En este trabajo mi objeto es exponer un nuevo contrato que es
de carácter
atípico. A medida que las sociedades
avanzan, y en especial, en estos últimos tiempos en los
cuales la economía tiene una
importancia protagónica, que ha generado junto a los
nuevos modos de vida y necesidades actuales una serie de nuevos
negocios que
han sido captados por el Derecho. En algunos casos, estos
negocios ya han sido objeto de regulación legal,
dictándose leyes nacionales
especiales destinadas a poner orden y dar por finalizado el
"caos" jurídico producido por la incertidumbre que
generaban estas originales formas de contratación
totalmente distintas a las preexistentes o que en otros casos son
un híbrido constituido por las formas tradicionales y las
modernas.
capitulo i
1.-Origen del Contrato
El sistema
contractual romano:
Para entrar en el estudio de los contratos, es
menester dejar aclarado el sentido de los términos
convención, pacto y contrato.
El contrato es el acuerdo de voluntades que recae sobre
un negocio jurídico que tenga por objeto crear, modificar
o extinguir algún derecho, destinado a producir efectos,
es decir, a reglar los derechos de las partes. Era
un negocio bilateral o multilateral por cuanto requería el
concurso de dos o más voluntades. Constituye él
genero con
respecto a los contratos.
Es también necesario para aclarar el verdadero
sentido de la convenciones, establecer su contenido y alcance
frente a otras expresiones análogas como pacto y
contrato.
El pacto, se diferencia de la convención, ya que
se refiere a aquellas relaciones que carecen de acción, ya
que solamente engendran una excepción. Con el paso del
tiempo, el
pacto se fue asimilando al contrato al otorgarle acciones para
exigir su cumplimiento.
El contrato se aplica a todo acuerdo de voluntades
reconocido por el derecho civil,
dirigido a crear obligaciones
civilmente exigibles. Estos llegaron a constituir una de las
fuentes mas
fecundas de los derechos de crédito. Estaba siempre protegido por una
acción que le atribuía plena eficacia
jurídica, cosa que también ocurría con
algunos pactos que no entraban en la categoría de
contratos, pero existía también un gran
número de convenciones o pactos que, a diferencia de los
contratos, no estaban provistos de acción para exigir su
cumplimiento y carecían de nombre.
El hecho de que la voluntad de las partes constituya el
elemento fundamental de las convenciones, de donde se sigue que
la convención forma ley entre las
partes, y las obligaciones conforme a las disposiciones que
contiene, este principio es reconocido por los romanos como de
derecho
natural, y por lo tanto admiten que toda convención no
reprobada, hace nacer una obligación natural entre las
partes contratantes, pero para que la obligación tuviese
fuerza
ejecutoria en el derecho de los quirites, era preciso que
además tuviese una causa civil. Estos eran los contratos
(contractus).
Para dar una definición bien completa de
contrato, podemos decir :
"Es la convención que tiene una
denominación especial (ej. Compra venta,
locación, etc.) o en su defecto, una causa civil
obligatoria (como sería por ej. La transmisión de
la propiedad de
una cosa: datio) y a la que el derecho sanciona con una
acción".
La evolución del contrato en roma:
Como he expresado anteriormente, no todo acuerdo de
voluntades era considerado contrato, sino solamente aquellas
relaciones a las que la ley atribuía el efecto de
engendrar obligaciones civilmente exigibles.
En el derecho justinianeo, el contrato es el acuerdo de
voluntades capaz de constituir a una persona en
deudora de otra, incluyendo como tales a toda clase de negocio
que tuviera por fin la creación, modificación o
extinción de cualquier relación
jurídica.
El nexun fue el primer contrato romano que se
caracterizaba por las rígidas solemnidades que
debían seguirse para su perfeccionamiento, como la pesada
del cobre y la
balanza y la presencia del librepiens y de los cinco
testigos.
Una derivación del nexum es la sponsio que era el
contrato que consistía en el empleo de
palabras sacramentales, como ¿spondes?, a lo que el
obligado contestaba spondeo, sin necesidad del per aes et libram.
Pero como este contrato podía llevarse a cabo entre
ciudadanos, aparece la stipulatio para que también
pudieran contratar los no ciudadanos, donde las partes
podían interrogarse usando cualquier expresión, a
lo que el obligado contestaba siempre: promitto. De esta manera
nacieron los contratos verbales.
De la práctica de que un ciudadano romano llevara
un libro de
registro
doméstico, el codex accepti et expensi, donde anotaba los
crédito contra el deudor, así nos encontramos con
la nomina transcriptita que era usada cuando el obligado era otro
ciudadano, y con la chirographa o syngrapha para el deudor
extranjero. De estas formas de celebrar una convención
cuyo perfeccionamiento radicaba en las anotaciones, derivada los
contratos literales.
Posteriormente, se agregaron el mutuo, el comodato, el
depósito y la prenda, estos surgen cuando deja de ser el
nexum el medio mas idóneo para celebrarlos, bastando la
simple tradición de una cosa. Estos constituyen los
contratos reales
Finalmente, cuando la evolución del Derecho Romano
hizo del acuerdo de voluntades el elemento característico del contrato, se acepta que
puedan ser perfeccionados por el mero consentimiento de las
partes, apareciendo así, los contratos
consensuales
2.-Etimología
La palabra proviene de latín "Contractrus"
derivado de Contrahere" que significa concertar,
lograr.
3.-Concepto de
Contrato
Art. 1351ª C.C.: El contrato es el acuerdo de dos o
mas partes para crear, regular modificar o extinguir una
relación jurídica
Para Cabanellas el contrato es el convenio obligatorio,
entre dos o mas partes, relativo a un servicio,
materia,
proceder o caso. La institución jurídica es en
torno a cada
contrato, convertido en realidad por voluntades concordes, surge
por los preceptos imperativos o supletorios, que el legislador
establece, singularmente en los contratos nominados, y por las
acciones procésales en su caso.
El Contrato por las manifestaciones de voluntad, nace o
surge a la vida jurídica un "ente de derecho". El Contrato
es el acuerdo de voluntades mediante el cual una persona se
obliga con la otra a dar, hacer o no hacer, es decir a entregarle
bienes o
prestarle servicios o
abstenerse de hacer algo: El Contrato crea obligaciones,
también puede o extinguir las anteriores
establecidas.
Finalmente. Otros dicen que el concepto de contrato debe
modificarse, porque con el avance científico y
tecnológico , se puede contratar incluso por intermedio de
una maquina y en consecuencia el contrato no seria el acuerdo de
dos o mas partes, sino "la concurrencia entre una relación
jurídica patrimonial"
4.-Elementos de la Definición
Se puede señalar como elementos de esta
definición:
4.1 -Acuerdo de dos o mas partes.- en el
contrato hay acuerdo de las partes para voluntariamente llegar
a una consecuencia. Por lo tanto todo acuerdo relativo a un
objeto de interés
jurídico se convierte en un contrato y es protegido por
la ley.
No cabe hablar de contrato o cúpula o
bilateralidad no siempre implica la concurrencia de dos o mas
personas, sino correlación de obligaciones y
derechos.
En principio la sola voluntad de las partes es
suficiente para crear el vinculo jurídico o hacer nacer
obligaciones o para transformar las , modificarlas o
extinguirlas.
4.2 -Partes o personas físicas .- la
persona jurídica , llamada también colectiva, "es
el hombre
colectivamente considerado". Sin ser persona física tiene
personería jurídica. La persona física o
natural, es el hombre
individualmente considerado. Por tanto, el contrato puede
celebrarse entre las personas naturales y jurídicas o
también solamente entre las primeras o las
segundas
4.3 -Consecuencias jurídicas .- El
contrato, es una institución principalmente de
carácter privado, que presupone que los que en el
intervienen, se encuentran en un mismo nivel de igualdad
jurídica, aunque exista disparidad
económica.
5.-Elementos esenciales del
Contrato
- El consentimiento puede ser expreso o
tácito. - El objeto debe ser físico y
jurídicamente posible, determinado y determinable en
cuanto a su especie, existir en la naturaleza y
debe estar dentro del comercio.
A falta de cualquiera de estos elementos se puede
invocar la inexistencia del contrato por cualquiera que tenga
interés jurídico del mismo, y la acción
para solicitarla es imprescriptible; no subsisten los efectos,
ni siquiera provisionales.
6.- Elementos de Validez del
Contrato
La acción para pedir la nulidad absoluta la
puede hacer valer cualquiera que tenga interés
jurídico, ya que trata de disposiciones de orden
publico.- La licitud en el objeto motivo o fin determinante en el
contrato, la falta de ésta produce la nulidad absoluta
del contrato.La capacidad puede ser de goce o de ejercicio cuando
únicamente cuenta con la capacidad de goce debe de ser
representada para celebrar contratos e inclusive de obtener
autorización judicial para efectuarlos. - La capacidad de los contratantes es decir que
deberán contar con la mayoría de edad y estar en
pleno uso de sus facultades mentales - La formalidad o forma que deba revestir para
perfeccionarlo. - Ausencia de vicios en el consentimiento como el dolo,
la mala fe, la violencia,
lección y error en los contratos.
