Participación de testigos en el Acta de Notificación

Participación de testigos en el
Acta de Notificación

Validez e ineficacia del cumplimiento
del último párrafo
del inciso 4.3 del Artículo 4° del Reglamento de la
Ley de
Procedimiento
de Ejecución Coactiva.

Decreto Supremo
N°069-2003-EF

En el Procedimiento de
Ejecución Coactiva, la notificación de los actos
del Ejecutor Coactivo como titular del procedimiento eran
realizados conforme a la Sexta Disposición Complementaria
y Transitoria de la Ley N°26979. Dicha
notificación, señalaba la ley,
debería realizarse por notificación personal,
mediante publicación o por carteles, atendiendo a los
requisitos que la Ley establecía para cada modalidad,
según se detalla:

Posteriormente, con la entrada en vigencia de la Ley
N°27444, la sexta de sus Disposiciones Complementarias y
Finales derogó expresamente la sexta disposición
complementaria y transitoria de la Ley N°26979, es decir,
derogó las disposiciones sobre notificación antes
señaladas. En efecto, a partir de la vigencia de la Ley
N°27444, se aplicó supletoriamente para lo referente
al régimen de notificaciones en el Procedimiento de
Ejecución Coactiva, lo dispuesto en su capítulo III
–Eficacia de los
Actos Administrativos-.

Esta decisión se sustenta en que, la Ley
N°27444, al haber reemplazado a su antecesora, la Ley de
Normas
Generales de Procedimientos
Administrativos, resulta de aplicación supletoria en la
Ley N°26979, tal como lo ordena su Segunda Disposición
Final; toda vez que, su Régimen de Notificaciones, fuera
derogado. Normándose, entonces, su aplicación
supletoria como una primera fuente de referencia, seguida del
Código
Procesal Civil.

El 28 de mayo del 2003, con la entrada en vigencia del
Decreto Supremo N°069-2003-EF, específicamente en lo
dispuesto en su último párrafo
del inciso 4.3 del Artículo 4°, genera una
ambigüedad y malestar en los Ejecutores, Auxiliares,
Entidades, Abogados y demás persona
involucradas en el ejercicio de la ejecución
coactiva.

Muchos se preguntarán, ¿qué pudo
establecer el Decreto Supremo N°069-2003-EF para crear
semejante malestar? Para ello, resulta necesaria una síntesis
del contexto legal que rodea a esta disposición
reglamentaria.

Primero, en el literal d) y f), del artículo
5° de la Ley N°26979, se atribuye al Auxiliar Coactivo la
función
de colaborar con el Ejecutor Coactivo. Así, la ley
atribuye al Ejecutor la facultad de delegarle al auxiliar, entre
otras facultades, la de suscribir las notificaciones y, la de dar
fe de los actos en que interviene en el ejercicio de sus funciones.
Entonces, tenemos que las notificaciones pueden realizarlas el
Ejecutor y el Auxiliar si es que antes le han sido delegadas las
facultades por el Ejecutor. Y no sólo eso, además,
ellos pueden dar fe de lo que constaten durante la diligencia de
notificación. Por ejemplo, si el destinatario se niega a
firmar. Presumiendo entonces que el dicho del Ejecutor o Auxiliar
es veraz, es decir, estamos ante una presunción iuris
tantum y no iure et de iure, porque el agraviado puede demostrar
lo contrario, mediante prueba idónea.

Segundo, el artículo 20° de la Ley
N°27444 señala que las notificaciones serán
efectuadas en un orden de prelación que deberá
agotarse. En primer lugar, la notificación personal, en
segundo lugar, mediante telegrama, correo certificado, telefax,
correo
electrónico o cualquier otro medio que permita
comprobar fehacientemente su acuse de recibo y quien lo recibe,
con el requisito legal de que sólo puede efectuarse este
tipo de notificación, siempre y cuando el empleo de
éstos medios hubiese
sido solicitado expresamente por el administrado; y, en tercer
lugar, mediante publicación en el diario oficial y en uno
de los diarios de mayor circulación nacional.

