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Índice
1. Introducción
2. Concepto e identificación del
Contrato Administrativo o Público
3. Distinción con el Contrato
Privado
4. Elementos esenciales del Contrato
Administrativo o Público
5. Extinción del Contrato
Administrativo o Público
6. Instituciones
principales
7. Base legal
8. Principios que rigen las
contrataciones
9. Dependencia Responsable de las Adquisiciones y
Contrataciones
10. Plan Anual de Contrataciones y
Adquisiciones
11. Postores a un Proceso de
Selección de Contrato Público
12. Bienes y servicios a
adquirir
13. Requisitos de la Convocatoria al
Proceso
14. Procesos de
Selección
15. Exoneraciones al Proceso de
Selección
16. El Comité
Especial
17. Determinación del Proceso de
Selección
18. Etapas del
Proceso de Selección
19. Los
Contratos
20.
Garantías
21. Adquisiciones y
Contrataciones de las Fuerzas Armadas y Policía
Nacional
22.
Regímenes de excepción
23. Recursos
Impugnatorios
24.
Solución de Controversias
25. Consejo
Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado –
CONSUCODE
26.
Bibliografía
1. Introducción
El Estado, para
lograr sus objetivos y
fines, al igual que cualquier otro particular, requiere obtener
los medios
necesarios y por lo tanto, no puede sustraerse de relacionarse
con las demás personas sean éstas naturales o
jurídicas para que se los proporcionen.
Tal es así, que sin ser la actividad principal de
una Entidad Pública ésta puede requerir comprar
desde combustibles y útiles de oficina hasta
alimentos y
todo lo que en el mercado pueda ser
objeto de compra-venta. Asimismo
puede llegar a requerir servicios de
terceros desde consultorías para obras hasta de vigilancia
y limpieza.
Quienes laboramos en la Administración
Pública, necesariamente debemos manejar las herramientas
legales que regulan los procesos
destinados a contratar estos bienes y
servicios.
En consecuencia, el
conocimiento de la parte teórica de la
Contratación Administrativa, es básico para el
entendimiento y correcta aplicación de la actual Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado (ley 26850) cuyo
Texto
Único Ordenado aprobado por el D.S. 012-2001-PCM y su
Reglamento aprobado por el D.S. 013-2001-PCM, regulan todos los
procesos de selección
permitidos.
Este pequeño trabajo, pretende ser un resumen
sumamente imperfecto de las principales instituciones
y conceptos más resaltantes de la Contratación
Administrativa y la normatividad que la rige en el
país.
Nos hemos detenido en explicar de manera mas o menos
amplia el concepto del
Contrato
Administrativo o Contrato Público que es el eje central
del trabajo y alrededor del cual se desarrollan las instituciones
del Contrato Administrativo, luego hemos pasado a revisar las
diferencias más saltantes con el Contrato Privado, los
elementos esenciales que caracterizan el contrato público
o administrativo, que para quien suscribe son sinónimos y
sus instituciones principales.
Por último hemos desarrollado de manera muy breve
lo más saltante de la Ley que ya hemos citado y su
Reglamento.
Nos hubiera gustado tener a nuestra disposición
el proyecto de la
Nueva Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, a fin de
poder
completar este trabajo con un análisis comparativo del texto actual y del
que se pretende aprobar. Por lo que esperamos que en un futuro no
muy lejano podamos ampliarlo en este sentido.
2. Concepto e
identificación del contrato administrativo
Podemos definir al Contrato Administrativo o
público como aquel en que aparece la imposición
unilateral de obligaciones
estatales por medio de las funciones de
creación normativa y ejecutiva que se complementan por
actos jurídicos bilaterales en forma de contratos,
convenios, acuerdos etc., todos los cuales tienen en común
el emanar de la manifestación de una voluntad coincidente
de las partes.
El contrato administrativo comporta no sólo la
decisión de la
Administración, a través de un acto
administrativo, sino que hay una expresión de voluntad del
contratante, sin cuyo elemento no se generaría el acto
bilateral que es el contrato. Por tal expresión de
voluntad, por la necesaria subordinación (en vez de la
coordinación del contrato privado), por el
fin público predominante, por el sentido de la
colaboración (algunas veces de mayor grado como en el
suministro prolongado), por las garantías especiales
internas y prejudiciales, no hay duda alguna, a nuestro juicio,
de la categoría del contrato administrativo. Podrá
por eso verse cómo algunos notables juristas no
satisfechos con la tesis del
contrato administrativo convienen en aceptarlo con requisitos que
lo integren a fin de cautelar el derecho particular, aplicando
por ejemplo el principio del rebus sic stantibus.
Para Bielsa la convención que crea derechos y obligaciones para
el Estado,
como persona de
derecho
público, con otra persona pública o privada con
un fin público es un contrato de derecho público,
de lo que resulta que "el contrato administrativo es el que la
Administración celebra con otra persona
pública o privada, física o
Jurídica, y que tiene por objeto una prestación de
utilidad
pública".
Además hay otras consideraciones que, si bien
pueden estar implícitas en alguno de los elementos
esenciales, cobran gran importancia tanto en la doctrina como en
la vida administrativa; tal es la noción de la
cláusula exorbitante del derecho común, que son
inusuales en la contratación privada e inclusive
inadmisibles por el concepto de la igualdad de
las personas; empero, la cláusula exorbitante es inherente
a la contratación pública, dándole
privilegios a la Administración para que pueda realizar
sus cometidos, aunque deba hacerlo con respeto a las
formas y al procedimiento de
legalidad.
Las cláusulas exorbitantes del derecho
común operan implícitamente, aunque no estén
expresamente en el documento del contrato administrativo, basta
que estén reguladas por una norma, y aun contra lo que
éste pueda decir cuando, contrariando la esencia de la
contratación administrativa.
Para Marienhoff, si en un contrato de naturaleza
privada que celebre la Administración se introducen de
modo expreso tales cláusulas exorbitantes, convierte a
dicho contrato en administrativo porque se le reconocen a la
Administración prerrogativas de poder que no se conciben
en los contratos entre personas particulares. Empero, tales
prerrogativas se justifican sólo para servir el interés
general.
