Construcción del tipo de interpretación. Artículo 263 – Aborto

Es la interrupción del embarazo antes de que el feto pueda vivir fuera del organismo materno.

Aborto, etimológicamente proviene de ab-ortus, que quiere decir nacido antes de tiempo, mal parto. En un concepto general, es la interrupción del proceso normal de la concepción. Pero, en primer término, esta interrupción puede efectuarse mediante la destrucción del feto en el útero o provocando su expulsión violenta y, conjuntamente, su muerte.

Históricamente, en Roma, no se veía el aborto como un daño que sea externo a la mujer, sino que solamente era un acto de disposición del propio cuerpo de ella. La regla es que esta conducta no era imputable, y su excepción era el caso en que la mujer lo haya cometido de forma dolosa estando casada. Sin embargo no se castigaba el hecho de darle muerte al feto sino que solamente la conducta en contra del derecho que tiene el esposo sobre la prole esperada.

El derecho penal, en la actualidad, protege la vida desde el momento en que se le ha dado inicio. Según Fernando Villamor Lucía, la vida comienza en el momento en que el óvulo y el espermatozoide se fecundan. La interrupción artificial de este proceso de desarrollo (dándole muerte al feto), ya sea en el seno materno o en la expulsión prematura, constituye el delito de aborto.

En contra parte a esta postura, Carrara argumenta que el delito de aborto no es comparable con el de homicidio en su gravedad porque el feto no es una vida en sí, sino que es solamente una esperanza a la cual se le interponen varios obstáculos y peligros. Esto lleva a pensar en que la vida esperada puede siempre ser sujeto de muerte hasta antes del nacimiento.

Carrara, plantea un sinónimo para el término. Él llama al aborto feticidio, y lo define como "la muerte dolosa del feto dentro del útero o como su violenta expulsión del vientre materna de la que se sigue la muerte del feto".

El bien jurídico protegido en este caso es la vida del que está por nacer. Se dice esto no solamente porque el aborto se encuentra en el título VIII – Delitos contra la vida y la integridad corporal sino también porque no hay delito de aborto, si provocando la expulsión prematura, el feto llega a vivir. El núcleo de este tipo penal consiste en provocar la muerte. De acuerdo con la postura de Villamor está Carrara, al argumentar que "... a nosotros nos basta que haya una vida merecedora de ser respetada y protegida únicamente con relación a sí misma, sin tener en cuenta ninguna consideración acerca de la familia; y esa vida (llámese vegetativa o animal, como se quiera) no puede ser incierta. Nadie duda que el feto (si es verdadero feto) sea un ser viviente, y desafío a negar esto, siendo así que a diario se le ve crecer y vegetar." "... y que de esta manera, en esa vitalidad presente, acompañada de la probabilidad de una vida futura, independiente y autónoma, se encuentra de modo suficiente el objeto del delito de quien perversamente la extingue."

Según Villamor, es importante no dejar de lado la protección que se otorga a la vida, la salud, la libertad y la dignidad de la mujer, que constituyen elementos esenciales de interés del Estado.

El que causare – Elemento descriptivo

la muerte – Elemento valorativo

de un feto – Elemento valorativo

en el seno materno – Elemento valorativo

o provocare – Elemento valorativo

su expulsión – Elemento descriptivo

prematura – Elemento valorativo

Causar la muerte. – Significa ocasionar el cese de las funciones vitales en un organismo. Es la extinción del funcionamiento orgánico vital.

Feto. – Por eliminación de conceptos se puede obtener una definición de feto. Para definir feto debe hacerse una diferenciación entre quién puede ser sujeto pasivo del delito de homicidio y de aborto. Para esto debe señalarse que la diferencia radica en el nacimiento y debe plantearse la duda de cuándo efectivamente se produce dicho acontecimiento. La mayor parte de la doctrina ha aceptado que este momento se da en el momento de inicio del parto, lo que puede ocurrir con los primeros dolores en la mujer que significan el inicio del parto natural o con la ausencia de estos, que significa que debe intervenir una extracción quirúrgica.

