Índice
2. Antecedentes históricos del
reporto
3. Derecho
comparado
4. Noción y definición del
reporto
5. Naturaleza
jurídica
6. Características del contrato de
reporto
7. Objeto del contrato de
reporto
8. Modalidades del contrato de
reporto
9. Diferencias y semejanzas del reporto con
otros contratos
10. Diversas teorías
respecto al contrato de
reporto
11. Obligaciones del
reportador
12. Obligaciones del
reportado
13. Plazo y terminación
del contrato
14. Utilidad del contrato de
reporto
15. El reporto en la
técnica
bancaria
16. Función financiera del
reporto
17.
Conclusión
18.
Bibliografía
19.
Glosario
En las ultimas décadas nuestro mercado
empresarial se ha visto inundado por un conjunto de instituciones
contractuales innominadas que han transformado por completo las
operaciones
cambiarias y el flujo de los títulos valores.
Dentro de estas instituciones
podemos mencionar el Reporto, que es una operación de
créditos a corto plazo que consiste en la
inversión de valores por un
plazo determinado, vencido el cual el inversionista se obliga a
devolver los mismos u otros de la misma especie, cantidad y
emisor a la contraparte, por un precio
generalmente superior al negociado en la primera
operación.
El Reporto no tuvo su origen en el Derecho Romano
como otras instituciones ya que este aparece cuando tuvo lugar la
creación de los títulos de crédito, los cuales no fueron conocidos por
el Derecho
Romano.
Algunos autores han tratado de encontrar el origen del
Reporto, pero cualquiera que hubiera sido este, lo cierto es que
su importancia en el comercio solo
se ha afirmado en tiempos recientes. Es en Italia donde se
ha tratado con mayor interés la
figura del Reporto el cual ya existía para el año
1870 como institución, mas no fue sino hasta 1872 que fue
incorporado el Código de
Comercio Italiano. En el Derecho Mexicano aparece el Reporto
en la vigente Ley General de
Títulos y Operaciones de
Crédito
de 1932, tomado del Código
de Comercio
Italiano de 1882.
En Venezuela el
Contrato de
Reporto es de poca difusión y surge condicionado al
nacimiento de los títulos de crédito y a la
necesidad de los comerciantes de valerse de estos instrumentos.
En nuestro pais es de reciente data ya que aparece en la derogada
Ley de
Bancos
Hipotecarios Urbanos de 1978 y su reglamentación se
encuentra dispersa en varios textos legales.
El presente trabajo tiene por finalidad dar a conocer el
Reporto en todas sus modalidades, así como dar una amplia
visión de su estructura,
desarrollo y
funcionamiento en las operaciones cambiarias.
2. Antecedentes
históricos del reporto
A. Derecho Romano
Si se quiere buscar el origen del Reporto en las Instituciones
Jurídicas más antiguas, seguramente no se
encontrará. El Reporto es un contrato de
creación relativamente moderna, concomitante a la
época en que los títulos de crédito fueron
tomando la forma y la naturaleza que
ahora tienen. Es de rigor buscar al menos la semejanza que
pudiera tener el reporto, con algunas instituciones de
épocas anteriores, lo cual obliga a tomar como punto de
comparación al Derecho Romano.
Los autores dividen a los contratos que se
forman "re"; es decir, aquellos que se formalizan con la entrega
de la cosa, en dos grupos, a saber:
el "Mutuum" (resabio del "Nexum") formando uno de ellos; y el
"Comodato", el "Depósito" y el "Pignus" o prenda, formando
el otro.
a. El Mutuo (Mutuum)
Por virtud del "Mutuum", se operaba la transferencia que una
persona
llamada "Tradens" hacía a otra denominada "Accipiens", por
el proceso de
tradición, de una determinada cantidad de cosas que por su
naturaleza no
tuvieran un valor
individual, sino que fueran susceptibles de ser sustituidas por
otras de la misma especie que pudieran pesarse, contarse o
medirse; es decir, se trataba de cosas fungibles como el dinero, las
semillas, etc., imponiéndole la obligación de
devolver, otras del mismo género,
cantidad y calidad, dentro
de un plazo determinado, sin el cual no podía
concebirse.
Para que hubiera contrato de mutuo, era necesario que
tuviera lugar una "Mutui Datio", es decir, la transferencia de la
propiedad a
título de préstamo en beneficio del prestatario,
condicionada esa "Datio" a que las cosas salieran del patrimonio del
prestamista o "Tradens" y entraran en el patrimonio del
prestatario o "Accipiens". Era, pues, el mutuo un préstamo
de consumo,
unilateral y de estricto derecho, sancionado por la "Conditio
Certae Creditae Pecuniae", cuando se trataba de un
préstamo en dinero
(función
del "Nexum" anterior) y por la "Conditio Certae Reí" o
"Triticaria" cuando tenía por objeto otras
cosas.
Al principio, el prestatario o "Accipiens", no estaba
obligado a pagar al "Tradens" un interés,
por las cosas o dinero
prestados, pero poco a poco se tomó en
consideración, que el "Tradens", durante el tiempo que se
desprendía del dinero o cosas prestadas, dejaba de
percibir una utilidad en
ellas, es por esto que posteriormente se le permitió
cobrar un interés u obligar al "Accipiens" a entregar una
cantidad mayor que la recibida.
b. El Comodato
El "Comodato" era un contrato por medio del cual una
persona
denominada "Comodante", gratuitamente entregaba una cosa a otra
persona llamada "Comodatario" para servirse de ella y
devolverla después de haberla usado conforme a lo
convenido o después de un tiempo
señalado. Era un préstamo de uso y no de consumo, y
para la formación del contrato era necesario la entrega de
la cosa "Nuda Traditio"; es decir, sólo para que se
hiciera de ella el uso señalado y no para que el
"Accipiens" se convirtiera en propietario, pues el comodante o
"Tradens" retenía la propiedad y
posesión de la cosa.
El Comodato tenía por objeto, casi siempre, un
mueble o una cosa considerada en su individualidad, en especie y
no en género. El
Comodato estaba sancionado en su obligación principal por
la acción "Commodati Directa" .
c. El Depósito
El depósito, es un contrato por el cual una
persona llamada "Depositante" entrega una cosa a otra llamada
"Depositario" que se obliga a guardarla y a devolverla al primer
requerimiento. Este contrato era por naturaleza gratuito, pues el
depositario no cobraba cantidad alguna por la guarda. Aquí
no había traslación de la propiedad, ni uso, ni
consumo, aún cuando el depósito tuviera por objeto
cosas fungibles, pues el depositario no estaba autorizado para
consumirlas, pues sólo se transmitía la
posesión de la cosa; sin embargo, podía darse el
caso de que, si se trataba de una suma de dinero, se facultaba al
depositario para que se sirviera de ella, con la
obligación de devolverla al primer
requerimiento.
Se discutía entre los romanos si en este caso,
realmente se trataba de un Depósito o un Mutuo,
habiéndose decidido por lo primero en virtud de que la
acción del depositante era de buena fe y el "Mutuum" era
de derecho estricto. Este contrato estaba sancionado por la
acción "Depositi Directa" y se
distinguía del secuestro en que
éste era un depósito proveniente de un
litigio.
d. La Prenda
El "Pignus" o prenda, era un contrato por el cual un
deudor entregaba a su acreedor una cosa para garantizar el
crédito de éste, con la obligación de
restituirla cuando el deudor hubiera satisfecho la deuda. Este
contrato se distinguía de los dos anteriores, porque
tenía carácter
de accesorio. Tampoco en este contrato se transmitía la
propiedad, pero sí la posesión,
conservándola mientras no se hiciera el pago.
Originalmente el objeto del "Pignus", solamente eran bienes
muebles; después se extendió a los inmuebles. Este
contrato está sancionado por la acción
"Pignoratitia Directa".
Las características generales de estos tres
contratos que
forman el segundo grupo y que se
distinguían del Mutuum, era que no se trataba de contratos
translativos de la propiedad, sino que únicamente se
transmitía la posesión de la cosa. Tenían
por objeto cosas ciertas y determinadas y eran
sinalagmáticos imperfectos, porque al perfeccionamiento
del contrato nacía una obligación inmediata a cargo
del "Accipiens", pudiendo resultar obligaciones
posteriores a cargo del "Tradens".
Estos tres contratos que formaban el segundo grupo de
contratos "Re", no estaban sancionados en su origen por el
Derecho Civil.
En efecto, antes de llegar a ser verdaderos contratos, eran
considerados por los romanos como simples hechos desprovistos de
eficacia
jurídica porque la restitución de la cosa por parte
del "Accipiens" no podía requerirse por ninguna
acción, sino que se dejaba a su buena fe (Fides), y las
relaciones fundadas en la buena fe no estaban sancionados por el
derecho.
Sin embargo, en casos en que se apreciaba la gravedad
del hecho por la falta de restitución, esto se consideraba
como un delito,
dándose contra el "Accipiens" una acción
"Ex-Delicto". Posteriormente, notándose que eso no bastaba
para evitar el incumplimiento del "Accipiens", el pretor dio al
"Tradens" una acción "In Factum".
e. El Pacto de Fiducia
La transformación de estos hechos de buena fe, en
contratos sancionados por el Derecho Civil,
estuvo sujeta a la evolución de otra institución: "El
Pacto de Fiducia", que según Gastón May era
considerado como un verdadero contrato "Re" de Derecho Civil
solemne.
Mediante el Pacto de Fiducia se llegaba a los mismos
resultados prácticos que los hechos desprovistos de
acción vista: el "Tradens" transmitía la propiedad
de la cosa al "Accipiens" por medio de las dos formas conocidas
como "Mancipatio" o "In jure cesio", con un pacto adjunto de
Fiducia (Cum Amico cuando se refería al comodato o al
depósito y Cum Creditore cuando se refería a la
prenda), por el cual el adquirente se obligaba a retransferir la
cosa, cuando se hubiera servido de ella, cuando se le requiriera
para entregarla o cuando el deudor (Tradens) hubiese pagado la
deuda.
Tenía esta combinación sus ventajas y
desventajas, por cuanto el adquirente podía oponerse a
terceros respecto a la posesión de la cosa, en virtud de
que las acciones
derivadas de la
misma, delictuosas o no, sólo estaban reservadas al
propietario, y porque el Tradens, en caso de incumplimiento del
Accipiens no podía pedir la restitución, en virtud
de que ya no tenía el carácter
de propietario.
Posteriormente se da al Tradens una acción
personal "In
Factum" (pretoriana) e inmediatamente después una
acción In Jus: la "Actio Fiduciae Directa", en la que el
Juez tenía el poder de darse
cuenta si el Accipiens había cumplido su obligación
de restituir. Igualmente, se da al Accipiens la "Actio Fiduciae
Contraria", por los perjuicios que éste hubiera recibido
por la detentación de la cosa.
Posteriormente, cuando la simple entrega de la cosa, dio
como resultado la obligación del Accipiens de devolverla
después de que la hubiera usado, conservado o retenido
como garantía, se conceptuó a la Fiducia como un
contrato separado y sancionado por el derecho.
¿Puede asimilarse el Reporto moderno con el
Mutuo, el Comodato, el Depósito, la Prenda, el Pacto de
Fiducia (Cum Creditore)?. Evidentemente que no, por las razones
siguientes:
En general, estos cuatro contratos tienen puntos de contacto, en
cuanto todos se formalizan con la entrega de la cosa y en todos
existe la obligación de restitución. Con el Pacto
de Fiducia hay similitud en cuanto a que la entrega de la cosa se
hacía a título de propiedad, con obligación
de restituirla de la misma manera.
