social con el entorno que
conforma el núcleo social, si seguimos con la teoría
de el interés
del partido, no seremos mas que un ejemplo claro de todo aquello
tan nefasto que las grandes teorías
que aquí analizaremos trataron en su momento de
prevenir.
No queremos decir que en esta Patria nuestra no exista remedio,
sino por el contrario, el remedio estriba en nosotros mismos en
que cada quien haga lo que debe de hacer, no mas y no menos, en
que el juez juzgue con los elementos de convicción
necesarios para decidir, y en los que los centros de
readaptación y los centros de tratamiento le den vida
plena a lo contemplado en el tan hermoso ARTICULO 18
CONSTITUCIONAL, no es posible que en México la
readaptación se le esté dando a la sociedad con las
cátedras tan funestas de impunidad, tal parece que los que
compurgan una pena somos usted quién hace favor de leer
estas ideas y es alguien dedicado al estudio del conocimiento y
todas las gentes sanas que creen que este país es la perla
y el ombligo del planeta.
La pena juega un papel de suma
importancia para el Derecho Penal
¿Pero es en realidad su aplicación la verdadera
respuesta a la situación de la criminalidad? O será
que la situación a tal interrogante no solo es la
aplicación de la pena, sino un conjunto de sistemas
preventivos no represivos que tengan por objeto el encontrar el
camino a la prevención de futuros delincuentes y no de
delitos.
¿Qué es lo que debemos atacar? ¿al delito? ¿o
al delincuente?, o en realidad a los factores que los pueden
crear como siempre se ha dicho " la pobreza ,
marginación desigualdad, etc…." Cual puede ser el
verdadero fin de la aplicación de la pena. Teorías
van teorías vienen, hemos visto a lo largo de la historia que muchas
teorías se han caído de sus laureles, tal vez
porque no son funcionales porque no eran correctas, pero hasta el
momento no podemos decir que se ha encontrado una teoría
que llene el espacio que la sociedad le requiere.
Lo cierto es que con lo nuevos procesos, en
los cuales ya los abogados no somos mas lectores o
intérpretes, sino verdaderos científicos sociales,
objetivos y
plurales, tal vez en un futuro podamos encontrar que en efecto ni
la seguridad publica, ni la punibilidad, ni la política
criminal se estudian aparte, ya que pertenecen y se engloban en
un enemigo común, EL CRIMEN.
Hipotesis:
"Se demostrara que la penologia no es una ciencia penal.
Objetivo
especifico:.- Que la penología como ciencia que estudia
las penas y las medidas de seguridad no forma parte directa de la
enciclopedia de las ciencias
penales
Objetivo Especifico.- Partir desde el estudio de las
teorías generales de la pena y la penóloga para
determinar, según las grandes teorías, si la
Penología forma parte de la Criminología y con esto es parte de la
Ciencias Forenses o simplemente es parte de las Ciencias
Jurídicas auxiliares del Derecho Penal.
Marco de referencia.
Delimitacion del tema..- Comprenderá únicamente
aspectos teóricos dogmáticos, toda vez que no nos
enfocaremos a investigaciones
de campo por no extendernos en la presente ponencia. Solo
abarcaremos aspectos de las teorías mas aceptadas con sus
respectivas críticas ubicándolas en las escuelas
mas importantes del Derecho Penal .
Noviembre DEL 2002
1.- Que Es La Penologia
Se trata de una rama de las Ciencias Penales que estudia los
sistemas de castigo y redención de los criminales,
así como de los métodos y
procedimientos
legales destinados a prevenir el delito.
Por su parte EDUARDO LOPEZ BETANCOURT hace una diferencia entre
las Ciencias del Derecho Penal y la Teoría de la Norma
Penal y refiere en su apartado de Ciencias Auxiliares a la
Psicología
Judicial, Psiquiatría Forense o Médico Legal,
Criminalística, Policía
Científica y Estadística Criminal.
No podemos considerar válido lo referido por el Doctor
LOPEZ BETANCOURT, toda vez que de ninguna manera podemos dividir
el orden de la dogmática jurídico-penal en
relación a las Ciencias Penales, toda vez que forman una,
si bien es cierto la función
fundamental del Derecho Penal es el castigo, también lo
es, que es parte del Derecho Penal el reconocimiento de la verdad
histórica en los cuales se establecen las Ciencias
Penales.
Desgraciadamente muchos de nuestros tratadistas aún no han
manejado un verdadero método de
definición del las Ciencias Penales, por su parte uno de
los principales exponentes y defensores de la Penología es
el Doctor RODRIGUEZ MANZANERA, quien define a la Penología
" Como el estudio de la reacción social contra las
personas o conductas captadas por la colectividad (o por una
parte de ellas) como dañinas, peligrosas, sociales".