Es importante hacer una intervención científica de la definición de feto. La ciencia médica ha determinado que hay un proceso antes de que se dé existencia al feto. Una vez que el espermatozoide se deposita en la vagina, viaja a través del cuello uterino hasta llegar a las trompas de Falopio. La concepción generalmente se lleva a cabo en el tercio exterior de las trompas, en el cual un solo espermatozoide fecunda el óvulo y se presenta la fusión de la información genética, dando como resultado una única célula llamada zigoto.

Este zigoto pasa los siguientes días bajando por las trompas y multiplicando rápidamente el número de células por medio de una división, de la cual resulta una masa de células llamadas mórula, cada una de las cuales contiene una copia de los genes que se convertirán en feto.

Con la división celular adicional, la mórula se convierte en una estructura de células en forma de concha con un grupo interno de células, etapa en el desarrollo del embrión que se denomina blastocito. El grupo externo de células se convierte en las membranas que alimentan y protegen el grupo interno de células que luego se transforman en feto.

El blastocito continua su recorrido descendente por las trompas y en el período comprendido entre los días 7 y 9 después de la concepción, se implanta en el útero. En este momento el endometrio (recubrimiento del útero) ha crecido, es ligeramente vascular y está listo para albergar al feto. El blastocito se adhiere al endometrio y se alimenta de él.

La fase embrionaria (momento en que todo este conjunto de células se convierten en feto) comienza el día 15 después de la concepción.

Entonces, feto es el ser que se encuentra dentro de la madre, quien no ha sufrido del comienzo del parto y que, obviamente, sigue siendo dependiente de su progenitora.

Se entiende, por razones lógicas, que el feto debe estar con vida dentro de la madre: sabemos que no se puede matar a un muerto. Es decir que el sujeto pasivo, o sea el feto, debe ser el producto de la unión de las células germinales que se desarrollen hasta el momento del parto.

Seno Materno. – Seno, es el interior de una cosa especialmente no material.Es la matriz de la mujer y de las hembras de los mamíferos. Se entiende entonces que el feto debe estar físicamente dentro de la madre, dependiendo aún de ella. Debe hacerse hincapié en que, temporalmente este momento debe durar hasta que se de inicio al parto para hacer la diferenciación de lo que sería el infanticidio.

Provocar la expulsión prematura. – Provocar, es incitar, ocasionar o causar. La expulsión, se refiere a que no necesariamente se dé la muerte del feto dentro del seno materno sino que también puede darse en caso de que se llegue a expulsar con vida a dicho ser. La variante en este caso es, como ya se dijo, que es necesaria la muerte: no importa que se extraiga al feto con vida pero debe morir.

Nuestro código penal incurre entonces en un error al mantener la figura solamente como la expulsión prematura del feto ya que éste, el código, no exige como resultado la muerte del feto sino que simplemente exige que el feto sea expulsado del seno materno antes del tiempo conveniente. La doctrina soluciona este conflicto al disponer que no hay delito de aborto, si provocando la expulsión prematura, el feto llega a vivir.

Prematura (ro), es una cosa, o algo, que se realiza antes del tiempo conveniente. Al relacionar este concepto con el de los demás elementos, debe hacerse la aclaración de que la expulsión, no provocada o provocada para dar inicio al parto, del feto en un momento conveniente para que se comience con el parto no es aborto.

Estructura objetiva

1. Verbo rector del tipo. – Hay dos acciones incriminadas en este tipo penal. Primero se encuentra el causar la muerte del feto y segundo, provocar su expulsión prematura.
2. Resultado. – "Estamos, pues, ante un delito de estricto carácter material: esa muerte es el resultado a través del cual se consuma el delito". Redundantemente se dice entonces que a pesar de que se apliquen distintas intervenciones abortivas, el delito solamente será tal si el resultado de estas maniobras es la muerte del feto.

En conclusión, es entonces un delito de resultado material.

