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Los contratos públicos

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Índice
1. Introducción
2. Concepto e identificación del Contrato Administrativo o Público
3. Distinción con el Contrato Privado
4. Elementos esenciales del Contrato Administrativo o Público
5. Extinción del Contrato Administrativo o Público
6. Instituciones principales
7. Base legal
8. Principios que rigen las contrataciones
9. Dependencia Responsable de las Adquisiciones y Contrataciones
10. Plan Anual de Contrataciones y Adquisiciones
11. Postores a un Proceso de Selección de Contrato Público
12. Bienes y servicios a adquirir
13. Requisitos de la Convocatoria al Proceso
14. Procesos de Selección
15. Exoneraciones al Proceso de Selección
16. El Comité Especial
17. Determinación del Proceso de Selección
18. Etapas del Proceso de Selección
19. Los Contratos
20. Garantías
21. Adquisiciones y Contrataciones de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional
22. Regímenes de excepción
23. Recursos Impugnatorios
24. Solución de Controversias
25. Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
26. Bibliografía

1. Introducción

El Estado, para lograr sus objetivos y fines, al igual que cualquier otro particular, requiere obtener los medios necesarios y por lo tanto, no puede sustraerse de relacionarse con las demás personas sean éstas naturales o jurídicas para que se los proporcionen.

Tal es así, que sin ser la actividad principal de una Entidad Pública ésta puede requerir comprar desde combustibles y útiles de oficina hasta alimentos y todo lo que en el mercado pueda ser objeto de compra-venta. Asimismo puede llegar a requerir servicios de terceros desde consultorías para obras hasta de vigilancia y limpieza.

Quienes laboramos en la Administración Pública, necesariamente debemos manejar las herramientas legales que regulan los procesos destinados a contratar estos bienes y servicios.

En consecuencia, el conocimiento de la parte teórica de la Contratación Administrativa, es básico para el entendimiento y correcta aplicación de la actual Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (ley 26850) cuyo Texto Único Ordenado aprobado por el D.S. 012-2001-PCM y su Reglamento aprobado por el D.S. 013-2001-PCM, regulan todos los procesos de selección permitidos.

Este pequeño trabajo, pretende ser un resumen sumamente imperfecto de las principales instituciones y conceptos más resaltantes de la Contratación Administrativa y la normatividad que la rige en el país.

Nos hemos detenido en explicar de manera mas o menos amplia el concepto del Contrato Administrativo o Contrato Público que es el eje central del trabajo y alrededor del cual se desarrollan las instituciones del Contrato Administrativo, luego hemos pasado a revisar las diferencias más saltantes con el Contrato Privado, los elementos esenciales que caracterizan el contrato público o administrativo, que para quien suscribe son sinónimos y sus instituciones principales.

Por último hemos desarrollado de manera muy breve lo más saltante de la Ley que ya hemos citado y su Reglamento.

Nos hubiera gustado tener a nuestra disposición el proyecto de la Nueva Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, a fin de poder completar este trabajo con un análisis comparativo del texto actual y del que se pretende aprobar. Por lo que esperamos que en un futuro no muy lejano podamos ampliarlo en este sentido.

2. Concepto e identificación del contrato administrativo

Podemos definir al Contrato Administrativo o público como aquel en que aparece la imposición unilateral de obligaciones estatales por medio de las funciones de creación normativa y ejecutiva que se complementan por actos jurídicos bilaterales en forma de contratos, convenios, acuerdos etc., todos los cuales tienen en común el emanar de la manifestación de una voluntad coincidente de las partes.

El contrato administrativo comporta no sólo la decisión de la Administración, a través de un acto administrativo, sino que hay una expresión de voluntad del contratante, sin cuyo elemento no se generaría el acto bilateral que es el contrato. Por tal expresión de voluntad, por la necesaria subordinación (en vez de la coordinación del contrato privado), por el fin público predominante, por el sentido de la colaboración (algunas veces de mayor grado como en el suministro prolongado), por las garantías especiales internas y prejudiciales, no hay duda alguna, a nuestro juicio, de la categoría del contrato administrativo. Podrá por eso verse cómo algunos notables juristas no satisfechos con la tesis del contrato administrativo convienen en aceptarlo con requisitos que lo integren a fin de cautelar el derecho particular, aplicando por ejemplo el principio del rebus sic stantibus.

Para Bielsa la convención que crea derechos y obligaciones para el Estado, como persona de derecho público, con otra persona pública o privada con un fin público es un contrato de derecho público, de lo que resulta que "el contrato administrativo es el que la Administración celebra con otra persona pública o privada, física o Jurídica, y que tiene por objeto una prestación de utilidad pública".

Además hay otras consideraciones que, si bien pueden estar implícitas en alguno de los elementos esenciales, cobran gran importancia tanto en la doctrina como en la vida administrativa; tal es la noción de la cláusula exorbitante del derecho común, que son inusuales en la contratación privada e inclusive inadmisibles por el concepto de la igualdad de las personas; empero, la cláusula exorbitante es inherente a la contratación pública, dándole privilegios a la Administración para que pueda realizar sus cometidos, aunque deba hacerlo con respeto a las formas y al procedimiento de legalidad.

Las cláusulas exorbitantes del derecho común operan implícitamente, aunque no estén expresamente en el documento del contrato administrativo, basta que estén reguladas por una norma, y aun contra lo que éste pueda decir cuando, contrariando la esencia de la contratación administrativa.

Para Marienhoff, si en un contrato de naturaleza privada que celebre la Administración se introducen de modo expreso tales cláusulas exorbitantes, convierte a dicho contrato en administrativo porque se le reconocen a la Administración prerrogativas de poder que no se conciben en los contratos entre personas particulares. Empero, tales prerrogativas se justifican sólo para servir el interés general.