A falta de los tres últimos elementos de
validez el contrato será nulo relativamente, siempre y
cuando alguno de los contratantes haga valer en tiempo su
acción para demandar la nulidad del contrato, ya que la
misma es prescriptible; la nulidad relativa es susceptible de
convalidarse.
7.- Consecuencias
jurídicas
Las que resultan de aquellas situaciones
jurídicas concretas reconocidas por las normas
jurídicas que sobrevienen por virtud de la
realización de los distintos supuestos.
8.- Clasificación de los contratos
según la doctrina
- Preliminares.-Son aquellos cuyo objeto es la
celebración de un contrato a futuro es decir que es una
promesa de contrato. - Unilaterales.-Cuando solo una de las partes
contratantes queda obligada con la celebración del
contrato. - Bilaterales.- Cuando existen derechos y
obligaciones para ambos contratantes. - Principales.- Son aquellos que subsisten por
sí mismos sin necesidad de otro contrato para su
perfeccionamiento. - Accesorios.- Son aquellos que dependen de un
contrato principal para su perfeccionamiento. - Conmutativos.- Son aquellos cuyos alcances se
conocen por los contratantes desde su
celebración. - Aleatorios.– Son aquellos que no se conocen
sus alcances y que dependen de un acontecimiento futuro e
incierto para su realización. - Onerosos.- Son aquellos que producen provechos
y gravámenes para ambas partes. - Gratuitos.– Aquellos que producen provechos
para una de las partes y gravámenes para la otra
parte. - Instantáneos.– Son aquellos que
producen sus efectos en un solo acto. - De tracto Sucesivo.– Son los que surten sus
efectos a través del tiempo. - Reales.- Cuando es necesario la entrega de la
cosa. - Consensuales.-Son aquellos que se perfeccionan
con el simple consentimiento de los contratantes. - Formales.– Aquellos que para su
perfeccionamiento deben revestir una forma establecida por la
ley. (como la compra – venta de inmuebles que exceda su
valor de
$5000.00 que deberá otorgarse ante la fe de notario
público) - Consensual en Oposición a Real.– Es
aquel que se perfecciona con el simple consentimiento de las
partes, sin necesidad de que se entregue la cosa. - Consensual en Oposición a Formal.- Es
aquel en que se da libertad a
las partes para que manifiesten el consentimiento por el medio
que deseen.
Clasificación de los contratos según
el Código
Típicos.- Son los que tienen nombre y
están expresamente determinados en el Código
Civil, ejem. La compraventa, permuta, arrendamiento,
suministro, hospedaje, mutuo, comodato, deposito, etc. Nuestro
Código Civil los llama
nominados
Atípicos.- Son los que carecen de
ubicación en el ordenamiento jurídico sustantivo,
debido a que las relaciones económicas del hombre,
intensas y variadas, crean situaciones jurídicas no
previstas por el legislador.
También pueden clasificarse en:
- Preliminares.-
a)
Promesa.
- Translativos de Dominio
a)Compra – venta
b)Permuta
c)Donación
d)Mutuo.
- Traslativos de Uso y goce
a)Arrendamiento.
b)Subarrendamiento.
c)Comodato.
d)Depósito
e)Mandato
- Persiguen un fin Común
a) Asociación civil.
b) Sociedad
civil
c) Aparcería de ganado.
d) Aparcería agrícola o
rural.
- De garantía o accesorio
a)Fianza.
b)Prenda.
c)Hipoteca.
- Aleatorio
a)Renta vitalicia
b)Juego y
apuesta
c)La compra de la esperanza
- Los que provienen de una controversia y ponen fin
a la misma
a)Translación
Conceptos de algunos contratos
Atípicos
Dada la existencia de múltiples contratos que han
sido captados por el derecho a medida que las sociedades
evolucionan a continuación enumeraremos una serie de
conceptos que definen a algunos contratos
atípicos.
Distribución.- Contrato en virtud del cual
el distribuidor se obliga a adquirir del distribuido,
mercaderías de consumo
masivo, para su posterior colocación en el mercado, por
cuenta y riesgo propio,
estipulándose como contraprestación de la
intermediación un beneficio o margen de
reventa.
Concesión.- Contrato según el cual,
un comerciante o empresario (Concedente) otorga a otro
comerciante (Concesionario) el derecho a la compra de sus
productos para
su posterior reventa a nombre y cuenta propia de éste
último, que pone su empresa a
disposición exclusiva, y sujeto a un conjunto de normas
que establece el concedente.
Suministro.- Contrato por el cual el
suministrante se obliga a realizar prestaciones
periódicas o continuas de cosas o servicios, a favor del
suministrado, y éste se obliga a pagarle por ello un
precio en
dinero.
Joint Venture.- Contrato por el cual un conjunto
de sujetos de derecho realizan aportes de las mas diversas
especies, que no implicarán la pérdida de la
identidad e
individualidad como persona jurídica o empresa, para la
realización de un negocio común, pudiendo ser
éste desde la creación de bienes hasta la
prestación de servicios, que se desarrollará
durante un lapso de tiempo limitado, con la finalidad de obtener
beneficios económicos
Franchising.- Método de
expansión comercial mediante el cual un dueño de
empresa autoriza a otra persona a comercializar productos o
servicios con su nombre y marca
registrados, observando estrictamente un sistema que él
estipula. A cambio, el
franquiciado abona derechos y una regalía y se hace cargo
de los costos de la
puesta en marcha del servicio.
Prestación Médica Prepaga: Es el contrato por el
cual se adelantan cuotas periódicas estableciendo al
servicio de salud como una
situación jurídica a futuro
Fideicomiso.- hay contrato de fideicomiso
cuando una persona transmite la propiedad fiduciaria de bienes
determinados a otro quien se obliga e ejercerla en beneficio de
quien se designe en el contrato y a transmitirlo al cumplimiento
o de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o
al fideicomisario.
Merchandising.- hay contrato de merchandising
cuando el que posee el derecho de dominio realiza contratos,
simultáneos o exclusivos, con productores a fin de lanzar
al mercado artículos o servicios
Cuenta corriente bancaria: contrato mediante la cual una persona
deposita en un banco cantidades
en metálico, que puede ir retirando en cualquier momento
por medio de cheques,
mientras que el banco utiliza dichas cantidades en sus
demás operaciones
bancarias.
Underwriting o suscripción de
emisiones.-El underwriting o suscripción es un
contrato celebrado entre un banco de inversión u otra entidad financiera y
una empresa
emisora para asegurarse, o bien para realizar su mejor esfuerzo,
en la colocación de una emisión de títulos
valores. En
estas operaciones las dos partes resultan beneficiadas. El emisor
debido a la posibilidad de lograr un aporte de capital
inmediato, y el underwriter al obtener el lucro derivado de la
diferencia entre el valor de suscripción y el precio
posterior de la venta de los títulos valores.
CAPITULO II
Origen y Antecedentes históricos de la
Franquicia
El contrato de franquicia tal
y como se conoce en la actualidad, es un fenómeno
relativamente nuevo. Aunque históricamente las franquicias
han sido utilizadas como medio para la prestación de
servicios públicos, solamente en este siglo han sido
utilizadas por el sector privado como un sistema de mercadotecnia
aplicado a bienes y servicios.
El desarrollo del
concepto de franquicias se remota al siglo XII. Sin embargo,
existen dos épocas muy marcadas en el desarrollo de las
franquicias como sistema comercial y de negocios: la primera, a
partir de la segunda mitad del siglo XIX y principios del XX
y la segunda desde la posguerra hasta nuestros
días.
Antecedentes en la Edad
Media. El origen de la palabra franquicia se remonta a
la edad media, época en la cual un soberano otorgaba o
concedía un privilegio a sus súbditos, quienes en
virtud del mismo podían realizar actividades tales como
la pesca y la
caza, reservadas en todo caso a determinadas zonas del reino.
Tales autorizaciones o privilegios se designaban utilizando el
termino "franc". Así mismo en Francia, las
ciudades con "cartas francas"
eran aquellas que tenían privilegios especiales que les
garantizaban ciertas libertades o autonomías, tales como
la dispensa permanente de pagar tributos al
Rey o al señor de la región.
Igualmente en esa época la Iglesia
Católica concedía, a ciertos señores de
tierras, autorizaciones para que actuaran en su nombre, en la
recolección de los diezmos debidos a la iglesia,
permitiendo que un porcentaje de lo recaudado fuera para ellos
a título de comisión y el resto para el
Papa.
El inicio de la Franquicia en la Época
Moderna. El primer antecedente de franquicia en los
Estados
Unidos fue probablemente el otorgamiento a particulares,
por vía legislativa para la explotación de
algunos servicios públicos o "public utilities" como fue
el caso de los ferrocarriles y los bancos.