3. Modos de comisión. – Este delito puede darse tanto por omisión como por comisión.. Esto se da debido a que los incisos que el tipo propone son con el consentimiento de la mujer o sin este. Si se tiene el consentimiento, supone que la mujer quiere que se le sea practicado mediante técnicas abortivas idóneas para conseguir la muerte del feto, lo cual supone una acción y no así una omisión. En el caso de que no exista el consentimiento, entonces también se entenderá que deben efectuarse medidas apropiadas para la consumación del delito, para lo cual puede darse una acción como una omisión. El médico, al darse cuenta de que la madre está embarazada y no tiene las posibilidades para continuar con este proceso, pero aún así no da su consentmiiento para que se le aplique el aborto, puede omitir, por ejemplo, informarle de un medicamento que debe consumir para que el feto siga con vida.
4. Presupuestos objetivos. – Los presupuestos objetivos de la figura son la existencia del embarazo, es decir que la mujer esté en el estado de embarazada, o sea que vaya a tener un hijo. También debe haber un feto con vida, es decir que el ser dentro del seno materno goce del funcionamiento vital. Finalmente, debe existir la muerte del feto como resultado típico.
5. Circunstancias especiales. – Como se analizará después, es importante tomar en cuenta la existencia e inexistencia del consentimiento de la mujer a efectos de agravación de la responsabilidad penal.
6. Sujeto activo. – El aborto es un delito común: puede ser realizado por cualquier persona. La responsabilidad va hacia quien ha producido la muerte del feto, esta puede ser la mujer, un curandero, un padre o un médico que haga este tipo de intervenciones.
7. Sujeto pasivo. – Es el feto solamente. Si es que para hacer el aborto se producen lesiones en la mujer, este daño no ingresa en el delito de aborto. Solamente es el feto quien debe ser el sujeto pasivo.

Estructura subjetiva

1. Dolo. – Este delito puede ser cometido por las tres posibilidades de dolo que existen: el directo, indirecto y el eventual.
2. Elementos adicionales al dolo. – No se presenta esta figura en el artículo 263.
3. Culpa. – Debido al artículo 13 quater, no hay culpa en el artículo 263.
4. Preterintencionalidad. – No admisible en el tipo. Sin embargo, la tipificación de esta se considera en otro tipo autónomo.

1. Actos preparatorios. – No son punibles ya que el tipo solamente dispone la ejecución y la consumación.

Tentativa. – Las lesiones producidas al feto que después vive por la actividad abortiva que se detiene en tentativa, no adquieren autonomía, sino que quedan insertas en la punibilidad de la tentativa de aborto.

En conclusión, legalmente la madre que no ha dado su consentimiento no tiene responsabilidad por la tentativa del aborto. El resto sí.

2. Consumación. – El aborto se consuma con la muerte del feto, que importa la interrupción del embarazo. Esta consumación sí es punible.
3. Agotamiento. – Es penalmente irrelevante en este tipo.
4. Desistimiento. – Sí se da ya que existe la posibilidad de la tentativa.

1. Complicidad. – La figura sí es aceptable. Puede darse que una persona, dolosamente colabore con la madre embarazada en la realización del hecho antijurídico doloso.
2. Instigación. – También es aceptable en el tipo, ya que puede haber una persona que determine a una madre embarazada a cometer el delito de aborto.
3. Autoría mediata. – Sí es admisible. Puede darse que la madre coaccione al médico a que produzca el aborto mediante violencia, etc.

1. Excusas legales absolutorias. – Para el artículo 263 no existen excusas legales absolutorias determinadas en el mismo tipo penal. Sí existen determinadas en un tipo autónomo.
2. Determinación legal de la pena. – Como se verá más adelante, la pena varía según el consentimiento de la mujer. Es una pena relativa ya que varía según las circunstancias en que se debe aplicar el derecho penal.
3. Agravantes y atenuantes. – No hay una separación como tal. El artículo solamente dispone de la acción y da tres casos en que la responsabilidad varía.

