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La Penología ¿Es verdaderamente una Ciencia Penal?




Enviado por virgonahi



    Indice
    1.
    Introducción.

    2. Penologia
    3. Ciencias penales.
    4. Teorias De La
    Pena

    5. Algunas objeciones a la teoría
    de la prevención general

    6. Teorías mixtas o de la
    unión

    1. Introducción.

    En el presente trabajo de tesina abarcaremos los
    aspectos teóricos mas importantes en relación a la
    PENOLOGIA a su dogmática, como una ciencia auxiliar del
    Derecho, tratando de profundizar en relación a su
    aplicación y a su trascendencia con los aspectos
    criminales que se viven en al actualidad.
    Como bien sabemos los tiempos han cambiado y podemos decir que
    vivimos en una época de transición
    democrática y de transición social, en la que
    los valores
    sociales han tocado fondo mas pantanoso que pudiésemos
    haber imaginado, la impunidad, la desigualdad, las condiciones
    pírricas en las que nos encontramos son inéditas
    para un estado moderno
    como el mexicano, el sistema judicial
    se encuentra en una época donde debe de ser modificado y
    transformado, todos esos años de rezago judicial han
    ocasionado que muchas desigualdades sociales queden impunes, no
    sin mencionar algunas que no vienen al caso de este trabajo de
    tesina, pero si es muy contrastante que la corrupción
    y el mal ejercicio del poder
    público, ocasione que un aparato tan importante como el
    judicial en estos momentos se encuentre como un huevo cosido,
    blanco por fuera , y podrido por dentro.
    Sin duda alguna lo primero que afecta a la sociedad en sus
    célula mas
    delicada es la seguridad
    pública, y podremos decir que la aplicación del IUS
    PUNIENDI ha fallado en su muy claro punto de aplicación
    social, por lo que ya describimos, sin embargo al transcurso del
    tiempo hemos
    visto que la falta de una política criminal
    adecuada, y de la falta de una verdadera readaptación
    social al primo infractor, contribuye a que la letra de la
    ley sea
    inexistente en la realidad objetiva que vivimos, las condiciones
    antijurídicas que se dan ya en éstos momentos entre
    las personas que ejercen los factores formales de poder, son
    verdadera mente de risa en algunas ocasiones, ya que en todos los
    medios y a
    diestra y siniestra muestran su enorme ignorancia respecto del
    marco legal.
    No puede haber política criminal y readaptación
    social , si no existe el compromiso social con el entorno que
    conforma el núcleo social, si seguimos con la teoría
    de el interés
    del partido, no seremos mas que un ejemplo claro de todo aquello
    tan nefasto que las grandes teorías
    que aquí analizaremos trataron en su momento de
    prevenir.
    No queremos decir que en esta Patria nuestra no exista remedio,
    sino por el contrario, el remedio estriba en nosotros mismos en
    que cada quien haga lo que debe de hacer, no mas y no menos, en
    que el juez juzgue con los elementos de convicción
    necesarios para decidir, y en los que los centros de
    readaptación y los centros de tratamiento le den vida
    plena a lo contemplado en el tan hermoso ARTICULO 18
    CONSTITUCIONAL, no es posible que en México la
    readaptación se le esté dando a la sociedad con las
    cátedras tan funestas de impunidad, tal parece que los que
    compurgan una pena somos usted quién hace favor de leer
    estas ideas y es alguien dedicado al estudio del conocimiento y
    todas las gentes sanas que creen que este país es la perla
    y el ombligo del planeta.
    La pena juega un papel de suma
    importancia para el Derecho Penal
    ¿Pero es en realidad su aplicación la verdadera
    respuesta a la situación de la criminalidad? O será
    que la situación a tal interrogante no solo es la
    aplicación de la pena, sino un conjunto de sistemas
    preventivos no represivos que tengan por objeto el encontrar el
    camino a la prevención de futuros delincuentes y no de
    delitos.
    ¿Qué es lo que debemos atacar? ¿al delito? ¿o
    al delincuente?, o en realidad a los factores que los pueden
    crear como siempre se ha dicho " la pobreza ,
    marginación desigualdad, etc…." Cual puede ser el
    verdadero fin de la aplicación de la pena. Teorías
    van teorías vienen, hemos visto a lo largo de la historia que muchas
    teorías se han caído de sus laureles, tal vez
    porque no son funcionales porque no eran correctas, pero hasta el
    momento no podemos decir que se ha encontrado una teoría
    que llene el espacio que la sociedad le requiere.
    Lo cierto es que con lo nuevos procesos, en
    los cuales ya los abogados no somos mas lectores o
    intérpretes, sino verdaderos científicos sociales,
    objetivos y
    plurales, tal vez en un futuro podamos encontrar que en efecto ni
    la seguridad publica, ni la punibilidad, ni la política
    criminal se estudian aparte, ya que pertenecen y se engloban en
    un enemigo común, EL CRIMEN.

    Hipotesis:
    "Se demostrara que la penologia no es una ciencia penal.
    Objetivo
    especifico:.- Que la penología como ciencia que estudia
    las penas y las medidas de seguridad no forma parte directa de la
    enciclopedia de las ciencias
    penales
    Objetivo Especifico.- Partir desde el estudio de las
    teorías generales de la pena y la penóloga para
    determinar, según las grandes teorías, si la
    Penología forma parte de la Criminología y con esto es parte de la
    Ciencias Forenses o simplemente es parte de las Ciencias
    Jurídicas auxiliares del Derecho Penal.