Cabe anotar que en el inciso b) del Artículo
12° del Decreto Supremo N°069-2003-EF, se señala
en forma general, que no se tendrá por válida la
notificación realizada en modo distinto a la
notificación personal, por correo certificado y a la
publicación subsidiaria. Vemos entonces, que no se
encuentra la notificación por telegrama, telefax, correo
electrónico o cualquier otro medio que permita
comprobar fehacientemente su acuse de recibo y quien lo recibe.
Suponemos que al redactarse la norma, Decreto Supremo
N°069-2003-EF, se omiten éstas modalidades de
notificación atendiendo a que éstas requieren para
su aplicación, el pedido expreso del obligado. Entonces,
en el inicio de procedimiento, la resolución de
ejecución coactiva requiriendo el cumplimiento de la
obligación exigible es impulsada a pedido de la entidad,
siendo desconocido por el obligado hasta su notificación.
Por ello, no puede ser aplicable éstas modalidades de
notificación porque existe la imposibilidad física de que el
obligado lo solicite; desconoce el momento en que se
iniciará el procedimiento o le es indeterminado la
identificación del número del expediente coactivo
que se está iniciando contra él.

Posteriormente, una vez notificado el obligado con la
resolución de inicio de procedimiento de ejecución
coactiva, puede apersonarse al procedimiento, pero al solicitar
la notificación de posteriores resoluciones, mediante
telegrama, telefax, correo electrónico o cualquier otro
medio que permita comprobar fehacientemente su acuse de recibo y
quien lo recibe, no podrá ser atendida por el Ejecutor. Es
decir, la facultad o derecho que le otorga la Ley N°27444 al
obligado se ve recortada mediante el Decreto Supremo
N°069-2003-EF, de manera tajante y con sanción de
tenerse por no válida.

Tercero, en el artículo 21° de la Ley
N°27444 regula la Notificación Personal, la primera
opción que da el legislador para efectuar las
notificaciones. Así, señala que la
notificación personal se hará en el domicilio del
administrado que conste en el expediente, o en el último
domicilio que la persona a quien
deba notificar haya señalado ante el órgano
administrativo en otro procedimiento análogo en la propia
entidad dentro del último año. En caso que el
administrado no haya señalado domicilio, la autoridad debe
agotar su búsqueda mediante los medios que se encuentren a
su alcance, recurriendo a fuentes de
información de las entidades de la localidad. En el
acto de la notificación debe entregarse copia del acto
notificado y señalar la fecha y hora en que es efectuada,
recabando el nombre y firma de la persona con quien se entienda
la diligencia.

La notificación personal, entonces, se
entenderá con la persona que deba ser notificada o su
representante legal, pero de no hallarse presente cualquiera de
los dos en el momento de entregar la notificación,
podrá entenderse con la persona que se encuentre en dicho
domicilio, dejándose constancia de su nombre, documento de
identidad y de
su relación con el administrado.

Cuarto, en el inciso 21.3 del artículo 21° de
la Ley N°27444 establece que, en caso la persona con quien se
entienda la diligencia de notificación se niegue a firmar,
se hará constar así en el acta. No exigiendo la
Ley, más requisito que su simple anotación para
considerarla como válidamente efectuada.

Quinto, el segundo párrafo del inciso 4.3. del
Artículo 4° del Decreto Supremo N°069-2003-EF
señala que, si la resolución administrativa que
genera la obligación materia de
ejecución forzosa hubiese sido notificada
según el numeral 21.3 del artículo 21° de la
Ley N°27444, para efectos de la ejecución coactiva se
acompañará copia del acta de
notificación.

Sexto, el último párrafo del inciso 4.3.
del Artículo 4° del Decreto Supremo N°069-2003-EF
regula, además, que el acta de notificación
deberá contener la firma de dos (02) testigos en caso que
la persona con quien se entendió la notificación de
la resolución administrativa, se hubiese negado a
identificarse o firmar.