1. Principio de legalidad. – El tipo penal cumple con la certeza y la escritura de su mandato. Sin embargo, sí se viola el principio de taxatividad ya que se podría interpretar que la expulsión prematura del feto (obviamente con vida) del seno materno, sí constituye realmente el delito de aborto. Entonces habría un gran problema de interpretación de la ley en su estricto sentido. Si una madre tiene un niño prematuro y se expulsa a éste para que nazca podría adecuarse la conducta de la madre dentro del tipo.

En el campo de la taxatividad de la conducta, el código no especifica claramente a quién ha de imponérsele la pena, si es a la madre, a las personas que participan o a ambos.

Por interpretación, se entiende, salvo el caso del aborto impune, que no solamente es impune la tentativa de la mujer sino que también lo es el aborto practicado por ella misma. En consecuencia será impune entonces la mujer que se realice el aborto.

No se violan tampoco los principios de tipicidad, determinación legal de la pena, de la prohibición de analogía ni de la irretroactividad de la ley.

2. Principio de lesividad. – La Constitución declara la protección del Estado a la maternidad, lo que implica que el embarazo cae bajo esta tutela que es de orden público por lo que no puede manejarse sólo en interés de los particulares.

No se viola este principio porque el hecho típico, dar muerte al feto, sí lesiona un bien jurídico protegido.

3. Principio de exterioridad. – Está claro que el hecho se manifiesta en el mundo físico No se castigan en este tipo estados ánimo, pensamientos ni peligro abstracto.
4. Principio de culpabilidad. – La sanción que se impone es, o sería, a una conducta que sí es reprochable: la persona que lo cometiere, salvo una causa de justificación, elegiría actuar en contra del derecho en circunstancias en las que podría haber actuado conforme al derecho. El tipo no dispone algo acerca del dolo ni la culpa, por lo que se concluye, gracias al artículo 13 quater, que se exige dolo. Entonces no se sanciona una conducta independientemente de estas figuras penales.

El bien jurídico protegido, la vida, es de trascendencia, está altamente valorado por la constitución y las leyes.

5. Principio de última ratio. – Este principio prohibe sancionar conductas de poca lesividad, mínima afectación al bien jurídico, escasa trascendencia social o conductas que pueden ser resueltas por otras vías. Ocasionar la muerte del feto es una conducta que afecta la vida que, como ya se dijo, es valorada tanto por la constitución como por las demás leyes de nuestro ordenamiento jurídico. La afectación a la vida en sí, también tiene una gran consecuencia social: la protección jurisdiccional nace de la misma sociedad. Además, la afectación no es de mínima afectación al bien jurídico.

1. Aborto producido sin el consentimiento de la mujer o si ésta fuere menor de 16 años

El consentimiento es la acción de consentir. Es, o se refiere, a que se permita que se produzca un hecho o una circunstancia. El consentimiento, como lo dispone el código civil boliviano, puede ser expreso o tácito. Es expreso si se manifiesta verbalmente o por escrito o por signos inequívocos. Es tácito, si resulta presumible de ciertos hechos o actos.

A lo que se refiere esta parte del tipo penal es a que la voluntad de la mujer debe estar anulada completamente. Como señala Fernando Villamor, esta anulación, debe ser mediante violencia física o intimidación moral. También se aceptará que la mujer no se haya dado cuenta de que está produciendo el aborto.

El consentimiento de una mujer de menos de 16 años se considera inexistente.

Habrá que hacer una diferenciación en cada caso para el tema de la autoría. En este caso, cuando la mujer no da su consentimiento para que se realice el aborto, el sujeto activo será cualquier persona que realice el aborto. En el caso del sujeto pasivo, es importante hacer la distinción entre las lesiones, que se le pueden producir a la mujer por la práctica del aborto, y el feto. Ambos serán sujetos pasivos. Sin embargo a título de aborto solamente lo será el feto.