    Marco de referencia.
    Delimitacion del tema..- Comprenderá únicamente
    aspectos teóricos dogmáticos, toda vez que no nos
    enfocaremos a investigaciones
    de campo por no extendernos en la presente ponencia. Solo
    abarcaremos aspectos de las teorías mas aceptadas con sus
    respectivas críticas ubicándolas en las escuelas
    mas importantes del Derecho Penal .

    2.
    Penologia

    Noviembre DEL 2002
    1.- Que Es La Penologia
    Se trata de una rama de las Ciencias Penales que estudia los
    sistemas de castigo y redención de los criminales,
    así como de los métodos y
    procedimientos
    legales destinados a prevenir el delito.
    Por su parte EDUARDO LOPEZ BETANCOURT hace una diferencia entre
    las Ciencias del Derecho Penal y la Teoría de la Norma
    Penal y refiere en su apartado de Ciencias Auxiliares a la
    Psicología
    Judicial, Psiquiatría Forense o Médico Legal,
    Criminalística, Policía
    Científica y Estadística Criminal.
    No podemos considerar válido lo referido por el Doctor
    LOPEZ BETANCOURT, toda vez que de ninguna manera podemos dividir
    el orden de la dogmática jurídico-penal en
    relación a las Ciencias Penales, toda vez que forman una,
    si bien es cierto la función
    fundamental del Derecho Penal es el castigo, también lo
    es, que es parte del Derecho Penal el reconocimiento de la verdad
    histórica en los cuales se establecen las Ciencias
    Penales.
    Desgraciadamente muchos de nuestros tratadistas aún no han
    manejado un verdadero método de
    definición del las Ciencias Penales, por su parte uno de
    los principales exponentes y defensores de la Penología es
    el Doctor RODRIGUEZ MANZANERA, quien define a la Penología
    " Como el estudio de la reacción social contra las
    personas o conductas captadas por la colectividad (o por una
    parte de ellas) como dañinas, peligrosas, sociales".
    De lo que nos refiere el Doctor RODRIGUEZ MANZANERA podemos
    llegar a la idea de que la Penología no solamente va a
    estudiar la Pena o Punibilidad correctamente dicha del sujeto que
    transgredió la norma jurídico-penal, sino que
    RODRIGUEZ MANZANERA extralimita el fin de la Penología
    entendiéndose ya no como el Tratado de las Penas, que la
    definición clásica nos puede decir, sino
    tratándola como una Ciencia causal-explicativa de tipo
    naturalístico con contenido social, toda vez que va a
    estudiar la reacción que la sociedad tendrá hacia
    con el individuo, en ésta excelsa obra la cual más
    adelante retomaremos, refiere el mismo autor Teorías
    Sociológicas de la desviación social que son
    vitales para nuestro objeto de estudio, toda vez que podemos
    obtener la tesis de que
    la Penología puede ser una Ciencia más no forma
    parte de las Ciencias Penales, toda vez que lo que investiga y
    determina son reacciones sociales. ORELLANA WIARCO, sostiene e
    inclusive hace una comparación muy temeraria respecto de
    la Penología, toda vez que él la clasifica como
    Derecho Penitenciario y coloca a la Penología dentro del
    esquema de la Criminología, delimitando que su objeto de
    estudio será al juzgado y al condenado, para ORELLANA
    WIARCO la Penología es la rehabilitación del
    delincuente.
    De lo referido por éstos autores podemos determinar que no
    existe aún ningún punto de unión entre las
    diversas teorías generales de la Penología,
    mientras algunos autores refieren a la Penología como los
    diversos medios de lucha contra el delito, también algunos
    lo refieren como el tratado de las penas que tiene como objetivo
    la readaptación y la ejecución de la pena, sin
    embargo hay opiniones como la de LISZT FRANZ VON " Toda
    penología es Sociología"
    Podemos determinar que en efecto la definición sostenida
    por RODRIGUEZ MANZANERA parece ser la más correcta, toda
    vez que la Penología estudia la reacción de manera
    objetiva y subjetiva que el Estado, en
    nombre de la sociedad , va a tener sobre un individuo que
    transgredió el orden social, a nuestro ver la
    Penología tiene un fin mediato, el cual lo
    podríamos delimitar como el estudio de la punibilidad con
    un enfoque social y con tendencias naturalísticas y un fin
    inmediato, la coadyuvancia con el Derecho
    Administrativo en materia
    Legislativa o Derecho Político y Constitucional, a efecto
    de proponer medidas alternativas
    que ayuden a la reintegración del sujeto que fue reprimido
    por una actividad antijurídica.
    Entonces podremos decir que ¿La Penología forma
    parte de las Ciencias Penales?, ¿En realidad la
    Gemología coadyuva a la creación de Ciencia Penal o
    es más útil para la Ciencia
    Legislativa?. Tal vez comenzaremos a solucionar éstas
    interrogantes si continuamos estudiando a groso modo lo que son
    las Ciencias Penales y una breve cronología de su
    aplicación.