Aunque el otorgamiento de estos derechos implicaba
vigilancia administrativa sobre la operación de los
servicios, el derecho exclusivo de explotación
permitía a los particulares obtener significativas
ganancias.
De esta manera, las franquicias realizadas por el
gobierno
constituyeron un medio para desarrollar la prestación de
esos servicios de una manera rápida y sin la
utilización de dineros o fondos
públicos.
Primeros Sistemas de
Franquicias. En los Estados Unidos durante la década
de 1850 a 1860, la Singer Sewing Machine Company
resolvió cambiar su estructura
básica de funcionamiento, estableciendo una red de concesionarios
/ vendedores a quienes se les cobraba una participación
por el derecho a distribuir sus máquinas
de coser en territorios específicos debido a los altos
costos laborales que implicaba el sostenimiento de numerosos
vendedores directos. Aunque Singer mantuvo este esquema tan
solo por diez años, haciendo a Singer una de las
marcas mas
reconocidas en el territorio norteamericano, sembró las
bases del actual sistema de franquicias, habiendo sido
ésta, una Franquicia de Producto y
Marca, dando origen a los elaborados sistemas de franquicias
con que contamos actualmente.
No obstante lo anterior, la utilización masiva
del sistema de franquicias por el sector privado comenzó
en Norteamérica en 1865, al finalizar la Guerra de
Sucesión, como forma de expansión de las
actividades de los industriales del norte en
colaboración con viajeros y comerciantes del sur y
oeste.
Tal es el caso de las compañías
manufactureras que en ausencia de capital y de personal
capacitado para desarrollar y operar establecimientos
minoristas, otorgaban derechos exclusivos de distribución a comerciantes
independientes.
En 1898, la General Motors adoptó un sistema
similar, ya que no contaba con los recursos para
abrir puntos de comercialización propios, viéndose
en la necesidad de otorgar concesiones, sistema exitosamente
utilizado en la industria
automotriz de hoy en día. Las compañías
petroleras y de autopartes siguieron el ejemplo de las dos
anteriores, logrando con este sistema expandir la
distribución de sus productos, sin capital ni riesgos
propios.
En esta misma época la industria de gaseosas
comenzó a utilizar igualmente el sistema de franquicias.
En este caso, una embotelladora (franquiciado) recibía
el concentrado, o el derecho a producir el concentrado,
mediante la utilización de una fórmula, junto con
el derecho a producir las gaseosas, identificadas con la marca
del franquiciador y distribuirlas en un área
exclusiva.
Por su parte, el franquiciador realizaba la publicidad, el
mercadeo y
otros servicios de apoyo, exigiéndole al franquiciado la
producción de las gaseosas, obviamente
bajo estrictos criterios de calidad
previamente definidos.
En 1899, mediante la utilización de este
sistema, la empresa
Coca-Cola se convirtió en la primera embotelladora del
mundo. Para esa época, Coca-Cola operaba directamente
sus fuentes de soda donde expendían su producto. Sin
embargo, algunos inversionistas lograron convencer a la firma
para que les otorgara el derecho a proveerse, por parte de
Coca-Cola, del concentrado necesario para embotellar la bebida
en las instalaciones del franquiciado, quien se
encargaría de distribuirla a nivel regional. El
franquiciado, absorbía así el 100% del costo de
instalación se encargaba de su manejo, a cambio de
recibir el concentrado necesario para el producto y el apoyo
publicitario centralizado.
Conforme crecía la demanda del
producto, los franquiciados de Coca-Cola vendieron a su vez
franquicias a otros. De esta manera, subfranquiciaron el
negocio, de forma que adquirían de Coca-Cola el
concentrado que luego, con un sobreprecio, revendían a
sus subfranquiciatarios. De este modo suplieron la falta de
recursos y de habilidad administrativa necesarios para llegar
directamente a todo el mercado nacional.
En 1921, la empresa Hertz Rent a Car resolvió
ampliar su red de distribución
a través de concesiones similares a las franquicias,
siendo hoy, entre otras, líder
mundial en el servicio de arrendamiento de vehículos,
con mas de 370 franquicias otorgadas y 1076 puntos de
operación de servicios.
Paralelamente en Francia, en ese mismo año, la
fabrica de lanas "La Lainiere de Roubaix" trataba de asegurar
salidas comerciales para la producción de una nueva
planta y para tal efecto, se asocio con un numero de
detallistas independientes ligados por un contrato que les
garantizaba la exclusividad de la marca en un sector
geográfico determinado.
Por la importancia de estos hechos, ocurridos en
Estados Unidos y Francia en forma simultanea, es que muchos
expertos en el tema sitúan en 1929 el nacimiento del
sistema de franquicias.
A mediados de los años 30, después de la
gran depresión en el marco del gran dinamismo
empresarial que ya vivía los Estados Unidos, aparecieron
en el mercado las franquicias de los hoteles y los restaurantes
Howard Johnson cuyo caso merece ser comentado.
Esta importante y conocida cadena se había
iniciado en 1925 como un negocio de helados con un capital
inicial de US$500, obtenido de prestamos de terceros. El
negocio evoluciono hasta llegar a convertirse en una cadena de
restaurantes exitosos, con la característica singular de
tener un techo naranja brillante.
El señor Johnson ante la carencia de los
recursos económicos necesarios para inaugurar nuevos
restaurantes, utilizo el método de franquicia como
sistema de expansión. Es así como celebro un
acuerdo de franquicias, con un compañero de universidad,
mediante el cual se comprometió, por un lado a venderle
helado y otros productos relacionados con el negocio, y por
otro a ayudarle con el diseño, instalación y supervisión del restaurante.
Los franquiciados, no tenían experiencia previa
en el negocio de los restaurantes. Sin embargo, a través
de las franquicias sus dueños obtenían los
beneficios que les otorgaba el franquiciador, tales como la
experiencia y la oportunidad de beneficiarse de las ganancias
de un concepto probado. A cambio Howard Johnson obtuvo
ganancias de los productos que vendió a sus
franquiciados.
El Gran Auge de la Posguerra. De nuevo son los
Estados Unidos los protagonistas del desarrollo de las
franquicias, a mediados del presente siglo. El mayor
crecimiento de las franquicias se produjo después de
la segunda
Guerra Mundial.
Los diferentes factores sociales, económicos,
políticos y legales fueron los que hicieron que el
periodo de la posguerra fuera un clima propicio
para el desarrollo de la franquicia. Una economía y
población en crecimiento, crearon una
rápida demanda de bienes y servicios, y una oportunidad
para desarrollar nuevas empresas.
Igualmente el regreso de la guerra de miles de hombres
ambiciosos con conocimientos básicos, con poca
experiencia en la creación y dirección de empresas, pero con
intenciones de establecer negocios propios y en ocasiones
estimulados por la facilidad de financiamiento que ofreció el Gobierno
norteamericano de la posguerra, contribuyó
también a la consolidación de la
figura.
El método de franquicias permitió que
personas emprendedoras pero inexpertas, pudieran comenzar sus
propios negocios con entrenamiento y
supervisión de un empresario con un amplio conocimiento
del negocio que pretendía franquiciar. Así mismo,
los hombres de negocios que tenían conceptos innovadores
o experiencia en algún campo especifico encontraron que
por medio de las franquicias, podían explotar estos
conceptos sin el capital requerido para otro tipo de
negocio.
Definición
La franquicia se define como un sistema de
colaboración entre dos partes jurídicamente
independientes, vinculadas entre sí a través de
un contrato mediante el cual una de las partes, la empresa
franquiciadora, sede a cambio de cierta
remuneración económica, el derecho a
utilizar su marca comercial y su "saber-hacer"
empresarial, por un tiempo limitado y en un territorio
determinado.
Es un acuerdo (vertical) por el cual el propietario de
una marca, nombre comercial u otra presentación de
marketing
distintiva (franquiciante) otorga una licencia en favor de un
minorista (franquiciado) para que se utilice su marca, nombre
comercial o presentación, y para disponer su
establecimiento de acuerdo al distintivo o formato asociado con
el franquiciante
Básicamente el franschising es una suerte de
simbiosis. Una parte, que es conocida como franchisor
(franquiciante) otorga licencia a un comerciante independiente,
llamado el franchisee (franquiciado), para que venda productos
o servicios de su titularidad.
La Franquicia responde a la necesidad de una
renovación constante de la oferta de
mercado, obligada por la imparable y creciente aparición
de nuevos competidores y la exigencia de ofrecer nuevas
prestaciones.
La Franquicia consigue un mayor acercamiento al
consumidor a
través de una "especialización" bien
entendida, o sea, centrada en un mejor conocimiento del
producto y sobre todo, un mejor servicio y atención al
consumidor.