De lo que nos refiere el Doctor RODRIGUEZ MANZANERA podemos
llegar a la idea de que la Penología no solamente va a
estudiar la Pena o Punibilidad correctamente dicha del sujeto que
transgredió la norma jurídico-penal, sino que
RODRIGUEZ MANZANERA extralimita el fin de la Penología
entendiéndose ya no como el Tratado de las Penas, que la
definición clásica nos puede decir, sino
tratándola como una Ciencia causal-explicativa de tipo
naturalístico con contenido social, toda vez que va a
estudiar la reacción que la sociedad tendrá hacia
con el individuo, en ésta excelsa obra la cual más
adelante retomaremos, refiere el mismo autor Teorías
Sociológicas de la desviación social que son
vitales para nuestro objeto de estudio, toda vez que podemos
obtener la tesis de que
la Penología puede ser una Ciencia más no forma
parte de las Ciencias Penales, toda vez que lo que investiga y
determina son reacciones sociales. ORELLANA WIARCO, sostiene e
inclusive hace una comparación muy temeraria respecto de
la Penología, toda vez que él la clasifica como
Derecho Penitenciario y coloca a la Penología dentro del
esquema de la Criminología, delimitando que su objeto de
estudio será al juzgado y al condenado, para ORELLANA
WIARCO la Penología es la rehabilitación del
delincuente.
De lo referido por éstos autores podemos determinar que no
existe aún ningún punto de unión entre las
diversas teorías generales de la Penología,
mientras algunos autores refieren a la Penología como los
diversos medios de lucha contra el delito, también algunos
lo refieren como el tratado de las penas que tiene como objetivo
la readaptación y la ejecución de la pena, sin
embargo hay opiniones como la de LISZT FRANZ VON " Toda
penología es Sociología"
Podemos determinar que en efecto la definición sostenida
por RODRIGUEZ MANZANERA parece ser la más correcta, toda
vez que la Penología estudia la reacción de manera
objetiva y subjetiva que el Estado, en
nombre de la sociedad , va a tener sobre un individuo que
transgredió el orden social, a nuestro ver la
Penología tiene un fin mediato, el cual lo
podríamos delimitar como el estudio de la punibilidad con
un enfoque social y con tendencias naturalísticas y un fin
inmediato, la coadyuvancia con el Derecho
Administrativo en materia
Legislativa o Derecho Político y Constitucional, a efecto
de proponer medidas alternativas
que ayuden a la reintegración del sujeto que fue reprimido
por una actividad antijurídica.
Entonces podremos decir que ¿La Penología forma
parte de las Ciencias Penales?, ¿En realidad la
Gemología coadyuva a la creación de Ciencia Penal o
es más útil para la Ciencia
Legislativa?. Tal vez comenzaremos a solucionar éstas
interrogantes si continuamos estudiando a groso modo lo que son
las Ciencias Penales y una breve cronología de su
aplicación.
Las Ciencias Penales son aquellas que tienen como objeto
la creación, auxilio y delimitación de dos grandes
elementos del derecho del Hombre, el IUS
PENALE Y EL IUS PUNIENDI, denominado comúnmente Derecho
Penal. Tal vez una de las más comunes definiciones de las
Ciencias Penales la brinda el gran penalista español
LUIS JIMENEZ DE ASÚA , define a las Ciencias Penales en
seis grandes rubros:
De la Clasificación del Maestro JIMENEZ DE ASÚA,
nos podemos dar cuenta de que la Clasificación que propone
es un tanto obsoleta, toda vez que estamos experimentando cambios
sociales, vinculativos y dinámicos donde las Ciencias
Forenses, las cuales preferiría llamarlas las Ciencias
Exactas, Auxiliares del Derecho Penal como la
Criminalística, la Medicina
Legal, la Psiquiatría Forense, están abarcando
cada vez mas campos trascendentales en la aplicación del
Derecho Penal, podemos determinar de una manera un tanto
temeraria que en la nueva Ciencia Penal en su dogmática y
en su praxis, los abogados han dejado de tener el Monopolio por
que los mismos tiempos nos están obligando a dejar de ser
peritos en derecho y convertirnos en verdaderos
científicos del Derecho Penal, por eso es que consideramos
que la relación cada vez mas cercana entre el
Órgano Judicial, el Ministerio Público y los
Peritos es cada vez más cercano, si en éste momento
nosotros desapareciéramos a los Peritos en
Criminalística , podríamos encontrarnos con que
muchos de los casos que a diario se presenta en las Agencias del
Ministerio Público serían imposibles de solucionar,
sin embargo existen elementos del Cuadro Sinóptico de
JIMENEZ DE ASÚA que valen la pena estudiar de forma
separada, toda vez que encontramos que la Antropología y la Biología Criminal, no
entendida en la rama de la Criminología sino en la rama de
la Medicina Legal,
da nacimiento a una Criminalística Primitiva, así
que de manera retórica JIMENEZ DE ASÚA contempla
parte de la Criminalística en su definición e
interviene a la Sociología Criminal dentro de la
Criminología, entendiéndose como la
Sociología Criminal todos los factores endógenos y
exógenos que se dan para la creación del
delito.