    3. Ciencias
    penales.

    Las Ciencias Penales son aquellas que tienen como objeto
    la creación, auxilio y delimitación de dos grandes
    elementos del derecho del Hombre, el IUS
    PENALE Y EL IUS PUNIENDI, denominado comúnmente Derecho
    Penal. Tal vez una de las más comunes definiciones de las
    Ciencias Penales la brinda el gran penalista español
    LUIS JIMENEZ DE ASÚA , define a las Ciencias Penales en
    seis grandes rubros:
    De la Clasificación del Maestro JIMENEZ DE ASÚA,
    nos podemos dar cuenta de que la Clasificación que propone
    es un tanto obsoleta, toda vez que estamos experimentando cambios
    sociales, vinculativos y dinámicos donde las Ciencias
    Forenses, las cuales preferiría llamarlas las Ciencias
    Exactas, Auxiliares del Derecho Penal como la
    Criminalística, la Medicina
    Legal, la Psiquiatría Forense, están abarcando
    cada vez mas campos trascendentales en la aplicación del
    Derecho Penal, podemos determinar de una manera un tanto
    temeraria que en la nueva Ciencia Penal en su dogmática y
    en su praxis, los abogados han dejado de tener el Monopolio por
    que los mismos tiempos nos están obligando a dejar de ser
    peritos en derecho y convertirnos en verdaderos
    científicos del Derecho Penal, por eso es que consideramos
    que la relación cada vez mas cercana entre el
    Órgano Judicial, el Ministerio Público y los
    Peritos es cada vez más cercano, si en éste momento
    nosotros desapareciéramos a los Peritos en
    Criminalística , podríamos encontrarnos con que
    muchos de los casos que a diario se presenta en las Agencias del
    Ministerio Público serían imposibles de solucionar,
    sin embargo existen elementos del Cuadro Sinóptico de
    JIMENEZ DE ASÚA que valen la pena estudiar de forma
    separada, toda vez que encontramos que la Antropología y la Biología Criminal, no
    entendida en la rama de la Criminología sino en la rama de
    la Medicina Legal,
    da nacimiento a una Criminalística Primitiva, así
    que de manera retórica JIMENEZ DE ASÚA contempla
    parte de la Criminalística en su definición e
    interviene a la Sociología Criminal dentro de la
    Criminología, entendiéndose como la
    Sociología Criminal todos los factores endógenos y
    exógenos que se dan para la creación del
    delito.
    Existe una definición mas concentrada en la realidad, como
    es la del maestro PAVON Vasconcelos, quien tiene un criterio
    Tripartita de explicación de las Ciencias Penales y las
    divide de la siguiente manera:

    DESDE EL PUNTO DE VISTA FILOSOFICO
    Ciencia de Derecho Penal o dogmática jurídico
    Penal.

    DESDE EL PUNTO DE VISTA JURIDICO
    Historia del
    Derecho Penal.
    Derecho Penal Comparado
    Política Criminal.
    Se ocupa del delito:

    DESDE EL PUNTO DE VISTA CAUSAL EXPLICATIVO FUNDAMENTALES

    – Sociología Criminal.
    Se ocupa del delincuente:

    • Antropología Criminal.
    • Biología Criminal.
    • Psicología Criminal.

    AUXILIARES
    Medicina legal
    Criminalística
    Psicología Judicial
    Estadística Criminal.

    Esta definición de PAVON VASCONCELOS podemos
    determinarla con que es una tanto cuanto realista, sin embargo
    existe una definición que de manera personal me es
    más completa referida obviamente por RODRIGUEZ MANZANERA,
    el cual clasifica en Cinco Grandes rubros a las Ciencia Penales
    misma que son:

    1. CIENCIAS CRIMINOLOGICAS
    • Antropología
      Criminológica.
    • Biología Criminológica.
    • Psicología Criminológica.
    • Sociología Criminológica.
    • Criminalística.
    • Victimología
    • Penología.
    1. CIENCIAS HISTORICO FILOSOFICAS
    • Historia de las Ciencias Penales.
    • Ciencias Penales comparadas.
    • Filosofía de las Ciencias
      Penales.
    1. CIENCIAS JURIDICO PENALES
    • Derecho Penal.
    • Derecho Procesal Penal.
    • Derecho Ejecutivo Penal.
    • Derecho de Policía.
    • Derecho Victimal.
    1. CIENCIAS MEDICAS
    • Medicina Forense
    • Psiquiatría Forense.
    1. CIENCIAS BASICAS, ESENCIALES O
      FUNDAMENTALES.
    • Metodología
    • Política Criminológica.