Estudiando estos contratos en particular, se encuentran
diferencias substanciales que desechan cualquier posibilidad de
considerarlos como antecedentes del Reporto, y mucho menos como
lo conocemos en la actualidad.
Quizás, se puede hallar una semejanza en el Pacto
de Fiducia, ya que en éste existe aparentemente la
obligación a una contraprestación recíproca:
la entrega de una cosa a título de propiedad, contra una
suma de dinero, un precio o
prestación equivalente como se requiere en la Mancipatio o
en la Injure Cessio, con la obligación recíproca de
la inversa transmisión. Sin embargo, dista mucho de ser su
antecedente; pues el Pacto de Fiducia en el Derecho Romano, en
realidad sólo era un contrato accesorio del principal (por
el cual se transmitía la propiedad de la cosa) o
más bien, un acto excesivo en relación con los
fines que se trataban de alcanzar, y porque dicho pacto se
refería tanto a cosas fungibles, a las que se limita el
Reporto, como a cosas infungibles.
Se hará referencia a la Venta con Pacto
de Retroventa con objeto de ver si puede ser el antecedente del
Reporto.
El contrato de compraventa en el Derecho Romano,
podía estar sujeto en cuanto a su validez, a la
estipulación de una condición resolutoria por medio
de la cual, el vendedor se reservaba el derecho de resolver la
venta
restituyendo el precio al comprador; es decir, se trataba de una
Venta con Pacto de Retroventa (Retrovendendo).
Aun cuando el contrato de compraventa y su pacto,
aparentemente llenan las funciones del
Reporto, en cuanto que en aquellos se da la doble
transmisión de propiedad de la cosa vendida entre las
mismas partes, sin embargo, existen diferencias para negar su
similitud.
Se estima suficiente para desechar cualquier posibilidad
de comparación entre el Reporto y la Venta con Pacto de
Retroventa en el Derecho Romano, el hecho de que, en el Reporto,
es requisito esencial para su perfeccionamiento, la entrega de
los títulos, mientras que la venta en el Derecho Romano,
era por excelencia consensual.
De todo lo expresado, sería absurdo pretender que
las instituciones de Derecho Romano señaladas, sean
antecedentes del Reporto, pues es indudable que éste no
pudo aparecer, sino cuando tuvo lugar la creación de los
títulos de crédito, y éstos no fueron
conocidos por el Derecho Romano. En otras palabras, el nacimiento
del reporto, seguramente estuvo condicionado al nacimiento de los
títulos de crédito y cuando las necesidades del
comercio de estos instrumentos así lo
exigieron.
B. Derecho Italiano
Armelani, compara al Reporto, con el contrato mohatra de la
Edad Media.
Según este autor, Proudhon afirma que el reporto es una
verdadera reproducción del mohatra producto de
los padres jesuitas (entre ellos el padre Escobar y Alessio) para
que los usureros lo utilizaran como un medio o como una
fácil transacción mental para robar tranquilamente
a sus deudores.
Según el "Glossarium Adscriptores Mediae Et
Infimae Latinitatis", el significado de dicho contrato se
expresaba así: "Mohatra, Vox Portentosa Qua Significatur
Contractus, Quo, Inquit Escobarius, Qui Egens Pecunia, Emit
Pecunia Credita a Mercatore Merces Summo Pretio, et Statim ei
Pecunia Numerata Pretio Infimo Revendit".
Este contrato no era otra cosa que una forma para
ocultar préstamos usurarios aparentando una venta. En
efecto, el prestamista se hacía revender en precio
ínfimo, una mercancía que había vendido a
crédito a su deudor en un precio mayor. La diferencia
entre precios
resultaba para el prestamista ser el importe de los intereses de
la cantidad prestada.
De una manera cierta, no se puede concluir que el
contrato mohatra sea el antecedente del Reporto, puesto que
Armelani no da una explicación de cómo
sufrió esa transformación, más aún si
se toman en cuenta las características de cada uno de estos
contratos. Sin embargo, este autor dice, que después de
haber sido considerado el contrato mohatra como un juego de
bolsa, junto con los contratos a término y diferenciales,
en Inglaterra por
sus características propias y con objeto de distinguirlo
de los demás contratos, fue bautizado con el nombre de
"Report", pasando con este mismo nombre a Francia.
Tempesta, en el Nuevo Digesto, dice que cualquiera que
hubiera sido el origen histórico del reporto y que fue
conocido por algunos países europeos en el siglo XVII, lo
cierto es que su importancia en el comercio, sólo se ha
afirmado en tiempos recientes. Lo cual confirma que no tuvo sus
antecedentes en épocas lejanas, o en el derecho
romano.
Por falta de material o literatura respecto a la
historia del
reporto, y porque, como dice Tempesta, su importancia en el
comercio es reciente, se considera inútil hacer un
recorrido en todos los demás derechos, para penetrar en
la historia de este
contrato, que por otra parte, sería de grandes
proporciones e inadecuado para el desarrollo de
este trabajo.
En la mayoría de los países no se ha
tratado con mayor interés la figura del reporto, a
excepción de Italia, y son sus
escritores los que con mayor claridad han tratado de explicar su
origen y naturaleza. Es por esto que sin detenerse en el derecho
de otros países, se ha preferido conocer cómo fue
concebido el reporto en el Derecho Italiano y cómo fue
admitido en la legislación de ese país.
Corrado atribuye a los Juristas Italianos el
mérito de estudiar con mayor seriedad al reporto,
expresándose en estos términos: "… en el estudio
de las instituciones del Derecho
Mercantil son los primeros, mostrando la versatilidad del
ingenio latino, en encuadrar una nueva institución en la
milenaria tradición jurídica".
Según este autor, "el método
seguido por los Juristas Italianos, representó un gran
esfuerzo al reducir a esquemas lógicos una realidad no
bien conocida, que fue sustituido por la investigación real de la entidad, de la
cual se buscaba su valoración jurídica,
deduciéndola de las frases de la bolsa y del
interés que las partes querían satisfacer, cuando
estipulaban el reporto y no otro contrato".
El método
seguido —sigue diciendo el autor—, les dio buenos
resultados, habiéndolo aplicado con cautela, ya que se
podía llegar a una sobrevaloración del aspecto
económico del fenómeno con la consecuencia de
identificar al reporto, con instituciones que sólo tienen
en común, el fin de satisfacer una misma exigencia
práctica, habiendo llegado a una solución
satisfactoria del problema, después de luchar con los
inconvenientes de este método y a través de
sucesivas elaboraciones.
Advierte Corrado que "en la doctrina italiana poco a
poco se fue destacando de la descripción económica del
fenómeno, el aspecto normativo del problema", y es que,
según dicho autor, "todo contrato tiene una
característica o función
económico-social: es suficiente buscar el interés
típico que un negocio satisface, para definir su
naturaleza jurídica".
En estas frases de Corrado, queda impreso el esfuerzo
desarrollado por los italianos respecto a la investigación de la naturaleza
jurídica del Reporto. Casi todos los juristas extranjeros
se limitan en dar a conocer en qué consiste su mecanismo,
sin llegar a exponer cuál sea su naturaleza.
Tartufari dice que el reporto no se conocía en el
Código de
Comercio de 1865, y que se habló de él por
primera vez en 1870, en el seno de la Comisión instituida
para la revisión de dicho Código,
con ocasión de la discusión habida para conservar
la forma escrita como condición necesaria para la eficacia de la
prenda en las relaciones con terceros. En esa Comisión
—sigue diciendo Tartufari—, Casaretto, un
comisionado, observó que la necesidad del acto escrito
para la constitución de la prenda mercantil
podía tener relación con "aquella forma especial de
contrato cuyo uso se va extendiendo en nuestras ciudades,
mediante el cual el poseedor de títulos públicos o
industriales al portador, puede proveerse de la suma de dinero de
la cual necesita sin desprenderse del derecho de recuperar sus
títulos después de un cierto tiempo, restituyendo
la suma recibida con la añadidura de un aumento que se
conviene".
La Relación Mancini que acompañó al
Código de Comercio Italiano en 1882, hablaba de que la
falta de legislación sobre el reporto producía
incertidumbre, porque frecuentemente ante los tribunales, al
tratarse del reporto, se oponía la excepción de
nulidad de tales contratos en virtud de que constituían
una forma de juego o
apuesta sobre las diferencias, invocándose las
disposiciones del Código
Civil que negaban acción judicial para las deudas
derivadas del
juego.
En 1870 los conocedores de operaciones mercantiles no
tenían una exacta visión del contrato, pero ya se
conocía (de hecho) con las mismas características
que ahora se conoce, pero visto como un juego de azar, ya que de
esta manera se apreciaban los contratos diferenciales que tampoco
estaban admitidos por la legislación. Y es que se
veía con certeza, que se lucraba preferentemente con la
variación de los precios en el
mercado. Es por
esto que cuando se ventilaba una reclamación por concepto de
incumplimiento de un contrato de esta naturaleza, se tomaban en
consideración las circunstancias y motivos determinantes
que originaban la operación, anulándose aquellos
contratos en que era notoria la intención de
especulación o de lucro. La jurisprudencia
de aquella época se formó en ese sentido, variando
en cuanto al valor
atribuido a ciertos hechos y circunstancias externas que se
presumieron como intención de los contratantes, bien para
calificar al contrato celebrado como un reporto o como un juego
de azar.
Después de varias discusiones que tuvieron lugar
en 23 de junio de 1870 se presentó un proyecto
tendiente a dar cabida en el Código al reporto, y que fue
discutido hasta el 24 de marzo de 1872 aprobándolo la
Comisión y ordenando que fuesen insertados dichos
artículos al final del título: "Della Vendita".
Posteriormente, dichos artículos aparecieron en el
proyecto
preliminar, colocados en dicho lugar, por reconocer en el reporto
la naturaleza de la compraventa, pues las doctrinas francesa e
italiana así como la jurisprudencia
de aquella época, consideraban que el reporto estaba
constituido por la composición de dos ventas, una al
contado y otra a término.
En esas discusiones se tomaron en consideración
los criterios de distinción que prevalecen entre el
reporto y el mutuo simple y garantizado con prenda, la venta con
pacto de retroventa, y demás contratos parecidos; pero el
hecho de que el reporto no estaba constituido, según se
pensaba, por dos contratos separados (criterio actual), sino que
las dos ventas que le
daban forma, eran el resultado de un solo acto, pues había
una sola declaración de voluntad entre las partes, puesto
que único era el momento en el cual se consideraba la
capacidad de las partes al celebrarlo y único el tiempo y
lugar de su perfección, hicieron que el reporto fuera
concebido como un contrato sui géneris; se arguyó
que el reporto debería estar colocado en un título
especial, separadamente, como lo estaban el contrato de cuenta
corriente, el seguro, etc.; y
definido en el proyecto que sirvió de base para la reforma
del Código, en la siguiente forma: "el reporto está
constituido por una venta al contado de títulos de
crédito circulantes en el comercio, y por la
simultánea reventa a término, por un precio
determinado, y a la misma persona de títulos de la misma
especie".
Haciendo caso a esa observación, el reporto fue presentado en
el Título Octavo de dicho proyecto, correspondiente al
Séptimo del Código de Comercio de 1882
(artículos 73 al 75) y posteriormente trasplantado en el
Código
Civil de 1942 (artículos 1948 al 1950) .