En el contrato administrativo concurren nociones, para
una concepción justa: una expresión de voluntad,
incluyendo claro está la del contratante; un sentido de
colaboración, por encima de aquello de que las partes
quieren cosas diferentes del contrato privado; el aspecto
teleológico, pues se concurre hacia un fin de servicio; el
interés del particular está protegido por la ley y,
en ciertos casos, por el principio revés sic stantibus en
aras del equilibrio
económico o ecuación económico-financiera,
y, como ya se ha dicho, el ejercicio reglado -no arbitrario- de
las potestades en la relación de
subordinación.
Un tratado especial se refiere a las definiciones de
contrato administrativo de Marienhoff, Cassagne y
Escola.
Entonces Marienhoff define el contrato administrativo
como un "acuerdo de voluntades generador de obligaciones,
celebrado entre un órgano del Estado en ejercicio de las
funciones
administrativas que le competen, con otro órgano
administrativo o con un particular o administrado, para
satisfacer necesidades públicas"
Cassagne expresa que es "todo acuerdo de voluntades
generador de obligaciones, celebrado por un órgano estatal
en ejercicio de la función
administrativa, caracterizado por un régimen exorbitante
del Derecho Privado, susceptible de producir efectos, con
relación a terceros".
Y Escola define los contratos administrativos como los
que son "celebrados por la administración pública
con una finalidad de interés público y en los
cuales, por tanto, pueden existir cláusulas exorbitantes
del Derecho Privado o que coloquen al contratante de la
administración pública en una situación de
subordinación respeto de ésta".
Bercaitz disiente de Marienhoíf, porque un
acuerdo generador de obligaciones puede ser un acuerdo colectivo
o complejo que no constituye un contrato cuando las voluntades
que lo generan no son opuestas. Respecto de Cassagne, critica que
se omite consignar que el régimen exorbitante regula la
subordinación de la otra parte contratante. Y en Escola
repara que no tiene en cuenta los casos en el que el contrato se
refiere a ocupaciones del dominio
público para una actividad completamente privada y que no
precisa lo relativo a las cláusulas exorbitantes.
También difiere de Bielsa porque no pone énfasis en
la subordinación jurídica y porque "deja fuera de
la definición aquellos contratos que no tienen por objeto
una prestación de utilidad pública, como son los
relacionados a concesiones de ocupación del dominio
público en beneficio de interés
privado".
El tratadista Bercaitz, en su estudio especializado,
define los contratos administrativos diciendo que son, por su
naturaleza, aquellos celebrados por la Administración
Pública con un fin público, circunstancia por la
cual pueden conferir al cocontratante derechos y obligaciones
frente a terceros, o que, en su ejecución pueden afectar
la satisfacción de una necesidad pública colectiva,
razón por la cual están sujetos a reglas de derecho
público, exorbitantes del Derecho Privado, que colocan al
cocontratante de la Administración Pública en una
situación de subordinación Jurídica.
También considera como contratos administrativos aquellos
que el legislador "ha sometido a reglas de derecho
público, exorbitantes del Derecho Privado, que colocan al
contratante de la Administración Pública en una
situación de subordinación jurídica, a pesar
de no celebrarse con un fin público, ni afectar su
ejecución la satisfacción de una necesidad
pública colectiva.
Como se ve, es difícil encerrar en una
definición el complejo de situaciones contractuales
públicas y nos parece que se verá una luz más
clara, que ilumine la cuestión, al revisar los criterios y
teorías
que se han dado para diferenciar la contratación
administrativa de la administración privada.
No obstante, hay que dejar en claro que una
contratación entre órganos de la
administración es de derecho público, tanto por los
sujetos como por el fin público que los alienta. Esto
puede tener otros matices:
- Cuando los órganos públicos son de
distinta jerarquía, pues allí se dará una
subordinación. Esta, sin embargo, será diferente
en esencia a la subordinación que opera respecto de un
cocontratante particular porque, en aquella, la
subordinación será por razón de
jerarquía; - La contratación con un particular o
administrado, la subordinación es por las prerrogativas
de cuidar el interés publico que tiene como deber la
administración pública.
En la contratación administrativa con
particulares no cabe la menor duda de que, siendo la
relación de derecho público, no existe la
coordinación sino la subordinación del sujeto
privado al ente público; empero tal subordinación,
que opera como privilegio de la administración
pública, se justifica solamente en representación
de la comunidad que
tiene la administración y porque sus prerrogativas son
para servirla, en pro del interés público, en cuyo
beneficio se encuentra también el propio
cocontratante.
No obstante esta subordinación, no puede negarse
la existencia del contrato administrativo. Lo que sucede es que
tiene sus peculiaridades, su ámbito, de modo similar a lo
que ocurre con la relación laboral entre el
trabajador y la empresa. No
quiere decir que porque la ley y la doctrina establezcan
cláusulas imperativas y que, inclusive, exista un control de la
administración pública, pueda negarse que hay un
elemento de consentimiento, una expresión de voluntad de
quien se relaciona con la Administración en un vinculo
contractual. Por cierto que si el acto está sujeto a un
régimen específico -caso de concesiones mineras por
ejemplo- entra la relación en otro ámbito
Jurídico. En el momento actual hay que tener en cuenta,
además, las distintas modalidades que puede adquirir el
contrato público, si se conciertan dos entidades de la
administración. En este caso se define la pureza
pública. En efecto, en el contrato con un particular
sucede que las partes, como en los contratos privados
(según criterio de León Duguit), quieren cosas
diferentes. En el contrato administrativo público, entre
dos sujetos públicos, hay concordancia desde el punto de
vista teleológico. En el contrato de la
administración con un particular, este último
querrá su propio objetivo e
interés personal,
mientras que el sujeto público se dirigirá al bien
común. Esto distingue, el contrato entre entidades
publicas y el contrato administrativo con una persona privada,
sea natural o jurídica.
Es valiosa la opinión de Mariennoff, el se
pregunta si existen contratos administrativos, dado que un sector
importante los niega (entre otros Mayer, Raneileti, las
objeciones de Bandeira de Mello), admitiendo sólo el que
se celebra entre entes administrativos, Marienhorf sigue al
sector doctrinario que admite la contratación sea entre
entes administrativos o con particulares y administrados, que es
la doctrina que prevalece, como por ejemplo Gastón Jeze,
Fraga, Bielsa, Escola, Bercaitz. Jean Riveró,
García de Enterría y Laubadere.