En el contrato administrativo concurren nociones, para una concepción justa: una expresión de voluntad, incluyendo claro está la del contratante; un sentido de colaboración, por encima de aquello de que las partes quieren cosas diferentes del contrato privado; el aspecto teleológico, pues se concurre hacia un fin de servicio; el interés del particular está protegido por la ley y, en ciertos casos, por el principio revés sic stantibus en aras del equilibrio económico o ecuación económico-financiera, y, como ya se ha dicho, el ejercicio reglado -no arbitrario- de las potestades en la relación de subordinación.

Un tratado especial se refiere a las definiciones de contrato administrativo de Marienhoff, Cassagne y Escola.

Entonces Marienhoff define el contrato administrativo como un "acuerdo de voluntades generador de obligaciones, celebrado entre un órgano del Estado en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer necesidades públicas"

Cassagne expresa que es "todo acuerdo de voluntades generador de obligaciones, celebrado por un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa, caracterizado por un régimen exorbitante del Derecho Privado, susceptible de producir efectos, con relación a terceros".

Y Escola define los contratos administrativos como los que son "celebrados por la administración pública con una finalidad de interés público y en los cuales, por tanto, pueden existir cláusulas exorbitantes del Derecho Privado o que coloquen al contratante de la administración pública en una situación de subordinación respeto de ésta".

Bercaitz disiente de Marienhoíf, porque un acuerdo generador de obligaciones puede ser un acuerdo colectivo o complejo que no constituye un contrato cuando las voluntades que lo generan no son opuestas. Respecto de Cassagne, critica que se omite consignar que el régimen exorbitante regula la subordinación de la otra parte contratante. Y en Escola repara que no tiene en cuenta los casos en el que el contrato se refiere a ocupaciones del dominio público para una actividad completamente privada y que no precisa lo relativo a las cláusulas exorbitantes. También difiere de Bielsa porque no pone énfasis en la subordinación jurídica y porque "deja fuera de la definición aquellos contratos que no tienen por objeto una prestación de utilidad pública, como son los relacionados a concesiones de ocupación del dominio público en beneficio de interés privado".

El tratadista Bercaitz, en su estudio especializado, define los contratos administrativos diciendo que son, por su naturaleza, aquellos celebrados por la Administración Pública con un fin público, circunstancia por la cual pueden conferir al cocontratante derechos y obligaciones frente a terceros, o que, en su ejecución pueden afectar la satisfacción de una necesidad pública colectiva, razón por la cual están sujetos a reglas de derecho público, exorbitantes del Derecho Privado, que colocan al cocontratante de la Administración Pública en una situación de subordinación Jurídica. También considera como contratos administrativos aquellos que el legislador "ha sometido a reglas de derecho público, exorbitantes del Derecho Privado, que colocan al contratante de la Administración Pública en una situación de subordinación jurídica, a pesar de no celebrarse con un fin público, ni afectar su ejecución la satisfacción de una necesidad pública colectiva.

Como se ve, es difícil encerrar en una definición el complejo de situaciones contractuales públicas y nos parece que se verá una luz más clara, que ilumine la cuestión, al revisar los criterios y teorías que se han dado para diferenciar la contratación administrativa de la administración privada.

No obstante, hay que dejar en claro que una contratación entre órganos de la administración es de derecho público, tanto por los sujetos como por el fin público que los alienta. Esto puede tener otros matices:

  • Cuando los órganos públicos son de distinta jerarquía, pues allí se dará una subordinación. Esta, sin embargo, será diferente en esencia a la subordinación que opera respecto de un cocontratante particular porque, en aquella, la subordinación será por razón de jerarquía;
  • La contratación con un particular o administrado, la subordinación es por las prerrogativas de cuidar el interés publico que tiene como deber la administración pública.

En la contratación administrativa con particulares no cabe la menor duda de que, siendo la relación de derecho público, no existe la coordinación sino la subordinación del sujeto privado al ente público; empero tal subordinación, que opera como privilegio de la administración pública, se justifica solamente en representación de la comunidad que tiene la administración y porque sus prerrogativas son para servirla, en pro del interés público, en cuyo beneficio se encuentra también el propio cocontratante.

No obstante esta subordinación, no puede negarse la existencia del contrato administrativo. Lo que sucede es que tiene sus peculiaridades, su ámbito, de modo similar a lo que ocurre con la relación laboral entre el trabajador y la empresa. No quiere decir que porque la ley y la doctrina establezcan cláusulas imperativas y que, inclusive, exista un control de la administración pública, pueda negarse que hay un elemento de consentimiento, una expresión de voluntad de quien se relaciona con la Administración en un vinculo contractual. Por cierto que si el acto está sujeto a un régimen específico -caso de concesiones mineras por ejemplo- entra la relación en otro ámbito Jurídico. En el momento actual hay que tener en cuenta, además, las distintas modalidades que puede adquirir el contrato público, si se conciertan dos entidades de la administración. En este caso se define la pureza pública. En efecto, en el contrato con un particular sucede que las partes, como en los contratos privados (según criterio de León Duguit), quieren cosas diferentes. En el contrato administrativo público, entre dos sujetos públicos, hay concordancia desde el punto de vista teleológico. En el contrato de la administración con un particular, este último querrá su propio objetivo e interés personal, mientras que el sujeto público se dirigirá al bien común. Esto distingue, el contrato entre entidades publicas y el contrato administrativo con una persona privada, sea natural o jurídica.

Es valiosa la opinión de Mariennoff, el se pregunta si existen contratos administrativos, dado que un sector importante los niega (entre otros Mayer, Raneileti, las objeciones de Bandeira de Mello), admitiendo sólo el que se celebra entre entes administrativos, Marienhorf sigue al sector doctrinario que admite la contratación sea entre entes administrativos o con particulares y administrados, que es la doctrina que prevalece, como por ejemplo Gastón Jeze, Fraga, Bielsa, Escola, Bercaitz. Jean Riveró, García de Enterría y Laubadere.