Según Meyer, H. en su libro titulado
Marketing, ventas al por menor define las franquicias,
concesiones o licencias, como un acuerdo contractual mediante
el cual se una compañía matriz
(franquiciadora) le concede a una pequeña
compañía a un individuo (franquiciador) el
derecho de hacer negocios en condiciones
específicas.
Meyer, H. y Kohns, S. establecen que el tiempo durante
el cual es válido un acuerdo de licencias se llama seguido
del contrato y puede ir desde cinco años hasta la
perpetuidad; donde la mayoría de los acuerdos son por
veinte años. Después de que el periodo haya
terminado, el franquiciador a menudo tiene el derecho de
recomprar o revender la unidad.
Al contrario Kennedy, sostiene que las franquicias es un
privilegio otorgado por un organismo gubernamental a un
individuo, a una sociedad colectiva o a una sociedad
anónima, para usar una sociedad pública, una
calle o una carretera, o el espacio por encima o por debajo de la
calle o carretera. La franquicia puede ser por un término
fijo de años, por un período indeterminado o a
perpetuidad.
Según Phillips Kothler en su libro titulado
Dirección de la Mercadotecnia establece como concepto de
franquicia o concesionamiento como un convenio con el
concesionario en el mercado extranjero, ofreciendo el derecho de
utilizar el proceso de
fabricación, la marca, la patente, el secreto comercial y
otros puntos de valor, a cambio de honorarios o
regalías.
Según Ambrose Bierce,'Un buen plan de negocio
desarrollado a partir de una sólida investigación
de mercado que le dice a usted, el emprendedor, que hay
demanda suficiente y confiable para su producto o servicio en un
lugar en particular, es un factor clave para el éxito
del negocio. Deberá hacer una investigación adicional acerca de si
convertirse en Franquiciatario de un negocio de ese giro es un
factor adicional de éxito, si es así, entonces
deberá evaluar que empresa le puede ofrecer las mejores
ventajas.
Para Arrubia Paucar, "el franchising se define como la
concesión de una marca de productos o de servicios a la
cual se agrega la concesión de conjunto de metodos y
medios de
venta"
También se puede definir como "Concesiones de una
marca o producto o servicios a la que se añade la
concesión de un conjunto de métodos y
medios propios para que la empresa concesionaria asegura la
explotación racional de la concesión, administrando
la empresa en condiciones tales que permitan alcanzar la mejor
rentabilidad
para el concedente y concesionario
El contrato de franquicia es el documento que pone en
claro el tipo de relación existente entre el franquiciante
y el franquiciado dentro del sistema de franchising: mostrando
que el papel le
corresponde a cada uno en el desarrollo del negocio, sus
responsabilidades, derechos y limitaciones. De esta amanera, una
vez que esta bien definida la operación de franchising,
con sus manuales de
operación elaborados, es que puede comenzar a pensarse en
la formalización del contrato de franquicia
En la forma más compleja, el formato de licencia
de negocio es una relación más amplia y continua
que existe entre dos partes, donde a menudo comprende un rango
completo de servicios, incluyendo selección
de sitio, entrenamiento, suministro de productos, planes de
marketing y también financiador.
El espectacular crecimiento de los concesionarios
representa el rápido incremento de dos tendencias: La
prisa de los individuos por llegar a ser sus propios jefes y la
necesidad de las compañías de encontrar formas
más eficientes y baratas de expandirse.
Formato de negocios dirigido a la
comercialización de bienes y servicios, en la cual una
persona -natural o jurídica- concede a otra por un tiempo
determinado el derecho de usar una marca o nombre comercial. Este
proceso también incluye la transmisión de los
conocimientos técnicos necesarios que permitan
comercializar, de forma uniforme, determinados bienes y servicios
con métodos comerciales y administrativos probados en
diferentes mercados.
En la franquicia, se encuentra que la licencia o
concesión para el uso y explotación de un nombre
comercial y/o marca no es más que uno de los objetos del
acuerdo. En la franquicia, además de otorgarle la licencia
para el uso y explotación no exclusiva de su marca o
nombre comercial, el franquiciante le trasmite al franquiciatario
una gama de conocimientos y experiencias que le permiten a este
último llevar a cabo la operación eficaz del
negocio del franquiciado.
Se puede concluir " La franquicia es una técnica
de desarrollo que permite a una empresa, la franquiciante, dar en
licencia un conjunto de derechos de propiedad industrial o
intelectual relativos a marcas, nombres comerciales,
enseñas comerciales, modelos de
utilidad,
diseños, derechos de
autor, Know How; a una tercera persona, sea natural o
jurídica, con el objeto de obtener rendimientos
económicos de la reventa de productos o la
prestación de servicios a usuarios finales.
Lo dicho anteriormente, nos permite resumir de forma
simple, que un franquiciador tiene el derecho de nombre o de
marca registrada y le vende el derecho a un franquiciado;
conociendo esto como licencia de producto.
Naturaleza jurídica
Se trata de un contrato consensual que se perfecciona
por el mero consentimiento de las partes. Es bilateral, ya que el
contrato produce derechos y obligaciones para ambas partes. Se
trata de un contrato atípico, pues no se encuentra
regulado en nuestro derecho, por lo cual se le conoce como
contrato innominado. Es un contrato oneroso, pues cada una de las
partes obtiene una ventaja de su prestación.
Marzorati manifiesta que en su concepción
dinámica y evolucionada, la franquicia
comercial llamada business format franchising, es un contrato de
empresa, por el que se transfiere un método para
administrar y manejar un negocio al que se le concede un monopolio
territorial de distribución de un producto o de un
servicio identificado con una marca comercial del otorgante y
sujeto a su estricto control y
asistencia técnica en forma continua
La doctrina mas autorizada califica al FRANCHISING, como
un contrato de colaboración empresarial, que implica
básicamente, un modelo de
colaboración entre distintas empresas independientes, a
los fines de que por medio de la acción común de
las mismas, se logre, el desarrollo de los negocios en forma
más eficaz. Pero si bien debería existir un
equilibrio de
poder, en
realidad es el franquiciante quien somete al franquiciado y pone
a disposición del mismo dos elementos: el primero, es una
técnica empresarial para asegurar el éxito de la
franquicia y en segundo lugar, producto, marca en el mercado que
gozan de una fama y buen nombre en el mercado. Siendo uniforme
tales elementos para todos los franquiciados que integran la red
del franquiciante, creando así una imagen de
distribución. Para otros autores, el franchising contiene
todas las características del contrato de concesión
manifestando que son de aplicación las normas reguladoras
de la misma y agregando las normas relativas a la transferencia
de marcas, designaciones comerciales y tecnología.
– Función
económica de la Franquicia
La inversión que se realiza para la operatividad
de la empresa depende de ella, pero puede recibir algún
aporte económico de la empresa extranjera en calidad de
préstamo. Es por ello que también constituye una
modalidad de financiamiento no convencional.
El contrato de Franchising es una modalidad contractual
que mueve grandes cantidades de capital y recursos
humanos, beneficiando a las partes del contrato y al publico
en general ya que de este modo se logra el mejor abastecimiento
del mercado.
Es un contrato que facilita la circulación y
distribución de los bienes y servicios, ofreciendo cierta
seguridad a la
inversión, pues se brinda un producto o servicio, ya
introduciendo al mercado, no solo a nivel nacional, sino que
muchas veces el producto es conociendo
internacionalmente
– Características
Sus principales características:
Oneroso: ya que una de las partes
(franquiciado) obtiene una ventaja a cambio de una
contraprestación en dinero a favor de la otra
(franquiciante)
Conmutativo: porque desde el momento de la
celebración cada una de las partes conoce las
obligaciones y ventajas que le corresponden
No formal: no se exige ninguna forma
específica en que deba ser instrumentado
Atípico: no se encuentra legalmente
regulado ni en el Código Civil o ley
nacional.
Consensual: porque queda perfeccionado y genera
los efectos jurídicos correspondientes desde el momento
en que las partes manifiestan su consentimiento.
Bilateral: porque cada una de las partes se
encuentra obligada respecto a la otra, existiendo prestaciones
recíprocas para cada una
Tracto Sucesivo: las obligaciones que sé
generan para cada parte no se agotan en el momento de la
celebración del contrato sino que perduran más
allá de éste
El sistema de franquicia cuenta con unas premisas
básicas para poder desarrollarse en perfectas
condiciones:
El Contrato es la pieza fundamental de todo el
sistema de Franquicia. Debe ser muy estudiado, detallado,
claro, preciso y de seguro
cumplimiento.
Concesión del uso de marca
registrada. La fortaleza y solidez de una red de
franquicias se apoya en la imagen de marca homogénea que
se transmite al público en general a través de
todos y cada uno de los centros (logotipos, adecuación y
decoración, rótulos y signos distintivos). Esta
imagen de marca proporciona además reconocimiento
delante de futuros clientes.