3. Distinción con el
contrato privado
¿Cuál es la diferencia entre los contratos
civiles y los contratos administrativos? En realidad la
categoría de los contratos administrativos no es muy
antigua. Aparece en el siglo pasado dentro del Derecho
francés: la contractation administrative o sea la teoría
de los contratos administrativos. Hoy en día esta
teoría es universalmente aceptada. Para explicarla han
surgido varios criterios que han sido agrupados por el tratadista
Miguel A. Bercaitzt, quien analiza los distintos criterios de
diferenciación y las teorías elaboradas para
distinguir los contratos administrativos de los contratos
civiles. Resume Bercaitz los siguientes criterios y
teorías:
a) Criterio Subjetivo:
El criterio subjetivo consiste en comprobar si en el contrato es
parte la Administración del Estado. No se requiere
necesariamente que sea el Poder Central del Estado, sino una
persona jurídica pública perteneciente a la
Administración Pública. De acuerdo al criterio
subjetivo, basta dicha condición para que se produzca la
contratación administrativa; y éste es el criterio
seguido por el antiguo profesor francés Laferriere en su
obra "Tratado de la Jurisdicción Administrativa", y
también por el profesor brasilero Brandao
Calvalcanti.
b) Criterio de la Jurisdicción:
El criterio de la jurisdicción (sostenido por Adolfo MerkI
en su obra: Teoría General del Derecho
Administrativo"): consiste en establecer que hay
contratación administrativa en aquellos casos en que
compete conocer a la jurisdicción administrativa por
disponerlo un precepto legal, por haberse pactado o por decidirse
jurisdiccionalmente, por sus modalidades propias, que corresponde
a la Jurisdicción administrativa.
c) Criterio Formal:
El criterio formal: se ha sustentado ciñéndose al
procedimiento empleado por la administración
pública para su concertación, como explica el
profesor Fernández de Velasco.
d) Teoría del servicio público:
La teoría del servicio público: su más
importante y conocido sustentador, León Duguit, sostiene
que lo que importa es el fin; y que, por consiguiente, si el
contrato tiene como fin un servicio público o contribuye a
un servicio público, pues allí hay
contratación administrativa. León Duguit compara,
como ejemplo, el contrato comercial con el contrato civil y
manifiesta que la diferencia formal y de otro orden no es mayor,
pero sí en cuanto al fin; agrega que cuando el fin es
comercial, evidentemente hay un contrato comercial diferenciado
de la contratación civil. Igualmente pasa, dice, con el
contrato de carácter
administrativo en el cual el fin es el servicio público.
De esta teoría no podía dejar de participar
Gastón Jeze, pues debemos recordar que Gastón Jeze
es quien sostiene, como definición del derecho
Administrativo, que es la ciencia
relativa a los servicios públicos; o sea que, para
él. el servicio público agota la noción de
Derecho Administrativo (tesis criticada por distinguidos y
variados autores). Sin embargo, Gastón Jeze tiene algunas
salvedades a la teoría del servicio público. Dice,
por ejemplo, que no basta este elemento sino que es indispensable
que las partes contratantes hayan querido someterse a un
régimen del Derecho Público.
e) Teoría del Contrato Administrativo por su
naturaleza:
León Blum sienta la doctrina de los contratos
administrativos por su naturaleza: "Es necesario que ese contrato
por sí mismo y por su naturaleza propia, sea de
ésos que sólo pueda concluir una persona
pública".
- Teoría por el fin de la utilidad
pública:
La teoría del fin de utilidad pública
coincide en algo con la teoría del servicio
público. Por ejemplo, Cario Ferrar manifiesta: "que lo
determinante del contrato administrativo es una prestación
de utilidad pública, sin perjuicio de otros elementos que
lo integran, como la intervención de un sujeto de derecho
público y la posibilidad de que la administración
pueda variar unilateralmente el convenio".
Esta teoría es también de Gabino Fraga, el
conocido maestro de la Universidad de
México.
Reúne, en realidad, requisitos más completos como
son el fin de utilidad pública o sea una prestación
de utilidad pública, la intervención de un sujeto
de derecho público y además que la
administración pueda variar unilateralmente el
convenio.
g)Teoría de la cláusula exorbitante del
derecho común:
Luego, la teoría de la cláusula exorbitante
establece que en la contratación administrativa hay
cláusulas especiales que exorbitan el Derecho Privado. La
diferencia, según los sostenedores de esta teoría,
"estriba en la existencia de cláusulas especiales
insertadas, exorbitantes del Derecho Privado que testimonian un
régimen jurídico especial de derecho
público". Varios fallos del famoso Consejo de Estado de la
Justicia
Administrativa Francesa, han sentado las bases de esta
teoría de la cláusula exorbitante. En las cuales se
expresa que allí donde se encuentran poderes, facultades,
atribuciones especiales de la entidad que representa a la
Administración como sujeto de la relación, se da
una contratación administrativa; y, a la inversa, cuando
no concurren esas condiciones, se da una contratación
privada.
En realidad, esta interesante teoría no explica
tampoco, por sí sola, la contratación
administrativa. A mi juicio, puede no existir ninguna
cláusula exorbitante expresada en determinada
contratación de la Administración Pública y,
sin embargo haber un contrato administrativo sujeto al derecho
público.
- Nuestro Criterio:
Nosotros consideramos que para establecer la
contratación administrativa, deben conjugarse los diversos
conceptos y criterios que acabamos de mencionar o por lo menos,
algunos de los más importantes e indispensables. Por lo
pronto, hay contratación administrativa si uno de los
sujetos representa a la Administración Pública, lo
cual es un aporte del criterio subjetivo, será necesario
un procedimiento formal, es decir, un mínimo de requisitos
o procedimientos
que no se hacen en la contratación privada.
