- La eugenesia en el contexto del
desarrollo de la humanidad - Descripción
típica en la legislación penal peruana
codificada - Citas
1. LA EUGENESIA EN
EL CONTEXTO DEL DESARROLLO
DE LA HUMANIDAD
Desde remotos tiempos la especie humana ha afrontado
problemas de
subsistencia y desarrollo. La
historia
está precisamente para ser el relato de esa tragedia
precisada en el existir a través del tiempo y de las
eras. Un elemento de esa problemática viene a ser el
aspecto de la raza. Dentro de lo racial a su vez ha interesado a
la humanidad que sus hijos nazcan física y
psíquicamente sanos, con las diferenciaciones no
sustanciales propias de cada región o espacio
geográfico.
Antiguamente, a los niños
que nacían con diversas malformaciones físicas o
psíquicas se les aniquilaba como medida
profiláctica, para mantener el cuerpo social puro y exento
de cualquier error o distorsión. Se daban casos en que los
arrojaban al mar desde enormes acantilados o peñascos.
Cuanto más rápido se ejecutaba la medida era mejor
para la comunidad.
Con el advenimiento del cristianismo y
del budismo el mundo
experimenta un profundo cambio a nivel
de los sentimientos de la humanidad, pues la compasión se
extendió hacia la generalidad de la misma y con validez
respecto al reino animal. Pero las religiones del amor poco
pesaron frente a fríos cálculos de intereses
grupales o partidarios, como aconteció con los que
defendía y propugnaba el partido nacional socialista
alemán. Los nazis actualizaron para el siglo XX viejos
apotegmas del cuerpo social elevado a la categoría de
espíritu y alma general del pueblo. El denominado sano
sentimiento del pueblo alemán no descubrió nada
nuevo, por más aterrador que haya sido. Sólo se
limitó a actualizar viejas costumbres de sangre y horror
de la humanidad recién en formación, aunque en
algunos casos se potenciaron ciertos sectores de la eugenesia,
pues el superhombre era el ario alemán del siglo pasado,
que tenía que cobrarse la revancha de una derrota
vergonzosa plasmada en la firma del Tratado de
Versalles.
La eugenesia suele ser definida en términos de un
"buen engendramiento". Al decir de Amado Ezaine
Chávez, la eugenesia viene a ser la aplicación
de las leyes
biológicas con miras al advenimiento de mejores linajes
humanos (1). La justificación esgrimida a
través de la historia para el mantenimiento
de la eugenesia es que la misma propendería al
mejoramiento individual y social sobre la base de una herencia sana,
para lo cual los moderados partidarios de aquélla hablan
de una eugenesia de "acción positiva" que tiende a la
prevención de males hereditarios mediante la educación, la
instrucción, la profilaxia, entre otras medidas de
evitación, a diferencia de una eugenesia de "acción
negativa" que tiende al impedimento de la reproducción, del matrimonio, entre
otras drásticas medidas, para evitar los males de la
herencia. La
esterilización de los llamados asociales, que el nazismo
planificó y aplicó sin ningún
escrúpulo moral,
estaría dentro de este último tipo o forma de
eugenesia.
Según la diccionariografía mundial, la
palabra "eugenesia" deriva del griego (eu = bien, génesis
= engendramiento), y refiere a la existencia de una ciencia que
estudia la mejora de las especies vegetales y animales,
mediante el control de la
reproducción, que aplicada a la humanidad
ha dado lugar a la teoría
del matrimonio
eugenésico, favorecida por Estados y movimientos racistas,
aunque en la actualidad la eugenesia se aplicaría en la
planificación
familiar, en la prevención de anormalidades
físicas y psíquicas (2).
El desarrollo de la humanidad, lejos de ser lineal y de
progresión infinita, tiene un carácter
complejo, en donde están presentes tanto las progresiones
o avances como los retrocesos o pérdida de lo avanzado, en
mayor o menor medida, de acuerdo a la dimensión de la
pérdida. En ese sentido, se habla de redescubrimiento
cuando se vuelve a descubrir lo perdido. Esto tiene
aplicación al campo de la eugenesia y su
asimilación en la ciencia
jurídica penal como un tipo de aborto en
concreto.
La piedad o compasión, que el budismo y el
cristianismo
elevan a la categoría de factor central, era impensable en
tiempos de barbarie y del albor de la conciencia. Las
tribus de la humanidad en formación no detentaban el
sentimiento espiritual de conmiseración hacia los
restantes seres vivientes del planeta. Pero tal sentimiento
posteriormente se logró de la mano de ilustres
representantes de la especie. En ese marco, la legalidad y
aceptación de la eugenesia desaparece para dar cabida a la
condena y franco rechazo de la misma, a la par de los sacrificios
cruentos, que ceden ante las ofrendas
incruentas hacia la divinidad.