Existe una definición mas concentrada en la realidad, como
es la del maestro PAVON Vasconcelos, quien tiene un criterio
Tripartita de explicación de las Ciencias Penales y las
divide de la siguiente manera:
DESDE EL PUNTO DE VISTA FILOSOFICO
Ciencia de Derecho Penal o dogmática jurídico
Penal.
DESDE EL PUNTO DE VISTA JURIDICO
Historia del
Derecho Penal.
Derecho Penal Comparado
Política Criminal.
Se ocupa del delito:
DESDE EL PUNTO DE VISTA CAUSAL EXPLICATIVO FUNDAMENTALES
–
– Sociología Criminal.
Se ocupa del delincuente:
- Antropología Criminal.
- Biología Criminal.
- Psicología Criminal.
AUXILIARES
Medicina legal
Criminalística
Psicología Judicial
Estadística Criminal.
Esta definición de PAVON VASCONCELOS podemos
determinarla con que es una tanto cuanto realista, sin embargo
existe una definición que de manera personal me es
más completa referida obviamente por RODRIGUEZ MANZANERA,
el cual clasifica en Cinco Grandes rubros a las Ciencia Penales
misma que son:
- CIENCIAS CRIMINOLOGICAS
- Antropología
Criminológica. - Biología Criminológica.
- Psicología Criminológica.
- Sociología Criminológica.
- Criminalística.
- Victimología
- Penología.
- CIENCIAS HISTORICO FILOSOFICAS
- Historia de las Ciencias Penales.
- Ciencias Penales comparadas.
- Filosofía de las Ciencias
Penales.
- CIENCIAS JURIDICO PENALES
- Derecho Penal.
- Derecho Procesal Penal.
- Derecho Ejecutivo Penal.
- Derecho de Policía.
- Derecho Victimal.
- CIENCIAS MEDICAS
- Medicina Forense
- Psiquiatría Forense.
- CIENCIAS BASICAS, ESENCIALES O
FUNDAMENTALES.
- Metodología
- Política Criminológica.
La misma clasificación de RODRIGUEZ MANZANERA nos
es completamente indicativa a la hipótesis planteada en la presente Tesis,
aquí nos encontramos con un problema conceptual, toda vez
que al llegar al momento de las definiciones del presente cuadro
nos podemos percatar de que el Derecho Ejecutivo Penal es lo que
conocemos como Derecho Penitenciario, mismo que regulará
la relación entre el Estado y el Sentenciado. De hecho el
Tercer Congreso Internacional de Derecho Penal, en Palermo
Italia, refiere
que el Derecho Penitenciario es un conjunto de normas
legislativas que regulan las relaciones entre el Estado y el
Condenado desde la Sentencia Condenatoria hasta que dicha
ejecución se cumpla.
Por su parte MALO CAMACHO define al Derecho Penitenciario como el
"Conjunto de Normas que regulan la ejecución de las penas
y las medidas de seguridad impuestas por la autoridad
competente como consecuencia de la Comisión de conductas
previstas como delitos en la Ley Penal.
Entonces tenemos el problema que si nos vamos al estudio
técnico jurídico de la definición de
Penología, ésta es un sinónimo del Derecho
Penitenciario, toda vez que ambas estudiarían la pena y
sus consecuencias, tanto el Derecho Penitenciario como la
Penología tienen el mismo objeto de estudio, el cual no
puede ser justificado como diversos autores han pretendido hacer
tratando de validarlo, toda vez que refieren que la diferencia
estriba en que uno es Derecho Penitenciario como dogmática
jurídica y la Penología es una Ciencia Causal
Explicativa, por lo cual ambas tienen el mismo objeto de
estudio.
De ninguna manera podemos considerar válida la idea que
algunos tratadistas emplean, por la simple y llana razón
que no importa si el Derecho Penitenciario como dogmática
jurídica y la Penología tienen objetos de estudios
iguales, toda vez que ambas tienen el grado de Ciencia, el
Derecho Penitenciario por el simple hecho de pertenecer a la
dogmática represora del IUS PUNIENDI se convierte en
Ciencia Penitenciaria, por lo tanto podemos ver que el objeto de
estudio de la Penología se ve reducido ya no solo al
estudio de la reacción sino únicamente al estudio
de la Pena. Esto con el pasar se agrava, toda vez que encontramos
un problema un tanto curioso entre la Política Criminal y
la Penología, entendiéndose como Política
Criminal la que el Estado hará y elevará a Proceso
Legislativo para aplicarse a los centros preventivos y
definitivos de Readaptación Social con razón de las
penas que compurgan algunos individuos, consideramos que la
Penología sí tiene objeto de estudio en éste
punto, toda vez que como Ciencia exacta causal explicativa,
tendrá elementos de convicción suficientes para que
el cuerpo legislativo tenga una Política Criminal
adecuada. Por lo tanto difícilmente podríamos
englobar a la Penología dentro de las Ciencias Penales,
toda vez que su objeto de estudio como lo analizaremos en el
capítulo siguiente se basa a las teorías de la pena
y la eficacia en su
aplicación.