El criterio de la jurisdicción ahora adquiere
importancia ya que en el sistema peruano
la solución de conflictos ha
sido sustraído del sistema judicial para pasarlo a la
jurisdicción de entes que pueden ser públicos o
privados como son los Centros de conciliación y los
Centros de Arbitraje. Sin la
menor duda, obran las teorías del servicio público
y de la utilidad pública que ayudan a definir la
naturaleza del contrato dentro de los parámetros del
Derecho Administrativo; y finalmente la teoría de las
cláusulas exorbitantes, que pueden ser expresas o
implícitas; pensando por nuestra parte, que aunque no
estén escritas deben operar otorgando prerrogativas a la
Administración Pública, lo cual comporta el
contrato administrativo.
4. Elementos esenciales del
contrato administrativo
Son los sujetos; la competencia y
capacidad; el objeto; la causa; la finalidad; la forma, y el
elemento moral.
- Los sujetos deben gozar de la capacidad personal
obvia: pero además el sujeto público que pacta
debe tener la competencia por razón de la materia, de
grado y del territorio. Esto, a nuestro juicio, comporta la
necesidad de una aprobación o consentimiento en casos
excepcionales, que puede llevar hasta la de un acto
legislativo, como por ejemplo un contrato de
empréstito. - El objeto "es la consecuencia o efecto que produce y
que se persigue al celebrarlo", según la noción
de Bercaitz: La causa está constituida por los motivos
determinantes del acto en los que está inserto el
cuidado del servicio público y en particular el
interés público. Para Bielsa en el Derecho
Público "la causa se objetiva siempre en el
interés público". - En cuanto a la finalidad, apunta hacia el fin
último que se persigue con el contrato, particularizando
la generalidad del interés público y se dirige
concretamente a lo que se quiere lograr con el contrato, lo que
debe ser muy claro en el documento o desprenderse de él
de manera indubitable. Recuerda Bercaitz que para
Sayagués Laso y para Pratts, si el fin es oculto e
indebido se da un caso de desviación de
poder. - En cuanto a la forma, que es también requisito
del acto jurídico en general (forma prescrita por ley),
en el Derecho Público y, por ende, en el contrato
administrativo, es también esencial. Si falta la forma
prescrita por la ley o se ha festinado trámites o
seguido un procedimiento irregular, el contrato resulta sin
validez, es decir afectado de nulidad. - Finalmente, el elemento moral, que plantea el Prof.
Marienhoff de la Universidad de La Plata, y de cuyo criterio
participamos. Es evidente que en nuestras realidades -como en
otras incluyendo del mundo llamado desarrollado- se han dado -y
se dan- casos de corrupción. Por ello, el elemento moral
es básico para el contrato administrativo. Es grato
recordar que, en el régimen peruano de 1968-1975
(Gobierno de
Velasco Alvarado), se declararon nulos actos administrativos
por violación del elemento moral.
5. Extinción del
contrato administrativo
¿Cómo se extingue el contrato
administrativo? No ofrecen problema alguno los casos del
vencimiento del plazo y del cumplimiento del objeto.
En cambio,
sí hay que mencionar los casos de revocación o
resolución, que pueden ser por razones de oportunidad,
conveniencia, mérito o por razones de
ilegitimidad.
La administración pública puede
considerar, por una decisión gubernamental, que no es
conveniente continuar un contrato. Esta decisión es
unilateral, en ejercicio de la potestad administrativa, pero
comporta el pago de indemnización al que resulte
afectado.
Las decisiones revocatorias por ilegitimidad pueden
derivarse de violación de la ley por parte de la
administración y en tal caso habría que examinar la
concurrencia o complicidad de la contraparte en la burla de la
ley, para derivar las responsabilidades.
En cambio, si la ilegitimidad es por la responsabilidad de quien contrata con la
administración, se hace obligatoria la
indemnización que debe pagar el responsable a la
administración pública.
Similarmente ocurre con la nulidad manifiesta o
absoluta.
Cabe también la extinción como ya lo mencionamos,
aceptada por la Administración por cumplirse el objeto
contractual; por vencimiento del término, por ejemplo en
una concesión de servicio público; y por la nulidad
del contrato. Sayagués Laso afirma rotundamente; "Cabe
admitir, como principio general, que ante un contrato afectado de
invalidez la administración puede revocar por ilegalidad
el acto administrativo mediante el cual formalizó el
contrato y declarar, en consecuencia, que el vínculo
contractual es nulo".
Las instituciones principales de los Contratos
Públicos, son las siguientes figuras administrativas que
se van a materializar luego de realizar los diferentes tipos de
procesos destinados a obtener alguno de estos servicios o
instituciones:
- Las Obras Públicas.- La realización de
obras para el bien de la comunidad y de la sociedad, que
corresponde al Congreso fijar en el Presupuesto
Nacional, mediante una norma que indique la partida pertinente
y el modo de cubrirla, realizada en este caso por los gobiernos
centrales a través de los diversos Ministerios o los
gobiernos locales, a través de las Municipalidades,
Gobiernos Regionales, etc. Ejemplo, la mejora de pistas, la
construcción de puentes o
carreteras. - Los Servicios Públicos.-Según Bielsa,
un gran tratadista argentino, "toda acción o
prestación realizada por la administración
pública activa, directa o indirectamente para la
satisfacción concreta de necesidades colectivas,
asegurada evicción o prestación por el poder de
justicia." Los tipos de servicio público
son:
- Propio e Impropio: La primera es cuando la
administración (central, regional, municipal o
autonómica) ejecuta por sí misma obras o
servicios en beneficio de la colectividad. Los impropios es
cuando en cualquier de sus modalidades no asume por sí
misma las obras o servicios, los que transfiere a los
particulares mediante autorización, licencia o
permiso. - Directo e indirecto: El directo, cuando solo la
administración actúa con sus propios medios,
financiación, personal y equipo. El indirecto, cuando
particulares reciben expresa delegación de atribuciones,
por contratación o concesión,
beneficiándose el aparato público con la
contraprestación pecuniaria aceptada por los
concesionarios o contratistas.
- Las Adquisiciones.- Priman dos figuras fundamentales
en el campo de las adquisiciones, la compraventa y la
locación de servicios. - Las Consultorías.- Complementariamente a las
áreas afines a la ejecución de obras
públicas y a las adquisiciones, están las
consultorías, creadas en el Gobierno de 1980-1985, con
la Ley N° 23554. Mediante esta ley del presidente
Belaúnde Terry, se consideraba la consultoría, "como nacional, cuando es
ejercida por peruanos en forma individual, en asociación
profesional, integrando sociedades
mercantiles, o por personas que reúnan los
requisitos de la Decisión 24, del Acuerdo de Cartagena,
siendo sus características más resaltantes:
coyuntural, consubstancial, aclaratoria y esporádica.