Trasmisión del conjunto de saberes y
experiencias que constituyen el Saber-hacer (Know-how), que
son el conjunto de conocimientos, métodos y sistemas
desarrollados por el franquiciador de una forma
práctica, no patentados, y derivados de la experiencia
de éste en el desarrollo de su fórmula o
concepto de negocio de éxito
Concesión de una exclusividad territorial y
tiempo de duración de la misma.
Definición de los parámetros
económicos de acceso a la red de franquicia: Canon
de entrada, "Royalties" o Cánones de explotación
sobre ventas y de
publicidad, que serán las obligaciones financieras del
franquiciado. Estos pagos se justifican por el derecho de uso
de la marca, la formación y asistencia recibida y el
beneficio resultante por la participación en las
economías de escala
generadas por la propia cadena.
Que el objeto de la franquicia sea un concepto de
negocio original, reproducible de manera homogénea y
durable en el tiempo.
Formación inicial completa y amplia del
franquiciado y su personal, actuando como guía y
asesor en los inicios de la actividad, apoyando al franquiciado
en la selección, adecuación y decoración
del local, proporcionándole herramientas
de comunicación y, en definitiva,
solucionando cualquier problema que surgiera.
Servicio de atención y asistencia continuada
a los franquiciados.
Finalmente definir lo que constituirá el
"Package", que se trata de la documentación a entregar al
franquiciado y son una guía práctica sobre el
funcionamiento cotidiano del negocio. El citado Package de la
franquicia se compone de los siguientes elementos:
Una buena franquicia debe ser ante todo un
éxito probado y transmisible que puede ser reproducido
por el franquiciado en su territorio. Una buena fórmula
tiene las características siguientes.
Tiene relación con la comercialización
de un producto o servicio de buena calidad.
La demanda para el producto o servicio es universal o,
al menos, no se limita únicamente a la región de
origen del franquiciador.
Deja al franquiciado ya establecido en un lugar un
derecho de primer rechazo en el momento de implantación
de una o varias franquicias en su territorio.
Prevé una transferencia inmediata de saber
hacer y una formación efectiva del franquiciado en las
técnicas de comercialización y en
los métodos propios de la franquicia en
cuestión.
Hace sus pruebas con
una empresa piloto.
Establece las modalidades de una relación
continua entre el franquiciador y el franquiciado con objeto de
mejorar las condiciones dé explotación de la
franquicia y de intercambiar innovaciones, ideas de nuevos
productos y servicios, etc.
Describe explícitamente las aportaciones
iniciales (enseña, formación, saber hacer) y las
permanentes (soportes de marketing, publicidad, acciones
promociónales, investigación y desarrollo,
servicios diversos) del franquiciador.
Expresa los pagos inmediatos (derechos iniciales) y
continuos (canon) que el franquiciado debe efectuar.
Implica al franquiciado en el proceso de
definición de las orientaciones futuras de la franquicia
y le hace participar en la vida de la franquicia.
Prevé un procedimiento
de renovación, renegociación y anulación
del contrato de franquicia, así como una posibilidad de
rescate para el franquiciador.
La franquicia ofrece una opción interesante
frente a las estructuras
verticales convencionales o controladas. En efecto, en una red
franquiciada, la inversión de cada tienda está
hecha por el franquiciado, propietario de la tienda. Desde el
punto de vista del franquiciador, la creación de una red
de franquicias le permite disponer rápidamente y con poco
coste de una red comercial internacional y ello sin invertir
directamente en la propiedad de la red, pero controlándola
por contrato.
La franquicia es un sistema de distribución
integrado, controlado por el franquiciador, pero financiado por
los franquiciados. Una franquicia acertada es un buen socio en el
que el éxito del franquiciador y el del franquiciado
están indisolublemente unidos.
– Clases de Franquicia
Existen cuatro diferentes grupos de
franquicias:
Franquicia de Producción
Es aquella donde el franquiciador, además de ser
el titular de la marca, fabrica los productos que comercializa en
sus establecimientos franquiciados.
Aquí la empresa franquiciadora es la que fabrica
los productos y es además propietaria de la marca, el
Know-how por lo que otorga franquicias para que el franquiciado
produzca los productos. Por tanto, la marca que distribuye y la
que fabrica es la misma.
El franquiciador actúa a modo de central de
compras,
seleccionando y negociando los mejores productos y las
condiciones más ventajosas con los proveedores.
Franquicia de servicio
Es el tipo de franquicia más dinámico y
con más proyección. El franquiciador cede el
derecho a utilizar y comercializar una fórmula o sistema
original de cualquier tipo de servicio con un nombre ya
acreditado y que ha demostrado su eficacia a nivel de
aceptación.
Es la explotación de un determinado servicio cuya
fórmula original es propiedad del franquiciador, quien la
transmite a sus franquiciados. Este tipo de franquicias es la que
tiene mayor auge en la actualidad.
Dentro de este tipo, el franquiciador le ofrece al
franquiciado una fórmula original y específica de
prestación de servicios al consumidor. Por su parte el
franquiciado provee los servicios al cliente con el
mismo nivel de calidad y a los mismos precios. Es
importante destacar, que debido a su carácter abstracto,
esta clase de acuerdo necesita una constante colaboración
y transmisión de Know-how por parte del
franquiciador.
Dentro de las empresas que utilizan este sistema podemos
citar la cadena de comidas rápidas McDonalds, Kentucky
Fried Chicken y Donkin Donuts.
Franquicia industria
Se compone de dos industriales: el franquiciador y el
franquiciado. El fabricante del producto cede el derecho a
fabricar y comercializar el producto con su marca original.
Precisa una fuerte inversión de capital. Aquí el
vínculo es jurídico y económico, traspasando
tecnología, nombre y marca del producto. El franquiciador
-quien debe ser titular de la propiedad industrial- cede a sus
franquiciados la tecnología y materias primas necesarias
para manufacturar un determinado producto y posteriormente
venderlo en el mercado.En este tipo de franquicia, una industria
decide transferirle a otra su tecnología y su propiedad
industrial. En este caso, el franquiciador adquiere el derecho de
producir y distribuir los productos del franquiciador utilizando
la tecnología adquirida. Los ejemplos más famosos
son los de Coca-Cola, Yoplait, Royal Canin, etc.
Franquicia-Corner
Se da cuando un comerciante tradicional acepta destinar
una parte de su local de una forma exclusiva a una determinada
marca, bajo las siguientes normas: En la zona destinada
sólo deberá haber productos con la imagen y la
marca en cuestión y hay una mayor independencia
y menor exigencia por el franquiciador.Se desarrolla dentro de un
establecimiento comercial, por departamentos, en el cual existe
un espacio franquiciado. En este espacio, se venden los productos
o se prestan los servicios objeto de la franquicia, según
los métodos y las especificaciones del franquiciador. Es
aquella que se desarrolla dentro de otro establecimiento
comercial, con un espacio franquiciado donde se venden los
productos y/o se prestan los servicios del franquiciador de
acuerdo con sus especificaciones.
Master-franquicia
Esta modalidad consiste en exportar una franquicia de un
país de origen hacia otro, a través de la figura
del master-franquiciado, persona física o jurídica,
a la cual el franquiciador original vende los derechos de su
franquicia para que la desarrolle en el país de destino.
El master-franquiciado es el gestor y responsable del desarrollo
y representación del franquiciador de forma exclusiva en
su país y será el encargado de seleccionar a los
franquiciados y adaptar el negocio a las características
específicas del país en el que se desarrolle. Es el
sistema mas utilizado para extender una franquicia a nivel
internacional. Se trata de la relación contractual que un
franquiciador extranjero establece con una persona natural o
jurídica del país en cuestión, actuando este
ultimo como franquiciado y al mismo tiempo como franquiciador de
determinados puntos de venta que se inauguran, siendo
directamente responsable del desarrollo y representación
del franquiciador de forma exclusiva en su país o en una
región de países. El franquiciado máster
esta encargado del establecimiento piloto, es el responsable de
la selección de nuevos franquiciados, de la
inversión, publicidad global de la red y en general de
todas las relaciones con los franquiciados de su territorio.Este
sistema es utilizado cuando el franquiciador no desea o no
dispone de los recursos financieros y del personal necesario para
desarrollar la franquicia de manera directa en el país
extranjero. Este método también es eficaz para
sobrellevar las diferencias culturales que podrían impedir
que el franquiciador accediera directamente a un nuevo mercado
para sus productos o servicios.Debido al conocimiento que tiene
el franquiciado en las costumbres y usos e incluso de los vicios
tramitologicos dentro de su país, puede servir de puente
para que el franquiciador expanda sus negocios, sin necesidad de
involucrarse directamente, en muchos países
simultáneamente y en un tiempo que no es comparable con el
que necesitaría para comprender tales costumbres y usos,
con los costos que ello implicaría.
Franquicia de distribución
El franquiciador actúa como intermediario en las
compras, selecciona productos que son fabricados por otras
empresas y los distribuye a través de sus puntos de venta
franquiciados en condiciones ventajosas.El franquiciante cede los
productos que el mismo fabrica y/o la marca a sus franquiciados a
cambio de regalías o precios de compra más altos.