Sétimo, el numeral 1 del artículo 156°
de la Ley del Procedimiento Administrativo General de
aplicación supletoria al procedimiento de ejecución
coactiva establece los requisitos que deben considerarse cuando
estamos frente a una elaboración de actas. Así,
establece que, las declaraciones de los administrados, entre
otros, serán documentadas en un acta, cuya
elaboración seguirá las siguientes reglas, el acta
indica el lugar, fecha, nombres de los partícipes, objeto
de la actuación y otras circunstancias relevantes,
debiendo ser formulada, leída y firmada inmediatamente
después de la actuación, por los declarantes, la
autoridad
administrativa y por los partícipes que quisieran
hacer constar su manifestación.

Apreciada esta síntesis
del contexto, nos encontramos frente al caso que, un Decreto
Supremo que reglamenta la Ley de Procedimiento de
Ejecución Coactiva adiciona o modifica una Ley, Ley del
Procedimiento Administrativo General, que resulta de
Aplicación Supletoria al régimen de notificaciones
del Procedimiento de Ejecución Coactiva. Puede alegarse el
carácter especial del decreto supremo que
regula la ejecución coactiva, pero esa especialidad esta
limitada y facultada sólo a reglamentar y, se encuentra
impedida, constitucional y doctrinariamente, de modificar una
ley.

Asimismo, no sólo tenemos éste atenuante,
sino que también nos encontramos frente a una
adición en los requisitos que debe contener el acta.
Requisito que no ha sido mencionado por la Ley del Procedimiento
Administrativo General, ni en lo referente al régimen de
la notificación, veáse artículos 20° y
21° de dicha Ley; así como tampoco se encuentra
prevista como un requisito en el artículo 156°
referente a la elaboración de actas, en la cual tampoco se
menciona el requisito de testigos.

Escudriñando la Ley del Procedimiento
Administrativo General no encontramos ninguna referencia a los
testigos en relación a la diligencia de
notificación personal. Advertimos, que la Ley del
Procedimiento Administrativo General sólo refiere a los
testigos para unas actuaciones probatorias dentro de un
procedimiento determinado, el mismo que tiene
participación a consecuencia de un pedido del administrado
quien ofrece su declaración como medio probatorio, tal
como se establece en el artículo 175° de dicha
Ley.

Encontramos la tesis del Dr.
Salas Ferro que sustenta que, el Auxiliar coactivo puede estar
facultado por el Ejecutor para dar fe de los actos en que
interviene en el ejercicio de sus funciones y por
ende no es necesario la participación de dos testigos. No
obstante debemos advertir que, ya se observaba una
posición similar en el Artículo 19° de la Ley
de Procedimiento de Ejecución Coactiva, en cuanto a los
requisitos para solicitar el descerraje ante el juez civil. En
este supuesto, la ley requería no sólo el acta
conteniendo la constatación del Ejecutor o del Auxiliar
-siempre que el ejecutor le haya delegado dicha facultad- en el
que da fe de que median circunstancias que impiden el desarrollo de
la diligencia, sino que, exagerando las garantías que se
deben brindar a favor de los obligados, requiere de la
constatación de personal de las fuerzas
policiales.

Bajo este análisis, planteamos la siguientes hipótesis, el legislador, en atención a las innumerables denuncias y
demandas contra ejecutores y auxiliares coactivos, por abuso de
autoridad o violación al debido proceso o por
vulnerar algún derecho
constitucional, entre otros supuestos, y en atención a las circunstancias
jurídico-sociales del momento, se permitió
sobreproteger a los obligados sometidos a un procedimiento de
ejecución coactiva, brindándoles todas las
garantías necesarias para llevar adelante un debido
procedimiento de ejecución coactiva.

Pero, el problema, aún se encuentra pendiente,
por un lado, la entidad no puede cuestionar una norma legal, sino
sólo los administrados u obligados, de quienes se presume,
no tienen intenciones de solicitar una acción popular
contra dicho requisito establecido en el reglamento de la ley de
procedimiento de ejecución coactiva.

No obstante ello, dicho decreto supremo tiene vigencia y
eficacia
plena. Goza de la protección que el derecho positivo
brinda a las normas dictadas
por un Estado. A lo
que se suma, el deber que tienen los funcionarios coactivos de no
apartarse de las normas legales ni cuestionarlas, sólo
ejecutarlas.