Debido a que son realizadas con un fin específico que
sobre el que se le consulta. Con un contrato específico
para tal fin, culminada la consulta, termina el
contrato. - El arrendamiento De bienes del Estado por
particulares, o de bienes privados donde el arrendatario es el
Estado. - Otras figuras. –
- El asesoramiento .-Servicios de expertos cuyas
acciones
están dirigidas a facilitar la solución de
problemas
científicos o tecnológicos en diferentes campos
ya transferir experiencias y capacidades. Esta
prestación es permanente y prolongada, llegando
más allá que la consultoría, que
normalmente es lo contrario, siendo esta esporádica. En
cada Ministerio hay una comisión consultiva y
también, por consiguiente, varias
asesorías. - La Residencia.- Es la función de un arquitecto
o ingeniero, encargado por el contratista de la dirección técnica de una obra en
ejecución, de modo permanente. - El Laboratorio
.-Es el local donde se experimentan trabajos técnicos o
investigaciones
científicas, en relación con el o los proyectos por
realizar. Laboratorista es el experto en ejecutar los
correspondientes trabajos para los cuales está destinado
el laboratorio. - Supervisión.-Observación técnica de campo para
enseñar y corregir parte de la estructura
administrativa de una obra o de un servicio. Supervisor es el
profesional o técnico seleccionado para el control de
obras, ajeno a la entidad. Sin embargo si tiene relación
de dependencia con la entidad será denominado
Inspector.
La Ley base para todo lo referente a los Contratos
Administrativos del Estado es el Texto Único Ordenado de
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado N° 26850
aprobado por el DECRETO SUPREMO Nº 012-2001-PCM y su
Reglamento aprobado por el DECRETO SUPREMO Nº 013-2001-PCM.
Al referirnos durante este trabajo, a la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, la llamaremos "ley" y cuando nos
refiramos a su Reglamento lo denominaremos RELCAE.
Complementariamente se utiliza el Código
Civil, el TUPA del CONSUCODE y la Ley del Procedimiento
Administrativo General.
8. Principios que
rigen las contrataciones
Los Principios que rigen nuestros contratos o procesos
de contratación administrativa son los siguientes:
1. Moralidad.- Cualidad de las acciones humanas apreciadas como
buenas, dentro de la ética. Los
actos referidos a las adquisiciones y contrataciones deben ser
ante todo honrados.
2. Libre Competencia.- Tendencia del Sistema Económico del
esto el Estado Social de Mercado, donde se busca la mayor,
más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad
y participación de de postores potenciales.
3. Imparcialidad.- Proceder con rectitud y sin designio
anticipado. Tratando a todos los postores y personas en igual
condiciones. Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y
dependencias responsables de las adquisiciones y contrataciones
se adoptan de me manera estricta a la Ley y el Presente
Reglamento, atendiendo criterios técnicos que permitan la
objetividad en el tratamiento.
4. Transparencia.- No oculta acciones dudosas. Que todas las
actividades y contrataciones sean públicas y siguiendo los
procedimientos de la ley y que eso sea claro para los ciudadanos.
Además todas las contrataciones deben realizarse sobre la
base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y
accesibles a los postores.
5. Eficiencia.- Que
los bienes y servicios proporcionados sean de la mejor calidad posible,
cumpliendo los requisitos de calidad, precio, plazo
de ejecución y usando las mejores condiciones para su uso
final.
6. Economía.-
Buscar bienes y servicios de precios o
costos adecuados.
Siguiendo los principios de simplicidad, austeridad,
concentración y ahorro en el
uso de los recursos en todas
las etapas del proceso.
7. Vigencia tecnológica.- Búsqueda y
obtención de bienes y servicios de punta, o sea, de mayor
adelanto y garantía de recuperación en caso
necesario.
8. Trato justo e igualitario.- Procesar las posturas con el
más amplio criterio de calificación para garantizar
la bondad del bien o del servicio. Esta prohibida la existencia
de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo que lo diga la
ley.
9. Dependencia responsable
de las adquisiciones y contrataciones
Según el Artículo 5º de la Ley, cada
Entidad identificará cuál es la dependencia o
dependencias responsables de planificar los procesos de
adquisición o contratación, señalando en sus
manuales de
organización y funciones o dispositivo
equivalente las actividades que competen a cada cargo, con la
finalidad de establecer las responsabilidades que le son
inherentes. Según el artículo 4ª del
Reglamento los funcionarios o dependencias encargadas de estos
procesos son:
- El Titular del Pliego Presupuestario, la más
alta autoridad de
la entidad. - La máxima autoridad administrativa es el
funcionario de mayor jerarquía en las empresas y
entidades del estado. - Un Comité Especial, es el órgano
designado por el Titular del Pliego o por la máxima
autoridad administrativa para conducir los procesos de
selección hasta consentimiento de la Buena Pro, es
decir, hasta antes de la firma del contrato. - La dependencia encargada de planificar los procesos
de selección. - La dependencia encargada de efectuar las
adquisiciones y contrataciones establecidas en las normas internas
de la Entidad.
10. Plan anual de
adquisiciones y contrataciones
El Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones debe
prever los bienes, servicios y obras que se requerirán
durante el ejercicio presupuestal y el monto del presupuesto
requerido aprobado por el Titular del Pliego o la máxima
autoridad administrativa de la Entidad, donde
señalará sus necesidades de bienes, servicios en
general, de consultoría y ejecución de obras, en
función de sus respectivas metas, señalando las
prioridades, la programación respectiva y un perfil
genérico de las especificaciones técnicas.
El Plan Anual debe contener como mínimo la
siguiente información, según el Art. 6ª
del Reglamento de la Ley. Estas son:
- Las licitaciones públicas, concursos
públicos y adjudicaciones directas que se
realizarán en el año fiscal.
Opcionalmente, podrá incluirse información
relativa a las adjudicaciones de menor
cuantía. - El objeto de la contratación o
adquisición. - La síntesis
de las especificaciones técnicas de los bienes,
servicios u obras a adquirir o contratar. - El valor
estimado de los bienes, servicios u obras a adquirir o
contratar. - La fuente de financiamiento.