- DESCRIPCION
TIPICA EN LA LEGISLACION
PENAL PERUANA CODIFICADA.-
El denominado aborto eugenésico está
previsto en el inciso 2 del artículo 120 del Código
Penal peruano de 1991, actualmente en vigencia. El tipo penal
consiste en lo siguiente:
" El aborto será reprimido con pena privativa
de libertad no
mayor de tres meses: …. Cuando es probable que el ser en
formación conlleve al nacimiento graves taras
físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico".
2.1 Tipicidad.- El encuadramiento del
hecho en la descripción hipotética de la
ley penal se
refiere a un aborto provocado en circunstancias de probabilidad
respecto a la concepción de seres humanos con taras
somáticas o mentales consideradas graves o mortales para
el sentimiento colectivo de la sociedad. El
traslado de los graves defectos o deficiencias ha de ser directo
y permanecer en el tiempo; esto es,
desde la concepción al nacimiento las taras de la prole se
han de manifestar como evidentes. Si las graves taras sólo
existen en la concepción y desaparecen o son suprimidas al
nacer estamos frente a algo distinto a lo que se relata en la
descripción del hecho típico, pues
el mismo exige que los defectos o taras graves, tanto a nivel
físico como psíquico, permanezcan en el
nacimiento.
En ese sentido no resulta desechable el argumento
consistente en criticar el basamento típico del aborto
eugenésico, contemplado en el Código
Penal peruano, a partir de una puesta en duda de la referida
permanencia de las taras. Después de todo, los análisis médicos que culminan en el
diagnóstico respectivo se llevan a cabo en
el contexto de la concepción, que es una fase marcadamente
distinta al nacimiento del ser en formación.
El carácter
provisional de los conocimientos científicos autoriza a
plantear una hipótesis de tal envergadura, además
está el hecho de la posible utilización de las
herramientas
científicas en la atenuación o desaparición
de las graves taras. El determinismo o fatalismo que se puede
apreciar en la descripción del hecho típico es
más que evidente.
2.2 Expresión de fundamentos.- A
diferencia del Código Penal peruano derogado de 1924 (el
denominado Código Maúrtua), en el texto penal
sustantivo vigente de 1991 se incluye expresa e
inequívocamente el aborto
eugenésico. Después de la derrota del nazismo
hitleriano, una vez terminada la Segunda Guerra
Mundial, el referido aborto hace su aparición en la
legislación penal peruana codificada, cuando en
época contemporánea a las leyes raciales
alemanas, que propugnaban y alentaba la eugenesia hasta el
delirio del sueño de la sangre aria,
quedaba claro que el derecho penal
peruano no tenía legislado el aborto
eugenésico, mientras sí lo estaba el aborto
necesario por el cual no era reprimible el aborto practicado por
un médico con consentimiento de la mujer encinta,
si no había otro medio de salvar la vida de la madre o de
evitar en su salud un mal grave y
permanente (3).
Esta peculiaridad de nuestra legislación penal,
que linda tranquilamente con la ironía, puede ser el
reflejo de ideas raciales sobrevivientes al nazismo; esto es,
remanentes directos o indirectos que resisten la
desaparición total del sustento eugenésico. La
"mejora de la raza", combinada íntimamente con el "buen
engendramiento", de esa manera subsistirían hasta la
actualidad. En los dominios del derecho, resulta obvio que el
bien jurídico, a partir del cual se organiza la
protección penal, contra el cual se atenta es nada menos
que la vida humana. Sin embargo, es de aclarar que no hay punto
de comparación con la doctrina nacional socialista alemana
en lo concerniente a la esterilización de los llamados
asociales compuestos básicamente por enfermos mentales y
los que adolecían de enfermedades hereditarias,
aunque en la realidad de los hechos tal esterilización fue
aplicada extensamente por criterios partidarios de lucha por el
poder estatal,
sin olvido de su ideología totalitaria de represión,
tal como podemos apreciar en lo que informa Francisco
Muñoz Conde cuando señala que en todo caso de
lo que no cabe la menor duda es de que la "esterilización
forzosa de los asociales", bien dentro de los supuestos
reconocidos en la Ley de 1933, bien
más allá de ellos, fue una práctica
corriente y constante en los momentos más duros del
régimen nacionalsocialista. Si bien no existen cifras
exactas, se puede pensar que una buena parte de las
esterilizaciones forzosas llevadas a cabo en aquel periodo
(500.000, según los cálculos más prudentes;
1000.000, según los más exagerados) fueron
principalmente esterilizaciones de asociales, con o sin enfermedades hereditarias;
es decir, de personas procedentes de los estratos sociales y
económicos más marginales, delincuentes de poca
monta, a veces con antecedentes penales por delitos contra la
propiedad y
la moral
sexual, prostitutas, vagabundos, mendigos, etc.,
llegándose también a aplicar, aunque en menor
extensión, a desafectos al régimen
nacionalsocialista, analizándose en una extensa bibliografía de la
época, sin ningún rubor y claramente, la
esterilización de habituales, que debió ser
práctica bastante habitual en las decisiones de los
Tribunales de Salud Hereditaria, valorándose sus resultados, entre una
también ingente bibliografía que informa de
las esterilizaciones forzosas llevadas a cabo en general por
razones puramente médicas o eugenésicas
(4).