La forma de castigo del crimen más antigua que se
conoce es la ejecución del delincuente, una
práctica que ha ido siendo abolida de forma progresiva en
los últimos tiempos (si bien en algunas legislaciones
sigue tratándose de una pena aplicada en los delitos
más graves). Una fórmula posterior consistió
en el confinamiento de los delincuentes en penales de colonias
aisladas, como es el caso de la isla del Diablo en la Guayana
Francesa. Una tercera fue y sigue siendo la prisión.
El desarrollo de
las teorías modernas sobre las penas, que conciben
éstas como instrumentos cuya principal finalidad es la
reforma o reinserción del delincuente, y que encuentran su
reflejo en las legislaciones penales contemporáneas,
arranca de la obra del jurista italiano del siglo XVIII
marqués CESARE BONESANA BECCARIA. Este autor se mostraba
contrario a la imposición de penas crueles e injustas, y
afirmaba que la pena a asignar a cada delito debía ser lo
bastante dura como para que la persona la
valorara en relación con las ventajas que el delito le
pudiera reportar, pero no más. Otros tratadistas
entendieron que la imposición del castigo debía
evaluar las circunstancias atenuantes, los diferentes grados de
participación (autoría, complicidad, encubrimiento)
y las circunstancias eximentes (por ejemplo, cuando el criminal
es un loco o un niño). El posterior desarrollo de las
nociones de libertad
condicional y libertad vigilada, así como de los
tribunales de menores y reformatorios demuestran, en efecto, la
progresiva consideración de la rehabilitación del
delincuente como finalidad de mayor importancia que la del
castigo en sí.
En la actualidad, la rehabilitación de los condenados se
plantea mediante diferentes métodos correctivos, desde los
experimentos
consistentes en el aprendizaje
vigilado de un oficio hasta las prácticas de asistencia a
necesidades sociales en los periodos de libertad condicional, a
modo de voluntariado social.
Todo ello para lograr la plena reinserción del condenado.
El principal obstáculo con el que en un principio se
encontró esta política de reeducación vino
dado por la combinación de dos factores: la falta de
educación
social de no pocos de los presos y la escasa preparación
técnica de la que adolecían con frecuencia los
funcionarios de prisiones. Por ello, desde hace tiempo, las
autoridades penitenciarias se esfuerzan por desarrollar programas de
aprendizaje en
los recintos carcelarios que sirvan al presidiario para aprender
supervisado de un modo solvente por un equipo capaz de prestar la
ayuda precisa al proceso de rehabilitación.
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Teorías absolutas de la
pena:
Son aquellas que sostienen que la pena halla su
justificación en sí misma, sin que pueda ser
considerada como un medio para fines ulteriores. "Absoluta"
porque en ésta teoría el sentido de la pena es
independiente de su efecto social, se "suelta" de
él.
El primer punto de vista es:
La teoría de la justa retribución:
Desarrollada por KANT, para quien
al pena "debe ser" aun cuando el estado y la sociedad ya no
existan, y HEGEL cuya
fundamentación de la Pena Pública, fue la base que
permitió la sistematización de la teoría del
delito, (elaborada a partir de la teoría de las normas de
BINDING) concibe al delito como al negación del derecho, y
a la Pena, como a la negación de la negación, como
anulación del delito, como reestablecimiento del derecho,
entiende que a la superación del delito es el castigo. En
coincidencia con KANT, tampoco HEGEL reconoce finalidades de
prevención, como el mejoramiento y la intimidación,
como fines de la Pena. Esta construcción gravitó decisivamente
en relación a la ulterior evolución del Derecho Penal y debido a que
no existen aún alternativas consolidadas, actualmente
conservan relativa vigencia. En la jurisprudencia
la teoría de la retribución ha tenido un importante
papel hasta hace poco tiempo.