3. Distinción con el contrato privado

¿Cuál es la diferencia entre los contratos civiles y los contratos administrativos? En realidad la categoría de los contratos administrativos no es muy antigua. Aparece en el siglo pasado dentro del Derecho francés: la contractation administrative o sea la teoría de los contratos administrativos. Hoy en día esta teoría es universalmente aceptada. Para explicarla han surgido varios criterios que han sido agrupados por el tratadista Miguel A. Bercaitzt, quien analiza los distintos criterios de diferenciación y las teorías elaboradas para distinguir los contratos administrativos de los contratos civiles. Resume Bercaitz los siguientes criterios y teorías:

a) Criterio Subjetivo:
El criterio subjetivo consiste en comprobar si en el contrato es parte la Administración del Estado. No se requiere necesariamente que sea el Poder Central del Estado, sino una persona jurídica pública perteneciente a la Administración Pública. De acuerdo al criterio subjetivo, basta dicha condición para que se produzca la contratación administrativa; y éste es el criterio seguido por el antiguo profesor francés Laferriere en su obra "Tratado de la Jurisdicción Administrativa", y también por el profesor brasilero Brandao Calvalcanti.

b) Criterio de la Jurisdicción:
El criterio de la jurisdicción (sostenido por Adolfo MerkI en su obra: Teoría General del Derecho Administrativo"): consiste en establecer que hay contratación administrativa en aquellos casos en que compete conocer a la jurisdicción administrativa por disponerlo un precepto legal, por haberse pactado o por decidirse jurisdiccionalmente, por sus modalidades propias, que corresponde a la Jurisdicción administrativa.

c) Criterio Formal:
El criterio formal: se ha sustentado ciñéndose al procedimiento empleado por la administración pública para su concertación, como explica el profesor Fernández de Velasco.

d) Teoría del servicio público:
La teoría del servicio público: su más importante y conocido sustentador, León Duguit, sostiene que lo que importa es el fin; y que, por consiguiente, si el contrato tiene como fin un servicio público o contribuye a un servicio público, pues allí hay contratación administrativa. León Duguit compara, como ejemplo, el contrato comercial con el contrato civil y manifiesta que la diferencia formal y de otro orden no es mayor, pero sí en cuanto al fin; agrega que cuando el fin es comercial, evidentemente hay un contrato comercial diferenciado de la contratación civil. Igualmente pasa, dice, con el contrato de carácter administrativo en el cual el fin es el servicio público. De esta teoría no podía dejar de participar Gastón Jeze, pues debemos recordar que Gastón Jeze es quien sostiene, como definición del derecho Administrativo, que es la ciencia relativa a los servicios públicos; o sea que, para él. el servicio público agota la noción de Derecho Administrativo (tesis criticada por distinguidos y variados autores). Sin embargo, Gastón Jeze tiene algunas salvedades a la teoría del servicio público. Dice, por ejemplo, que no basta este elemento sino que es indispensable que las partes contratantes hayan querido someterse a un régimen del Derecho Público.

e) Teoría del Contrato Administrativo por su naturaleza:
León Blum sienta la doctrina de los contratos administrativos por su naturaleza: "Es necesario que ese contrato por sí mismo y por su naturaleza propia, sea de ésos que sólo pueda concluir una persona pública".

  1. Teoría por el fin de la utilidad pública:

La teoría del fin de utilidad pública coincide en algo con la teoría del servicio público. Por ejemplo, Cario Ferrar manifiesta: "que lo determinante del contrato administrativo es una prestación de utilidad pública, sin perjuicio de otros elementos que lo integran, como la intervención de un sujeto de derecho público y la posibilidad de que la administración pueda variar unilateralmente el convenio".

Esta teoría es también de Gabino Fraga, el conocido maestro de la Universidad de México. Reúne, en realidad, requisitos más completos como son el fin de utilidad pública o sea una prestación de utilidad pública, la intervención de un sujeto de derecho público y además que la administración pueda variar unilateralmente el convenio.

g)Teoría de la cláusula exorbitante del derecho común:
Luego, la teoría de la cláusula exorbitante establece que en la contratación administrativa hay cláusulas especiales que exorbitan el Derecho Privado. La diferencia, según los sostenedores de esta teoría, "estriba en la existencia de cláusulas especiales insertadas, exorbitantes del Derecho Privado que testimonian un régimen jurídico especial de derecho público". Varios fallos del famoso Consejo de Estado de la Justicia Administrativa Francesa, han sentado las bases de esta teoría de la cláusula exorbitante. En las cuales se expresa que allí donde se encuentran poderes, facultades, atribuciones especiales de la entidad que representa a la Administración como sujeto de la relación, se da una contratación administrativa; y, a la inversa, cuando no concurren esas condiciones, se da una contratación privada.

En realidad, esta interesante teoría no explica tampoco, por sí sola, la contratación administrativa. A mi juicio, puede no existir ninguna cláusula exorbitante expresada en determinada contratación de la Administración Pública y, sin embargo haber un contrato administrativo sujeto al derecho público.

  1. Nuestro Criterio:

Nosotros consideramos que para establecer la contratación administrativa, deben conjugarse los diversos conceptos y criterios que acabamos de mencionar o por lo menos, algunos de los más importantes e indispensables. Por lo pronto, hay contratación administrativa si uno de los sujetos representa a la Administración Pública, lo cual es un aporte del criterio subjetivo, será necesario un procedimiento formal, es decir, un mínimo de requisitos o procedimientos que no se hacen en la contratación privada.