    La misma clasificación de RODRIGUEZ MANZANERA nos
    es completamente indicativa a la hipótesis planteada en la presente Tesis,
    aquí nos encontramos con un problema conceptual, toda vez
    que al llegar al momento de las definiciones del presente cuadro
    nos podemos percatar de que el Derecho Ejecutivo Penal es lo que
    conocemos como Derecho Penitenciario, mismo que regulará
    la relación entre el Estado y el Sentenciado. De hecho el
    Tercer Congreso Internacional de Derecho Penal, en Palermo
    Italia, refiere
    que el Derecho Penitenciario es un conjunto de normas
    legislativas que regulan las relaciones entre el Estado y el
    Condenado desde la Sentencia Condenatoria hasta que dicha
    ejecución se cumpla.
    Por su parte MALO CAMACHO define al Derecho Penitenciario como el
    "Conjunto de Normas que regulan la ejecución de las penas
    y las medidas de seguridad impuestas por la autoridad
    competente como consecuencia de la Comisión de conductas
    previstas como delitos en la Ley Penal.
    Entonces tenemos el problema que si nos vamos al estudio
    técnico jurídico de la definición de
    Penología, ésta es un sinónimo del Derecho
    Penitenciario, toda vez que ambas estudiarían la pena y
    sus consecuencias, tanto el Derecho Penitenciario como la
    Penología tienen el mismo objeto de estudio, el cual no
    puede ser justificado como diversos autores han pretendido hacer
    tratando de validarlo, toda vez que refieren que la diferencia
    estriba en que uno es Derecho Penitenciario como dogmática
    jurídica y la Penología es una Ciencia Causal
    Explicativa, por lo cual ambas tienen el mismo objeto de
    estudio.
    De ninguna manera podemos considerar válida la idea que
    algunos tratadistas emplean, por la simple y llana razón
    que no importa si el Derecho Penitenciario como dogmática
    jurídica y la Penología tienen objetos de estudios
    iguales, toda vez que ambas tienen el grado de Ciencia, el
    Derecho Penitenciario por el simple hecho de pertenecer a la
    dogmática represora del IUS PUNIENDI se convierte en
    Ciencia Penitenciaria, por lo tanto podemos ver que el objeto de
    estudio de la Penología se ve reducido ya no solo al
    estudio de la reacción sino únicamente al estudio
    de la Pena. Esto con el pasar se agrava, toda vez que encontramos
    un problema un tanto curioso entre la Política Criminal y
    la Penología, entendiéndose como Política
    Criminal la que el Estado hará y elevará a Proceso
    Legislativo para aplicarse a los centros preventivos y
    definitivos de Readaptación Social con razón de las
    penas que compurgan algunos individuos, consideramos que la
    Penología sí tiene objeto de estudio en éste
    punto, toda vez que como Ciencia exacta causal explicativa,
    tendrá elementos de convicción suficientes para que
    el cuerpo legislativo tenga una Política Criminal
    adecuada. Por lo tanto difícilmente podríamos
    englobar a la Penología dentro de las Ciencias Penales,
    toda vez que su objeto de estudio como lo analizaremos en el
    capítulo siguiente se basa a las teorías de la pena
    y la eficacia en su
    aplicación.

    4. Teorias De La
    Pena

    La forma de castigo del crimen más antigua que se
    conoce es la ejecución del delincuente, una
    práctica que ha ido siendo abolida de forma progresiva en
    los últimos tiempos (si bien en algunas legislaciones
    sigue tratándose de una pena aplicada en los delitos
    más graves). Una fórmula posterior consistió
    en el confinamiento de los delincuentes en penales de colonias
    aisladas, como es el caso de la isla del Diablo en la Guayana
    Francesa. Una tercera fue y sigue siendo la prisión.
    El desarrollo de
    las teorías modernas sobre las penas, que conciben
    éstas como instrumentos cuya principal finalidad es la
    reforma o reinserción del delincuente, y que encuentran su
    reflejo en las legislaciones penales contemporáneas,
    arranca de la obra del jurista italiano del siglo XVIII
    marqués CESARE BONESANA BECCARIA. Este autor se mostraba
    contrario a la imposición de penas crueles e injustas, y
    afirmaba que la pena a asignar a cada delito debía ser lo
    bastante dura como para que la persona la
    valorara en relación con las ventajas que el delito le
    pudiera reportar, pero no más. Otros tratadistas
    entendieron que la imposición del castigo debía
    evaluar las circunstancias atenuantes, los diferentes grados de
    participación (autoría, complicidad, encubrimiento)
    y las circunstancias eximentes (por ejemplo, cuando el criminal
    es un loco o un niño). El posterior desarrollo de las
    nociones de libertad
    condicional y libertad vigilada, así como de los
    tribunales de menores y reformatorios demuestran, en efecto, la
    progresiva consideración de la rehabilitación del
    delincuente como finalidad de mayor importancia que la del
    castigo en sí.
    En la actualidad, la rehabilitación de los condenados se
    plantea mediante diferentes métodos correctivos, desde los
    experimentos
    consistentes en el aprendizaje
    vigilado de un oficio hasta las prácticas de asistencia a
    necesidades sociales en los periodos de libertad condicional, a
    modo de voluntariado social.
    Todo ello para lograr la plena reinserción del condenado.
    El principal obstáculo con el que en un principio se
    encontró esta política de reeducación vino
    dado por la combinación de dos factores: la falta de
    educación
    social de no pocos de los presos y la escasa preparación
    técnica de la que adolecían con frecuencia los
    funcionarios de prisiones. Por ello, desde hace tiempo, las
    autoridades penitenciarias se esfuerzan por desarrollar programas de
    aprendizaje en
    los recintos carcelarios que sirvan al presidiario para aprender
    supervisado de un modo solvente por un equipo capaz de prestar la
    ayuda precisa al proceso de rehabilitación.
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    Teorías absolutas de la
    pena:

    Son aquellas que sostienen que la pena halla su
    justificación en sí misma, sin que pueda ser
    considerada como un medio para fines ulteriores. "Absoluta"
    porque en ésta teoría el sentido de la pena es
    independiente de su efecto social, se "suelta" de
    él.