Esta concepción recibe su característica de "absoluta" debido a que
ve el sentido de la pena, no en la prosecución de alguna
finalidad social útil, sino que sostiene que dicho sentido
radica en que la culpabilidad del autor sea compensada mediante
la imposición de un mal penal, o sea que agota todo el fin
de la pena en la retribución misma, explicada por KANT
como un imperativo categórico emergente de la idea de
justicia y
fundamentada dialécticamente por HEGEL como la
negación de la negación del Derecho. Así,
niega una concepción del castigo que se fundamente en
razones de utilidad social
que ilícitamente convierta al hombre en un "medio"
instrumental en beneficio de la sociedad ya que tanto para
BINDING como para todos los defensores de la teoría de la
retribución, las concepciones preventivas resultan
incompatibles con la dignidad humana porque sólo cabe
motivar con el castigo a los animales,
respecto de los seres humanos la única motivación
admisible es la que surge de la propia norma, concebida como una
orden –no matarás- que precede a la descripción legal –al que matare a
otro……..se le impondrá una pena de…….., cuya
existencia es independiente de la sanción.
El mal de la pena esta justificado por el mal del delito, es
concebida como un mal que debe sufrir el delincuente para
compensar el mal causado con su comportamiento, pensamiento
que reconoce como antecedente la Ley del Talión. Ella
niega o aniquila al delito, restableciendo el derecho lesionado,
ha de imponerse por el delito aunque resulte innecesaria para el
bien de la sociedad, aunque no se logre un efecto intimidatorio
ni exista riesgo alguno de
reincidencia debe igualmente aplicarse. Esto no significa que las
teorías retribucionistas no asignen función alguna
a la pena: por una u otra vía le atribuyen la
función de realización de justicia. La
opinión más generalizada afirma que la pena
presupone la reprochabilidad del comportamiento sometido a ella y
expresa esa reprochabilidad. Es concebida por ésta
teoría como reacción por lo sucedido y desvinculada
del porvenir ya que su fin es reparar el delito y no evitar
delitos futuros. Esto explica la sólida
interconexión establecida entre las teorías del
delito y la pena:
a)El fin de la pena es restablecer el orden alterado por el
delito.
b) El delito, condición de la pena, exige la
realización de un comportamiento contrario a la norma,
más, la existencia de culpabilidad en el autor del
mismo.
c)El sistema se basa en el libre albedrío siendo culpable
aquél sujeto que pudiendo motivarse en el respeto de la
norma optó por la opción contraria y
delinquió.
El haberse mantenido al margen de las exigencias que le plantaba
el orden jurídico, no obstante haber podido ajustarse a
ellas ( el haber podido obrar de otro modo) es el criterio
generalmente aceptado sobre el cual se fundamenta el juicio de
culpabilidad.
d)La medida de la pena depende de la gravedad del hecho realizado
y el grado de culpabilidad del autor, estableciéndose
así un criterio de proporcionalidad entre el delito y la
pena.
Algunas objeciones a las tesis retributivas:
Las críticas formuladas a esta teoría explican su
progresiva decadencia que se pone de manifiesto en virtud de que
la misma ha sido abandonada por la doctrina penal
contemporánea al menos en su perfil ortodoxo de
concepción absoluta.
En relación al fundamento y límite del
"IUS PUNIENDI":
– Fundamenta el "para que" del castigo pero no explica
¿cuándo? el Estado debe hacerlo.
– No fija un límite en cuanto al contenido de la potestad
Penal Estatal.
– Presupone la necesidad de la pena que debería en
realidad justificar; llevada al extremo concluiría en que
debe castigarse al delincuente aunque ello no resulte necesario
en el caso concreto.
Imposibilidad de verificar el libre albedrío:
– Presupone el libre albedrío o libertad de voluntad
respecto de lo cual se sostiene que es irracional fundamentar el
Derecho del Estado a imponer penas en la existencia de una
culpabilidad basada en él, debido a que la libertad de
voluntad del autor no es empíricamente
demostrable.
La retribución como pago del mal con el mal. La
racionalización de la venganza
– El pago o la devolución de un mal corresponde al
arraigado impulso de venganza humano. La afirmación de que
con la pena se ejerce una retribución fáctica
solamente puede justificarse en la medida en que ella impide los
actos de justicia por propia mano.
– Se entiende que el criterio retributivo no puede ser absoluto
debido a que resulta evidente que no toda culpabilidad debe ser
castigada ya que la pena, en el caso concreto, puede producir
efectos contraproducentes (no explica ¿cuándo? el
Estado debe aplicar la pena).
– La idea de retribución compensadora es vulnerable debido
a que la pena no borra el mal causado por el delito sino que en
realidad añade un segundo mal, "el criterio talonario no
permite recuperar el ojo de la víctima quitando un ojo al
autor".
Más allá de las críticas a la teoría
hasta aquí expuesta, el Derecho penal contemporáneo
no ha evolucionado hacia un abandono total delos puntos de vista
retributivos debido, fundamentalmente, a la fragilidad de las
teorías preventivas propuestas como alternativas. La
sistematización de los presupuestos
de punibilidad, formulados por la escuela
clásica desde perspectivas retributivas se ve como un
conjunto de garantías del gobernado frente al Estado y en
los modelos
propuestos en su reemplazo parecería estar corriendo
riesgo, ello origina un rechazo de éstos, además,
la circunstancia de que no se haya formulado aun ningún
sistema que ofrezca presupuestos de incriminación
(teoría del delito) diferentes a los enunciados como
consecuencia de la concepción retributiva, da más
fuerza a la
sensación de que el abandono de dichas teorías
produciría inseguridad
jurídica.