Sus características básicas se concentran en el
desarrollo del producto o servicio, más que en la
operación del negocio. Se le concede más libertad
al franquiciado, pero a la vez menos aporte operacional.Se fija
en este caso al franquiciado, los productos que tiene que vender
con la aportación de la marca, ej. Productos alimenticios,
textiles, etc.En la que el franquiciador cede al franquiciado la
distribución de sus productos, junto con en derecho a
utilizar su nombre comercial.
Franquicia de Formato de Negocio.
En este tipo, el franquiciador le ofrece al franquiciado
un negocio que ha sido estandarizado hasta en el mas
mínimo detalle y reducido a manuales, de tal forma que en
conjunto con la asistencia del franquiciador, le permiten al
franquiciado operar de manera exacta a como lo haría el
franquiciador en un negocio propio. El formato del negocio se
refiere a todos los asuntos, incluyendo los aspectos
técnicos, gerenciales, de mercadeo, de adecuación
del local, de atención del cliente, etc. La franquicia de
formato de negocio corresponde al concepto moderno de franquicia
comercial. Se ha desarrollado principalmente en las franquicias
de servicios y mixtas (distribución y
servicios)
Franquicia de formato de tercera
generación:
El franquiciado recibe un sistema completo para operar
el negocio, un plan total que comprende la asistencia por parte
del franquiciante en la búsqueda del local adecuado para
la instalación del negocio, el entrenamiento y la capacitación del personal en todas las
áreas del mismo. Este entrenamiento se prolonga durante la
existencia del contrato de franquicia.El franquiciante concede al
franquiciado la exclusividad del territorio, y este último
comercializa o distribuye los productos o servicios
exclusivamente.El franquiciado recibe: manuales de procedimiento,
apoyo publicitario, asistencia en la compra de equipos y fuentes
adecuadas de materias primas o productos
Franquicia por Conversión.
Se trata de aquellos acuerdos en los que un negocio ya
establecido accede a una cadena de franquicia, adoptando las
características de la misma relativas a imagen, el nombre
comercial, publicación conjunta, etc.
Plurifranquicias.
El franquiciado gestiona franquicias diferentes que
normalmente suelen ser complementarias y no competitivas. Se
trata del caso de franquiciados que asumen la explotación
de distintos puntos de vena de distintas cadenas de
franquicias.
Multifranquicia.
El franquiciado tiene más de un establecimiento
del mismo franquiciador, y le corresponde un área
determinada en la que puede abrir el numero de establecimientos
que estime convenientes.
Franquicia Activa.
Es aquella en que el franquiciador exige que sus
franquiciados sean los que personalmente gestionen y estén
al frente de sus establecimientos.
– Sujetos que conforman una
franquicia
En el contrato de franquicia intervienen dos
sujetos:
El Franquiciante o Franchisor
Para ser franquiciador no sólo es necesario
disponer de una empresa solvente y con prestigio comercial en el
sector, hace falta también un excelente Concepto de
Negocio, que aporte novedades y valores diferenciales en el
producto, en el servicio o en la manera de comercializarlo. Este
es el verdadero sentido del concepto de FRANQUICIA.
No obstante, el éxito del sistema se basa principalmente
en haber experimentado con anterioridad, todo el procedimiento de
franquicia a través de un establecimiento piloto, que nos
habrá permitido corregir los posibles errores, así
como aumentar los conocimientos necesarios para un mejor
desarrollo del concepto de FRANQUICIA, aportando lo que es de
hecho una de las bases de la franquicia: Aportar experiencia
al franquiciado.
Conseguidos los dos objetivos
principales, que podríamos resumir en un perfecto
planteamiento del sistema de franquicia a implantar y la
experiencia del establecimiento piloto, se hace necesario
trasmitir todo ese "saber-hacer" (know-how) a
través de la diversa documentación que es necesaria
y que constituyen los Manuales, así como Pre-contratos y
Contratos definitivos.
Por lo tanto, el FRANQUICIADOR deberá ser una
persona física o jurídica reúna estas
características:
1. Haya preparado y experimentado, durante
un tiempo representativo y con buenos resultados, una
fórmula comercial diferenciada de la competencia,
desarrollada en establecimientos pilotos, propios o no.
2. Que sea poseedor de la propiedad de la marca con
la que va a comercializar el producto o servicio
3. Que disponga de la capacidad para formar a
sus futuros franquiciados, dándoles todo el soporte
técnico, empresarial y logístico que sea
necesario.
El Franquiciado o Franchiasee
El franquiciado es toda aquella persona física
o jurídica que, mediante ciertas condiciones, obtiene el
derecho a comercializar y explotar productos o servicios bajo
técnicas uniformes y experimentadas con una rentabilidad
probada y con una marca registrada.
Como contrapartida a
las aportaciones del franquiciador el franquiciado
deberá:
1. Pagar el total de la inversión necesaria para
instalar y decorar su establecimiento según proyecto
detallado del franquiciador
2. Abono al franquiciador de los Cánones de
entrada y pagos periódicos establecidos a cambio de
los servicios permanentes que recibe de él
3. Disponer del stock suficiente en calidad y
variedad según los mínimos que establece el
franquiciador
4. Aplicación del precio de venta
aconsejado por el franquiciador
5. Respeto de todos los aspectos relacionados con
la imagen
corporativa de la franquicia
6. Aceptar los controles periódicos del
franquiciador e informar continuadamente de la
evolución de su negocio, aceptando las posibles
modificaciones que el franquiciador pudiese imponer para la
obtención de resultados positivos
7. Respetar las exclusividades territoriales y de
marca
8. Compromiso de asistencia a los cursos de
formación que realice el franquiciador
9. Usar los métodos de trabajo, directrices
comerciales y de gestión general que el franquiciado
trasmite a través de los Manuales
10. Respetar las características del sistema
comercial y de gestión que definen la franquicia en
cuestión
Elementos del contrato
Los elementos que hacen a la esencia del contrato de
franquicia comercial, coinciden los autores, siempre presentes
tanto en el ámbito nacional cuanto internacional, son los
siguientes:
1.Licencia de Marca: Hace a la esencia del contrato de
franquicia comercial, que el franquiciante sea titular de una
marca sobre un producto o servicio, ya que la clientela es
atraída por el renombre y prestigio de la misma, y por
supuesto que el franquiciado además de utilizar su marca,
utilice también sus signos y símbolos distintivos,
juntamente con una serie de normas con relación a la forma
de actuar del franquiciado, en cuanto a la actividad y administración a desarrollar.
2.Transferencia de un know how: El franquiciante tiene la
obligación de poner en práctica al franquiciado con
respecto a la conducción, estructura y organización del negocio y por supuesto,
este, debe seguir las instrucciones al pie de la letra, logrando
una uniformidad en el producto y en la presentación del
mismo. Esto puede incluir desde la decoración del local,
cuanto el listado de proveedores y entidades financieras.
3.Regalías o Canon: Se debe establecer alguna forma de
retribución del franquiciado al franquiciante, ya que
estamos frente a un contrato oneroso, en contraprestación
a los servicios, asistencia, marca, etc. Durante la vigencia del
contrato.
4.Territorio: Se trata de la delimitación de un
ámbito territorial a favor del franquiciado en donde
desarrollara el contrato, el mismo puede ser elemento esencial
para el éxito de la operación comercial.
5.Asistencia del franquiciante al franquiciado: la misma puede
estar condensada en un manual operativo,
dependiendo el grado de los términos del acuerdo pudiendo
crearse un centro de asistencia y servicio mínimo para los
franquiciados que componen la cadena, donde se brinda información de mercado, técnica o
simplemente de compras.
6.La no competencia y/o las posibilidades de subfranquiciar:
Impidiendo por un lado de forma expresa la posibilidad de que el
franquiciante realice negocios competitivos y por otro lado
prohibiendo o no la posibilidad de subcontratar.
7.Confidencialidad: Consiste el la obligación de secreto,
ya que, el franquiciado tiene acceso a información
confidencial del franquiciante, prolongándose aun por un
plazo prudencial posterior a la conclusión del
contrato.
8.Plazo de duración del Contrato: Por lo general las
partes tienden a establecer un plazo lo suficientemente largo
para recuperar la inversión inicial hecha por el
franquiciante. En nuestro derecho y en virtud de la
autonomía de la voluntad, las partes pueden rescindir sin
causa y en cualquier tiempo. Lo aconsejable en definitiva, es un
término de entre dos a cinco años con opción
a renovarlo por iguales plazos inclusive en forma
automática.
– Ventajas de la franquicia
De acuerdo con la
administración de pequeños negocios de los
Estados Unidos, la franquicia tiene varias ventajas sobre los
minoristas independientes. Ellas son:
Reputación: es un sistema de licencias
establecido y bien conocido, el nuevo concesionario no tiene que
trabajar para establecer la reputación de la firma. El
producto o servicio que se ofrece ya es aceptado por el
público.