    El primer punto de vista es:
    La teoría de la justa retribución:
    Desarrollada por KANT, para quien
    al pena "debe ser" aun cuando el estado y la sociedad ya no
    existan, y HEGEL cuya
    fundamentación de la Pena Pública, fue la base que
    permitió la sistematización de la teoría del
    delito, (elaborada a partir de la teoría de las normas de
    BINDING) concibe al delito como al negación del derecho, y
    a la Pena, como a la negación de la negación, como
    anulación del delito, como reestablecimiento del derecho,
    entiende que a la superación del delito es el castigo. En
    coincidencia con KANT, tampoco HEGEL reconoce finalidades de
    prevención, como el mejoramiento y la intimidación,
    como fines de la Pena. Esta construcción gravitó decisivamente
    en relación a la ulterior evolución del Derecho Penal y debido a que
    no existen aún alternativas consolidadas, actualmente
    conservan relativa vigencia. En la jurisprudencia
    la teoría de la retribución ha tenido un importante
    papel hasta hace poco tiempo.
    Esta concepción recibe su característica de "absoluta" debido a que
    ve el sentido de la pena, no en la prosecución de alguna
    finalidad social útil, sino que sostiene que dicho sentido
    radica en que la culpabilidad del autor sea compensada mediante
    la imposición de un mal penal, o sea que agota todo el fin
    de la pena en la retribución misma, explicada por KANT
    como un imperativo categórico emergente de la idea de
    justicia y
    fundamentada dialécticamente por HEGEL como la
    negación de la negación del Derecho. Así,
    niega una concepción del castigo que se fundamente en
    razones de utilidad social
    que ilícitamente convierta al hombre en un "medio"
    instrumental en beneficio de la sociedad ya que tanto para
    BINDING como para todos los defensores de la teoría de la
    retribución, las concepciones preventivas resultan
    incompatibles con la dignidad humana porque sólo cabe
    motivar con el castigo a los animales,
    respecto de los seres humanos la única motivación
    admisible es la que surge de la propia norma, concebida como una
    orden –no matarás- que precede a la descripción legal –al que matare a
    otro……..se le impondrá una pena de…….., cuya
    existencia es independiente de la sanción.
    El mal de la pena esta justificado por el mal del delito, es
    concebida como un mal que debe sufrir el delincuente para
    compensar el mal causado con su comportamiento, pensamiento
    que reconoce como antecedente la Ley del Talión. Ella
    niega o aniquila al delito, restableciendo el derecho lesionado,
    ha de imponerse por el delito aunque resulte innecesaria para el
    bien de la sociedad, aunque no se logre un efecto intimidatorio
    ni exista riesgo alguno de
    reincidencia debe igualmente aplicarse. Esto no significa que las
    teorías retribucionistas no asignen función alguna
    a la pena: por una u otra vía le atribuyen la
    función de realización de justicia. La
    opinión más generalizada afirma que la pena
    presupone la reprochabilidad del comportamiento sometido a ella y
    expresa esa reprochabilidad. Es concebida por ésta
    teoría como reacción por lo sucedido y desvinculada
    del porvenir ya que su fin es reparar el delito y no evitar
    delitos futuros. Esto explica la sólida
    interconexión establecida entre las teorías del
    delito y la pena:
    a)El fin de la pena es restablecer el orden alterado por el
    delito.
    b) El delito, condición de la pena, exige la
    realización de un comportamiento contrario a la norma,
    más, la existencia de culpabilidad en el autor del
    mismo.
    c)El sistema se basa en el libre albedrío siendo culpable
    aquél sujeto que pudiendo motivarse en el respeto de la
    norma optó por la opción contraria y
    delinquió.
    El haberse mantenido al margen de las exigencias que le plantaba
    el orden jurídico, no obstante haber podido ajustarse a
    ellas ( el haber podido obrar de otro modo) es el criterio
    generalmente aceptado sobre el cual se fundamenta el juicio de
    culpabilidad.
    d)La medida de la pena depende de la gravedad del hecho realizado
    y el grado de culpabilidad del autor, estableciéndose
    así un criterio de proporcionalidad entre el delito y la
    pena.

    Algunas objeciones a las tesis retributivas:
    Las críticas formuladas a esta teoría explican su
    progresiva decadencia que se pone de manifiesto en virtud de que
    la misma ha sido abandonada por la doctrina penal
    contemporánea al menos en su perfil ortodoxo de
    concepción absoluta.

    En relación al fundamento y límite del
    "IUS PUNIENDI":
    – Fundamenta el "para que" del castigo pero no explica
    ¿cuándo? el Estado debe hacerlo.
    – No fija un límite en cuanto al contenido de la potestad
    Penal Estatal.
    – Presupone la necesidad de la pena que debería en
    realidad justificar; llevada al extremo concluiría en que
    debe castigarse al delincuente aunque ello no resulte necesario
    en el caso concreto.

    Imposibilidad de verificar el libre albedrío:
    – Presupone el libre albedrío o libertad de voluntad
    respecto de lo cual se sostiene que es irracional fundamentar el
    Derecho del Estado a imponer penas en la existencia de una
    culpabilidad basada en él, debido a que la libertad de
    voluntad del autor no es empíricamente
    demostrable.