Mancini señala que en ninguno de los
"códigos modernos", se hacía referencia al reporto
"quizá porque en la época de sus compilaciones,
este contrato no estaba todavía profundamente admitido en
los usos y hábitos del comercio". Esto confirma nuestra
creencia de que el reporto tiene su origen en épocas muy
recientes.
De esta manera fue concebido el Reporto en el Derecho
Italiano, y sus escritores más destacados nos han
proporcionado con bastante amplitud, un estudio de su
esencia.
C. Derecho Mexicano
El reporto aparece en el derecho mexicano en la vigente Ley
General de Títulos y Operaciones de Crédito. En la
legislación anterior no se encontraba siquiera una figura
que pudiera ser su antecedente.
En efecto, el artículo 945 del Código de
Comercio de 1884, relativo a la prenda e hipoteca mercantiles,
establecía que los títulos de deuda
pública y acciones de
compañías, al portador, a la orden o "en nombre
propio", podían ser motivo de prenda y no de hipoteca,
pudiéndose celebrar ante corredor y póliza que lo
especificara, anotándose los títulos o acciones,
expresando los nombres de los contratantes, la cantidad, créditos, plazo y demás condiciones
especiales.
El artículo 946 del mismo Código,
establecía que si al vencimiento del plazo el deudor no
pagaba su crédito, el acreedor adquiriría el
dominio de los
títulos o acciones por el precio corriente que tuviera en
plaza, estando facultado el acreedor para venderlos por conducto
del corredor por un valor superior de las dos terceras partes del
precio de plaza el día de la venta.
El Código de Comercio de 1.889, en sus
artículos 365 al 370 abrogados por la Ley de
Título, se refería sólo a los prestamos con
garantía de títulos de valores públicos, en
los que el acreedor tenía el derecho de cobrar su
crédito con preferencia a los demás acreedores,
anotando su numeración cuando se trataba de títulos
al portador o la anotación de transferencia a favor del
tenedor, de otra clase de títulos, pero debiéndose
aclarar expresamente en el contrato que no se transfería
la propiedad (Art. 366). Aquí también se facultaba
al acreedor para que, sin necesidad de requerir al deudor,
procediera a la venta de los títulos dados en
garantía, por medio de corredores o comerciantes de la
plaza.
Como se aprecia, en los dos casos se trataba simple y
llanamente de un mutuo con garantía prendaría de
títulos, perfectamente identificado por la vigente Ley de
Títulos, sin que pueda pensarse hayan servido de
antecedente del reporto, pues ni siquiera existen puntos de
semejanza con éste. Se desconoce cómo estaban
organizados en la fecha en que entraron en vigor los
Códigos Mercantiles, los mercados de
valores, y si en ello se practicaba el reporto u operación
semejante con los mismos efectos.
Si se toma en cuenta que el reporto fue tomado en
consideración hacia el último cuarto del siglo
pasado en las legislaciones de los diversos países
europeos, (en Italia en el Código de Comercio de 1.882), y
de que , por razón de su evolución social y económica, esos
países aventajan a México en
las operaciones bursátiles y del mercado de
valores, se tiene la creencia de que en este país el
reporto u operación parecida y no tipificada, se
practicó a principios de
este siglo, ya que en la actualidad se encuentran en pleno
desarrollo en esas materias .
En consecuencia, puede concluirse que en este
país no fue conocido el reporto en su legislación,
sino hasta que fue adoptado, por la Ley de Títulos y
operaciones de Crédito de 1932.
Según los motivos de dicha Ley, fue creado con el
fin de satisfacer las necesidades existentes por el desarrollo y
evolución del sistema mercantil
y bancario, de los títulos y operaciones de
crédito, que son, en estos días los instrumentos y
medios
imprescindibles para su vida económica. La vieja
legislación mercantil no pudo prever las nuevas formas que
el hombre crea
para superarse en todos los aspectos de su vida, simplificando
los sistemas y
métodos
para alcanzar la realización de sus fines. …- y agrega
-… en las múltiples deficiencias de la
legislación mercantil entonces vigente, se destacaban de
una manera especial, las referentes a los títulos y a las
operaciones de crédito. . ."
Las deficiencias anotadas ".. .eran causadas en una
buena parte por el raquítico desarrollo del crédito
y de la circulación de los títulos. . .", al cual
se agrega: el del mercado de
valores.
No se hizo una exposición
completa de los motivos que indujeron al legislador a crear esa
Ley que contiene un gran número de soluciones
nuevas, por cuya razón son significativas las siguientes
líneas: En su formación (de las nuevas soluciones) se
ha procurado evitar, en todo cuanto esto es factible, consagrar
conclusiones que no salen aún del ámbito de la
dogmática pura y, sin olvidar el sistema
jurídico general y sus necesidades, se ha aprovechado el
caudaloso material acumulado sobre el particular en la mejor
legislación comercial extranjera, en los numerosos
proyectos de
revisión de la misma, en la doctrina y en los resultados
de conferencias internacionales sobre una materia que
es, por su propia naturaleza, de las más propicias a la
creación de formas comunes, porque sirve al objeto
fundamental de facilitar las relaciones económicas, que
cada día se ciñen menos a las fronteras nacionales
para volverse, más patentemente, un fenómeno
universal. . .
En materia de
títulos de crédito, la nueva Ley propende, en
primer término a asegurar las mayores posibilidades de
circulación para los títulos y, en segundo
término, a obtener mediante esos títulos la
máxima movilización de la riqueza…
En materia de operaciones de crédito, dice:
"…No es sólo una necesidad analítica la que ha
hecho incluir en la nueva Ley diversas formas contractuales. Esas
formas obedecen, sobre todo, al doble deseo de ampliar los
cuadros ordinarios de las operaciones de crédito y de
hacer que estas, en cierto modo, se cumplan dentro de las formas
tipos. Lo primero, porque las necesidades prácticas,
multiformes y cambiantes, no pueden acomodarse sin grave
perjuicio, a cuadros contractuales demasiado estrechos, como lo
eran por sí solos, el préstamo y el descuento. Lo
segundo, porque no es posible dar un valor social a formas no
típicas de contratación, en las cuales predominen
la imaginación o la voluntad de los individuos
contratantes y no el sello común que la sociedad exige en
todos los casos como el signo para el reconocimiento de los valores
normales de su tráfico. La Ley sólo hace una
selección entre todas sus formas posibles y
elige aquellas que por ser más comunes, por llenar
más eficazmente una necesidad comprobada.. . para hacerlas
más accesibles a la vida económica de la sociedad".
Luego, al hacer una relación de dichas
operaciones habla de las "ventas condicionales de títulos
o valores", que sin duda se refieren al reporto.
De la lectura de
estas palabras, se desprende: 1) Que es correcto deducir, que el
reporto fue tomado de la legislación extranjera, y sin
temor a equivocación se cree inspirado en la
definición que el Código de Comercio Italiano de
1882 hace sobre el mismo. Basta con comparar el artículo
73 del citado Código con el artículo 259 de la Ley,
sin que se noten diferencias sustanciales entre sus definiciones,
sino sólo de forma, ya que en el primero se habla de una
venta con obligación de revender y en la segunda de una
adquisición con obligación de retransmitir la
propiedad de los títulos, que viene a ser lo mismo, con
mayor razón si se toma en cuenta que en dicha exposición
se hace alusión del reporto como "venta condicional de
títulos y
valores". 2) Que esta "nueva solución" fue impuesta
para facilitar las relaciones económicas, que en materia
de títulos tiende a la movilización de la riqueza,
y como una operación de crédito, que lo es en el
fondo, para ampliar el cuadro ordinario de estas operaciones. 3)
Con objeto de tipificarla y ponerle un sello común y no
dejarla a la "imaginación y la voluntad de los
contratantes", y 4) Por llenar eficazmente una necesidad
comprobada.
D. En Venezuela
En Venezuela,
así como en otros países de América
Latina, el Contrato de Reporto es de poca difusión,
surge condicionado al nacimiento de los títulos de
crédito y a la exigencia impuesta por la necesidad de los
comerciantes de valerse de estos instrumentos.
Una primera descripción del Reporto aparece en la Ley
General de Bancos y otros
Institutos de Crédito de fecha 02 de septiembre de 1974.
Posteriormente, el Reporto se encontrará en el ordinal
5° del Artículo 33 de la derogada Ley de Bancos
Hipotecarios Urbanos de fecha 20 de Junio de 1978, y, en la
actualidad, se encuentra tipificado en la Ley General de Bancos y
otras Instituciones Financieras, de fecha 3 de noviembre de 2001
de la forma siguiente:
Artículo 46: "Los bancos, las entidades de
ahorro y
préstamo y demás instituciones financieras
podrán efectuar operaciones de reporto, ya como
reportadores ya como reportados, en virtud de los cuales el
reportado, por una suma de dinero convenida, transfiere la
propiedad de títulos de crédito o valores al
reportador, quien se obliga a transferir al reportado en un lapso
igualmente convenido, la propiedad de otros títulos de la
misma especie, contra devolución del precio pagado,
más un premio.
El reporto debe celebrarse por escrito y se perfecciona
con la entrega de los títulos, y cuando se trate de
acciones con el asiento en el libro de
accionistas de la transferencia de dichos títulos. En el
contrato respectivo debe expresarse el nombre completo del
reportador y del reportado, y los datos necesarios
para la identificación de la clase de títulos dados
en reporto, así como el precio y el premio pactado o la
manera e calcularlos, y el término de vencimiento de la
operación."
En la Ley de Mercado de
Capitales, de fecha 22 de Octubre de 1998, en su
Artículo 79, Ordinal 4: "…Realizar operaciones de
reporto, ya como reportadores, ya como reportados, en virtud de
las cuales el reportado, por una suma de dinero convenida,
transfiere la propiedad de los valores de
oferta
pública al reportador, quien se obliga a transferir al
reportado en un lapso igualmente convenido, la propiedad de otros
valores de la misma especie o bien de los mismos, contra
devolución del precio pagado, más un
premio.
El reporto debe celebrarse por escrito y se perfecciona
con la entrega de valores, cuando se trate de acciones, con el
asiento en el libro de
accionistas de transferencia de dichos valores"
Y por último la Ley del Banco Central de
Venezuela de fecha 3 de Octubre de 2001, artículo 48
(atribuciones del Directorio), ordinales 6° y 7°: "6.
Otorgar créditos de hasta treinta (30) días
prorrogables por una sola vez hasta el mismo período, con
garantía de títulos de crédito relacionados
con operaciones de legítimo carácter comercial y
otros títulos valores, cuya adquisición esté
permitida a los bancos e instituciones financieras. Los referidos
réditos podrán adoptar la forma de descuento.
Redescuento, anticipo o reporto, en las condiciones que determine
el Directorio del Banco Central de
Venezuela. El Directorio podrá establecer condiciones
especiales para las operaciones aquí previstas, cuando se
celebren con garantía de títulos de crédito
provenientes de operaciones destinadas al financiamiento
de programas
agrícolas, pecuarios, forestales y pesqueros, determinados
por el Ejecutivo Nacional.
7. Celebrar operaciones de reporto, actuando como
reportador o reportado, en las condiciones que determine el
Directorio del Banco Central de Venezuela".
Es así como, el Banco Central de Venezuela introduce el
uso de las Operaciones de Reporto a los fines de la
ejecución de la política
monetaria a través de las operaciones de mercado
abierto, mediante venta de bonos de la
deuda
pública de su cartera de inversiones
con el acuerdo de recomprarlos en una fecha futura.