Capital de trabajo: cuesta menos dinero operar un
negocio de concesión, porque el franquiciador le da al
concesionario buenos controles de inventario y
otros medios para reducir los gastos. Cuando es
necesario, el franquiciador puede también dar asistencia
financiera para los gastos operativos.
Experiencia: el consejo dado por el franquiciador
compensa la inexperiencia del nuevo propietario.
Asistencia gerencial: el propietario de un
pequeño almacén
independiente tiene que aprender de todo, y un minorista
experimentado puede no ser un maestro en todos los aspectos de
finanzas,
estadísticas, marketing y promoción
de ventas. Las mejores compañías de franquicia
le dan al concesionario asistencia continua en estas
áreas.
Utilidades: al asumir unos costos razonables de
franquicia y convenios sobre suministros, el concesionario
usualmente puede esperar un razonable margen de ganancias, porque
el negocio se maneja con la eficiencia de una
cadenas.
Motivación: debido a que el concesionario
y el franquiciador se benefician del éxito de la
operación, ambos trabajan adecuadamente para
lograrlo.
Ventajas del Franquiciante
Para el Franquiciante, la celebración de este
contrato enmarca las siguientes ventajas:
Facilita una penetración profunda y acelerada en
un mercado que no controla. Es conocido que muchas empresas no
tienen las condiciones suficientes para crecer en forma violenta
con recursos propios, ya que estos exige fuertes capitales y la
necesidad de manejar personal propio. Los anglosajones denominan
a esta ventaja con las siglas OPM que significa "othe people
money" ( el dinero de
otra gente)
Tener acceso a una nueva Fuente de capitales, sin perder
o diluir el control del sistema de marketing.
Evitar los gastos fijos elevados que implican
generalmente un sistema de distribución par almacenes
propios.
Cooperar con los distribuidores independientes, pero
altamente motivados por ser propietarios de sus
negocios.
Cooperar con los hombres de negocios locales bien
integrados en medio de la ciudad, de la región o del
país
Crear una nueva fuente de ingresos basada
en el saber hacer técnico comercial que se
posee.
Realizar un aumento rápido de las ventas,
teniendo el éxito un efecto bola de nieve.
Beneficiarse de las economías de escala gracias
al desarrollo del sistema de franquicia.
Los franquiciadores aportan a sus franquiciados una
ayuda inicial y continua Los Servicios iniciales comprenden
fundamentalmente: un estudio de merado, un estudio de
localización de restaurante franquiciado, una asistencia
en la negociación de alquiler, una
concepción de la decoración interior del punto de
venta, la formación de la mano de obra, modelos de
gestión
contable y financiera. Los servicios continuos comprenden un
seguimiento operativo, material de promoción, formación de cuadros y
empleados, control de
calidad, publicidad a nivel nacional, centralización de compras, informaciones
sobre la evolución del mercado, auditorías contables y financieras,
seguros
aprobados, etc.
Ventajas para el FRANQUICIADO
La motivación
de franquiciado principalmente es beneficiarse de la experiencia,
de la notoriedad y de la garantía, unidas a la imagen de
marca del franquiciador. A esta motivación básica
se añaden las consideraciones siguientes:
- Tener la posibilidad de poner en marcha una empresa
con poco capital - Reducir el riesgo y la incertidumbre, puesto que se
trata de un proyecto de éxito probado. - Beneficiarse de un mejor poder de compra ante los
proveedores de la cadena franquiciada. - Recibir una formación y una asistencia
continua proporcionadas por el del franquiciador. - Tener el acceso a los mejores emplazamientos, gracias
al renombre y al poder financiero del
franquiciador. - Recibir una ayuda a la gestión del marketing y
a la gestión financiera y contable de la
franquicia. - Tener locales y decoración interior bien
concebidos. - Beneficiarse de la investigación y desarrollo
constantes de nuevos productos o servicios. - Tener la posibilidad de crear su propio negocio como
independiente perteneciendo a una gran
organización.
– Desventajas del Contrato de
Franquicia
Para el Franquiciante:
Le imposibilita tener un control sobre las ventas
realizadas a pequeñas empresas minoristas.
La rentabilidad de los lucros o ganancias que se
obtengan, tendrán que ser repartidos.
El franquiciante pierde una parte de la ganancia de la
franquicia, que sera suya si operase con unidades
propias.
El franquiciante asume riesgos de litigios que pueden
ser sumamente costosos. Estos problemas se
diluyen cuando la franquicia ha sido bien
diseñada.
Para el franquiciado:
Se establece el precio del producto o servicio, y muchas
veces el volumen de los
productos a comercializar.
Estos contratos limitan mucho las oportunidades para
iniciativas individuales o propias del
franquiciatario.
Mantienen un socio no deseado, mientras dure la
franquicia.
El crecimiento de la actividad comercial se encuentra
limitado por las condiciones presentadas en el contrato
celebrado.
Hay una menor flexibilidad para transferir, vender o
cerrar el negocio. En efecto el franquiciante es quien autoriza
la transferencia de la unidad franquiciada y, en el caso de
querer cerrarlo, el franquiciado debe pagar generalmente una pena
pecuniaria significativa, cuando haya sido convenida en el
contrato, como es usual
– Extinción del Contrato
Es un contrato de duración prolongada, por
razón de la inversión, la captación de nueva
clientela y por la determinación de la zona
asignada.
Esta relación prolongada implica el tener que dar
un aviso de culminación del contrato, y si es necesario
cubrir una indemnización, que se deberá
pactar.
Dado que el contrato no se encuentra tipificado, no se
contempla en forma especifica la falta grave que motivaría
la terminación del contrato, ni la renovación
tácita del mismo. Debe existir una regulación que
proteja al mas débil en la relación
contractual.
– Franquicia en el Perú
Como bien lo sabemos, el Contrato de Franquicias, es
una figura atípica, en lo que a nuestra
legislación se refiere, por ello es que generalmente se
basa en la jurisprudencia establecida.
Si bien la práctica de la franquicia en el
Perú se inició el año 1981 con la llegada
de la cadena de comida rápida KFC, no fue sino hasta
1993 en que los resultados favorables de la economía
crearon un panorama idóneo para el ingreso masivo de las
franquicias extranjeras en el mercado peruano.
Según el Departamento de Comercio de la Embajada de los
EE.UU., el monto facturado por las franquicias en el
Perú en 1998 habría sido de US$ 198 millones;
ahora, si se considera sólo las principales franquicias
según nivel de ventas, de acuerdo a información
publicada por Conasev para ese mismo año, estas
facturaron en conjunto un total de US$ 72´198 millones.
De dicho total, las franquicias de comida rápida /
restaurantes tuvieron una participación de 56,6% y por
país de origen las franquicias locales tuvieron una
participación de 10,1%.
Con el propósito de medir el impacto del franchising en
la economía peruana y en la dinámica de la
actividad comercial, y con base en información
recolectada se obtuvo los siguientes resultados.
Considerando una muestra de 44
franquicias que trabajan en la actualidad en el Perú
bajo el esquema de business format franchising, se halló
que estas mantienen en conjunto 274 establecimientos y han
generado aproximadamente 6,348 puestos de trabajo, lo que
implica un promedio de 23 empleados por local.
Del total de empresas, sólo 6 han accedido a provincias,
y sólo 5 han sub-franquiciado a terceros, por lo que en
la práctica funcionan como negocios propios; 36 son
franquicias maestras e individuales otorgadas por empresas del
exterior; las 8 restantes son franquicias locales que se
desarrollaron con posterioridad al arribo de las franquicias
extranjeras a partir del año 1995.
De acuerdo al país de origen, el 66% de franquicias
existentes en el Perú provienen de Estados Unidos,
mientras que las franquicias peruanas representan el 18% del
mercado. Las restantes franquicias representan el 16% del
mercado y provienen de México (3), Brasil (1),
España (1), Canadá (1) y Argentina
(1).
De las franquicias estadounidenses, el 52% pertenece al sector
de comida rápida / restaurantes, mientras que en el caso
peruano el 88% pertenece a dicho rubro. Es importante destacar
que de las franquicias que provienen de otros países el
50% se concentra en los negocios de lavandería (de
autoservicio y lavado al seco).
Según el tipo de negocio, el rubro comida rápida
/ restaurantes no sólo es el más representativo
según el número de empresas (52%), sino que el
crecimiento intensivo en el número de unidades
(representan el 68% según número de locales),
así como el hecho que el número de empleados
requerido por local es mayor al promedio agregado, incrementa
la importancia de dicho rubro como generador de empleo y
dinamizador de la actividad comercial.