    La retribución como pago del mal con el mal. La
    racionalización de la venganza
    – El pago o la devolución de un mal corresponde al
    arraigado impulso de venganza humano. La afirmación de que
    con la pena se ejerce una retribución fáctica
    solamente puede justificarse en la medida en que ella impide los
    actos de justicia por propia mano.
    – Se entiende que el criterio retributivo no puede ser absoluto
    debido a que resulta evidente que no toda culpabilidad debe ser
    castigada ya que la pena, en el caso concreto, puede producir
    efectos contraproducentes (no explica ¿cuándo? el
    Estado debe aplicar la pena).
    – La idea de retribución compensadora es vulnerable debido
    a que la pena no borra el mal causado por el delito sino que en
    realidad añade un segundo mal, "el criterio talonario no
    permite recuperar el ojo de la víctima quitando un ojo al
    autor".
    Más allá de las críticas a la teoría
    hasta aquí expuesta, el Derecho penal contemporáneo
    no ha evolucionado hacia un abandono total delos puntos de vista
    retributivos debido, fundamentalmente, a la fragilidad de las
    teorías preventivas propuestas como alternativas. La
    sistematización de los presupuestos
    de punibilidad, formulados por la escuela
    clásica desde perspectivas retributivas se ve como un
    conjunto de garantías del gobernado frente al Estado y en
    los modelos
    propuestos en su reemplazo parecería estar corriendo
    riesgo, ello origina un rechazo de éstos, además,
    la circunstancia de que no se haya formulado aun ningún
    sistema que ofrezca presupuestos de incriminación
    (teoría del delito) diferentes a los enunciados como
    consecuencia de la concepción retributiva, da más
    fuerza a la
    sensación de que el abandono de dichas teorías
    produciría inseguridad
    jurídica.
    Además, debe concederse a esta teoría la virtud de
    haber concebido a la pena como una reacción proporcional
    al delito cometido, estableciendo un límite a la
    pretensión punitiva Estatal.

    Teorías Relativas De La
    Pena

    Las teorías preventivas renuncian a ofrecer fundamentos
    éticos a la pena, ella será entendida como un medio
    para la obtención de ulteriores objetivos, como un
    instrumento de motivación, un remedio para impedir el
    delito. Para explicar su utilidad, en relación a la
    prevención de la criminalidad, se busca apoyo
    científico.

    Teorías de la prevención especial:
    Desarrollada por diversas corrientes de pensamiento penal, como
    la escuela alemana de LISZT, el Positivismo
    Criminológico Italiano, el Correccionalismo y la Escuela
    de la Defensa Social. Aunque cada una de ellas presente matices,
    resulta factible enunciar sus principales formulaciones. Es la
    posición extrema contraria a la teoría de la
    retribución.
    Según éste punto de vista preventivo-especial, el
    fin de la pena es disuadir al autor de futuros hechos punibles,
    es decir, evitar las reincidencias (versión moderna de la
    teoría) y sólo es indispensable aquella pena que se
    necesite para lograrlo, se procurará readaptar al autor
    mediante tratamientos de resocialización. Así, la
    necesidad de prevención especial es la que legitima la
    Pena, según VON LISZT; "sólo la Pena necesaria es
    justa". Se habla de "relativa" porque su finalidad está
    referida a la "evitación del delito".
    La prevención especial no quiere retribuir el hecho
    pasado, no mira el pasado, sino que ve la justificación de
    la pena en que debe prevenir nuevos delitos del autor. Esta
    concepción, influenciada por el determinismo, no admite la
    libertad de voluntad, niega que la culpabilidad pueda ser
    fundamento y medida de la pena.
    VON LISZT, se dedicó a clasificar delincuentes
    considerando que la eficacia de la incriminación exige que
    ella se adapte a cada sujeto, procurando corregir, intimidar o
    inocuizar, según la
    personalidad de cada individuo sobre el que la pena deba
    cumplir su función preventiva, de modo que para dicho
    autor la prevención especial actúa de tres
    maneras:

    1. Corrigiendo al corregible:
      resocialización.
    2. Intimidando al intimidable.

      La necesidad de la pena es la que fundamenta en
      esta teoría de la imposición. Pese a que
      existen razones para considerarlo concepción
      dominante, éste punto de vista también es
      vulnerable.

      Algunas objeciones a la teoría de la
      prevención especial:
      En cuanto al fundamento y límites del "IUS PUNIENDI".
      – El ideal de corrección explica el fin que persigue
      la pena pero no contiene ninguna justificación del
      "IUS PUNIENDI".
      – No sirve para fundamentar la conminación de penas,
      sino en todo caso, para fundamentar la aplicación y
      ejecución de penas.
      – No posibilitan una delimitación del IUS PUNIENDI
      en cuanto a su contenido.
      – Pueden crear el riesgo de fundamentar el Derecho Penal
      contra los inadaptado (enemigos políticos) o los
      asociales (mendigos, vagabundos, prostitutas, etc).
      Resulta válido cuestionar el derecho del Estado a
      someter a tratamiento contra su voluntad a una persona,
      especialmente si es adulta, porque puede traducirse en una
      manipulación de la personalidad para obligarla a dejar de ser
      lo que quiere. La imposición coactiva de un proceso
      de resocialización entra en contradicción con
      la idea de un estado de
      Derecho que exige pluralismo. Así, el fin de
      resocialización será de tan poca
      precisión que podría ampliar
      incontroladamente el poder del Estado en el campo del
      Derecho Penal. Incluso debería perseguirse un
      tratamiento hasta que se dé la definitiva
      corrección, aún a riesgo de que la
      duración sea indefinida.