Además, debe concederse a esta teoría la virtud de
haber concebido a la pena como una reacción proporcional
al delito cometido, estableciendo un límite a la
pretensión punitiva Estatal.
Teorías Relativas De La
Pena
Las teorías preventivas renuncian a ofrecer fundamentos
éticos a la pena, ella será entendida como un medio
para la obtención de ulteriores objetivos, como un
instrumento de motivación, un remedio para impedir el
delito. Para explicar su utilidad, en relación a la
prevención de la criminalidad, se busca apoyo
científico.
Teorías de la prevención especial:
Desarrollada por diversas corrientes de pensamiento penal, como
la escuela alemana de LISZT, el Positivismo
Criminológico Italiano, el Correccionalismo y la Escuela
de la Defensa Social. Aunque cada una de ellas presente matices,
resulta factible enunciar sus principales formulaciones. Es la
posición extrema contraria a la teoría de la
retribución.
Según éste punto de vista preventivo-especial, el
fin de la pena es disuadir al autor de futuros hechos punibles,
es decir, evitar las reincidencias (versión moderna de la
teoría) y sólo es indispensable aquella pena que se
necesite para lograrlo, se procurará readaptar al autor
mediante tratamientos de resocialización. Así, la
necesidad de prevención especial es la que legitima la
Pena, según VON LISZT; "sólo la Pena necesaria es
justa". Se habla de "relativa" porque su finalidad está
referida a la "evitación del delito".
La prevención especial no quiere retribuir el hecho
pasado, no mira el pasado, sino que ve la justificación de
la pena en que debe prevenir nuevos delitos del autor. Esta
concepción, influenciada por el determinismo, no admite la
libertad de voluntad, niega que la culpabilidad pueda ser
fundamento y medida de la pena.
VON LISZT, se dedicó a clasificar delincuentes
considerando que la eficacia de la incriminación exige que
ella se adapte a cada sujeto, procurando corregir, intimidar o
inocuizar, según la
personalidad de cada individuo sobre el que la pena deba
cumplir su función preventiva, de modo que para dicho
autor la prevención especial actúa de tres
maneras:
- Corrigiendo al corregible:
resocialización. - Intimidando al intimidable.
La necesidad de la pena es la que fundamenta en
esta teoría de la imposición. Pese a que
existen razones para considerarlo concepción
dominante, éste punto de vista también es
vulnerable.Algunas objeciones a la teoría de la
prevención especial:
En cuanto al fundamento y límites del "IUS PUNIENDI".
– El ideal de corrección explica el fin que persigue
la pena pero no contiene ninguna justificación del
"IUS PUNIENDI".
– No sirve para fundamentar la conminación de penas,
sino en todo caso, para fundamentar la aplicación y
ejecución de penas.
– No posibilitan una delimitación del IUS PUNIENDI
en cuanto a su contenido.
– Pueden crear el riesgo de fundamentar el Derecho Penal
contra los inadaptado (enemigos políticos) o los
asociales (mendigos, vagabundos, prostitutas, etc).
Resulta válido cuestionar el derecho del Estado a
someter a tratamiento contra su voluntad a una persona,
especialmente si es adulta, porque puede traducirse en una
manipulación de la personalidad para obligarla a dejar de ser
lo que quiere. La imposición coactiva de un proceso
de resocialización entra en contradicción con
la idea de un estado de
Derecho que exige pluralismo. Así, el fin de
resocialización será de tan poca
precisión que podría ampliar
incontroladamente el poder del Estado en el campo del
Derecho Penal. Incluso debería perseguirse un
tratamiento hasta que se dé la definitiva
corrección, aún a riesgo de que la
duración sea indefinida.Imposibilidad de determinar la necesidad de la
pena.
– En la mayoría de los casos, nuestros conocimientos
empíricos no bastan para delimitar la necesidad de
la pena, lo que resulta extensivo a lo relativo a naturaleza
y quantum de la pena. En aquellos supuestos en que resulte
posible determinar la falta de necesidad de
prevención especial la única
conclusión viable seria la impunidad, o sea;
*Delincuentes Primarios y Ocasionales: Porque no
manifiestan peligro de volver a delinquir.
*Delitos Graves: En ciertos casos no hay peligro de
repetición.
*Delitos cometidos en situaciones excepcionales: Porque
casi con seguridad no se volverán a repetir.
*Delincuentes Habituales: A veces no hay posibilidad de
resociabilizarlos.