- Los niveles de centralización y desconcentración
de la facultad de adquirir y contratar. - Las fechas probables de las convocatorias de los
procesos de selección planificados.
El Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones
será aprobado por el Titular del Pliego o la máxima
autoridad administrativa, según corresponda, dentro de los
treinta (30) días naturales siguientes de aprobado el
presupuesto institucional, en concordancia con el monto asignado
conforme a las leyes
presupuestales de la República para el ejercicio anual a
ejecutarse. Dicha aprobación podrá ser delegada
mediante disposición expresa.
La resolución que apruebe el Plan Anual
deberá publicarse en el Diario Oficial El Peruano dentro
de los diez (10) días hábiles siguientes de su
expedición. En igual plazo, dicho Plan será
remitido al CONSUCODE para ingresar la información
recibida en el Sistema de
Información sobre Adquisiciones y Contrataciones del
Estado que, para el efecto, implementará y
administrará.
El Plan Anual considerará todas las adquisiciones
y contrataciones, conforme a lo establecido en el literal a) del
Artículo 6, incluyendo aquellas que tengan financiamiento
externo y se encuentren comprendidas en el Artículo 49 de
la Ley de Gestión
Presupuestaria del Estado.
El Plan Anual aprobado estará a
disposición de los interesados en la dependencia encargada
de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad y en la
página
Web de ésta, si la tuviere, pudiendo ser adquirido por
cualquier interesado al precio de costo de reproducción. La Entidad está
obligada a remitir una copia del Plan Anual a la Comisión
de Promoción de la Pequeña y Micro
Empresa –
PROMPYME por el medio de comunicación más rápido y en
un plazo no mayor de diez (10) días a partir de su
aprobación.
Con el Plan Anual aprobado se efectuarán los
procesos de selección previstos para el período, de
conformidad con lo establecido en el Artículo 14 de la
Ley.
El Plan Anual podrá ser modificado de conformidad
con la asignación presupuestal o en caso de
reprogramaciones de metas propuestas.
11. Postores a un proceso de
selecciòn de contrato publico
Existen dos Registros
relativos a los postores, uno positivo y el otro
negativo:
- Registro Nacional de Contratistas, que es el positivo
en el que debe estar registrado el Consultor y el Contratista
de una obra pública, donde además se anota su
capacidad máxima de contratación. - Registro de Inhabilitados para Contratar con el
Estado, que es el negativo en donde como su nombre lo dice se
encuentran registrados quienes han sido sancionados con la
suspensión temporal de su derecho para contratar con el
Estado, no sólo para obras públicas, sino para
todo tipo de contrato.
Según el Artículo 8ª de la Ley, se
requiere que en la propuesta el postor presente una
Declaración Jurada de no tener sanción vigente
según el Registro de
Inhabilitados para Contratar con el Estado, la misma que, en caso
de ser favorecido con la Buena Pro, deberá reemplazar por
un certificado emitido por el registro respectivo, salvo en los
procesos de Adjudicación de Menor Cuantía en los
cuales la verificación será efectuada por la
Entidad.
Según el Artículo 9º de la Ley,
señala que son impedimentos para ser postor y/o
contratista:
- El Presidente y los Vicepresidentes de la
República, los representantes al Congreso de la
República, los ministros de Estado, los vocales de la
Corte Suprema de Justicia de la República, los
titulares y los miembros del órgano colegiado de los
organismos constitucionalmente autónomos, hasta seis
meses después de haber dejado el cargo; - Los titulares de instituciones o de organismos
públicos descentralizados, los alcaldes, los
demás funcionarios públicos, los directores y
funcionarios de las empresas del Estado; las personas
naturales de la Entidad que tengan intervención
directa en la definición de necesidades,
especificaciones, evaluación de ofertas, selección
de alternativas, autorización de adquisiciones o
pagos; - El cónyuge, conviviente o los parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad
de las personas a que se refieren los literales
precedentes; - Las personas jurídicas en las que las
personas naturales a que se refieren los literales a), b) y
c) tengan una participación superior al cinco por
ciento del capital
social, dentro de los veinticuatro meses anteriores a la
convocatoria; - Las personas naturales o jurídicas que se
encuentren sancionadas administrativamente con
inhabilitación temporal o permanente para contratar
con Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la presente Ley
y su Reglamento; y - La persona natural o jurídica que haya
participado como tal en la elaboración de los estudios
o información técnica previa que da origen al
proceso de selección y sirve de base para el objeto
del contrato, salvo en el caso de los contratos de supervisión.
En los casos a que se refieren los incisos b), c) y d)
el impedimento para ser postor se restringe al ámbito de
la jurisdicción o sector al que pertenecen las personas a
que se refieren los literales a) y b). En el caso de los
organismos constitucionalmente autónomos, el impedimento
se circunscribe a las adquisiciones y contrataciones que realizan
dichas entidades.
Las propuestas que contravengan a lo dispuesto en el
presente artículo se tendrán por no presentadas,
bajo responsabilidad de los miembros del Comité. Los
contratos celebrados en contravención de lo dispuesto por
el presente artículo son nulos sin perjuicio de las
acciones a que hubiere lugar.
12. Bienes y servicios a
adquirir
- Deberá estar definido detalladamente por la
dependencia encargada de las adquisiciones y contrataciones de
la Entidad, la cantidad y las características de los
bienes, servicios y obras que se van a adquirir o contratar,
los cuales deberán cumplir obligatoriamente con las
normas técnicas, metrológicas y/o sanitarias
nacionales si las hubiere. - Antes de iniciar los procesos de adquisición o
contratación coordinará con las dependencias de
las cuales provienen los requerimientos y efectuará
estudios de las posibilidades que ofrece el mercado, de modo
que se cuente con la información para la descripción y especificaciones de los
bienes, servicios u obras, así como para definir
los valores
referenciales de adquisición o contratación, la
disponibilidad de los recursos y el proceso de selección
mediante el cual se realizará.
En el caso de obras, además, se debe contar con
la información técnica aprobada y la disponibilidad
del terreno o lugar donde se ejecutará la obra.