      Imposibilidad de determinar la necesidad de la
      pena.
      – En la mayoría de los casos, nuestros conocimientos
      empíricos no bastan para delimitar la necesidad de
      la pena, lo que resulta extensivo a lo relativo a naturaleza
      y quantum de la pena. En aquellos supuestos en que resulte
      posible determinar la falta de necesidad de
      prevención especial la única
      conclusión viable seria la impunidad, o sea;
      *Delincuentes Primarios y Ocasionales: Porque no
      manifiestan peligro de volver a delinquir.
      *Delitos Graves: En ciertos casos no hay peligro de
      repetición.
      *Delitos cometidos en situaciones excepcionales: Porque
      casi con seguridad no se volverán a repetir.
      *Delincuentes Habituales: A veces no hay posibilidad de
      resociabilizarlos.
      *Delincuentes por Convicción: Se dificulta la
      resocialización debido a que para que la misma
      resulte viable es indispensable la colaboración del
      delincuente y no cabe su imposición coactiva, no
      podría aplicársele por la fuerza.
      – En el ámbito de individualización de la
      pena, surgen nuevas objeciones por la imposibilidad de
      predecir los efectos del tratamiento (si la pena se
      prolonga hasta que el tratamiento tenga éxito, el condenado queda a merced de
      la intervención estatal).

      Ilegitimidad de la resocialización
      coactiva:
      – El Estado o la sociedad no tienen derecho alguno que les
      permita readaptar a según las reglas socialmente
      impuestas, en forma coactiva, al autor de un delito
      determinado.
      – No se puede, además, agotar el sentido de la pena
      en la readaptación social del condenado y el
      propósito de evitar la reincidencia.
      La razón por la cual la teoría de la
      prevención especial quedó detenida en su
      evolución, no logrando superar las críticas
      apuntadas, se relacionan con su prematuro abandono de los
      conocimientos de las ciencias
      sociales y de la investigación empírica para
      construir las categorías de autor que debían
      servir de base al sistema.

      Teorías de la prevención
      general:
      Tiene origen científico en FEUERBACH, concibe a al
      pena como una amenaza que por medio de las leyes se
      dirige a toda la colectividad con el fin de limitar al
      peligro derivado de la delincuencia latente en su seno. Esta
      coacción formulada en abstracto se concretiza en la
      sentencia, cuando el juez refuerza la prevención
      general al condenar al autor debido a que por éste
      acto está anunciando a los demás lo que les
      ocurrirá si realizan idéntica conducta
      (por eso, la lógica de éste criterio exige
      que las penas sean cumplidas, de lo contrario, el fin
      intimidatorio se ve afectado). Así, en su
      formulación pura, estas concepciones no se fijan en
      los efectos que la pena puede surtir sobre el autor mismo,
      de manera que, "prevención general", significa
      también evitación de los delitos mediante la
      producción de efectos sobre la
      generalidad.
      Estas teorías suelen ser identificadas con el
      aspecto intimidatorio de las penas ya que su
      justificación estará dada por su fin de
      evitar la comisión de hechos punibles respectos de
      sus potenciales autores. La prevención general
      actúa no sólo con la conminación
      general de penas, sino que adquiere mayor efectividad con
      su imposición y ejecución. La
      conminación penal debe intimidar y la
      ejecución penal debe confirmar la seriedad de la
      amenaza. Según FOUERBACH; La ejecución de la
      pena tiene lugar "para que…la amenaza de la ley sea una
      verdadera amenaza".
      Esta teoría parece presentar la ventaja de no tener
      que recurrir al criterio clásico de la culpabilidad
      sino al de motivabilidad del autor. Así, el tipo
      penal consiste en la descripción de la conducta
      prohibida y su fin es motivar (mediante la amenaza con una
      pena) para que esa conducta no se realice.

      Teoría de la prevención general
      positiva:
      La prevención general puede ser entendida de un modo
      diverso al precedentemente expuesto. Por una parte, puede
      manifestarse por la vía de la intimidación a
      los posibles delincuentes (prevención general
      negativa), y, por la otra, como prevalecimiento o
      afirmación del derecho a los ojos de la
      colectividad. Así se adjudica a la pena ya un fin de
      conservación del orden, o de conservación del
      derecho, o para fortalecer la pretensión de validez
      de las normas jurídicas en la conciencia de la generalidad, o bien
      reforzar las costumbres sociales y la fidelidad al derecho
      o como afirmación de la conciencia social de la
      norma.

      5. Algunas objeciones
      a la teoría de la prevención
      general

      En cuanto al fundamento del "IUS PUNIENDI"
      – Esta formulación encierra el peligro de su
      intrínseca debilidad para fundamentar cuándo
      es legítimo que el Estado use la pena, deja sin
      resolver la pregunta siguiente; ¿frente a qué
      supuestos tiene el Estado la facultad de intimidar?. Ello
      explica su tendencia a favorecer el "terror penal" (como
      ocurrió en la baja Edad
      Media con la práctica de las ejecuciones
      ejemplares)
      – Tampoco aporta datos
      acerca de ¿cuáles son los comportamientos
      esperados y cuáles los indeseables?.

      En cuanto al límite del "IUS PUNIENDI":
      – Podría terminar en una tendencia al terror estatal
      porque podría conducir a un Derecho Penal más
      ocupado por su propia eficacia que por servir a todos los
      ciudadanos.
      – No es posible determinar cual es el énfasis
      punitivo que es necesario aplicar al delincuente para
      lograr el efecto intimidatorio en el resto del tejido
      social.

      Indemostrabilidad de la coacción
      sicológica:
      – Las suposiciones sobre el efecto intimidatorio de las
      penas ejemplares sólo pueden pretender el status de
      una cuestión de fe.
      – Es muy difícil verificar cual es el efecto
      preventivo general de la pena. La idea de que la intensidad
      de la amenaza es proporcional al efecto preventivo resulta,
      al menos, dudosa.