El criterio de la jurisdicción ahora adquiere importancia ya que en el sistema peruano la solución de conflictos ha sido sustraído del sistema judicial para pasarlo a la jurisdicción de entes que pueden ser públicos o privados como son los Centros de conciliación y los Centros de Arbitraje. Sin la menor duda, obran las teorías del servicio público y de la utilidad pública que ayudan a definir la naturaleza del contrato dentro de los parámetros del Derecho Administrativo; y finalmente la teoría de las cláusulas exorbitantes, que pueden ser expresas o implícitas; pensando por nuestra parte, que aunque no estén escritas deben operar otorgando prerrogativas a la Administración Pública, lo cual comporta el contrato administrativo.

4. Elementos esenciales del contrato administrativo

Son los sujetos; la competencia y capacidad; el objeto; la causa; la finalidad; la forma, y el elemento moral.

  1. Los sujetos deben gozar de la capacidad personal obvia: pero además el sujeto público que pacta debe tener la competencia por razón de la materia, de grado y del territorio. Esto, a nuestro juicio, comporta la necesidad de una aprobación o consentimiento en casos excepcionales, que puede llevar hasta la de un acto legislativo, como por ejemplo un contrato de empréstito.
  2. El objeto "es la consecuencia o efecto que produce y que se persigue al celebrarlo", según la noción de Bercaitz: La causa está constituida por los motivos determinantes del acto en los que está inserto el cuidado del servicio público y en particular el interés público. Para Bielsa en el Derecho Público "la causa se objetiva siempre en el interés público".
  3. En cuanto a la finalidad, apunta hacia el fin último que se persigue con el contrato, particularizando la generalidad del interés público y se dirige concretamente a lo que se quiere lograr con el contrato, lo que debe ser muy claro en el documento o desprenderse de él de manera indubitable. Recuerda Bercaitz que para Sayagués Laso y para Pratts, si el fin es oculto e indebido se da un caso de desviación de poder.
  4. En cuanto a la forma, que es también requisito del acto jurídico en general (forma prescrita por ley), en el Derecho Público y, por ende, en el contrato administrativo, es también esencial. Si falta la forma prescrita por la ley o se ha festinado trámites o seguido un procedimiento irregular, el contrato resulta sin validez, es decir afectado de nulidad.
  5. Finalmente, el elemento moral, que plantea el Prof. Marienhoff de la Universidad de La Plata, y de cuyo criterio participamos. Es evidente que en nuestras realidades -como en otras incluyendo del mundo llamado desarrollado- se han dado -y se dan- casos de corrupción. Por ello, el elemento moral es básico para el contrato administrativo. Es grato recordar que, en el régimen peruano de 1968-1975 (Gobierno de Velasco Alvarado), se declararon nulos actos administrativos por violación del elemento moral.

5. Extinción del contrato administrativo

¿Cómo se extingue el contrato administrativo? No ofrecen problema alguno los casos del vencimiento del plazo y del cumplimiento del objeto.

En cambio, sí hay que mencionar los casos de revocación o resolución, que pueden ser por razones de oportunidad, conveniencia, mérito o por razones de ilegitimidad.

La administración pública puede considerar, por una decisión gubernamental, que no es conveniente continuar un contrato. Esta decisión es unilateral, en ejercicio de la potestad administrativa, pero comporta el pago de indemnización al que resulte afectado.

Las decisiones revocatorias por ilegitimidad pueden derivarse de violación de la ley por parte de la administración y en tal caso habría que examinar la concurrencia o complicidad de la contraparte en la burla de la ley, para derivar las responsabilidades.

En cambio, si la ilegitimidad es por la responsabilidad de quien contrata con la administración, se hace obligatoria la indemnización que debe pagar el responsable a la administración pública.

Similarmente ocurre con la nulidad manifiesta o absoluta.
Cabe también la extinción como ya lo mencionamos, aceptada por la Administración por cumplirse el objeto contractual; por vencimiento del término, por ejemplo en una concesión de servicio público; y por la nulidad del contrato. Sayagués Laso afirma rotundamente; "Cabe admitir, como principio general, que ante un contrato afectado de invalidez la administración puede revocar por ilegalidad el acto administrativo mediante el cual formalizó el contrato y declarar, en consecuencia, que el vínculo contractual es nulo".

6. Instituciones Principales

Las instituciones principales de los Contratos Públicos, son las siguientes figuras administrativas que se van a materializar luego de realizar los diferentes tipos de procesos destinados a obtener alguno de estos servicios o instituciones:

  1. Las Obras Públicas.- La realización de obras para el bien de la comunidad y de la sociedad, que corresponde al Congreso fijar en el Presupuesto Nacional, mediante una norma que indique la partida pertinente y el modo de cubrirla, realizada en este caso por los gobiernos centrales a través de los diversos Ministerios o los gobiernos locales, a través de las Municipalidades, Gobiernos Regionales, etc. Ejemplo, la mejora de pistas, la construcción de puentes o carreteras.
  2. Los Servicios Públicos.-Según Bielsa, un gran tratadista argentino, "toda acción o prestación realizada por la administración pública activa, directa o indirectamente para la satisfacción concreta de necesidades colectivas, asegurada evicción o prestación por el poder de justicia." Los tipos de servicio público son:
  • Propio e Impropio: La primera es cuando la administración (central, regional, municipal o autonómica) ejecuta por sí misma obras o servicios en beneficio de la colectividad. Los impropios es cuando en cualquier de sus modalidades no asume por sí misma las obras o servicios, los que transfiere a los particulares mediante autorización, licencia o permiso.
  • Directo e indirecto: El directo, cuando solo la administración actúa con sus propios medios, financiación, personal y equipo. El indirecto, cuando particulares reciben expresa delegación de atribuciones, por contratación o concesión, beneficiándose el aparato público con la contraprestación pecuniaria aceptada por los concesionarios o contratistas.
  1. Las Adquisiciones.- Priman dos figuras fundamentales en el campo de las adquisiciones, la compraventa y la locación de servicios.
  2. Las Consultorías.- Complementariamente a las áreas afines a la ejecución de obras públicas y a las adquisiciones, están las consultorías, creadas en el Gobierno de 1980-1985, con la Ley N° 23554. Mediante esta ley del presidente Belaúnde Terry, se consideraba la consultoría, "como nacional, cuando es ejercida por peruanos en forma individual, en asociación profesional, integrando sociedades mercantiles, o por personas que reúnan los requisitos de la Decisión 24, del Acuerdo de Cartagena, siendo sus características más resaltantes: coyuntural, consubstancial, aclaratoria y esporádica. Debido a que son realizadas con un fin específico que sobre el que se le consulta. Con un contrato específico para tal fin, culminada la consulta, termina el contrato.
  3. El arrendamiento De bienes del Estado por particulares, o de bienes privados donde el arrendatario es el Estado.
  4. Otras figuras. -
  • El asesoramiento .-Servicios de expertos cuyas acciones están dirigidas a facilitar la solución de problemas científicos o tecnológicos en diferentes campos ya transferir experiencias y capacidades. Esta prestación es permanente y prolongada, llegando más allá que la consultoría, que normalmente es lo contrario, siendo esta esporádica. En cada Ministerio hay una comisión consultiva y también, por consiguiente, varias asesorías.
  • La Residencia.- Es la función de un arquitecto o ingeniero, encargado por el contratista de la dirección técnica de una obra en ejecución, de modo permanente.
  • El Laboratorio .-Es el local donde se experimentan trabajos técnicos o investigaciones científicas, en relación con el o los proyectos por realizar. Laboratorista es el experto en ejecutar los correspondientes trabajos para los cuales está destinado el laboratorio.
  • Supervisión.-Observación técnica de campo para enseñar y corregir parte de la estructura administrativa de una obra o de un servicio. Supervisor es el profesional o técnico seleccionado para el control de obras, ajeno a la entidad. Sin embargo si tiene relación de dependencia con la entidad será denominado Inspector.

7. Base Legal

La Ley base para todo lo referente a los Contratos Administrativos del Estado es el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado N° 26850 aprobado por el DECRETO SUPREMO Nº 012-2001-PCM y su Reglamento aprobado por el DECRETO SUPREMO Nº 013-2001-PCM. Al referirnos durante este trabajo, a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, la llamaremos "ley" y cuando nos refiramos a su Reglamento lo denominaremos RELCAE.

Complementariamente se utiliza el Código Civil, el TUPA del CONSUCODE y la Ley del Procedimiento Administrativo General.

8. Principios que rigen las contrataciones

Los Principios que rigen nuestros contratos o procesos de contratación administrativa son los siguientes:
1. Moralidad.- Cualidad de las acciones humanas apreciadas como buenas, dentro de la ética. Los actos referidos a las adquisiciones y contrataciones deben ser ante todo honrados.
2. Libre Competencia.- Tendencia del Sistema Económico del esto el Estado Social de Mercado, donde se busca la mayor, más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de de postores potenciales.
3. Imparcialidad.- Proceder con rectitud y sin designio anticipado. Tratando a todos los postores y personas en igual condiciones. Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y dependencias responsables de las adquisiciones y contrataciones se adoptan de me manera estricta a la Ley y el Presente Reglamento, atendiendo criterios técnicos que permitan la objetividad en el tratamiento.
4. Transparencia.- No oculta acciones dudosas. Que todas las actividades y contrataciones sean públicas y siguiendo los procedimientos de la ley y que eso sea claro para los ciudadanos. Además todas las contrataciones deben realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores.
5. Eficiencia.- Que los bienes y servicios proporcionados sean de la mejor calidad posible, cumpliendo los requisitos de calidad, precio, plazo de ejecución y usando las mejores condiciones para su uso final.
6. Economía.- Buscar bienes y servicios de precios o costos adecuados. Siguiendo los principios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos en todas las etapas del proceso.
7. Vigencia tecnológica.- Búsqueda y obtención de bienes y servicios de punta, o sea, de mayor adelanto y garantía de recuperación en caso necesario.
8. Trato justo e igualitario.- Procesar las posturas con el más amplio criterio de calificación para garantizar la bondad del bien o del servicio. Esta prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo que lo diga la ley.

9. Dependencia responsable de las adquisiciones y contrataciones

Según el Artículo 5º de la Ley, cada Entidad identificará cuál es la dependencia o dependencias responsables de planificar los procesos de adquisición o contratación, señalando en sus manuales de organización y funciones o dispositivo equivalente las actividades que competen a cada cargo, con la finalidad de establecer las responsabilidades que le son inherentes. Según el artículo 4ª del Reglamento los funcionarios o dependencias encargadas de estos procesos son:

  • El Titular del Pliego Presupuestario, la más alta autoridad de la entidad.
  • La máxima autoridad administrativa es el funcionario de mayor jerarquía en las empresas y entidades del estado.
  • Un Comité Especial, es el órgano designado por el Titular del Pliego o por la máxima autoridad administrativa para conducir los procesos de selección hasta consentimiento de la Buena Pro, es decir, hasta antes de la firma del contrato.
  • La dependencia encargada de planificar los procesos de selección.
  • La dependencia encargada de efectuar las adquisiciones y contrataciones establecidas en las normas internas de la Entidad.

10. Plan anual de adquisiciones y contrataciones

El Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones debe prever los bienes, servicios y obras que se requerirán durante el ejercicio presupuestal y el monto del presupuesto requerido aprobado por el Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, donde señalará sus necesidades de bienes, servicios en general, de consultoría y ejecución de obras, en función de sus respectivas metas, señalando las prioridades, la programación respectiva y un perfil genérico de las especificaciones técnicas.