No se trata actualmente de esterilización de
asociales, ni mucho menos de homicidio de
grupos
excluidos del bienestar, de adversarios al régimen de
turno o de grupos culturales
como los judíos. De lo que se trata es de la
práctica de la eugenesia a nivel de los ámbitos
primarios de formación del ser humano: el aborto para
evitar el nacimiento de seres humanos con taras o defectos
considerados graves de acuerdo a los valores
imperantes en una determinada sociedad. En ese
sentido, surge cierto sector de la doctrina para tratar de
bosquejar un panorama diferente, puesto que se rechaza el nombre
"eugenésico" (5). En nuestro derecho nacional,
Raúl Peña Cabrera fue partidario de esto
último, pero el recordado autor peruano se apoyó
sustancialmente en autores como José Luis Diez
Ripollés y otros que sustentan que, con el aborto
eugenésico, no se trataría de la práctica de
la eugenesia, porque la misma resultaría completamente
intolerable, teniendo en cuenta la vigencia de un Estado de
Derecho, que se caracteriza por el respeto
irrestricto de los derechos humanos.
Tanto es el entusiasmo en los predios de ese sector doctrinario
que se ha llegado a decir que no solamente no hay eugenesia
alguna en el aborto en comentario, sino que estamos, más
bien, ante un supuesto de no exigibilidad que daría lugar
a la prevalencia de la dignidad de la persona humana,
por encima de cualquier atentado contra la humanidad.
Pero lo cierto es que con el aborto eugenésico se
atenta contra un determinado bien jurídico, como en este
caso viene a ser la vida humana dependiente, propia de un ser en
formación, durante el periodo de la concepción. La
pretendida no exigibilidad de otra conducta tiene
como fin erosionar basamentos de culpabilidad; esto es, la
atribución del acto, el reproche del injusto al autor.
Después de todo, sin culpabilidad no es posible ninguna
forma de penalidad. Cuando no cabe la culpabilidad para un
concreto y
específico delito, ilustrado
en su tipo penal correspondiente, más allá de tal o
cual proceso
judicial instaurado, nos movemos en el terreno de lo impune, a
nivel de la propia estructura del
tipo, de modo de cualquier procesamiento al respecto sería
sobre un hecho no considerado delito, aunque
sea un hecho típico como el regulado en el artículo
119 del Código Penal (aborto terapéutico), sin
rasgo antijurídico alguno.
La supuesta no exigibilidad de un comportamiento
distinto en el aborto eugenésico tiene como destino la
exención de pena. Empero, en la realidad de los hechos
sí existe la posibilidad de actuar de un modo diferente;
esto es, hay exigibilidad de motivación. La gestante, en el caso del
aborto bajo comentario, sí tiene la posibilidad de escoger
comportarse de un modo conforme a ley y de una manera contraria a
la misma, al poder
comprender el carácter de sus actos, teniendo capacidad
para conocer la antijuricidad de su comportamiento
y siendo imputable, salvo casos particulares en donde procede la
inimputabilidad. El propugnar, entonces, situaciones de no
exigibilidad de otra conducta se puede
explicar en planteamientos propios de un ser femenino, pues entre
los autores que defienden tal tesis se
encuentra Virginia Arango de Muñoz. En ese sentido,
puede ser comprensible el lanzamiento de tal propuesta, que para
no quedar mal ante los ojos de la comunidad hace la
respectiva aclaración en cuanto que con la misma no se
pretende soslayar, pasar por alto, el valor del bien
jurídico consistente en la vida humana en
formación, porque lo que se busca, al contrario, es el
potenciar más la libertad de la
gestante.
Para desgracia de las posiciones feministas, en el
derecho como ciencia se
reconoce una cierta jerarquía de bienes
jurídicos, en donde la vida humana ocupa el lugar
principal que corona a la pirámide. No hay punto de
comparación entre el bien jurídico de la vida
humana y el consistente en la libertad.