      Utilización del delincuente para amedrentar
      a otros hombres:
      – El interés público en la evitación
      de delitos no basta para justificar, respecto del afectado,
      lo que la pena a él le ocasiona: la garantía
      de la dignidad humana prohíbe utilizar al hombre
      como medio para los fines de otros hombres.
      – Es impugnable en sí mismo un criterio que utiliza
      al hombre de esa forma ya que no se lo castiga por su
      acción sino por comportamientos que se supone que
      otros hombres pueden realizar, asumiendo sentido la
      objeción kantiana a que lo seres humanos sean
      manejados como instrumentos para prevenir las intenciones
      de otros.
      Las impugnaciones a la teoría de la
      prevención general tampoco han provocado que el
      Derecho penal haya podido despojarse totalmente de este
      punto de vista. Es importante señalar que fueron
      precisamente ópticas de prevención general
      las que dieron lugar a uno de los más modernos
      intentos por fundamentar el sistema penal: partiendo de la
      concepción de LUHMANN de que el Derecho es
      instrumento de estabilización social, se ha
      explicado la denominada "prevención general
      positiva".

      6. Teorías mixtas o de la
      unión

      La polémica entre teorías absolutas
      y relativas de la pena evidencia que existe más de
      un fin de la pena ya que ninguna de las mencionadas
      concepciones agota el fundamento para su
      explicación. De allí se derivan
      teorías de la unión que procuran articular
      una síntesis entre las doctrinas en
      pugna. Parten del supuesto realista de que no es posible
      adoptar una fundamentación desde las formar puras
      precedentemente señaladas porque ellas ofrecen
      varios flancos a la crítica. Surgen así
      teorías pluridimensionales de la pena que suponen
      una combinación de fines preventivos y retributivos
      e intentan configurar un sistema que recoja los efectos
      más positivos d cada una de las concepciones puras
      hasta aquí analizadas.
      Los intentos para presentar una fundamentación
      coherente de la pena, que contemple al mismo tiempo las
      teorías absolutas y las relativas, son variados.
      Además, éstas "teorías de la
      unión" son dominantes en el Derecho penal
      contemporáneo. Algunos autores señalan que su
      existencia pone en evidencia una crisis
      cuya manifestación más evidente es la
      ausencia de respuestas doctrinarias y legislativas
      armónicas para justificar el "IUS PUNIENDI" Estatal,
      "con todas las consecuencias de inseguridad que de
      allí se derivan".
      Comúnmente las teorías mixtas le asignan al
      Derecho Penal la función de protección a la
      sociedad, sin embargo, tal función no reviste
      iguales características en todas las teorías.
      Pueden reconocerse dos grupos
      de fundamentaciones:

    3. Haciendo inofensivos a quienes no son corregibles
      ni intimidables.
    4. Aquellas que postulan que la
      protección de la sociedad ha de basarse en la
      retribución justa y que los fines de la
      prevención sólo juegan un papel complementario
      dentro del marco de la retribución.
    5. Las que sostienen que fundamento de la pena es la
      defensa de la sociedad, y a la retribución corresponde
      únicamente la función de límite
      máximo de las exigencias de la prevención,
      impidiendo que conduzcan a una pena superior a la merecida
      por el hecho cometido.

    En ambos casos, la protección de la sociedad es
    entendida en el sentido de protección de bienes
    jurídicos y las conminaciones penales se justifican
    sólo, y siempre, por la necesidad de protección de
    bienes jurídicos.
    En algunos exponentes de éstas teorías mixtas, la
    prevención general se presenta como la forma concreta de
    protección de bienes jurídicos en virtud de que el
    fin de protección de bienes jurídicos, por
    sí solo, no legitima la pena.
    Se sostiene que el criterio unificador se concreta en la
    afirmación de que cada concepción tiene influencia
    diversa según el momento en que se la considere. De modo
    que el criterio preventivo general es el que más gravita a
    nivel legislativo, es decir cuando se sanciona la norma que
    prevé sanción para todo aquel que realice
    determinado comportamiento. Los puntos de vista retributivo
    pasarían a primer plano durante el proceso y especialmente
    en la individualización judicial de la pena, ya que al
    sentencia debe establecerse considerando preferentemente la
    gravedad del hecho cometido y la culpabilidad del autor.
    Pasarían a segundo plano consideraciones preventivas
    especiales vinculadas a la personalidad del autor u al
    pronóstico de reincidencia, limitándose la
    influencia de la prevención general a una función
    residual, relacionada con evitar la imposición de una pena
    tan reducida que suponga efectos contraproducentes para el
    control
    social.
    La teoría de más incidencia durante la
    ejecución sería la prevención especial en su
    versión moderna, debido a que el sistema penitenciario
    debe orientarse al logro de la readaptación social del
    condenado.
    En resumen: la teoría de la pena aquí sostenida
    puede ser resumida de la siguiente manera; la pena sirve a
    finalidades de prevención especial y general. Es limitada
    en su monto mediante la medida de la culpabilidad, pero puede no
    alcanzar esta medida, en tanto esto sea necesario para las
    necesidades de prevención especial y no se opongan a ello
    requisitos mínimos de prevención
    general.

     

     

     

    Autor:

    dr_stein forever

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