A. El Salvador
La Legislación Salvadoreña define por Contrato de
Reporto: "el reportador adquiere, por una suma de dinero, la
propiedad de títulos valores y se obliga a transferir al
reportado la propiedad de igual número de títulos
de la misma especia y sus accesorios, en el plazo convenido,
contra reembolso del mismo precio más un premio" (Art.
1159 C. Com.)
Características:
- Transferencia en propiedad de títulos valores
fungibles (Art. 1159 C. Com.) - Debe constar por escrito. Si no se hubieren determinado
el precio o el premio, deberá establecerse la manera
de calcularlos (Art. 1160 C. Com.)- El derecho de voto corresponde en principio al
reportador (Art. 1162 C. Com.) - Ejercita los derechos de
opción siempre que tenga fondos del reportado con
suficiente antelación (Art. 1161 C.
Com.)
- El derecho de voto corresponde en principio al
- Reportador:
- Deberá proveer fondos para el ejercicio de
los derechos por parte del reportador (Arts. 1161 a 1163 C.
Com.) - Goza de los derechos accesorios. Los intereses o
dividendos quedarán a favor del reportado (Art. 1162
C. Com.)
- Deberá proveer fondos para el ejercicio de
- Reportado:
- Deberá liquidarse el último
día hábil del mes en que se celebre a menos
que la fecha sea posterior el día 20, en cuyo caso
se liquidará el último día
hábil del mes siguiente (Art. 1164 C.
Com.) - El plazo no podrá ser superior a 45
días, pero podrá prorrogarse (Art. 1165 C.
Com.) - Si vencido el plazo no se liquida ni prorroga se
tiene por abandonado y la parte a cuyo favor resulte alguna
diferencia podrá reclamarla (Art. 1165 C.
Com.)
- Deberá liquidarse el último
- Duración:
B. Guatemala
Según la Legislación Guatemalteca, en
virtud del reporto, el reportador adquiere por una suma de dinero
la propiedad de títulos de crédito y se obliga a
transferir al reportado la propiedad de otros tanto
títulos de la misma especie en el plazo convenido, contra
reembolso del mismo precio, que podrá ser aumentado o
disminuido de la manera convenida (Art. 744 C. Com.).
Características:
- Transferencia en propiedad de títulos-valores
fungibles (Art. 744 C. Com.) - Debe constar por escrito. Si no se hubiere determinado
el precio o premio deberá establecerse la manera de
calcularlos (Art. 745 C. Com. )- Ejercita los derechos de opción siempre
que tenga fondos del reportado con suficiente
antelación (Art. 746 C. Com.) - Ejercita los derechos accesorios. Los intereses o
dividendos quedarán a favor del reportado (Art. 747
C. Com.) - El derecho de voto corresponde al reportador
(Art. 747 C. Com.)
- Ejercita los derechos de opción siempre
- Reportador:
- Reportado: Deberá proveer fondos para el
ejercicio de los derechos por parte del reportador (Art. 748
C. Com.)- Si vencido el plazo no se liquida ni prorroga se
tiene por abandonado y la parte a cuyo favor resulte alguna
diferencia podrá reclamarla (Art. 749 C.
Com.)
- Si vencido el plazo no se liquida ni prorroga se
- Duración:
C. Honduras
De acuerdo a la Legislación Hondureña, en
virtud del reporto, el reportador adquiere por una suma de dinero
la propiedad de unos títulos valores, y se obliga a
transferir al reportado la propiedad de otros tantos
títulos de la misma especie en el plazo convenido y contra
el reembolso del mismo precio más un premio. El premio
queda en beneficio del reportador, salvo pacto en contrario. El
reporto se perfecciona por la entrega cambiaria de los
títulos (Art. 929 C. Com.).
Características:
- Debe constar por escrito los nombres de las partes,
clases de títulos dados en reporto, término de
vencimiento, el precio y el premio, etc. (Art. 930 C.
Com.)- Debe ejercitar los derechos de opción que
atribuyen los títulos por cuenta del reportado (Art.
931 C. Com.) - Los derechos accesorios serán ejercitados
por el reportador por cuenta del reportado salvo pacto en
contrario (Art. 932 C. Com.)
- Debe ejercitar los derechos de opción que
- Reportador:
- Los dividendos, reembolsos y primas quedan a su
beneficio cuando los títulos valores hayan sido
específicamente designados al hacerse la
operación (Art. 932 C. Com.) - Si se debe pagar alguna exhibición debe
proporcionar fondos al reportador; si no cumple este
último puede liquidar el contrato (Art. 933 C.
Com.)
- Los dividendos, reembolsos y primas quedan a su
- Reportado:
- Si no se ha señalado se liquida el
último día hábil del mes en que se
realizó la operación; si la fecha de
celebración es posterior al día 20 del mes se
liquida el último día hábil del mes
siguiente (Art. 934 C. Com.) - El plazo no puede extenderse por más de 45
días, aunque se puede prorrogar sin que el hecho
importe un nuevo contrato (Art. 935 C. Com.)
- Si no se ha señalado se liquida el
- Plazo:
- Terminación:
Si el primer día hábil siguiente a la
expiración del plazo en que el reporto debe liquidarse no
se liquida ni prorroga se tiene por abandonado y el reportador
puede exigir al reportado el pago de las diferencias que resultan
a su cargo (Art. 936 C. Com.)
4. Noción y
definición del reporto
A. Noción del Reporto
Conviene comenzar haciendo la advertencia de que el
contrato de Reporto, es de poca difusión en América
Latina, por lo menos como operación bancaria, se encuentra
íntimamente ligado a las operaciones bursátiles a
plazo, en los países en donde ha alcanzado su más
lato desarrollo. En el campo de las operaciones de bolsa el
mecanismo propio del reporto parece brindar las utilizaciones
más interesantes en países como Italia donde tiene
una destacada importancia.
Pero, de otra parte, sen encuentra una dificultad de
orden práctico en todos los países en que, no
estando tipificado, existe una limitación
específica para los bancos en cuanto a la clase de
inversiones
que pueden realizar y a la naturaleza de los títulos o
sociedades en
donde dichas inversiones son posibles.
Esto es, que siendo los bancos comerciales, en la mayor
parte de los países, bancos de crédito a corto
plazo, las legislaciones establecen en forma restrictiva las
posibilidades de inversión, señalando taxativamente
las sociedades de
las cuales pueden formar parte y limitando así la
posibilidad indiscriminada de adquirir acciones y otros
títulos valores, susceptibles de ser objeto de un contrato
de reporto. De no existir la prohibición o de dar margen
las restricciones a la inversión y compra de valores o
títulos de los que, según la doctrina, corresponden
al objeto propio del contrato, éste podrá
desarrollarse, así no se encuentre tipificado.
Una última observación dice con glosa formulada por
algunos doctrinarios según la cual el contrato de reporto
ha sido utilizado en algunos países para eludir con
él la prohibición de pactos comisorios, aquellos
que permiten al acreedor apropiarse directamente del bien objeto
de la prenda en caso de incumplimiento del deudor. Sería
en este caso una utilización indebida, por su finalidad,
del mecánica contractual.
B. Definiciones
El contrato de Reporto, ha sido objeto de una serie de
definiciones, alguna de ellas tomando en cuenta su naturaleza
jurídica o para determinar a qué tipo de
operaciones pertenece.
Ciertos Tratadistas han considerado el Contrato de
Reporto como una operación de crédito, otros como
una operación bursátil y otros como una
operación bancaria activa.
Desde este punto de vista, y para confirmar la
discrepancia de criterios existentes, se analizan los conceptos
sostenidos por connotados tratadistas sobre el Contrato de
Reporto.
Así el maestro Ascarelli, considera al Reporto como una
"operación bursátil, pues para definirlos toma en
consideración las ventas de títulos de
crédito, una al contado o plazo, y otra a plazo,
señalando que el plazo para la reventa siempre
vencerá a fin de mes en curso, negociándose los
Títulos por cantidades determinadas".
Posteriormente afirma que: "desde un punto de vista
económico se celebra una operación de financiamiento
acompañada de los títulos cedidos en prioridad al
financiador, durante el desarrollo de la
operación".
El maestro y Jurista Italiano Bolafio Rocco, define el
contrato de Reporto "Como toda operación accesoria en
virtud de la cual, pagando la diferencia entre el precio pactado
y el fijado o el que corra el día de la ejecución,
el especulador que tiene el riesgo
desfavorable del precio, obtiene que se difiera la
ejecución a la próxima
liquidación".
El jurista Lacourt el Bouteron, en su Tratado de
Derecho
comercial, define el Reporto como "Una operación de
Bolsa que consiste en pasar simultáneamente, en dos
mercados, ventas
en sentido inverso, es decir, una compra y una venta sobre el
mismo valor, en una combinación de una venta al contado y
de una venta a término, para la liquidación
siguiente".
Antonio Rodríguez Satré, en su obra
Operaciones de Bolsa, define el Reporto como "Una
operación doble por considerar que se realiza una doble
actuación de los interesados, que consiste en la venta al
contado o a plazo de valores al portador y en la reventa
simultánea a plazo a un precio determinado a la misma
persona, de títulos de la misma especie, considerando como
elemento esencial, para la validez el Contrato, la
tradición real de los Títulos".
Es decir, que se transfiere la propiedad de los
Títulos dados en Reporto al comprador, quien queda
obligado a reintegrar otro de la misma especie, excepto que
conste en los Títulos que la propiedad sigue siendo del
vendedor.
Aldrighetti, considera al Contrato de Reporto como una
operación de Bolsa, pero lo estudia como una
operación bancaria activa y lo define en términos
generales como "Una compra al contado de Títulos de
crédito, circulantes en el Comercio, y la
simultánea reventa a término de Títulos de
la misma especie, hecha a la misma persona por un
determinado".
Este maestro sostiene que " El Banco es quien adquiere
al contado los títulos para revenderlos al vencimiento del
plazo establecido"
Lorenzo Mossa define a al Reporto como "Una
relación jurídica que consiste en dar
Títulos y recibir un precio, conviniéndose en
reintegrar Títulos de la misma especie al llegar al
término, con la obligación de pagar un precio,
estableciéndose el primer precio de acuerdo con el que
corre en el mercado y el segundo, la determinará el que
corra en la fecha en la ejecución del
Contrato".
Lyon Caen y Renault, equiparan el contrato de Reporto
con la venta y además, le atribuyen dos acepciones a la
palabra Reporto; algunas veces se designa con este nombre a
determinada operación de la bolsa y en otras a un valor
mobiliario de un curso más elevado a término; en
otro aspecto, consideran al Reporto como una operación de
bolsa de cierto género y lo definen "Como la
operación que celebra una persona al comprar
Títulos al contado o a cierto término,
revendiéndolos a término".
El reporto puede definirse como el contrato por medio
del cual el reportador, ordinariamente el banco, adquiere de un
tercero (reportado) títulos valores mediante el pago de un
precio con la obligación de transferirle los mismos u
otros de idéntica especie, contra el reconocimiento de un
precio aumentado o del mismo precio, más una prima,
comisión o interés.