Frente a esta situación, considerando que todo
acto del hombre es
perfectible y no perfecto. Situación que puede reflejarse
en algún acto de los funcionarios coactivos –sin
intención de ofender a alguno- se tiene que en ellos suele
existir, ya sea, vicio de nulidad o error material, tal como lo
ha supuesto la propia Ley del Procedimiento Administrativo
General en su Capítulo I –Revisión de Oficio-
del Título III – de la Revisión de los Actos
en Vía Administrativa-. Por ende, nos preguntamos,
¿cuáles serían las consecuencias
jurídicas en el supuesto de que un acta de
notificación de un obligado o persona con quien se
entendió la diligencia de notificación, se
negó a firmar, y sólo fue constatado y dado fe de
dicho hecho por el Ejecutor o Auxiliar Coactivo con facultades
delegadas por el Ejecutor?

Analizamos la situación, en principio, se
incumple lo establecido por el Decreto Supremo en el
último párrafo del numeral 4.3. del artículo
4° del reglamento de la Ley de Procedimiento de
Ejecución Coactiva. Ahora bien, este incumplimiento de
forma, vicia el acto de notificación. Según el
reglamento, sí. Según la ley de Procedimiento de
Ejecución Coactiva y la Ley del Procedimiento
Administrativo General, no.

Como se explica esto, pues bien, según el Decreto
Supremo, éste establece, indebidamente – puesto que
sólo tiene como función
reglamentar la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva
y no modificar o añadir causales de nulidad, como lo ha
establecido- causales de nulidad para todo incumplimiento de lo
establecido en ella. Es decir, el reglamento, peligrosamente,
crea y precisa causales de nulidad para evitar el supuesto deque
algún funcionario coactivo se olvide de proceder conforme
a lo que ella establece. En este caso concreto,
establece como causal de nulidad, si es que los funcionarios
coactivos no cumplen con emitir el acta a que se refiere el
último párrafo del numeral 4.3. del Artículo
4° del Reglamento, es decir, si no cumplen con emitir el acta
de negativa a firmar del obligado o con quien se entienda la
notificación, con la participación de dos
testigos.

Pero, ya la ley del procedimiento Administrativo
general, de aplicación supletoria, no habla en su numeral
202.1 del Artículo 202, que puede declararse de oficio la
nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado
firmes, siempre que agravien el interés
público. En este caso, corresponderá al obligado
demostrar que ha existido abuso o exceso por parte de los
funcionarios públicos para que proceda la causal de
nulidad, puesto que la ley le otorga al ejecutor y al auxiliar
previa delegación de facultades de parte del primero, de
dar fe de los actos en que intervienen en sus funciones. Por
ello, es que se exige a los funcionarios coactivos ser ciudadano
en ejercicio y estar en pleno goce de sus derechos civiles, no haber
sido condenado ni hallarse procesado por delito doloso, no
haber sido destituido de la carrera judicial o del ministerio
público o de la administración
pública o de empresas
estatales por medidas disciplinarias, ni de la actividad privada
por falta grave laboral, tal como
lo señala el artículo 4° de la Ley de
Procedimiento de Ejecución coactiva. Reuniendo así,
los funcionarios coactivos, el perfil de una persona
idónea para crear certeza y garantizar la imparcialidad de
los actos en que se desarrolla el procedimiento de
ejecución coactiva.

Entramos, ahora, específicamente a analizar este
caso desde la óptica
de la nulidad de los actos administrativos en la Ley del
Procedimiento Administrativo General. Vemos, pues, que en las
causales de nulidad, se tiene que son considerados vicios del
acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los
siguientes:

La contravención a la Constitución, a las leyes o a las
normas reglamentarias.

El defecto o la omisión de alguno de sus
requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los
supuestos de conservación del acto a que se refiere el
Artículo 14°.

Entre otros que se señala, que no resultan
aplicables al supuesto materia de
estudio.