*Delincuentes por Convicción: Se dificulta la
resocialización debido a que para que la misma
resulte viable es indispensable la colaboración del
delincuente y no cabe su imposición coactiva, no
podría aplicársele por la fuerza.
– En el ámbito de individualización de la
pena, surgen nuevas objeciones por la imposibilidad de
predecir los efectos del tratamiento (si la pena se
prolonga hasta que el tratamiento tenga éxito, el condenado queda a merced de
la intervención estatal).Ilegitimidad de la resocialización
coactiva:
– El Estado o la sociedad no tienen derecho alguno que les
permita readaptar a según las reglas socialmente
impuestas, en forma coactiva, al autor de un delito
determinado.
– No se puede, además, agotar el sentido de la pena
en la readaptación social del condenado y el
propósito de evitar la reincidencia.
La razón por la cual la teoría de la
prevención especial quedó detenida en su
evolución, no logrando superar las críticas
apuntadas, se relacionan con su prematuro abandono de los
conocimientos de las ciencias
sociales y de la investigación empírica para
construir las categorías de autor que debían
servir de base al sistema.Teorías de la prevención
general:
Tiene origen científico en FEUERBACH, concibe a al
pena como una amenaza que por medio de las leyes se
dirige a toda la colectividad con el fin de limitar al
peligro derivado de la delincuencia latente en su seno. Esta
coacción formulada en abstracto se concretiza en la
sentencia, cuando el juez refuerza la prevención
general al condenar al autor debido a que por éste
acto está anunciando a los demás lo que les
ocurrirá si realizan idéntica conducta
(por eso, la lógica de éste criterio exige
que las penas sean cumplidas, de lo contrario, el fin
intimidatorio se ve afectado). Así, en su
formulación pura, estas concepciones no se fijan en
los efectos que la pena puede surtir sobre el autor mismo,
de manera que, "prevención general", significa
también evitación de los delitos mediante la
producción de efectos sobre la
generalidad.
Estas teorías suelen ser identificadas con el
aspecto intimidatorio de las penas ya que su
justificación estará dada por su fin de
evitar la comisión de hechos punibles respectos de
sus potenciales autores. La prevención general
actúa no sólo con la conminación
general de penas, sino que adquiere mayor efectividad con
su imposición y ejecución. La
conminación penal debe intimidar y la
ejecución penal debe confirmar la seriedad de la
amenaza. Según FOUERBACH; La ejecución de la
pena tiene lugar "para que…la amenaza de la ley sea una
verdadera amenaza".
Esta teoría parece presentar la ventaja de no tener
que recurrir al criterio clásico de la culpabilidad
sino al de motivabilidad del autor. Así, el tipo
penal consiste en la descripción de la conducta
prohibida y su fin es motivar (mediante la amenaza con una
pena) para que esa conducta no se realice.Teoría de la prevención general
positiva:
La prevención general puede ser entendida de un modo
diverso al precedentemente expuesto. Por una parte, puede
manifestarse por la vía de la intimidación a
los posibles delincuentes (prevención general
negativa), y, por la otra, como prevalecimiento o
afirmación del derecho a los ojos de la
colectividad. Así se adjudica a la pena ya un fin de
conservación del orden, o de conservación del
derecho, o para fortalecer la pretensión de validez
de las normas jurídicas en la conciencia de la generalidad, o bien
reforzar las costumbres sociales y la fidelidad al derecho
o como afirmación de la conciencia social de la
norma.5. Algunas objeciones
a la teoría de la prevención
generalEn cuanto al fundamento del "IUS PUNIENDI"
– Esta formulación encierra el peligro de su
intrínseca debilidad para fundamentar cuándo
es legítimo que el Estado use la pena, deja sin
resolver la pregunta siguiente; ¿frente a qué
supuestos tiene el Estado la facultad de intimidar?. Ello
explica su tendencia a favorecer el "terror penal" (como
ocurrió en la baja Edad
Media con la práctica de las ejecuciones
ejemplares)
– Tampoco aporta datos
acerca de ¿cuáles son los comportamientos
esperados y cuáles los indeseables?.En cuanto al límite del "IUS PUNIENDI":
– Podría terminar en una tendencia al terror estatal
porque podría conducir a un Derecho Penal más
ocupado por su propia eficacia que por servir a todos los
ciudadanos.
– No es posible determinar cual es el énfasis
punitivo que es necesario aplicar al delincuente para
lograr el efecto intimidatorio en el resto del tejido
social.Indemostrabilidad de la coacción
sicológica:
– Las suposiciones sobre el efecto intimidatorio de las
penas ejemplares sólo pueden pretender el status de
una cuestión de fe.
– Es muy difícil verificar cual es el efecto
preventivo general de la pena. La idea de que la intensidad
de la amenaza es proporcional al efecto preventivo resulta,
al menos, dudosa.Utilización del delincuente para amedrentar
a otros hombres:
– El interés público en la evitación
de delitos no basta para justificar, respecto del afectado,
lo que la pena a él le ocasiona: la garantía
de la dignidad humana prohíbe utilizar al hombre
como medio para los fines de otros hombres.