En la Legislación Venezolana, el Reporto se
encuentra definido en el Artículo 46 de la Ley General de
Bancos y Otras Instituciones Financieras de la siguiente forma:
"Los bancos, las entidades de ahorro y
préstamo y demás instituciones financieras
podrán efectuar operaciones de reporto, ya como
reportadores ya como reportados, en virtud de las cuales el
reportado, por una suma de dinero convenida, transfiere la
propiedad de títulos de crédito o valores al
reportador, quien se obliga a transferir al reportado en un lapso
igualmente convenido, la propiedad de otros títulos de la
misa especie, contra devolución del precio pagado,
más un premio…"
El Reporto es un contrato mediante el cual se transfiere
temporalmente los derechos de propiedad de unos títulos o
valores, a cambio de una
cantidad de dinero, con la condición de que el vendedor
suscriba simultáneamente una obligación de recompra
de los mismos títulos de los mismos títulos u otros
de la misma especie. Asimismo, se debe fijar en el contrato el
plazo y el monto pagado más un cantidad adicional o
premio, el cual representa para el vendedor un costo de
transacción y para el comprador una tasa de ganancia. El
premio queda en beneficio del reportador, salvo pacto en
contrario.
El Reporto se perfecciona con la entrega de los
títulos, por su endoso cuando sean nominativos y cuando se
trate de acciones con el asiento en el libro de accionistas de la
transferencia de dichos títulos.
Debe constar por escrito, expresándose el nombre
completo del reportador y del reportado, la clase de
títulos, los datos necesarios
para su identificación, el término para el
vencimiento, precio, premio pactado y la manera de
calcularlo.
Los agentes involucrados en estas operaciones tales como
Instituciones Financieras, Corredores de Títulos del
Gobierno, Bancos
Centrales y otro tipo de Inversionistas, pueden actuar
indistintamente bien sea como "Reportados" o vendedores, o bien
como "Reportadores" o compradores, siendo estos últimos,
los prestamistas de la operación.
Los Títulos Valores del Estado son
aquellos que emite el Gobierno de la
República o sus entidades autónomas o
descentralizadas. Independientemente del canal por medio del cual
fueren adquiridos, éstos son instrumentos que conllevan
cero riesgo para el
inversionista.
El mecanismo de acción entre ellos se grafica en
el siguiente diagrama:
REPORTADO VENDE TÍTULOS
O
VENDEDOR
DINERO
POSTERIORMENTE, EN LA LIQUIDACIÓN DE LA
OPERACIÓN:
DINERO + PREMIO
TÍTULOS IGUALES O
DE LA MISMA ESPECIE
Si el primer día hábil siguiente a la
expiración del plazo en que el reporto deba liquidarse, el
reportado no liquida la operación, ni ésta es
prorrogada, se tendrá por abandonada y el reportado
podrá exigir al reportado el pago de las diferencias que
resulten a su cargo.
La situación descrita permite ver que la responsabilidad del sujeto reportado aparece, en
virtud de la operación, tiene derecho a obtener un
crédito al vencimiento del plazo convenido, los propios
títulos entregados o bien otros tantos de la misma
especie, contra un beneficio o premio a favor del reportador,
resultando a la vez para éste la obligatoriedad de
transferir los títulos. Finalizada la contratación
vuelven las partes a figurar en sus primigenias y respectivas
posiciones, termina la propiedad temporal sobre los
títulos del reportador y readquiere el
reportado.
Como figura novedosa, por lo menos en Latinoamérica, el Reporto ha sido objeto de
estudio de algunos autores, quienes en ocasiones han tratado de
encuadrarlo dentro de figuras contractuales ya clásicas en
el sistema legislativo. Es cierto que el tema de la naturaleza
jurídica del contrato es el que más inquietud ha
despertado dentro de la doctrina mercantil, dando origen a
posiciones del todo encontradas.
Puede afirmarse sin temor a equivocaciones que las
discusiones empezaron desde que el Reporto fue prohijado por los
redactores del Código de Comercio Italiano expedido hacia
el año 1936. Ya a mediados de la tercera década del
siglo, el maestro Vivante hacía las primeras
consideraciones al respecto y tras él, Messineo,
Carnelutti Breglia, Bolaffio, más cerca, Garriges,
Cervantes, tan sólo para citar los más
representativos.
Difícil resulta precisar la naturaleza
jurídica del contrato, pues se ha querido ver en él
una simple compraventa y con más propiedad un retracto
convencional, pero lo cierto es que el reporto se presenta con
caracteres propios y diferenciales de otros contratos que obligan
a calificarlo como figura autónoma dentro de las
categorías contractuales y, como dice Messineo "Se debe
considerar que el reporto no debe reconducirse a ninguna otra
figura conocida, aún cuando con ella pueda presentar
alguna afinidad de orden jurídico; y que, en el reporto se
debe contemplar aquel típico contrato que, conforme a su
función económica, sirve para la adquisición
temporal (y correlativamente pérdida) de la propiedad de
títulos, y que el mismo realiza un caso de propiedad
temporal"
Aquellos que han asimilado el reporto a figuras
legislativas ya creadas, se han matriculado en alguna de las tres
grandes tesis
planteadas al respecto, la teoría
de la doble venta, la de la venta con pacto de recompra
(retracto) y, por último, la del mutuo, garantizado con
prenda sobre títulos.
A. Reporto contra Doble Venta
Esta tendencia estuvo de moda a
comienzos del siglo. Se plantea en estos términos "El
Reporto es, pues, un contrato sui generis, que resulta de dos
compras y ventas,
la una al contado, la otra a término, consecuencia la una
de la otra; el reportado entrega al reportador los títulos
que le han vendido al contado, los cuales pasan a propiedad de
este último, que se los revende inmediatamente a
término. Por eso, este segundo contrato, aunque puede en
sentido jurídico considerarse separado del primero, sin
embargo, no es más que legítima consecuencia del
mismo, y junto con el otro constituye un todo orgánico que
se llama contrato de reporto".
Fue el mismo Vivante el crítico más
incisivo de esta teoría,
tanto que sus opiniones hicieron que en el Código Civil
Italiano de 1942 la definición de Reporto sufriera un
vuelco trascendental, al igual que su efectos
jurídicos.
Desapareció del todo la teoría de la doble
venta en la legislación Italiana, pero sin embargo, no se
adoptó la propuesta por Vivante, la que en realidad no
tuvo permanencia alguna, por resultar aún más
forzada que la de doble venta, su teoría fue la del doble
mutuo.
B. Reporto y Venta con Pacto de Retroventa
(Retracto)
Esta teoría es una variante de la anteriormente expuesta,
en este caso las partes del contrato celebran una compraventa de
títulos de crédito; compraventa que lleva como
cláusula adicional un pacto de retroventa, es decir, aquel
por el cual el vendedor, en este caso el reportado, se reserva la
facultad de readquirir, dentro del término convenido, la
propiedad de los títulos objeto del contrato, mediante el
pago del precio que para el efecto se fije o, en defecto de tal
determinación, el que inicialmente se
recibió.
Con el pacto de retroventa, que es por lo demás
una mera facultad del vendedor, para el caso reportado, lo que
las partes hacen es someter el contrato inicial a una
condición resolutoria, la cual consiste en que el vendedor
haga uso de la facultad de recompra dentro del plazo
convenido.
Con el objeto de dar cierta seguridad al
comprador, o reportado, la ley le ha concedido el derecho de
recibir un aviso anticipado del vendedor en el sentido de usar la
facultad de recompra y por consiguientes, dar por resuelto el
contrato.
Precisamente por ser algo excepcional, en frente de los
efectos naturales de la venta, el pacto de retroventa tiene para
su ejercicio, un plazo máximo fijado en la Ley; con ello
no se deja el completo vaivén e inseguridad
jurídica, el traspaso real y efectivo de la propiedad de
los objetos vendidos, lo que de seguro
ocurriría en caso de que fuere una facultad indefinida y
siempre a voluntad de los contratantes. Para preservar la
naturaleza y objeto jurídico de la compraventa, la ley
para el caso Colombiano, ha fijado un máximo de 4
años, contados desde la fecha de celebración del
contrato, para hacer uso e la facultad de resolución. Este
plazo no se puede exceder ni aún en caso de pactarse
plazos menores y sucesivos, por tratarse de una norma de orden
público de cumplimiento imperativo por los
contratantes.
Esta teoría, que en sus efectos prácticos
podría equipararse con la doble venta, es
jurídicamente bien distinta de ésta. Mientras en la
doble venta, valga la redundancia, hay dos ventas, dos traspasos
efectivos de propiedad, uno inmediato y otro a término,
solo que íntimamente ligados y dependiendo el uno del
otro, en la venta con pacto de recompra no hay más que una
venta, que al resolverse, deja las cosas en el estado en
que se encontraban y por ello el reportado no vuelve a comprar
los títulos vendidos, sino que recupera su propiedad al
restablecerse su status de dueño.
C. Mutuo con Prenda Irregular de Títulos Valores
y Reporto
Se planteó en estos términos: el reporto es un
mutuo de dinero que el reportador concede al reportado, por un
plazo establecido y siempre contra una pignoración de
títulos valores de contenido crediticio que el
último constituye a favor del primero como garantía
del mutuo y sus intereses. La prenda de los títulos se
constituye como irregular.
Quienes han asimilado el reporto con el mutuo
garantizado con prenda, han tomado muy en cuenta la gran
similitud de los dos, sobre todo en sus efectos
económicos.
Si la tesis presenta
inconsistencias fácilmente detectables cuando se habla de
una prenda ordinaria, las dificultades aumentan cuando se
constituyen como prenda irregular. De que en la prenda regular el
acreedor prendario no puede disponer de la garantía,
mientras que en el reporto el reportador puede disponer de los
títulos, es sin más, efecto suficiente para
diferenciar las figuras. Cuando se constituye en forma de prenda
irregular este solo criterio no basta porque, como es sabido, la
prenda irregular concede o faculta la disposición de la
garantía para ser usada a favor del acreedor prendario,
uso que en muchas ocasiones implica su consumo.
El Reporto y la figura en comento, presenta en
sustancia, esto es innegable, el mismo resultado
económico, lo cual en todo caso no permite tratarlos como
idénticos en sentido jurídico. No es el
único caso en que la ley, para llegar al mismo resultado
práctico, ofrece diversas modalidades a los
contratantes.
D. Reporto como Contrato Autónomo
El contrato de Reporto goza de ciertas características que
lo hacen jurídicamente distinto a los demás, por lo
que su autonomía hace pensar a algunos autores, que se
trata de un contrato sui géneris, ya que no se identifica
con los otros contratos explicados con anterioridad.
E. Legislación del Reporto en Venezuela
La Legislación Venezolana contempla las operaciones de
reporto, en virtud de las cuales "El reportador adquiere por una
suma de dinero, la propiedad de títulos de crédito
o valores, y se obliga a transferir al reportado en un plazo
convenido, la propiedad de otros tantos títulos de la
misma especie, contra reembolso del precio pagado, más un
premio". (Ley General de Bancos y otras Instituciones
Financieras, en su artículo 46)
La ley también establece que si se trata de
bonos de
ahorro, las Instituciones que lo emiten sólo puedan actuar
como reportadores. De esta manera se intenta evitar que
aquéllas se conviertan en entes captadores de fondos
transitorios, a través de vías de endeudamiento
distintas de las tradicionalmente usadas, tales como
captación de depósitos, la emisión y
colocación de determinados instrumentos financieros (Bonos
de Ahorro, Bonos Financieros y Cédulas Hipotecarias) y
distintas del financiamiento con el Banco Central de Venezuela, a
través de descuentos, redescuentos y anticipos.