El ente encargado de regular y registrar las
Franquicias Extranjeras en el Perú es el Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección
de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, más
específicamente, la Oficina de
Signos Distintivos – Área de registro de
Transferencia de Tecnología Extranjera. Es esta
área la que establece los requisitos para acceder a la
inscripción: formato de la solicitud llenada debidamente
con los datos generales
de la persona, sea natural o jurídica (además del
representante de ésta última), indicación
del nombre del titular del signo distintivo que va a ser
materia de explotación (Nº de certificado,
denominación, vigencia, etc.), comprobante de pago
respectivo y otros documentos:
Constitución de la empresa, copia del
Contrato de Transferencia de Tecnología Extranjera,
etc.
Las normas que regulan las franquicias en nuestro
país con las que se detallan a
continuación:
- Decisión Nº 291 – De la
Comisión del Acuerdo de Cartagena, sobre Tratamiento de
los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Licencias y
Regalías, norma que señala los requisitos
esenciales para la inscripción de una franquicia
extranjera, estos son: identificación de las partes (con
expresa consignación de su nacimiento y domicilio),
identificación de las modalidades que presente la
transferencia de la Tecnología que se importa, valor
contractual de cada uno de los elementos involucrados en la
transferencia de tecnología, determinación del
plazo de vigencia del contrato, entre otros. - Decreto Legislativo Nº 662: Ley de
Promoción (seguridad jurídica) de la Inversión
Extranjera. - Decreto Supremo Nº 162-92-EF: Reglamento del
Decreto Legislativo Nº 662. - Decreto legislativo Nº 807: Ley sobre
Facultades, Normas y Organización del Indecopi, en lo
que corresponda. - Decreto Legislativo Nº 823: Ley de Propiedad
Industrial. - T.U.O. de Procedimientos
Administrativos del Indecopi.
–Análisis económico del contrato de
franquicia
El contrato de franquicia es un contrato conocido como
atípico, es también oneroso y consensual, se le
llama también un contrato moderno pero en realidad este
contrato comenzó aquí en el Perú en el
año 1981 con la franquicia de Kentucky fried
chicken.
Es también deducible que este contrato es muy
beneficioso económicamente para el crecimiento de un
negocio ya que permite que el negocio se expanda y se
inmortalice el producto y a la vez brinda prestigio calidad y
familiaridad con el producto o también con la
empresa.
En el Perú la franquicia es beneficiosa ya que
produce fuentes de trabajo y hace crecer o expandir un negocio
para así lograr convertir a una microempresa en
una gran empresa.
Desde mi punto de vista en el contrato de franquicia
intervienen diferentes rubros es decir comprende al área
empresarial, comercial, civil y contractual y también
genera derecho s y obligaciones y lo que es absurdo es que aun
no se halla incluido dentro del ordenamiento jurídico,
considero que se debe incluir este contrato al igual que el
contrato de factoring,
leasing,
etc., ya que estamos ante un vació legal que puede
perjudicar a una de las partes que celebra este tipo de
contratos.
Las franquicias mas conocidas en el Perú son
las de: Mc Donalds, Pizza Hut, Burger king, etc. Que son
establecimientos de comida rápida que son los mas
concurridos en estas épocas ya que el ritmo de vida se
ha vuelto mas acelerado y el tiempo debe ser aprovechado en lo
máximo, pero el empresario peruano no se ha quedado
atrás y en base a estos modelos ha ido expandiendo
también sus horizontes y así tenemos a: Pollerias
Rokis, Pardo´s Chicken también existen otras
empresas que no solo han crecido a nivel nacional sino
también en el internacional como es: Inca kola, Cerveza
Cuzqueña y ahora ultimo Kola Real.
Se puede concluir que el contrato de franquicia crea
beneficios económicos al país y produce empleo,
mayor seguridad en el producto lo que favorece al consumidor,
por lo que considero que la franquicia es importante ya que
esta dirigido al consumidor y nos permite elegir el producto
que deseamos y poder ubicarlo en diferentes puntos de la ciudad
y así poder olvidarnos del monopolio que antes regia en
el País.
Como primera conclusión destaca el potencial que
tiene Perú como mercado para instalar nuevas franquicias
ya que existe margen para desarrollar nuevos conceptos tanto en
productos como de servicios puesto que en este último
aspecto el mercado se encuentra poco saturado.
Se ha de considerar que el país está
saliendo actualmente de una crisis
económica y política. Por lo que
a medida que mejore la situación, a nivel de estabilidad y
creación de riqueza el mercado se activará, dando
entrada a mayor número de inversiones y
empresas entre ellas las dedicadas a franquiciar.
A tenor de esto se considera por parte de los profesionales del
sector que el mercado peruano pueda crecer en los próximos
años entre un 10 a 20 por ciento anual.
El mercado de la franquicia en el Perú supone una
facturación de aproximadamente unos 320 millones de
dólares y la creación de unos 3.000 puestos de
trabajo. La mayor parte de estas cifras proviene de las cadenas
de comida rápida que ha alcanzado un gran desarrollo en
los últimos años
El desarrollo de este mercado en el país responde a
patrones típicos de la evolución de este sector en
cualquier mercado internacional ya que es normal que en un
país las cadenas internacionales sean las primeras en
ingresar con un modelo determinado de franquicia.
El número de franquicias existentes en el
país figuraría entre 70 y 80 marcas, aunque no
existe un registro fiable en el que figure el número
exacto, ni estadísticas más completas y precisas
acerca de este rubro.
La creación en 1993 de la nueva ley de tratamiento de
inversiones de capitales extranjeros jugó un papel muy
importante en el sistema, porque permitió abrir a partir
de ese año un poco más el comercio
internacional, contribuyendo así al crecimiento de
este negocio.
La tendencia en el mercado de franquicias en Perú es que
aunque el sector de comidas rápidas seguirá siendo
el más importante económicamente, serán las
franquicias de servicios las que ganaran mayor protagonismo,
especialmente aquellas que desarrollen ideas novedosas que puedan
ofrecer a un público con nuevas necesidades.
Es importante destacar que este mercado está
dirigido principalmente a un consumidor urbano de nivel
socioeconómico alto y medio alto, ya que en este
país todavía no existe una clase media numerosa
comparable en tamaño y recursos económicos a la
europea.
Muy pocas franquicias han instalado sus tiendas en las
provincias, casi todas están concentradas en la capital,
Lima. Esto obedece a varias razones, quizás la principal
sea la económica, ya que como se ha mencionado antes el
público con mayor nivel adquisitivo se encuentra en esta
ciudad.
Además las costumbres en la capital y las
ciudades de provincias todavía son distintas, cabe
mencionar que el consumidor en provincias aún no
está habituado a consumir la llamada comida rápida
y es más conservador para aceptar nuevos conceptos del
mercado.
Sin embargo, siguiendo con lo anteriormente expuesto,
poco a poco gracias a los medios de
comunicación: televisión, periódicos, y
especialmente a la llegada de Internet se está
difundiendo por todo el país una cultura
similar en usos y costumbres que hará cambiar en el corto
plazo estos hábitos. Solamente se han instalado algunas
franquicias en Cuzco y Arequipa ya que son las ciudades
más importantes del país detrás de
Lima.
Se ha de tener en cuenta que en algunos casos el posible
franquiciado no tenga la profesionalidad que se le requiera para
la instalación de la franquicia, ya que todavía es
un concepto relativamente nuevo, y podría pensar que basta
con instalar una marca de prestigio para que por sí sola
funcione por lo que puede resultar que descuide aspectos
importantes del negocio.
En relación a esta idea se han dado varios casos
donde la firma master ha preferido instalar y gestionar sus
propias tiendas antes que obtener nuevos franquiciados, ya que la
experiencia con algunos de ellos ha sido negativa. Sin embargo
este fenómeno será temporal según el
empresario adquiera mayor cultura y profesionalidad con esta
actividad.
En Perú existe lo que se ha denominado
fenómeno de la "tropicalización" que consiste en
adaptar la franquicia a los gustos del consumidor. No basta con
aplicar el concepto y el modelo de la cadena sin más, sino
que se ha de analizar muy cuidadosamente antes de entrar en el
mercado los gustos y necesidades de los clientes potenciales, ya
que han existido casos en que franquicias exitosas en Estados
Unidos no han sabido adaptarse debidamente a su público en
el Perú, por lo que se han visto obligados a
cerrar.
Precisamente en relación a lo anterior se ha dado
la circunstancia de que las franquicias han dejado de ser
exclusivamente importadas, las franquicias netamente peruanas
comienzan a invadir el mercado con bastante éxito en
algunos casos siendo algunas de ellas líderes de ventas en
determinados productos. Entre las cadenas nacionales tenemos:
Mediterráneo Chicken, Bembos, Pardo’s Chicken,
Alfresco, Bohemia, Alerta Médica, entre otros.
Como resumen a estas conclusiones se puede afirmar que
en el mercado peruano se encuentran las condiciones necesarias
para el desarrollo de este tipo de negocios, ya que como se ha
señalado antes existen todavía sectores que
están poco saturados y en el que habría mayores
oportunidades comerciales.
carmen pando