– Es impugnable en sí mismo un criterio que utiliza
al hombre de esa forma ya que no se lo castiga por su
acción sino por comportamientos que se supone que
otros hombres pueden realizar, asumiendo sentido la
objeción kantiana a que lo seres humanos sean
manejados como instrumentos para prevenir las intenciones
de otros.
Las impugnaciones a la teoría de la
prevención general tampoco han provocado que el
Derecho penal haya podido despojarse totalmente de este
punto de vista. Es importante señalar que fueron
precisamente ópticas de prevención general
las que dieron lugar a uno de los más modernos
intentos por fundamentar el sistema penal: partiendo de la
concepción de LUHMANN de que el Derecho es
instrumento de estabilización social, se ha
explicado la denominada "prevención general
positiva".6. Teorías mixtas o de la
uniónLa polémica entre teorías absolutas
y relativas de la pena evidencia que existe más de
un fin de la pena ya que ninguna de las mencionadas
concepciones agota el fundamento para su
explicación. De allí se derivan
teorías de la unión que procuran articular
una síntesis entre las doctrinas en
pugna. Parten del supuesto realista de que no es posible
adoptar una fundamentación desde las formar puras
precedentemente señaladas porque ellas ofrecen
varios flancos a la crítica. Surgen así
teorías pluridimensionales de la pena que suponen
una combinación de fines preventivos y retributivos
e intentan configurar un sistema que recoja los efectos
más positivos d cada una de las concepciones puras
hasta aquí analizadas.
Los intentos para presentar una fundamentación
coherente de la pena, que contemple al mismo tiempo las
teorías absolutas y las relativas, son variados.
Además, éstas "teorías de la
unión" son dominantes en el Derecho penal
contemporáneo. Algunos autores señalan que su
existencia pone en evidencia una crisis
cuya manifestación más evidente es la
ausencia de respuestas doctrinarias y legislativas
armónicas para justificar el "IUS PUNIENDI" Estatal,
"con todas las consecuencias de inseguridad que de
allí se derivan".
Comúnmente las teorías mixtas le asignan al
Derecho Penal la función de protección a la
sociedad, sin embargo, tal función no reviste
iguales características en todas las teorías.
Pueden reconocerse dos grupos
de fundamentaciones: - Haciendo inofensivos a quienes no son corregibles
ni intimidables. - Aquellas que postulan que la
protección de la sociedad ha de basarse en la
retribución justa y que los fines de la
prevención sólo juegan un papel complementario
dentro del marco de la retribución. - Las que sostienen que fundamento de la pena es la
defensa de la sociedad, y a la retribución corresponde
únicamente la función de límite
máximo de las exigencias de la prevención,
impidiendo que conduzcan a una pena superior a la merecida
por el hecho cometido.
En ambos casos, la protección de la sociedad es
entendida en el sentido de protección de bienes
jurídicos y las conminaciones penales se justifican
sólo, y siempre, por la necesidad de protección de
bienes jurídicos.
En algunos exponentes de éstas teorías mixtas, la
prevención general se presenta como la forma concreta de
protección de bienes jurídicos en virtud de que el
fin de protección de bienes jurídicos, por
sí solo, no legitima la pena.
Se sostiene que el criterio unificador se concreta en la
afirmación de que cada concepción tiene influencia
diversa según el momento en que se la considere. De modo
que el criterio preventivo general es el que más gravita a
nivel legislativo, es decir cuando se sanciona la norma que
prevé sanción para todo aquel que realice
determinado comportamiento. Los puntos de vista retributivo
pasarían a primer plano durante el proceso y especialmente
en la individualización judicial de la pena, ya que al
sentencia debe establecerse considerando preferentemente la
gravedad del hecho cometido y la culpabilidad del autor.
Pasarían a segundo plano consideraciones preventivas
especiales vinculadas a la personalidad del autor u al
pronóstico de reincidencia, limitándose la
influencia de la prevención general a una función
residual, relacionada con evitar la imposición de una pena
tan reducida que suponga efectos contraproducentes para el
control
social.
La teoría de más incidencia durante la
ejecución sería la prevención especial en su
versión moderna, debido a que el sistema penitenciario
debe orientarse al logro de la readaptación social del
condenado.
En resumen: la teoría de la pena aquí sostenida
puede ser resumida de la siguiente manera; la pena sirve a
finalidades de prevención especial y general. Es limitada
en su monto mediante la medida de la culpabilidad, pero puede no
alcanzar esta medida, en tanto esto sea necesario para las
necesidades de prevención especial y no se opongan a ello
requisitos mínimos de prevención
general.
Autor:
dr_stein forever