Es necesario destacar, que la Ley del Banco Central de
Venezuela no contempla una reglamentación
específica y amplia sobre la intervención del
Instituto emisor en las operaciones de Reporto, lo cual no
invalida su actuación en este tipo de transacciones. Esta
circunstancia, conducía a situaciones de ambigüedad
en las condiciones de otorgamiento de este préstamo. Tal
aspecto ha sido corregido en la Ley del Banco Central de
Venezuela vigente, en la cual se establece que el Instituto
Emisor, de conformidad con el Artículo 42 Ordinales 8°
y 9°, podrá adquirir de los bancos e institutos de
crédito, títulos valores públicos y privados
a través de las operaciones de Reporto y fijará las
condiciones financieras de estos convenios.
Al respecto, es importante reglamentar
específicamente las operaciones de Reporto, de acuerdo a
los objetivos de
política
monetaria que el Banco Central de Venezuela persiga. El
espíritu de la legislación pudiera estar dirigida a
utilizar tales operaciones con dos sentidos distintos: como un
mecanismo de asistencia financiera a instituciones con problemas
transitorios de liquidez; o bien como un instrumento auxiliar de
control de
oferta
monetaria, inyectando liquidez –si actúa como
reportador o restringiendo medios de
pago, si actúa en reverso como reportado.
Asimismo, pudiera utilizarse como un instrumento
auxiliar que refuerce las operaciones de mercado abierto,
especialmente con títulos de la deuda pública
nacional.
F. Requisitos por parte de la Comisión Nacional
de Valores para autorizar a las Casas de Corretaje a participar
en las Operaciones de Reporto
De conformidad con lo previsto en el numeral 4 del
Artículo 79 de la Ley de Mercado de
Capitales, en concordancia con las "Normas sobre
Actividades de Intermediación de Corretaje u Bolsa"
dictadas por la Comisión Nacional de Valores, en abril del
año 2001, existen unos índices patrimoniales cuyos
cálculos se basan en la implementación del
Código Contable establecido por dicho organismo, a fin de
determinar el rango patrimonial de cada sociedad de corretaje
sometida a su control, para
autorizar la realización de determinadas actividades,
entre las cuales están las operaciones de
Reporto.
Las precitadas normas sobre
actividades de Intermediación de Corretaje y Bolsa, en su
capítulo IV, sección primera, establece lo relativo
a las operaciones de Reporto, tal como: quienes pueden celebrar
contratos de reporto, rango patrimonial que deben tener las
Sociedades de Corretaje, valores que pueden ser objeto de
reporto, requerimientos, formatos, etc. En lo que respecta al
Rango Patrimonial al que se refiere el artículo 39 de
ésta normativa, el artículo 95 establece:
"…será determinado conjuntamente por el patrimonio y
Garantías de Riesgo Primario (Nivel 1), el capital social
pagado y el Patrimonio Líquido, de conformidad a lo
establecido en los artículos siguientes" ( del
artículo 95 al 100). El artículo 6 ejusdem,
consagra la especialidad de dicha normativa dictada por la
Comisión Nacional de Valores, en lo relativo a las
materias allí reguladas.
En el caso concreto de la
autorización para realizar operaciones de Reporto, de
acuerdo a las Normas referidas up supra, la Comisión
Nacional de Valores ha realizado un análisis del cumplimiento de los
índices patrimoniales de aquellas casas de bolsa que han
implementado el manual de
cuentas, a fin
de determinar la capacidad de realizar actividades de acuerdo a
categorías de rangos patrimoniales.
En la práctica, aún cuando en la
actualidad existe más normativa que en el pasado que rijan
los Contratos de Reporto, la asimilación frecuente se ha
hecho con el contrato de préstamo y con el de compraventa,
con distintas modalidades.
6.
Características del contrato de reporto
Para la mayoría se trata de un contrato real que
sólo se perfecciona por la entrega de los títulos.
Generalmente se exigen algunas formalidades o solemnidades como
hacerlo constar por escrito. Es un contrato principal bilateral,
porque de su celebración surgen obligaciones
para ambas partes y conmutativo, esto es, las dos conocen "ab
initio" los resultados económicos o la existencia de
contraprestaciones equivalente. Afirmación que no se
desvirtúa por la circunstancia de que los títulos
puedan tener pérdidas o ganancias entre el momento de
celebrarse el contrato y el de liquidarse la operación
ulteriormente. Y esto porque la eventual fluctuación es
propia de todas aquellas operaciones que se celebran a plazo,
incluso las que tocan con la celebración de contratos de
mutuo en donde entre la fecha del recibo del dinero y la de su
restitución puede producirse una devaluación o una reevaluación con
consecuencias negativas para uno u otro de los interesados, o lo
que sucede con la compraventa a plazo en donde, luego de haber
celebrado el contrato, el bien puede adquirir una subida,
valorización, sin que por ello pueda afirmarse en ninguno
de los dos casos que se trata de un contrato
aleatorio.
- Es un contrato de Crédito: Su principal
finalidad es la de conseguir la liquidez de manera transitoria,
por lo que el reportado transfiere los títulos con la
intención de recuperarlos, y el reportador contar con un
respaldo para la recuperación de su dinero. - Es Real: La esencia de este contrato es la
transmisión de la propiedad de los títulos y se
perfecciona con dicha entrega. - Transfiere la propiedad de los títulos
reportados: El reportador dispone de los títulos,
siempre que pueda devolver al reportado otros del mismo
género y cantidad, idénticos en sentido
jurídico y no físico. Se deben tratar de
títulos negociables de manera rápida y de
fácil sustitución en el mercado. - Es Oneroso: Debido a que la persona que necesita de
la liquidez (reportado), se obliga a pagar al reportador un
sobreprecio en el momento de la recompra y que es la
retribución por el beneficio del negocio. - Es Bilateral: Produce obligaciones tanto para el
reportado como para el reportador. Las del reportado, en primer
lugar, hacer la transferencia de las acciones o títulos
al reportador, vencido el contrato readquirirlos, pagar el
precio y el correspondiente premio. Y las del reportador, pagar
el precio en el momento de efectuarse la transmisión de
los títulos de créditos o valores, conservarlos
para retransmitirlos. - Es Principal: No requiere de otro contrato para su
eficacia o existencia jurídica. - Es Autónomo: Tiene características que
lo hacen diferente a los demás contratos
similares. - De Ejecución Sucesiva: Durante la vigencia del
contrato, las partes van ejercitando derechos que les son
propios, no se agotan las obligaciones con el perfeccionamiento
del contrato. - Es Aleatorio: Puesto que su objeto recae sobre
títulos de crédito o valor, que son cotizados en
oferta pública, están sujetos a fluctuaciones de
alzas y bajas en precios, e implican una duda o expectativa en
cuanto al margen de ganancia o pérdida de determinado
negocio. - Es Conmutativo: Las partes ab initio han pactado sus
mutuas prestaciones.
La tendencia legislativa suele considerar que el
contrato debe recaer sobre Títulos Valores o
Títulos de Créditos. Nada obstaría, sin
embargo, para que el objeto fuese más amplio y pudiese
estar integrado por documentos que
llenaran los requisitos de fungibilidad que permitieran
reemplazarlos por otros, si el reportador no hubiese conservado,
por lo demás los mismos recibidos. Claro está que
en cuanto el contrato se utiliza para realizar operaciones de
bolsa a plazo o para complementarlas, y en general en las bolsas
de valores los documentos que se
negocian son, en su mayoría, títulos de
créditos, ello podría explicar la tendencia
mencionada.
A. Títulos Fungibles
De lo que se deduce que, obligándose el banco en una forma
genérica, el contrato sólo puede recaer sobre
títulos fungibles que de ordinario son títulos
seriales y al portador, de fácil consecución en el
mercado y permiten en la práctica sustituir los recibidos
por otros de idéntica especie y calidad, sin
embargo, que solo se explicarían de haberse
contraído una obligación de especie o cuerpo
cierto.
B. Títulos sobre los cuales los Bancos pueden
Invertir
Dadas las restricciones existentes en la mayor parte de los
países, respecto a las inversiones de los bancos, debe
tenerse en cuenta que para que éstos puedan realizar el
contrato en su condición de reportadores, es preciso que
se trate de títulos o documentos cuya compra esté
permitida o que correspondan a inversiones tolerables desde el
punto de vista de su facultades.
Otra posibilidad puede referirse a operaciones
realizadas sobre valores constitutivos de portafolios,
administrados por Bancos o sociedades fiduciarias
especializadas.
El objeto del contrato de Reporto para el reportador,
consiste en el empleo e
inversión de sus capitales, mediante entrega pecuniaria
que se hace al reportado, teniendo como garantía de este,
acciones que se transmiten en propiedad al mismo reportador, o
bien en la adquisición "pro tempore" de la propiedad de
las acciones, contra pago del correspondiente precio al
reportador más un premio.
Para el reportado, el objeto consiste en la
enajenación temporal de la propiedad de los títulos
contra determinado precio, o bien en la adquisición de la
disponibilidad temporal de una suma contra garantía de
valores, o como es en el Perú, de acciones.
El elemento formal del contrato de Reporto, consiste en
cumplir determinados requisitos que debe tener para su validez,
entre los cuales se mencionan los de carácter externo cuya
ausencia implica la nulidad o inexistencia del acto. Entre ellos
se tiene, que conste por escrito, que se otorgue ante un Notario
Público, que sea inscrito en el Registro
Público, etc.
Manifestada en el contrato de Reporto la utilidad que
representa tanto para el Reportador, como para el Reportado a
corto plazo, como también así lo explica el autor
Octavio Hernández, catedrático y tratadista
Mexicano, quien propone la celebración de un contrato de
reporto, ya que a través de éste el reportado
recibirá una cantidad similar al precio de los
títulos dados en Reporto, teniendo la garantía de
que al término del contrato, recibirá los mismos
títulos u otros de igual valor, pagando al reportador el
precio más un premio, cubriendo por medio del contrato de
Reporto, un alza o baja en el precio de los títulos, no
así si hubiese celebrado otro tipo de contrato; no
teniéndose que desprender de los títulos de
crédito o valores y sufrir irremediablemente una
pérdida monetaria o patrimonial.
El contrato de Reporto, tiene su base y fundamento en
los títulos valores o títulos de
crédito.
¿Qué es un Título de Crédito?: "El
que contiene de manera eficaz un derecho de crédito
exigible a favor de determinada persona o de su poseedor y contra
otra concretada en todo caso."
"Por último, determinados títulos de
crédito poseen valoración compleja, como sucede con
las acciones de las compañías mercantiles; porque
tales documentos, además de crediticios, permiten asistir
a las juntas de accionistas, elegir administradores, cobrar
dividendos, fiscalizar la gestión
y demás".
Los Títulos Valores o Títulos de
Crédito objeto del contrato de Reporto, tiene como
característica esencial el que puedan ser reemplazados por
otros de la misma especie, es decir, que sea fácil su
sustitución y entre ellos menciona como ejemplos el autor
Raúl Cervantes Ahumada a los bonos, las acciones
representativas del capital de las
Compañías y excluye a aquellos títulos que
se expidan a favor de determinada persona, como lo son: el
cheque, el
pagaré
y la letra de
cambio.