Hay razones de sobra para comprender la posición
de muchas mujeres respecto a defender la legalización de
toda clase de aborto, pero también hay razones para
postular lo contrario; esto es, el deber y responsabilidad de la mujer para traer
al mundo a seres humanos en formación, de la mejor manera
posible. Un dato histórico que deberían tener muy
en cuenta las posiciones feministas es el referido a la licitud
del aborto eugenésico durante la época de apogeo
del nazismo en Alemania,
puesto que tal licitud se expresó en sus respectivas leyes
y ordenanzas.
Por otro lado, somos conscientes que el aborto en
comentario propicia el debate y la
confrontación de ideas, suscitando emocionadas defensas,
tanto en una como en otra posición. El feminismo, en
su radicalidad, manifiesta los más enconados rechazos para
traer al mundo a seres con graves defectos físicos o
psíquicos, pues despliega sus argumentos alrededor de la
libertad irrestricta de la mujer para
decidir cuándo tener o no a un ser humano concebido; esto
es, cuándo permitirle o no al concebido la posibilidad de
nacer. Si en la posición feminista se propugna el derecho
de la mujer a abortar
fetos sanos, no hay mayor discusión respecto al aborto
eugenésico.
El aborto eugenésico practicado por el nacional
socialismo
alemán distaba mucho de tener el apoyo de la ciencia
médica tal como está actualmente desarrollada. En
ese sentido, hubo autores como Eugenio Cuello Calón
que afirmaban que las leyes de la herencia biológica no
son debidamente conocidas, de modo que no resultaba razonable
aconsejar la interrupción del embarazo para
el logro de fines eugenésicos. Mas esta clase de
argumentos en defensa de la no práctica del aborto
eugenésico se arrimaba al ámbito de su viabilidad
médica, no había una crítica central y
profunda al aborto eugenésico en sí. En
consecuencia, una vez evolucionada la ciencia médica se
desbarataron tales argumentos en contra del referido aborto. Los
progresos científicos dejaron sin fundamento a las
objeciones sobre la viabilidad del aborto eugenésico, pues
las predicciones alcanzaron un nivel nunca antes visto: algunas
anomalías fetales, heredadas o adquiridas, ya se pueden
identificar. Ya no se trata de preverse las anomalías a
título de probabilidad,
sino de exactitud, por lo que actualmente ya no cabe la
posibilidad de que se provoque indebidamente el aborto de fetos
sanos, en posibles casos de anormalidades fetales. En esa medida,
hoy en día se detectan anomalías como el síndrome de
Down, mediante la técnica de la amniocentesis y el
cultivo de células; y
la anencefalia, por los ultrasonidos. La detección se
suele realizar en una fase del embarazo lo
suficientemente temprana como para que se logre el aborto antes
que el feto sea viable. Sobre la viabilidad del feto, si bien en
doctrina y legislación comparada se estila acordar un
plazo de tres meses antes que el feto sea viable, la ley penal
peruana no adopta una debida precisión al respecto. Pero
la preocupación por la viabilidad del feto en realidad se
refiere básicamente al hecho que después de ese
periodo de tiempo habría mayor riesgo para la
vida de la gestante, aunque en el feto ya haya una incipiente
actividad cerebral. Después de todo, desde el primer
instante de la concepción se verifica la existencia de
vida humana en formación.
Las argumentaciones esgrimidas por los que defienden la
legalización de toda forma de aborto jurídicamente
se apoyan en la libertad de la gestante como pretendido bien
jurídico de supuesta mayor importancia práctica que
el bien jurídico de la vida humana. Más allá
de las declaraciones sobre el respeto a la
vida, lo cierto es que las posiciones que avalan el aborto en
pleno demuestran en los hechos precisamente lo contrario.
Además, nuestra legislación penal forma parte del
ordenamiento jurídico peruano, y en tal sentido el
Código Penal ha de interpretarse con el previo acatamiento
de los restantes cuerpos normativos como el Código
Civil, que en su artículo 1 establece que la vida
humana comienza con la concepción, así como que
el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le
favorece. Asimismo, la Constitución Política del Estado
señala en su artículo 2, inciso 1, que el
concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. La
ley de leyes también protege al concebido. No sólo
la legislación ordinaria.