- En los Procesos de Selección según
Relación de Ítems, se podrá convocar en un
solo proceso la adquisición y/o contratación de
bienes, servicios y/u obras, estableciéndose un valor
referencial para cada ítem. El Reglamento
establecerá los procedimientos adicionales a seguir en
los procesos bajo esta modalidad.
13. Requisitos para la
convocatoria del proceso
a. Realizar la convocatoria a través de la
publicación de la misma por lo menos en el Diario Oficial
El Peruano y en uno de circulación nacional o local en que
se realiza la Licitación Pública o Concurso
Público. El aviso deberá contener por lo
menos:
- La identificación de la Entidad que
convoca; - El tipo de proceso de selección;
- La descripción básica de los bienes,
servicios u obras a ejecutarse; - Las oficinas donde pueden recabarse las Bases y su
costo; - La fecha prevista para el acto público de
presentación de propuestas y para el acto de
otorgamiento de la Buena Pro; y, - El valor referencial, salvo en los casos a que se
refiere el penúltimo párrafo del Artículo
26.
- La existencia de un plazo razonable entre la
convocatoria y la presentación de ofertas. El plazo
será establecido por la Entidad atendiendo a las
características propias de cada proceso. En
ningún caso el plazo entre la convocatoria y la
presentación de propuestas será menor a veinte
días hábiles. - La existencia de Bases aprobadas de acuerdo al
Artículo 25 de la presente Ley. En el caso de obras,
adicionalmente, se requerirá de la existencia del
expediente técnico. - La celebración de acto público para
la presentación de propuestas y para el otorgamiento
de la Buena Pro, en los casos señalados expresamente
por la Ley.
Los procesos de selección, son procedimientos por
los cuales se realizan los contratos públicos, procesos en
los cuales puede participar cualquier persona que cumpla las
bases y requerimientos y esté debidamente inscrito en el
Registro Nacional de Contratistas y no estar incluido en el
Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado. Son
diversos los tipos de procesos que existen, dependiendo del tipo
de bien o servicio que contratar.
Pero, antes de convocar a procesos de selección,
según el Art. 11 de la Ley, la Entidad deberá
contar con el expediente debidamente aprobado para la
adquisición o contratación respectiva, el mismo que
incluirá la disponibilidad de recursos y su fuente de
financiamiento.
Los procesos de selección son los siguientes, que
luego explicaremos al detalle:
- Licitación Pública
- Concurso Público
- Adjudicación Directa y
- Adjudicación de Menor
Cuantía.
Todos estos procesos se inician con la convocatoria y
culminan cuando el otorgamiento de la buena pro haya quedado
consentido o cuando se concede el proceso de
selección.
1. Licitación publica
La licitación pública es la modalidad más
importante entre las formas de la contratación selectiva,
para la contratación de obra, bienes y suministros y tiene
las siguientes variantes:
- Licitación Pública Nacional. Para la
adquisición de bienes y suministros producidos por
empresas que cuentan con planta industrial instalada en el
país, así como para la ejecución de
obras por empresas que tengan instalaciones en el
país. - Licitación Pública Internacional,
para la adquisición de bienes y suministros que no se
elaboren en el país o, tratándose de obras,
cuando las características técnicas de
éstas requieran de participación
internacional.
Las modalidades licitatorias son:
- Por el Financiamiento .-
- Con financiamiento de la entidad. Esta asume el
costo de la obra, servicio, compra o suministro. - Con financiamiento de contratista. Quien asume
directamente el costo total o parcial de la obra, servicio,
compra o suministro. - Con financiamiento de terceros, en condiciones
similares a los dos anteriores, más los costos
financieros. El compromiso lo adquiere el tercero con el
postor y con la Entidad.
- Por el Alcance del Contrato.-
- Llave en mano.- Es cuando el postor ofrece todos
los bienes y/o servicios necesarios para el funcionamiento de
la prestación del objeto del contrato; - Administración controlada.- Cuando el
contratista se limita a la dirección técnica y
económica de la prestación; - Concurso-oferta.-
El postor concurre ofertando: expediente técnico,
ejecución de obra, plazos y también el
terreno.
- Concurso Publico
Es aquel que se convoca para la contratación de
servicios en general, de servicios de consultoría y de
arrendamiento de bienes, dentro de los márgenes
establecidos por la Ley Anual de Presupuesto.
- Se entiende por servicios en general aquellos que
la Entidad contrata con terceros, ya sean éstos
personas naturales o jurídicas, para desarrollar
actividades técnicas como limpieza, vigilancia,
reparaciones y otras similares. - Se entiende por servicios de consultoría
aquellos de carácter profesional, altamente
calificados, prestados por personas naturales o
jurídicas para investigaciones, proyectos, estudios,
diseños, supervisiones, inspecciones, gerencias,
auditorias
especiales distintas a las previstas en el Decreto
Legislativo Nº 850 y las asesorías profesionales
especializadas.
Clases de Concurso Público.-
- Concurso Público Nacional, para la
contratación de personas y/o empresas que presten
servicios de consultoría con oficinas instaladas en el
país. - Concurso Público Internacional, para la
contratación de servicios de consultoría que
sólo se pueden prestar contando con participación
internacional. - Arrendamiento, por el cual el contratista se obliga a
ceder temporalmente a la Entidad el uso de un bien a cambio de
una renta convenida.
- Adjudicación Directa
Adjudicación Directa, que se convoca para la
adquisición, suministro o arrendamiento de bienes; para la
contratación de servicios en general, de servicios de
consultoría y de ejecución de obras, conforme a los
márgenes establecidos en la Ley Anual de Presupuesto. La
Adjudicación Directa puede ser pública o
selectiva.
La Adjudicación Directa Pública se convoca
cuando el monto de la adquisición o contratación es
mayor al cincuenta por ciento (50%) del límite
máximo establecido para la Adjudicación Directa en
la Ley Anual de Presupuesto. Requiere de publicación para
la convocatoria del proceso y para el otorgamiento de la Buena
Pro.
La Adjudicación Directa Selectiva se convoca
cuando:
- El monto de la adquisición o
contratación es igual o menor al cincuenta por ciento
(50%) del límite máximo establecido para la
Adjudicación Directa en la Ley Anual de Presupuesto;
y - Cuando una Licitación Pública o
Concurso Público ha sido declarado desierto en dos (2)
oportunidades.