El artículo 41 de las Normas Sobre Actividades de
Intermediación de corretaje y Bolsa, dictada por la
Comisión Nacional de Valores por órgano del
Ministerio de Finanzas en
abril de 2001, hace referencia a los valores que pueden ser
objeto de reporto: Serán susceptibles de reporto, tanto
Activo como Pasivo, los valores objeto de oferta pública,
cuya fecha de vencimiento, de existir ésta, sea posterior
a la del vencimiento del contrato de Reporto, que se especifican
a continuación:
- Títulos de deuda a la orden y transmisibles
por entrega, endoso simple o anotación en cuenta y
emitidos de conformidad con lo establecido en la Ley de
Crédito Público y/o garantizados o avalados por
la República Bolivariana de Venezuela. - Títulos de deuda a la orden y transmisibles
por entrega, endoso simple o anotación en cuenta y
emitidos y/o garantizados o avalados por repúblicas
Soberanas, incluyendo aquellos títulos de deuda emitidos
por sus respectivos Bancos Centrales. - Títulos de deuda a la orden y transmisibles
por entrega, endoso simple o anotación en cuenta y
emitidos de conformidad con lo establecido en la Ley de Banco
Central de Venezuela y/o garantizados o avalados por el Banco
Central de Venezuela. - Títulos de deuda a la orden y transmisibles
por entrega, endoso simple o anotación en cuenta y
emitidos por instituciones regidas por la Ley General de Bancos
y Otras Instituciones Financieras o por la Ley del Sistema
Nacional de Ahorro y Préstamo. - Títulos de deuda a la orden y transmisibles
por entrega, endoso o anotación en cuenta y emitidos por
Bancos e Instituciones Financieras del Exterior. - Títulos de deuda objeto de oferta
pública emitidos de conformidad con lo establecido en la
Ley de Mercado de Capitales. - Títulos de deuda emitidos en el Exterior que
sean objeto de oferta pública autorizada por una
Comisión de Valores del Exterior u otro organismo
equivalente del Exterior competente para autorizar la oferta
pública de títulos valores en su respectiva
jurisdicción, que se negocien en Bolsas de Valores o en
el Mercado Extrabursátil (OTC). - Acciones objeto de oferta pública emitidas de
conformidad con lo establecido en la ley de Mercado de
Capitales o en la Ley de Entidades de Inversión
Colectiva. - Acciones emitidas en el Exterior que se adapten a
alguno de los siguientes criterios:
1.- Acciones emitidas en el exterior que sean objeto de
oferta pública autorizada por alguna Comisión de
Valores u otro organismo equivalente del Exterior competente para
autorizar la oferta pública de títulos valores en
su respectiva jurisdicción, que se negocien en Bolsas de
Valores o en el Mercado extrabursátil (OTC).
2.- Acciones emitidas en el exterior inscritas o
negociadas en las bolsas de valores extranjeras reconocidas por
la Comisión Nacional de Valores.
Acotando que los contratos de Reporto donde la Sociedad
de Corretaje actúe tanto como reportada como reportadora y
el activo subyacente sean letras y pagarés con
garantía bancaria, sólo podrán ser
celebrados por la Sociedad de Corretaje con instituciones regidas
por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y
por la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y
Préstamo.
El Doctor Alfredo Morles Hernández, en su libro
Mercado de Instrumentos Financieros e Intermediación, hace
el comentario acerca de la normativa descrita up supra, que en
los literales a,b,c,d y e del artículo en referencia, se
ha utilizado la expresión "títulos de deuda a la
orden y transmisibles por entrega, endoso simple o
anotación en cuenta", y acota que existe una
confusión entre la forma de representación de los
instrumentos financieros o valores y su ley de
circulación. Los valores pueden ser representados en
títulos o mediante anotaciones en cuenta.
Los representados en títulos pueden ser
nominativos, a la orden y al portador. Los nominativos se
transfieren mediante cesión, los que son a la orden
mediante endoso y los emitidos al portador mediante la
tradición o entrega. Los instrumentos representados
mediante anotaciones en cuenta, que en Venezuela sólo
tienen un régimen parcial en la Ley de Cajas de Valores,
son todos nominativos, puesto que figuran a nombre de los
titulares en las cuentas y
subcuentas de la Caja de Valores (parágrafo segundo,
artículo 17 Ley de Cajas de Valores). Los valores
representados mediante anotaciones en cuenta se transfieren
mediante inscripción de la transferencia a favor del
tercero (Artículo 22 Ley de Cajas de Valores), ha de
agregarse que en el ordenamiento jurídico venezolano no
hay "títulos de deuda a la orden y transmisibles por
entrega", como tampoco existen "títulos de deuda a la
orden transmisibles por anotación en cuenta".
De la misma forma hace notar el Doctor Morles
Hernández, que los valores enunciados en las letras b, e,
g, i, no deberían poder ser
objeto de negocios de
Reporto, salvo que estén vinculados con una oferta
pública autorizada por la Comisión Nacional de
Valores, todo ello de conformidad con lo establecido en el
numeral 2, del Artículo 9 de la Ley de Mercados de
Capitales, es decir, de oferta pública en el territorio
nacional, de valores emitidos por organismos internacionales,
gobiernos e instituciones extranjeras, sociedades domiciliadas en
el exterior, y cualquier otra persona que se asimile a los
mismos; o con una oferta pública de las identificadas en
los numerales 1 ó 3 del mismo artículo 9, de oferta
pública, en territorio nacional, de valores emitidos por
personas domiciliadas en Venezuela y oferta pública, fuera
del territorio de nacional, de los valores emitidos por personas
domiciliadas en Venezuela.
En el mismo Artículo 41 de las Normas Sobre
Actividades de Intermediación de Corretaje y Bolsa, se
hace referencia al Reporto "cuyo activo subyacente sean letras y
pagarés con garantía bancaria", aclara el Doctor
Morles Hernández , que las letras de cambio y los
pagarés son a títulos individuales que no pueden
ser objeto de reporto, porque no permiten al reportador devolver
otros títulos de la misma especie y que la garantía
bancaria no convierte los títulos individuales en
títulos en serie y basado en esa infungibilidad, lo que
haría es convertirlo en un mutuo pignoraticio,
desvirtuando así el contrato de Reporto.
La Ley de Mercado de Capitales de fecha 22 de octubre de
1998, en su Artículo 22, 23 y 24, dice: "Artículo
22: Se entenderán por valores, a los efectos de esta Ley,
las acciones de sociedades, las obligaciones y demás
valores emitidos en masa que posean iguales
características y otorguen los mismos derechos dentro de
su clase.
La Comisión Nacional de Valores, en caso de duda,
determinará cuáles son los valores regulados por
esta Ley".
"Artículo 23: Se considera oferta pública de
valores, a los efectos de esta Ley, la que se haga al
público, a sectores, o a grupos
determinados, por cualquier medio de publicidad o de
difusión. En los casos de duda acerca de la naturaleza de
la oferta corresponderá calificarla a la Comisión
Nacional e Valores".
Artículo 24: Los valores objeto de oferta
pública, podrán representarse por medio de
anotaciones en cuenta o por medio de títulos. La modalidad
de representación elegida habrá de aplicarse a
todos los valores integrados en una misma
emisión.
La representación de los valores por medio de
anotaciones en cuenta será irreversible, caso en el cual,
serán depositados en una Caja de Valores, de acuerdo a las
modalidades previstas en la Ley de Caja de Valores…"
Se concluye, que los títulos de créditos o
valores sobre los cuales recae el contrato de Reporto, deben
tener como característica esencial:
1.- Fungibles: es decir, que puedan ser reemplazados en un
momento dado, por otros de igual características, de
fácil consecución en el mercado o de la misma
especie y calidad.
2.- Promovidos mediante Oferta Pública, de conformidad con
lo establecido por la Ley de Mercado de Capitales.
3.- Cuando se trate de Acciones de Empresas,
éstas deben tener reconocimiento en el ámbito
comercial, para la debida protección de los inversionistas
y a tal fin se deberá informar a la Comisión
Nacional de Valores, todo lo relacionado con la Empresa
ofertante.
La Ley General de Bancos y otras Instituciones
Financieras, en su Artículo 53, establece una
prohibición a las Instituciones autorizadas para actuar
como fiduciario, de realizar operaciones de reporto, con los
títulos emitidos por el fondo Fiduciario, en un porcentaje
mayor al establecido por la Superintendencia de Bancos y otras
Instituciones Financieras.
8. Modalidades del
contrato de reporto
El contrato de Reporto se presenta con diferentes
modalidades en su ámbito de aplicación, sin
embargo, es sostenido por determinados autores que, a estas
variantes no se les puede llamar Reporto como tal, ya que son
denominaciones que los corredores de bolsa han empleado para
darle un calificativo a las combinaciones de contratos que llevan
a cabo en dicha área, para obtener con el mismo
determinados fines, que nada tienen que ver con el verdadero
Reporto.
Ahora, existe el llamado Reporto Prórroga, el
cual tiene como utilidad el prolongar los contratos a
términos que tienen como objeto la venta de títulos
a crédito, por una determinada cantidad de dinero que debe
ser entregado en un plazo determinado. Cuando existe una
imposibilidad por parte del comprador de cumplir con la
obligación de pagar y de recoger dichos títulos
recurre a celebrar un contrato con la denominación de
Reporto, para que la parte que asume la posición de
Reportador, el cual es el vendedor a término, retenga los
títulos que están en su poder y por el contrario el
reportado que en este caso viene a ser el comprador a
término en ningún momento recibe el precio ni
entrega título. El Contrato de Reporto es de naturaleza
real, es por ello que en el caso anteriormente descrito no se
puede tomar dicha operación de otra forma sino, como un
contrato eminentemente consensual y no como un Reporto en
si.
Otro tipo de Reporto es el concebido por los Italianos,
el cual es aplicado para la combinación de dos ventas
separadas o para cumplir con una obligación que se
aproxima a un contrato a término o al contado. La
explicación a esto, sólo es tomada desde el punto
de vista de Ginella
Un agente, el cual es propietario de unos títulos
a la alza, que no ha podido darlos a Reporto o pagar el precio
que se le exige, los vende a cualquier precio para cumplir el
vencimiento un contrato a término, pero no queriendo
renunciar a la posición especulativa, porque se encuentra
convencido de que los títulos subirán de precio,
adquiere de otra persona, a término, la misma cantidad de
especie de títulos; siendo el anterior el caso más
frecuente de este tipo de Reporto. Por el contrario, el caso del
vendedor al descubierto quien encontrándose
perentoriamente obligado a entregar títulos y no
pudiéndolos adquirir en Reporto, lo compra al contado para
dar cumplimiento a su obligación de entrega, pero no
queriendo perder su posición de bajista los vende a
término.
Con el planteamiento del caso anterior se puede
evidenciar la falta de característica esencial del
contrato de Reporto como es la unidad, la cual representa de
alguna manera al vinculo jurídico que debe existir entre
las dos fases de dicho contrato. En el "Staccato" existen dos
negocios u
operaciones en las que intervienen sujetos distintos (comprador o
vendedor) en cada una, siendo estos autónomos. Se puede
concluir entonces, que este es una compra al contado de
título simultáneamente vendidos a término a
persona distinta, o bien, de una venta de títulos al
contado y simultáneamente compra a término a
diversas personas, que realizan los agentes de bolsa.
A. Reporto con Objeto Indeterminado
Es otra de las modalidades que nace de la mixtura de los
contratos. Este ofrece una mayor fungibilidad de los
títulos, ya que se verifica la obligación no con
los mismos en especie y cantidad; sino, con otros que no se
encuentran especificados en el contrato. Tan solo basta cumplir
con la cantidad que es equivalente al valor de los títulos
que el Reportado recibió como precio. No es el anterior un
Reporto, ya que la ley establece como requisito el hecho de que
sean de la misma especie los títulos que se van a
entregar.
Al respecto, algunos autores consideran que el
legislador al hacer dicha exigencia esencial de la especie y
cantidad de los títulos de crédito, se fundamenta
en razones de carácter practico ya que en la fase de
liquidación, se podrían presentar dificultades en
virtud de que alguno títulos no resultarían de la
estimación de las partes, siendo de esta manera
impracticable.