El Plan Anual debe contener como mínimo la siguiente información, según el Art. 6ª del Reglamento de la Ley. Estas son:

  1. Las licitaciones públicas, concursos públicos y adjudicaciones directas que se realizarán en el año fiscal. Opcionalmente, podrá incluirse información relativa a las adjudicaciones de menor cuantía.
  2. El objeto de la contratación o adquisición.
  3. La síntesis de las especificaciones técnicas de los bienes, servicios u obras a adquirir o contratar.
  4. El valor estimado de los bienes, servicios u obras a adquirir o contratar.
  5. La fuente de financiamiento.
  6. Los niveles de centralización y desconcentración de la facultad de adquirir y contratar.
  7. Las fechas probables de las convocatorias de los procesos de selección planificados.

El Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones será aprobado por el Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa, según corresponda, dentro de los treinta (30) días naturales siguientes de aprobado el presupuesto institucional, en concordancia con el monto asignado conforme a las leyes presupuestales de la República para el ejercicio anual a ejecutarse. Dicha aprobación podrá ser delegada mediante disposición expresa.

La resolución que apruebe el Plan Anual deberá publicarse en el Diario Oficial El Peruano dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de su expedición. En igual plazo, dicho Plan será remitido al CONSUCODE para ingresar la información recibida en el Sistema de Información sobre Adquisiciones y Contrataciones del Estado que, para el efecto, implementará y administrará.

El Plan Anual considerará todas las adquisiciones y contrataciones, conforme a lo establecido en el literal a) del Artículo 6, incluyendo aquellas que tengan financiamiento externo y se encuentren comprendidas en el Artículo 49 de la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado.

El Plan Anual aprobado estará a disposición de los interesados en la dependencia encargada de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad y en la página Web de ésta, si la tuviere, pudiendo ser adquirido por cualquier interesado al precio de costo de reproducción. La Entidad está obligada a remitir una copia del Plan Anual a la Comisión de Promoción de la Pequeña y Micro Empresa - PROMPYME por el medio de comunicación más rápido y en un plazo no mayor de diez (10) días a partir de su aprobación.

Con el Plan Anual aprobado se efectuarán los procesos de selección previstos para el período, de conformidad con lo establecido en el Artículo 14 de la Ley.

El Plan Anual podrá ser modificado de conformidad con la asignación presupuestal o en caso de reprogramaciones de metas propuestas.

11. Postores a un proceso de selecciòn de contrato publico

Existen dos Registros relativos a los postores, uno positivo y el otro negativo:

  • Registro Nacional de Contratistas, que es el positivo en el que debe estar registrado el Consultor y el Contratista de una obra pública, donde además se anota su capacidad máxima de contratación.
  • Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado, que es el negativo en donde como su nombre lo dice se encuentran registrados quienes han sido sancionados con la suspensión temporal de su derecho para contratar con el Estado, no sólo para obras públicas, sino para todo tipo de contrato.

Según el Artículo 8ª de la Ley, se requiere que en la propuesta el postor presente una Declaración Jurada de no tener sanción vigente según el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado, la misma que, en caso de ser favorecido con la Buena Pro, deberá reemplazar por un certificado emitido por el registro respectivo, salvo en los procesos de Adjudicación de Menor Cuantía en los cuales la verificación será efectuada por la Entidad.

Según el Artículo 9º de la Ley, señala que son impedimentos para ser postor y/o contratista:

  1. El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los representantes al Congreso de la República, los ministros de Estado, los vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los organismos constitucionalmente autónomos, hasta seis meses después de haber dejado el cargo;
  2. Los titulares de instituciones o de organismos públicos descentralizados, los alcaldes, los demás funcionarios públicos, los directores y funcionarios de las empresas del Estado; las personas naturales de la Entidad que tengan intervención directa en la definición de necesidades, especificaciones, evaluación de ofertas, selección de alternativas, autorización de adquisiciones o pagos;
  3. El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas a que se refieren los literales precedentes;
  4. Las personas jurídicas en las que las personas naturales a que se refieren los literales a), b) y c) tengan una participación superior al cinco por ciento del capital social, dentro de los veinticuatro meses anteriores a la convocatoria;
  5. Las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para contratar con Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la presente Ley y su Reglamento; y
  6. La persona natural o jurídica que haya participado como tal en la elaboración de los estudios o información técnica previa que da origen al proceso de selección y sirve de base para el objeto del contrato, salvo en el caso de los contratos de supervisión.

En los casos a que se refieren los incisos b), c) y d) el impedimento para ser postor se restringe al ámbito de la jurisdicción o sector al que pertenecen las personas a que se refieren los literales a) y b). En el caso de los organismos constitucionalmente autónomos, el impedimento se circunscribe a las adquisiciones y contrataciones que realizan dichas entidades.

Las propuestas que contravengan a lo dispuesto en el presente artículo se tendrán por no presentadas, bajo responsabilidad de los miembros del Comité. Los contratos celebrados en contravención de lo dispuesto por el presente artículo son nulos sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar.

12. Bienes y servicios a adquirir

  • Deberá estar definido detalladamente por la dependencia encargada de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad, la cantidad y las características de los bienes, servicios y obras que se van a adquirir o contratar, los cuales deberán cumplir obligatoriamente con las normas técnicas, metrológicas y/o sanitarias nacionales si las hubiere.
  • Antes de iniciar los procesos de adquisición o contratación coordinará con las dependencias de las cuales provienen los requerimientos y efectuará estudios de las posibilidades que ofrece el mercado, de modo que se cuente con la información para la descripción y especificaciones de los bienes, servicios u obras, así como para definir los valores referenciales de adquisición o contratación, la disponibilidad de los recursos y el proceso de selección mediante el cual se realizará.

En el caso de obras, además, se debe contar con la información técnica aprobada y la disponibilidad del terreno o lugar donde se ejecutará la obra.

  • En los Procesos de Selección según Relación de Ítems, se podrá convocar en un solo proceso la adquisición y/o contratación de bienes, servicios y/u obras, estableciéndose un valor referencial para cada ítem. El Reglamento establecerá los procedimientos adicionales a seguir en los procesos bajo esta modalidad.