Vemos, que puede causar la nulidad de un acto
administrativo, de un acta de notificación conforme al
último párrafo del numeral 4.3. del Artículo
4° del Reglamento de la Ley de Procedimiento de
Ejecución Coactiva. La contravención a las normas
reglamentarias, como es del requisito establecido en el decreto
supremo. Ante este supuesto, si los funcionarios coactivos omiten
participar a dos testigos en el acta, dicho acto sería
nulo contravención de la norma reglamentaria, decreto
supremo.

Pero, observamos, también, que existe una
excepción a esta nulidad, que nos remite al
artículo 14° de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, la misma que trata de la teoría
de conservación del acto. La ley prevé que
cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento
a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la
conservación del acto, procediéndose a su enmienda
por la propia autoridad emisora. Para establecer en que casos nos
encontramos frente a actos administrativos afectados por vicios
no trascendentes, nos remitimos al numeral 14.2 del
Artículo 14° de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, entre ellas encontramos la siguiente: El
acto emitido con infracción a las formalidades no
esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas
cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado
el sentido de la decisión final en aspectos importantes, o
cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del
administrado.

En este caso, si concordamos la lectura
anterior con lo establecido en el reglamento, decreto supremo,
respecto al requisito de participar a dos testigos en el acta de
notificación, para el caso que el obligado o la persona
con quien se entienda la diligencia de notificación se
niegue a firmar, tenemos que, si el funcionario coactivo hubiese
participado a los dos testigos, de la negativa a firmar,
éste acto no hubiera impedido o cambiado el sentido de la
decisión final porque ya la Ley de Procedimiento de
Ejecución Coactiva ha facultado, tanto al Ejecutor como al
Auxiliar -si el Ejecutor así le delegase las facultades-,
para que puedan dar fe de los actos en que intervienen en
ejercicio de sus funciones, específicamente, en la
diligencia de notificación. Esta aseveración de los
funcionarios coactivos esta respaldada por ley, y la carga de la
prueba corresponde al Obligado.

Llevando el caso a un extremo, los testigos que el
reglamento adiciona, tienen un defecto, y es que nada se dice de
su condición o conducta. Son
personas de cuya reputación, honorabilidad, antecedentes,
u otras características, se desconoce totalmente en
el momento de la diligencia. Ya que, el reglamento ha omitido
precisar los requisitos que debe reunir tales testigos. Hecho que
desmoraliza la labor de los funcionarios coactivos, que como
hemos señalado, gozan de una selección
y perfil idóneos para tal actuación. Con la
ironía que este reglamento, decreto supremo, exige
además de la constatación del funcionario coactivo,
a dos testigos, de quienes no se sabe absolutamente nada, ni
siquiera si se encuentra en pleno goce de sus derechos civiles.

Desarrollado este breve ejercicio, nos encontramos ante
la posibilidad de que el funcionario coactivo, Ejecutor o
Auxiliar -con facultades delegadas por el Ejecutor-, quienes no
participaron a dos testigos, puedan mantener su acto
administrativo como válido. No olvidemos que la Ley,
entiende como regla general que, es válido el acto
administrativo dictado conforme al ordenamiento jurídico.
Concordante a ello, se tiene la premisa clásica de que,
todo acto administrativo se considera válido en tanto su
pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa
o jurisdiccional, según corresponda.

En esta duda o solicitud de nulidad de acta de
notificación, administrativa o judicialmente, rige a
nuestro criterio la conservación del acto por las
consideraciones expresadas. Sin perjuicio, de que los
funcionarios coactivos procedan a su enmienda inmediata.
Liberándose de responsabilidad administrativas e este caso,
puesto que no se ha afectado el procedimiento, el acto se
mantiene se ha conservado, produciendo todos sus efectos.
Compartiendo la opinión de que el legislativo se pronuncie
sobre este extremo y otros más que se ponen a debate en el
ambiente
jurídico, adoptando una posición que vaya acorde
con la técnica jurídica que caracteriza a nuestro
sistema legal
como uno de los mejores de Sudamérica.

EDWARD HENRY BRAVO CHUQUILLANQUE

Abogado. Consultor en Derecho Empresarial.

Lima – Perú