En consecuencia, en el aborto los atentados se dan
contra la concepción, cualquiera sea la etapa de
desarrollo de la misma, por lo que en nuestra codificación
penal sustantiva el único aborto impune viene a ser el
aborto terapéutico. En ese orden de ideas, quienes buscan,
por ejemplo, la despenalización del aborto
eugenésico sustentan su posición en un cuadro
similar que se verificaría en el aborto eugenésico,
respecto al terapéutico; esto es, ambos abortos
serían parecidos, por lo que a ambos les asistiría
la total impunidad. Para fortalecer directa o indirectamente tal
hipótesis, en doctrina se plantea una serie
de tesis sobre la
eugenesia que se aplica en el aborto bajo comentario. Autores
como Gerardo Landrove Díaz indican que en realidad
de lo que se trata es de una "eugenesia restrictiva"; es decir,
de la eugenesia que ayuda a impedir la perturbación de los
padres, puesto que éstos podrían sentirse culpables
frente al nacimiento de un hijo con malfomaciones graves. En ese
sentido, se estima que el aborto eugenésico no
estaría destinado a mejorar la raza, porque lo que
pretendería es tan sólo impedir el nacimiento de
seres divorciados de la felicidad, dado que de nacer
perturbarían, con toda seguridad, el
núcleo familiar, que es pilar fundamental de la
sociedad.
Ante los fundamentos de los partidarios de la eugenesia
"restrictiva" se yerguen las experiencias de vida de la cual
pueden atestiguar muchas familias, pues en el caso de los
niños
nacidos con síndrome de
Down, muchos de ellos hicieron brotar en sus respectivos
padres un amor sin
límites
y pletórico de compasión, no conocido antes por los
mismos. Gracias a que algunas personas, desconociendo mayormente
la legislación penal en materia de
aborto, decidieron tener a niños detectados con
síndrome de Down en el vientre materno, fueron posibles
lecciones de vida consistentes en el aprendizaje
moral y
espiritual de los padres de niños que sufren la referida
enfermedad, pues la crianza y formación de estos
últimos tornó a los adultos en mejores seres
humanos.
Es de reconocer que en el síndrome de Down
existen diferentes grados o niveles de afectación, desde
los casos más graves hasta los más atenuados, pero
nadie puede negar una mayor espiritualidad lograda por los padres
precisamente después de haber nacido y crecido los
niños que padecen tal enfermedad, considerada como una
grave tara susceptible de ser incluida dentro del catálogo
de enfermedades en que se sustenta el aborto
eugenésico.
2.3 Tipo.- El delito de aborto
eugenésico, previsto en el texto penal
sustantivo peruano a través del artículo 120,
inciso 2, tiene su correspondiente tipo penal legislado. De
acuerdo con la concepción finalista del delito, se
encuentra en el mismo tanto el tipo objetivo como
el tipo subjetivo.
a) Tipo objetivo.- La descripción
típica de la figura delictiva del aborto eugenésico
distingue como sujeto activo del delito a la gestante. Hay
autores como Raúl Peña Cabrera que consideran
también al autor del aborto como sujeto activo del delito
en mención, además de la embarazada. Punto de vista
que no compartimos, toda vez que si se trata de un autor del
aborto eugenésico, distinto de la gestante,
estaríamos propiamente refiriéndonos a la figura
del aborto consentido, contemplado en el artículo 115 del
Código Penal (" El que causa el aborto con el
consentimiento de la gestante … ). Resulta obvio que el
aborto bajo estudio constituye un tipo penal autónomo,
tanto así como el aborto consentido e incluso el
autoaborto (artículo 114 C.P) y el aborto sin
consentimiento de la mujer (artículo 116 C.P).
El sujeto pasivo está constituido por el
embrión o el feto, según sea el estadio de
desarrollo del ser humano en formación durante la etapa de
la concepción, en concordancia con la integridad del
ordenamiento jurídico peruano.
La acción consiste en la evitación
del nacimiento, mediante la interrupción del embarazo, de
seres humanos concebidos, a los cuales por diagnóstico
médico previo se ha llegado a detectar graves taras,
físicas o psíquicas. No se puede hablar
específicamente de móviles piadosos o de cualquier
otra índole, pues la acción, de acuerdo a la
estructura del
tipo penal regulado, está desprovista de indicaciones
adicionales, como sí ocurre, por ejemplo, en el homicidio piadoso
(artículo 112 C.P). Cualquier adición que en
doctrina pudiese hacerse respecto a los móviles internos,
sea piedad o sencillamente repulsión y maldad hacia seres
humanos en formación que sufren de graves defectos o
enfermedades, está demás. Solamente hay sentido en
la indagación sobre los móviles a nivel de la
aplicación de la pena, concretamente en lo que se refiere
a la individualización de la pena, pues el juzgador para
determinar la pena dentro de los límites
fijados por la ley considerará, por ejemplo, los
móviles y fines, en cuanto parámetros de la
responsabilidad y la gravedad del hecho punible
cometido, siempre y cuando no sean específicamente
constitutivas del delito o modificatorias de la responsabilidad.
En esto el Código Penal peruano ilustra el panorama al
respecto a través de su artículo 46.