13. Requisitos para la convocatoria del proceso

a. Realizar la convocatoria a través de la publicación de la misma por lo menos en el Diario Oficial El Peruano y en uno de circulación nacional o local en que se realiza la Licitación Pública o Concurso Público. El aviso deberá contener por lo menos:

  1. La identificación de la Entidad que convoca;
  2. El tipo de proceso de selección;
  3. La descripción básica de los bienes, servicios u obras a ejecutarse;
  4. Las oficinas donde pueden recabarse las Bases y su costo;
  5. La fecha prevista para el acto público de presentación de propuestas y para el acto de otorgamiento de la Buena Pro; y,
  6. El valor referencial, salvo en los casos a que se refiere el penúltimo párrafo del Artículo 26.
  1. La existencia de un plazo razonable entre la convocatoria y la presentación de ofertas. El plazo será establecido por la Entidad atendiendo a las características propias de cada proceso. En ningún caso el plazo entre la convocatoria y la presentación de propuestas será menor a veinte días hábiles.
  2. La existencia de Bases aprobadas de acuerdo al Artículo 25 de la presente Ley. En el caso de obras, adicionalmente, se requerirá de la existencia del expediente técnico.
  3. La celebración de acto público para la presentación de propuestas y para el otorgamiento de la Buena Pro, en los casos señalados expresamente por la Ley.

14. Procesos de selección

Los procesos de selección, son procedimientos por los cuales se realizan los contratos públicos, procesos en los cuales puede participar cualquier persona que cumpla las bases y requerimientos y esté debidamente inscrito en el Registro Nacional de Contratistas y no estar incluido en el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado. Son diversos los tipos de procesos que existen, dependiendo del tipo de bien o servicio que contratar.

Pero, antes de convocar a procesos de selección, según el Art. 11 de la Ley, la Entidad deberá contar con el expediente debidamente aprobado para la adquisición o contratación respectiva, el mismo que incluirá la disponibilidad de recursos y su fuente de financiamiento.

Los procesos de selección son los siguientes, que luego explicaremos al detalle:

  1. Licitación Pública
  2. Concurso Público
  3. Adjudicación Directa y
  4. Adjudicación de Menor Cuantía.

Todos estos procesos se inician con la convocatoria y culminan cuando el otorgamiento de la buena pro haya quedado consentido o cuando se concede el proceso de selección.

1. Licitación publica
La licitación pública es la modalidad más importante entre las formas de la contratación selectiva, para la contratación de obra, bienes y suministros y tiene las siguientes variantes:

  1. Licitación Pública Nacional. Para la adquisición de bienes y suministros producidos por empresas que cuentan con planta industrial instalada en el país, así como para la ejecución de obras por empresas que tengan instalaciones en el país.
  2. Licitación Pública Internacional, para la adquisición de bienes y suministros que no se elaboren en el país o, tratándose de obras, cuando las características técnicas de éstas requieran de participación internacional.

Las modalidades licitatorias son:

  1. Por el Financiamiento .-
  • Con financiamiento de la entidad. Esta asume el costo de la obra, servicio, compra o suministro.
  • Con financiamiento de contratista. Quien asume directamente el costo total o parcial de la obra, servicio, compra o suministro.
  • Con financiamiento de terceros, en condiciones similares a los dos anteriores, más los costos financieros. El compromiso lo adquiere el tercero con el postor y con la Entidad.
  1. Por el Alcance del Contrato.-
  • Llave en mano.- Es cuando el postor ofrece todos los bienes y/o servicios necesarios para el funcionamiento de la prestación del objeto del contrato;
  • Administración controlada.- Cuando el contratista se limita a la dirección técnica y económica de la prestación;
  • Concurso-oferta.- El postor concurre ofertando: expediente técnico, ejecución de obra, plazos y también el terreno.
  1. Concurso Publico

Es aquel que se convoca para la contratación de servicios en general, de servicios de consultoría y de arrendamiento de bienes, dentro de los márgenes establecidos por la Ley Anual de Presupuesto.

  1. Se entiende por servicios en general aquellos que la Entidad contrata con terceros, ya sean éstos personas naturales o jurídicas, para desarrollar actividades técnicas como limpieza, vigilancia, reparaciones y otras similares.
  2. Se entiende por servicios de consultoría aquellos de carácter profesional, altamente calificados, prestados por personas naturales o jurídicas para investigaciones, proyectos, estudios, diseños, supervisiones, inspecciones, gerencias, auditorias especiales distintas a las previstas en el Decreto Legislativo Nº 850 y las asesorías profesionales especializadas.

Clases de Concurso Público.-

  1. Concurso Público Nacional, para la contratación de personas y/o empresas que presten servicios de consultoría con oficinas instaladas en el país.
  2. Concurso Público Internacional, para la contratación de servicios de consultoría que sólo se pueden prestar contando con participación internacional.
  3. Arrendamiento, por el cual el contratista se obliga a ceder temporalmente a la Entidad el uso de un bien a cambio de una renta convenida.
  1. Adjudicación Directa

Adjudicación Directa, que se convoca para la adquisición, suministro o arrendamiento de bienes; para la contratación de servicios en general, de servicios de consultoría y de ejecución de obras, conforme a los márgenes establecidos en la Ley Anual de Presupuesto. La Adjudicación Directa puede ser pública o selectiva.

La Adjudicación Directa Pública se convoca cuando el monto de la adquisición o contratación es mayor al cincuenta por ciento (50%) del límite máximo establecido para la Adjudicación Directa en la Ley Anual de Presupuesto. Requiere de publicación para la convocatoria del proceso y para el otorgamiento de la Buena Pro.

La Adjudicación Directa Selectiva se convoca cuando:

  1. El monto de la adquisición o contratación es igual o menor al cincuenta por ciento (50%) del límite máximo establecido para la Adjudicación Directa en la Ley Anual de Presupuesto; y
  2. Cuando una Licitación Pública o Concurso Público ha sido declarado desierto en dos (2) oportunidades.