La Adjudicación Directa Selectiva no requiere de
publicación. Se efectúa por invitación,
debiéndose convocar a por lo menos tres (3) proveedores.
Por excepción, el Titular del Pliego o la máxima
autoridad administrativa de la Entidad, o en quien éstos
hubieran delegado la función, mediante resolución
sustentatoria, podrá exonerar al proceso de
selección del requisito establecido, siempre que en el
lugar en que se realice la adquisición o
contratación no sea posible contar con un mínimo de
tres (3) proveedores y que los bienes, servicios o
ejecución de obras a adquirir o contratar estén
destinados a satisfacer necesidades de la Entidad en la localidad
en que se realiza el proceso.
A fin de garantizar la publicidad de las
adjudicaciones directas selectivas, las convocatorias respectivas
serán notificadas a la Comisión de Promoción
de la Pequeña y Microempresa –
PROMPYME, la que se encargará de difundirlas entre las
pequeñas y microempresas.
Tanto para la Adjudicación Directa pública
como para la Adjudicación Directa Selectiva, la
declaración de desierto obliga a una segunda convocatoria
del mismo tipo que se utilizó en la primera.
- Adjudicación De Menor
Cuantìa
La Adjudicación de Menor Cuantía se aplica
para las adquisiciones y contrataciones que realice la Entidad,
cuyo monto sea inferior a la décima parte del
límite mínimo establecido por la Ley Anual de
Presupuesto para la Licitación o Concurso Público,
según corresponda. Este tipo de proceso se convoca
para:
- La adquisición, suministro o arrendamiento
de bienes; así como para la contratación de
servicios en general, servicios de consultoría y de
ejecución de obras, cuyos montos sean inferiores a la
décima parte del límite mínimo
establecido por la Ley Anual de Presupuesto para las
licitaciones públicas o concursos públicos,
según corresponda; - Las adquisiciones y contrataciones que se
efectúen como consecuencia de las exoneraciones
señaladas en el Artículo 19 de la
Ley; - Los supuestos a que se refieren los literales b) de
los incisos 1) y 2) del Artículo 32 de la Ley;
y - La contratación de expertos independientes
para que asesoren a los Comités Especiales o los
integren.
Las adjudicaciones de menor cuantía, destinadas a
la adquisición de bienes y servicios así como para
la contratación de obras, serán notificadas a
PROMPYME, según lo dispuesto en los Artículos 93 y
100.
15. Exoneraciones a los
procesos de selecciòn
a) Entre Entidades del Sector
Público, de acuerdo a los criterios de economía
que establezca el Reglamento;
- Para contratar servicios públicos sujetos a
tarifas cuando éstas sean únicas; - En situación de emergencia o de urgencia
declaradas de conformidad con la presente Ley; - Con carácter de secreto militar o de orden
interno por parte de las Fuerzas Armadas y Policía
Nacional, que deban mantenerse en reserva conforme a Ley,
previa opinión favorable de la Contraloría
General de la República. En ningún caso se
referirán a bienes, servicios u obras de carácter
administrativo u operativo de acuerdo al
Reglamento; - Por las Misiones del Servicio Exterior de la
República, para su funcionamiento y gestión, de
acuerdo a lo establecido en el Reglamento; - Cuando los bienes o servicios no admiten
sustitutos; - Para prorrogar el plazo de contratos de arrendamiento
de inmuebles ocupados por la Entidad, siempre y cuando la renta
no se incremente en una tasa mayor al crecimiento del
índice general de precios al por mayor; y, - Para servicios personalísimos, de acuerdo a lo
que establezca el Reglamento.
Según el artículo 23ª de la Ley, para
cada proceso de selección la Entidad designará un
Comité Especial que deberá llevar adelante el
proceso. Asimismo podrá designar un Comité Especial
permanente para los casos previstos en el Artículo 17 de
la presente Ley.
El Comité Especial estará integrado por no
menos de tres miembros y se conformará con la
participación de personas que tengan conocimiento
técnico de los bienes o servicios a adquirir. En caso de
bienes sofisticados, servicios especializados u obras,
podrán participar en el Comité Especial uno o
más expertos independientes, ya sean personas naturales o
jurídicas, que no laboren en la Entidad contratante o
funcionarios que laboran en otras Entidades del Sector
Público.
El Titular del Pliego o la máxima autoridad
administrativa de la Entidad, según corresponda,
designará mediante resolución al Comité
Especial encargado de conducir el proceso de selección. En
la designación se indicará el número de
miembros, el cual será siempre impar, con un mínimo
de tres (3) y un máximo de cinco (5) integrantes, los
nombres de éstos y de los miembros suplentes y
quién actuará como presidente.
De tratarse de bienes o servicios altamente sofisticados
2 de los 3 miembros deberán ser expertos en la materia y
si son 5 los miembros, 3 de ellos deberán ser los
expertos.
La designación del Comité Especial
podrá ser para más de un proceso de
selección, siempre que así lo establezca la
resolución mediante la cual se formaliza el encargo y se
cumplan las condiciones señaladas en la Ley y el
RELCAE.
El Comité Especial tendrá a cargo la
organización, conducción y ejecución de
la integridad del proceso hasta antes de la suscripción
del contrato.
17. Determinación del
proceso de selección
Se considera como objeto principal del proceso de
selección a aquél que define la naturaleza de la
adquisición o contratación en función de la
prestación a ejecutarse.
A tal efecto, para la determinación del proceso
de selección aplicable se considerará el Valor
Referencial establecido por la Entidad para la adquisición
o contratación prevista y los montos establecidos en la
Ley Anual de Presupuesto para la adquisición o
contratación de bienes, servicios, arrendamiento o
ejecución de obras, según corresponda.
En el caso de adquisiciones o contrataciones que
conlleven adicional o complementariamente la ejecución de
otro tipo de prestaciones,
el objeto principal del proceso de selección se
determinará en función a la prestación que
represente la mayor incidencia porcentual.
En cualquier caso, los bienes o servicios que se
requieran como complementarios entre sí, se consideran
incluidos en la adquisición o contratación objeto
del contrato.
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