A nivel de la gradación de la pena el juez no
podrá valorar de la misma manera unos móviles
consistentes en una piedad relacionada con el evitar el
sufrimiento de personas nacidas con graves taras y unos relativos
a una repulsa, desprecio o asco inclusive hacia seres humanos
desafortunados al ser concebidos con anomalías fetales,
pues son situaciones distintas. La primera se
caracterizaría por una meridiana compasión reducida
a la supresión del posible sufrimiento de los nacidos con
graves taras mediante la eliminación física y extintiva de
los mismos, y la segunda tiene como rasgo fundamental su
aproximación a la más seca y nefasta maldad. La
primera situación merece menor sanción penal, y la
segunda, una mayor sanción por obvios sentimientos de
humanidad que deben inspirar a la justicia penal
en pleno.
b) Tipo subjetivo.- Está
compuesto, por deducción de los componentes del tipo penal
básico, por el dolo, tanto en su elemento
cognoscitivo (el conocer), como volitivo (el querer), pues el
sujeto agente en el delito de aborto eugenésico conoce
como quiere el resultado a desencadenarse vía la
correspondiente acción.
2.4 Bien jurídico.-
a) Bien jurídico protegido.- Existe
cierta discusión en doctrina respecto al bien
jurídico protegido en el delito de aborto
eugenésico, pero las diferencias en realidad son
más de forma que de contenido, cuando se afirma que se
trataría de la vida humana dependiente o la vida
del feto o embrión. Autores como Luis A. Bramont
Arias asignan en los delitos de aborto
en su conjunto como bien jurídico protegido, contra el
cual se atenta con los hechos punibles, a la vida humana
dependiente (6). Sin embargo, el término se presta
a diversas interpretaciones, tan distintas como que se pueden
aplicar para los concebidos como para los nacidos. Esa
situación no se presentaría con la
utilización del término "embrión" o "feto".
Mas hay que apreciar bien el contexto, y éste se refiere a
los delitos de aborto, que están directamente relacionados
con la interrupción provocada del embarazo mediante
la muerte del
feto o ser humano en formación durante la época de
la concepción; esto es, en el seno de la
gestante.
En los delitos de aborto ciertamente se atenta contra
vida humana dependiente; esto es, contra el embrión o feto
que viene a ser el concebido, el mismo que todavía no
tiene la calidad de
persona.
Según el texto civil sustantivo, en su artículo 1
se consagra el hecho que la vida humana principia con la
concepción, pero también se señala
expresamente que la persona humana es sujeto de derecho desde su
nacimiento, aunque constitucionalmente el concebido es sujeto de
derecho en todo cuanto le favorece (artículo 2, inc. 1
Constitución Política del
Perú). Y uno de esos derechos que le asiste al
concebido es precisamente el derecho a la vida, a la existencia
llana y concreta.
Se puede sostener que, puntualmente respecto al delito
de aborto eugenésico, el bien jurídico protegido
está compuesto por la vida humana del concebido que
adolece de graves taras, físicas o psíquicas.
Contra este bien jurídico se atenta con la
realización del tipo penal previsto para el aborto en
mención. Las especificidades del aborto eugenésico
se asientan sobre la base de lo que es el aborto en sí, lo
cual nos exime de mayores comentarios.
b) Conflicto entre bienes
jurídicos.- Tratándose de un tema espinoso,
como es el aborto (más aún el eugenésico),
las posiciones que defienden la legalización, por un lado,
y la represión penal, por el otro, se sustentan
sustancialmente en el bien jurídico a proteger, a toda
costa, por la justicia
penal, en respeto y aplicación del ordenamiento normativo.
En ese sentido, los que propugnan la incriminación lo
hacen desde el ángulo del bien jurídico de la vida
humana, como cúspide de la pirámide de bienes
jurídicos, pues es innegablemente el más importante
entre todos.
Por el contrario, los que defienden la impunidad y la
legalización del aborto lo hacen desde la perspectiva del
bien jurídico "libertad". Esta óptica
incluye desde luego al aborto eugenésico, en el cual se da
el añadido de que, para tales defensores, con el aborto en
mención de lo que se trata es de una
intensificación del bien jurídico de la libertad.
La "intensificación" así anularía al evento
consistente en la interrupción deliberada del embarazo, en
el marco de una eugenesia para evitar el nacimiento de seres
humanos gravemente defectuosos. Autores como Raúl
Peña Cabrera afirman que sería absurdo
plantear que el derecho considera sin valor o con menos valor
sujetos con determinadas diferencias físicas o
psíquicas (7). No obstante, el apelar al
absurdo puede servir a los propósitos de justificar actos
de aborto eugenésico, lo cierto es que, frente a las ya
citadas experiencias de vida de los padres de niños con
síndrome de Down, el bien jurídico de la vida
humana resulta siendo enorme en su importancia primordial, dadora
y sustentadora de todos los demás.