Se debe tomar en cuenta que toda esta
clasificación no es en realidad una base
científica, ya que estas son consecuencias de la
combinación realizada por las personas que practican este
tipo de contrato y que por ende utilizan los títulos de
crédito o valores.
B. El Reporto Financiero
Es usado para obtener una ganancia o compensación con
fondos líquidos; este es en realidad el fin de todos los
que realizan el contrato y toman la actitud del
reportador, es por ello que no se considera una figura de
extraordinaria relevancia, además, de que el objeto final
es siempre financiero.
C. Reporto Mobiliario o de Financiamiento
Lo único que lo diferencia de los demás es el
ámbito de aplicación ya que el reportado utiliza
el dinero
obtenido en la adquisición o mejoramiento del equipo de su
empresa o como
capital circulante al cual lo caracteriza el ser constantemente
renovado; es así que tiende a ser aplicado por la ventaja
de seguridad
económica que ofrece y la facilidad de realización.
Existe en el comercio y en la Industria.
D. Reporto de Bolsa
Es la distinción que tiene mas importancia en esta
materia, además del reporto bancario debido a que su
aplicación en cada uno de estos entes, tiene una serie de
aspectos relevantes, ya que no tiene diferencia esencial en el
fondo, tan sólo en el ámbito de aplicación y
en el fin que persigue cada uno. La bolsa actúa como
intermediaria para realizar la misma operación, pero entre
la persona que tiene liquidez y el que posee los títulos
valores que participen en oferta pública. Y se rigen por
la Comisión Nacional de Valores.
Este es utilizado por las ventajas que representa para
sus operaciones, entre estas la mínima cantidad de tiempo
utilizado, la transmisión de la propiedad de los
títulos además de la facilidad con la cual se
ejecuta cuando no se cumple en sus términos, entre otras.
En sí la finalidad principal de incorporar este tipo de
contratos es la especulación con las variaciones de las
cotizaciones de los títulos y la de prolongar las
posiciones de los especuladores.
E. Reporto Bancario
Básicamente, en Venezuela su utilidad se ubica en el campo
de las instituciones bancarias. En este sentido la banca lo maneja,
desde el punto de vista de su técnica como activo o
pasivo, dependiendo del papel que tome
este, como reportador o reportado.
Así vemos como la finalidad varía con
respecto al Reporto de bolsa, ya que es una sustitución de
otras operaciones bancarias que presentan menores ventajas que
este en cuanto a su ejecución y a la garantía. Su
propósito es recibir un lucro, a través de los
créditos cuya propiedad se transmite con la
obligación de restituir los mismos en igualdad de
especie y calidad, en un plazo, con el resultado de la
obtención de un beneficio, siendo el objeto bienes
fungibles, estas operaciones están regulas por la
Superintendencia de Bancos y otras Instituciones
Financieras.
La Bolsa de Valores
de Caracas es una institución de carácter privado,
organizada de acuerdo con la Ley Venezolana para facilitar la
negociación de títulos valores
autorizados por el Gobierno Nacional y que actúa bajo la
supervisión o vigilancia de la
Comisión Nacional de Valores. En la actualidad no se
realizan operaciones de reporto en si, se utilizan los llamados
"repos", cuya definición según la Bolsa de Valores
es la siguiente: "Los repos son instrumentos emitidos por el
Banco Central de Venezuela, fundamentados en una cartera de
títulos de deuda pública nacional de su propiedad,
correspondientes a emisiones anteriormente colocadas, destinados
a ser vendidos en el mercado de Valores con pacto recompra,
mediante operaciones de mercado abierto como parte de la política
monetaria del máximo ente emisor, con el objeto de
restringir o ampliar el volumen de dinero
en el mercado monetario".
La emisión de los repos está reglamentada
por la Ley del Banco Central de Venezuela y por la Ley
Orgánica de Crédito Publico, la colocación
será realizada por el Banco Central de Venezuela, de
conformidad con las normas que rigen la oferta de títulos
de la deuda nacional desmaterializados y los títulos de
créditos desmaterializados, dictadas por dicho
ente.
De conformidad con la Ley de Mercados de Capitales, los
títulos de deuda pública emitidos conforme a la Ley
de Crédito Público y los títulos de
crédito emitidos conforme a la Ley del Banco Central de
Venezuela, están expresamente exceptuados de su
ámbito de aplicación, por tanto su
regulación y oferta publica no compete a la
Comisión Nacional de Valores, limitando a esta
última, la actividad de autorizar la actuación de
sociedades de corretaje en el proceso.
De acuerdo a los lineamientos enunciados por el Banco
Central de Venezuela, como las operaciones de mercado abierto con
repos serán realizadas en dos fases, la primera, a
través del mecanismo "subastas competitivas" y la segunda
a través de " subastas no competitivas".
En la primera fase sólo podrán participar
actores del sistema
financiero, vale decir, los bancos universales, comerciales,
hipotecarios y de inversión regidos por la Ley General de
Bancos y Otras Instituciones financieras, además, de las
entidades de ahorro y préstamo y las sociedades de
corretaje autorizadas por la Comisión Nacional de Valores.
En la segunda etapa podrá participar el público en
general.
La custodia de los instrumentos a nivel del cliente final se
registrará en la Caja Venezolana de Valores.
9. Diferencias y
semejanzas del reporto con otros contratos
Tomando en consideración que en el reporto
existen dos entregas por cada parte (el reportado entrega
títulos y posteriormente dinero y el reportador
entrega dinero y posteriormente títulos), cuando menos
en la hipótesis normal, se puede comparar con
otros contratos en que exista esta misma situación.
Por tanto, se debe excluir por carecer de esta cualidad al
mutuo (simple o con interés) que no esté
garantizado con títulos.- El Reporto y el Mutuo (simple o con
interés):1. En este contrato, no existe el poder de
disposición de los títulos por parte del
acreedor pignoraticio, ya que la entrega de dichos
títulos sólo corresponde a un depósito
en calidad de garantía.2. Al finalizar el contrato, el acreedor devuelve
los títulos individualmente, no pueden ser
considerados como bienes fungibles, como sí sucede en
el reporto.3. A diferencia del reporto, el acreedor
pignoraticio no puede apropiarse los títulos en el
caso de que el mutuario, o sea el deudor, no pague la deuda;
en este caso, el acreedor debe hacerlos vender para aplicar
el producto a
su crédito (prohibición del pacto
comisorio).4. El mutuario permanece siempre como propietario de
los títulos, y si éstos se deterioran o perecen
a su cargo (cuando este hecho no es imputable al acreedor),
lo contrario sucede en el caso del reporto, ya que los
riesgos
son a cargo del reportador, propietario de los
títulos.5. Casi siempre la suma entregada como mutuo es
menor que la que corresponde al valor de los títulos,
en previsión de que el valor de éstos baje; en
cambio, en el reporto la suma entregada como precio de los
títulos corresponde casi siempre al valor en que son
cotizados en bolsa.En caso de que los títulos sufran una baja en
su valor, el acreedor puede pedir ampliación de
garantía. También puede ser sustituida la
prenda con el consentimiento del acreedor, lo cual no es
permitido en el reporto.6. En el Derecho Italiano, (Art. 2795 del
Código Civil) el acreedor puede solicitar
judicialmente y sin el consentimiento del deudor, la venta de
los títulos dados en prenda, cuando se encuentra en
peligro inminente de sufrir una baja en el mercado. El mismo
derecho se concede al deudor cuando las condiciones en el
mercado son favorables para la venta de los títulos en
ventaja del deudor. Nada de esto se aplica al reporto. Como
se observa, son notables las diferencias existentes entre
estos dos contratos. - El Reporto y el Mutuo garantizado con Prenda
Regular: - El Reporto y el Mutuo garantizado con Prenda
Irregular:
¿Qué sucede cuando se estipula un mutuo
garantizado con prenda irregular? El contrato así
estipulado ha dado margen a confusiones entre algunos
escritores, y quizás se podría "pensar", en este
aspecto, que el reporto constituiría una creación
innecesaria y sin motivo, fácilmente sustituible por el
mutuo garantizado con esta clase de prenda.
Y es que para distinguir el reporto del mutuo
garantizado con prenda irregular, hay que hacerlo desde dos
puntos de vista: el económico y el
jurídico.
Vistos estos contratos desde el punto de vista
económico, no es fácil distinguirlos, y así
los autores lo consideran, pues en las dos figuras se
obtiene:
1. La disposición temporal de una suma de dinero y de
títulos, que las partes se entregan al formalizarse el
contrato se encuentren en peligro inminente de sufrir una baja en
el mercado .
2. La disposición del dinero y los
títulos, la hacen las partes libremente, como
propietarios, y,
3. Al finalizar el término del contrato, cada
.parte se restituye lo que ha recibido.
Para entrar al estudio comparativo del reporto y del
mutuo garantizado con prenda irregular, desde el punto de vista
jurídico, es necesario distinguir primeramente entre
prenda regular e irregular: en el primer caso los títulos
deberán ser restituidos individualmente, es decir, los
mismos que fueron entregados por el mutuario; en el segundo caso,
no se requiere que el mutuante restituya los mismos
títulos, basta que los que se restituyan sean de la misma
especie, o que sean fungibles.
En ambos casos los títulos cumplen una
función de garantía, pero se distinguen por la
forma en que hacen su recorrido de salida y regreso en el
patrimonio del deudor.
Las distinciones más notables que desde el punto
de vista jurídico se aprecian en el reporto y mutuo con
prenda irregular, son las siguientes:
1. El mutuo garantizado con prenda (regular o irregular),
está constituido por dos negocios distintos: el mutuo y la
prenda; es decir, esta última es, respecto del contrato
principal mutuo, un contrato accesorio. El reporto, como ya se ha
indicado, es un solo contrato, constituido por un solo acto, no
puede ser dividido, aun cuando se manifiesta en dos momentos
sucesivos en su ejecución. En cambio, el mutuo puede
existir aun cuando desaparezca la prenda.
2. El término en el reporto es
importantísimo, las partes en el contrato, no pueden
exigir la restitución de sus respectivas prestaciones
antes del vencimiento, lo que es comprensible tomando en
consideración que el reportador como propietario de los
títulos, dispone libremente de los mismos, ya sea para
venderlos, entregarlos en reporto o utilizarlos para hacer valer
sus derechos como titular en una asamblea, etc., y que de
llevarse a efecto, restringiría esa disposición. En
cambio, el mutuario, puede estipular antes del vencimiento, el
pago anticipado de su deuda y exigir desde luego la
restitución de los títulos dados en
garantía.
3. Es ilógico y contra la naturaleza del mutuo, que el
mutuante pague al mutuario un interés o un premio por el
servicio
prestado, pues siempre y en todo caso, el pago del interés
es a cargo del deudor, o sea el mutuario. En el reporto, es
completamente posible la estipulación del interés o
premio a favor del reportado.
4. Cuando las partes no cumplen con los
términos del contrato, es cuando se manifiestan con mayor
claridad esas diferencias. El mutuante, no puede apropiarse como
pago de su crédito los títulos que le fueron dados
en garantía (pacto comisorio), pues debe hacerlos rematar
y aplicarse su importe y exigir o entregar las diferencias
resultantes de la venta, a menos que el deudor de su expreso
consentimiento. En el reporto, la inacción de los
contratantes resuelve esa situación, pues cada parte
retiene lo que recibió dándose sólo al
reportador el derecho de reclamar diferencias.
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