La Adjudicación Directa Selectiva no requiere de publicación. Se efectúa por invitación, debiéndose convocar a por lo menos tres (3) proveedores. Por excepción, el Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, o en quien éstos hubieran delegado la función, mediante resolución sustentatoria, podrá exonerar al proceso de selección del requisito establecido, siempre que en el lugar en que se realice la adquisición o contratación no sea posible contar con un mínimo de tres (3) proveedores y que los bienes, servicios o ejecución de obras a adquirir o contratar estén destinados a satisfacer necesidades de la Entidad en la localidad en que se realiza el proceso.

A fin de garantizar la publicidad de las adjudicaciones directas selectivas, las convocatorias respectivas serán notificadas a la Comisión de Promoción de la Pequeña y Microempresa - PROMPYME, la que se encargará de difundirlas entre las pequeñas y microempresas.

Tanto para la Adjudicación Directa pública como para la Adjudicación Directa Selectiva, la declaración de desierto obliga a una segunda convocatoria del mismo tipo que se utilizó en la primera.

  1. Adjudicación De Menor Cuantìa

La Adjudicación de Menor Cuantía se aplica para las adquisiciones y contrataciones que realice la Entidad, cuyo monto sea inferior a la décima parte del límite mínimo establecido por la Ley Anual de Presupuesto para la Licitación o Concurso Público, según corresponda. Este tipo de proceso se convoca para:

  1. La adquisición, suministro o arrendamiento de bienes; así como para la contratación de servicios en general, servicios de consultoría y de ejecución de obras, cuyos montos sean inferiores a la décima parte del límite mínimo establecido por la Ley Anual de Presupuesto para las licitaciones públicas o concursos públicos, según corresponda;
  2. Las adquisiciones y contrataciones que se efectúen como consecuencia de las exoneraciones señaladas en el Artículo 19 de la Ley;
  3. Los supuestos a que se refieren los literales b) de los incisos 1) y 2) del Artículo 32 de la Ley; y
  4. La contratación de expertos independientes para que asesoren a los Comités Especiales o los integren.

Las adjudicaciones de menor cuantía, destinadas a la adquisición de bienes y servicios así como para la contratación de obras, serán notificadas a PROMPYME, según lo dispuesto en los Artículos 93 y 100.

15. Exoneraciones a los procesos de selecciòn

a) Entre Entidades del Sector Público, de acuerdo a los criterios de economía que establezca el Reglamento;

  1. Para contratar servicios públicos sujetos a tarifas cuando éstas sean únicas;
  2. En situación de emergencia o de urgencia declaradas de conformidad con la presente Ley;
  3. Con carácter de secreto militar o de orden interno por parte de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, que deban mantenerse en reserva conforme a Ley, previa opinión favorable de la Contraloría General de la República. En ningún caso se referirán a bienes, servicios u obras de carácter administrativo u operativo de acuerdo al Reglamento;
  4. Por las Misiones del Servicio Exterior de la República, para su funcionamiento y gestión, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento;
  5. Cuando los bienes o servicios no admiten sustitutos;
  6. Para prorrogar el plazo de contratos de arrendamiento de inmuebles ocupados por la Entidad, siempre y cuando la renta no se incremente en una tasa mayor al crecimiento del índice general de precios al por mayor; y,
  7. Para servicios personalísimos, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento.

16. El comité especial

Según el artículo 23ª de la Ley, para cada proceso de selección la Entidad designará un Comité Especial que deberá llevar adelante el proceso. Asimismo podrá designar un Comité Especial permanente para los casos previstos en el Artículo 17 de la presente Ley.

El Comité Especial estará integrado por no menos de tres miembros y se conformará con la participación de personas que tengan conocimiento técnico de los bienes o servicios a adquirir. En caso de bienes sofisticados, servicios especializados u obras, podrán participar en el Comité Especial uno o más expertos independientes, ya sean personas naturales o jurídicas, que no laboren en la Entidad contratante o funcionarios que laboran en otras Entidades del Sector Público.

El Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, según corresponda, designará mediante resolución al Comité Especial encargado de conducir el proceso de selección. En la designación se indicará el número de miembros, el cual será siempre impar, con un mínimo de tres (3) y un máximo de cinco (5) integrantes, los nombres de éstos y de los miembros suplentes y quién actuará como presidente.

De tratarse de bienes o servicios altamente sofisticados 2 de los 3 miembros deberán ser expertos en la materia y si son 5 los miembros, 3 de ellos deberán ser los expertos.

La designación del Comité Especial podrá ser para más de un proceso de selección, siempre que así lo establezca la resolución mediante la cual se formaliza el encargo y se cumplan las condiciones señaladas en la Ley y el RELCAE.

El Comité Especial tendrá a cargo la organización, conducción y ejecución de la integridad del proceso hasta antes de la suscripción del contrato.

17. Determinación del proceso de selección

Se considera como objeto principal del proceso de selección a aquél que define la naturaleza de la adquisición o contratación en función de la prestación a ejecutarse.

A tal efecto, para la determinación del proceso de selección aplicable se considerará el Valor Referencial establecido por la Entidad para la adquisición o contratación prevista y los montos establecidos en la Ley Anual de Presupuesto para la adquisición o contratación de bienes, servicios, arrendamiento o ejecución de obras, según corresponda.

En el caso de adquisiciones o contrataciones que conlleven adicional o complementariamente la ejecución de otro tipo de prestaciones, el objeto principal del proceso de selección se determinará en función a la prestación que represente la mayor incidencia porcentual.

En cualquier caso, los bienes o servicios que se requieran como complementarios entre sí, se consideran incluidos en la adquisición o contratación objeto del contrato.

Partes: 1, 2

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