La libertad no puede ser defendida para cometer
injusticias, mire por donde se le mire al sujeto que clama por
una irrestricta esfera de acción. Al fin de cuentas la vida
humana no es derecho disponible si nos ceñimos a los
parámetros legales y a los preceptos constitucionales
informados del más elevado espíritu de humanidad
entre los miembros de la sociedad. Conscientes del periodo de
evolución civilizatoria en el que nos
encontramos el no involucionar es más que una regla a
respetar. La privación de vida intrauterina no le hace
nada bien a la libertad, aunque sí al libertinaje propio
de todo exceso carente de sabiduría. Sin criticar los
basamentos del aborto terapéutico, en el caso del
eugenésico el libertinaje encuentra un supuesto punto de
apoyo en el hecho de las graves taras físicas o
psíquicas, pues son situaciones diferentes la
concepción de seres humanos sanos y la concepción
de seres en formación con graves defectos en lo
físico o en lo psíquico. Como el legislador
único imaginario no ha especificado, en numerus clausus,
las graves afecciones físicas o psíquicas,
corresponde a la jurisprudencia
el ir concretizando y cerrando el ámbito de enfermedades
susceptibles de ser incluidas en casos de aborto
eugenésico. Por lo pronto, el síndrome de Down y la
anencefalia son consideradas como graves taras. Estos defectos,
malformaciones o anomalías fetales no deben ser
confundidas con enfermedades graves infecciosas como el
síndrome de inmunodeficiencia adquirido (sida) ni con nada
por el estilo, pues sustentar lo contrario sería admitir,
por ejemplo, el aborto de fetos de gestantes seropositivas,
portadoras del virus vih, porque
aquéllos pueden ser infectados por éstas. En el
aborto eugenésico no se trata de supuestos de enfermedades
graves infecciosas, por lo que el riesgo de una
calamidad pública o privada, en términos de
salubridad, está completamente descartada.
Por último, como el tipo penal peruano del aborto
eugenésico se refiere a la probabilidad de que el ser en
formación conlleve al nacer graves taras físicas o
psíquicas, pensamos en forma parecida a Luis Alberto
Bramont – Arias Torres y María del Carmen
García Cantizano cuando indican: "… Tampoco ha
señalado [el legislador] si esta afección [grave
física o psíquica] ha de ser perenne, porque
plantearía duda la aplicación de este precepto a
aquellos casos en los que tales malformaciones sean curables "
(8). Como se dijo al comentar sobre la tipicidad en el
delito de aborto en mención, si las graves taras solamente
existen en la concepción y desaparecen o son suprimidas al
nacer estamos frente a algo distinto a lo que se relata en la
descripción del hecho típico previsto en el
artículo 120, inciso 2, del Código Penal, porque el
mismo exige que los defectos o taras graves, en lo físico
o en lo psíquico, permanezcan con el nacimiento. Por
tanto, el hecho que las taras graves puedan ser curables pone en
jaque a la estructura misma del tipo. Con los conocimientos
interdisciplinarios actualmente en fase de expansión es
del todo legítimo plantear tal posibilidad, como en efecto
lo hacen los precitados autores. El avance de la ciencia
médica es también un signo de los tiempos. Pero
restringiéndonos a lo jurídico, somos de la idea
que una modificación en la descripción
típica del delito de aborto eugenésico es
necesaria, al compás de las progresiones
científicas; esto es, el plano de la probabilidad
habría de ser reemplazado por el de la seguridad. Dicho
en otras palabras, tiene que ser seguro que el ser
en formación va a conllevar al nacimiento graves taras
físicas o psíquicas, las cuales, por la
implicación misma de las circunstancias, han de ser
incurables. Por otro lado, con el diagnóstico
médico va a ser posible elaborar un pronóstico "con
cierto grado de seguridad" sobre la afección grave que
padece el concebido. En consecuencia, se torna imprescindible,
por lo que se encuentra acertadamente incluido dentro de la
descripción típica del delito bajo
comentario.
2.5 Penalidad.- Como parte integrante del
delito de aborto eugenésico previsto en el artículo
120, inciso 2, del Código Penal, el delito en
mención es reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres meses, los cuales se traducen, en la
práctica de los hechos, ya sea en impunidad por
prescripción o en suspensión de la ejecución
de la pena; esto es, en condena condicional que no permite que el
sentenciado pase ni siquiera un día en las
cárceles. Al margen de las discusiones en torno a si la
penalidad es o no un elemento del delito, lo irrisorio de la pena
hace que apreciemos en el aborto eugenésico, regulado en
la codificación penal peruana, una excepción que no
se da en los restantes tipos de aborto incluidos en el Capitulo
II del Titulo I del Libro Segundo
del Código Penal (el aborto considerado dentro de los
delitos contra la vida, el cuerpo y la salud): una penalidad
igual o menor de tres (3) meses.
No se trata de años, como en efecto sucede con
los demás tipos de aborto. La represión penal es
mucho menos rigurosa en el delito de aborto eugenésico.
Tal condescendencia está estrechamente ligada a las graves
taras físicas o psíquicas. El derecho legislado, en
materia penal
sustantiva, muestra de ese
modo lo que entiende como una menor alarma social que linda casi
con la inexistencia. A pesar de lo afirmado por autores y
tratadistas, el Código Penal peruano ha reflejado lo que
supuestamente es el sentir de la sociedad o de la comunidad: la
práctica impunidad o condena suspendida para los sujetos
activos en el
delito de aborto eugenésico. Sin embargo, las experiencias
vividas por los padres de niños con síndrome de
Down contradicen una casi inexistente alarma social. Los casos de
una mayor espiritualidad despertados en los padres de los
niños que padecen el referido cuadro médico
plantean la exigencia de una especificidad aún más
lograda a nivel del tipo penal; esto es, la creación de
tipos penales autónomos.
La autonomía de un tipo penal para un aborto
dirigido contra concebidos que padecen síndrome de Down
estaría sustentada en el hecho que, por ejemplo, los casos
de anencefalia son diametralmente distintos. Los concebidos que
carecen de masa encefálica, al contrario de los que sufren
del mal llamado "mongolismo", no tienen ninguna posibilidad en el
mundo exterior, tras el nacimiento. A supuestos de hecho
distintos les corresponde consecuencias jurídicas
distintas. No se deben tratar ambos casos de la misma manera o
modo porque el hacerlo sería un acto de injusticia. Por lo
pronto, lo irrisorio de la penalidad encontraría
fundamento singular en los casos de anencefalia, no así en
los de los concebidos que padecen de síndrome de Down. La
prácticamente inexistente alarma social se reduce a los
supuestos de anencefalia.
Lo irrisorio de la penalidad, en el delito de aborto
eugenésico, mientras tanto es una invitación a la
aplicación de los mecanismos de prescripción de la
acción penal, en una realidad de administración de justicia saturada de
sobrecarga procesal y plagada de corrupción, en mayor o menor medida. Y es
que, como bien anota Luis A. Bramont – Arias Torres,
para el delito en mención la prescripción de la
acción penal le alcanza a los cuatro meses y medio
(9), en estricta aplicación del último
párrafo
del artículo 83 del Código Penal peruano. A la
injusticia de un tratamiento igualitario para casos de
síndrome de Down, por un lado, y anencefalia, por el otro,
se suma la injusticia de una pronta
prescripción.
(1) EZAINE CHAVEZ, Amado. 1996. Diccionario de
Derecho Penal.
Ediciones Jurídicas Lambayecanas. 8ª.e. Chiclayo
– Perú. p 229.
(2) DICCIONARIO
ENCICLOPEDICO SANTILLANA. 2000. Empresa Editora
El Comercio S.A.
Tomo 5. Lima – Perú. p 1026.
(3) El artículo 163 del Código Penal de
1924 reguló el aborto necesario, identificado como
terapéutico a raíz de la vigencia del nuevo
Código Penal de 1991. Es de destacar el hecho que el
Código Maúrtua si bien no tipificó como
delito el aborto eugenésico, en cambio
sí lo hizo con el aborto propio (art. 159), el aborto
consentido (art. 160), el aborto sin consentimiento de la mujer
(art. 161), el aborto cometido por profesionales de la salud
(art. 162), y el aborto preterintencional (art. 164).
(4) MUÑOZ CONDE, Francisco. 2002. La
esterilización de los asociales en el nacionalsocialismo:
¿un paso para la "solución final de la
cuestión social"? Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología ()
(5) PEÑA CABRERA, Raúl. 1992. Tratado de
Derecho Penal. Parte Especial I. Ediciones Jurídicas.
1ª.e. Lima – Perú. p 229.
(6) BRAMONT ARIAS, Luis A. y BRAMONT–ARIAS TORRES,
Luis A. 1995. Código Penal Anotado. Editorial San Marcos.
1ª.e. Lima – Perú. pp 324 –
328.
PEÑA CABRERA, Raúl. Op cit. p
231.
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCIA CANTIZANO,
María del Carmen. 1997. Manual de Derecho
Penal. Parte Especial. Editorial San Marcos. 3ª.e. aumentada
y actualizada. Lima – Perú. p 97.
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCIA CANTIZANO,
María del Carmen. Op cit. p 84.
Iván Guevara Vásquez
Profesor de derecho y metodología de la investigación científica en la
Escuela de
Posgrado de la Universidad
Nacional de Trujillo – Perú