En este caso se está frente a la un delito de resultado, ya que, como vamos redundando ya repetidas veces, se configura solamente con la muerte del feto en el seno materno o la expulsión de dicho ser, que obviamente cause la muerte del feto.

Confirmando la información, si el aborto se practica sin el consentimiento de la madre o cuando ella es menor de 16 años (o sea que ella no puede dar consentimiento lícito) la mujer no es autora y sí lo será quien cause el aborto.

2. Aborto producido con el consentimiento de la mujer

El legislador ha decidido disminuir la pena a la persona que ha producido el aborto y se entiende que la mujer que ha dado su consentimiento para que un tercero lo aplique. En este caso resulta sujeto activo la persona que realiza el aborto. En cuanto a la mujer que da su consentimiento, la sanción está señalada en el inciso 3 de este artículo.

Esta pena se aplica para quien haya practicado el aborto.

3. La mujer que hubiere prestado su consentimiento

Artículo 264 – Aborto seguido de lesión o muerte

En este artículo aparecen varias posibilidades: que haya lesiones y muerte, ambas con la existencia, o no, del consentimiento de la mujer.

Ya se han definido la figura del aborto, el consentimiento de la mujer y las diferentes partes que exige la interpretación del tipo por lo cual habrá que hacer una remisión a los datos brindados con anterioridad que estén contenidos en este artículo.

1. Cuando el aborto con o sin el consentimiento fuere seguido de lesión. –

Debido a que el análisis es similar en ambas figuras, no habrá que hacer diferenciación si se da, o no, el consentimiento de la mujer para que se le practique el aborto.

Definición de lesión. – Lesiona, pues, el que causa un daño en el cuerpo o en la salud de otro, es decir, que altera la estructura física o menoscaba el funcionamiento del organismo del sujeto pasivo. El tipo en cuestión se refiere al daño en el cuerpo o al daño en la salud. El primero (en el cuerpo) es definido por Creus como toda alteración en la estructura interna o externa del sujeto pasivo, producida por una extirpación de parte de esa estructura. El segundo, también definido por Creus, es el cambio que se opera en el equilibrio funcional actual del organismo de la víctima, por precario que él sea. Se refiere a que la víctima debe sufrir un menoscabo, una alteración que tenga como efecto disminuir la salud con relación a la que gozaba el sujeto pasivo antes de la acción del agente.

En conclusión, para este primer caso, el aborto debe conllevar a alguna de las figuras de lesión que se han visto.

Estructura objetiva

Resultado. – Debido a las circunstancias que se plantean en el tipo, estamos al frente de un delito que tiene dos resultados. Uno es la muerte del feto y el otro son las lesiones en la mujer.

Primero, tiene que darse la muerte del feto en el seno materno o la expulsión prematura (o al menos la tentativa) y seguido de esto deben darse lesiones en la mujer.

Modos de comisión. – Remitir a modos de comisión de aborto.

Presupuestos objetivos. – Serán todos los presupuestos del aborto más la lesión posterior y el consentimiento, o no, de la madre.

Estructura subjetiva. –

El autor actúa con dolo directo del delito de aborto, pero causa además un resultado más grave. El tema de la culpa se verá más adelante

Preterintencionalidad. – Como dice Benjamín Miguel "...pensamos que se trata de un homicidio preterintencional, porque el autor actuando con dolo directo de un delito menos grave, causa uno más grave."

Habrá entonces que definir qué es la preterintención: se designa así a la producción de un resultado típico y antijurídico que sobrepasa la intención del autor de los hechos. Estos hechos preterintencionales, como su nombre lo indica, agravan la pena por causación del resultado más grave, prescindiendo de la culpabilidad respecto de él.

Lo que es legislador busca es la protección a ambos resultados. Primero hace un énfasis al resultado del aborto. Segundo, protege a la integridad física de la madre que puede verse afectada por un hecho típico como lo es el aborto.

Culpa. – Es siempre compleja la aparición de un delito preterintencional. Se dice esto porque queda complicado definir que el resultado de las lesiones en la madre son resultado de una acción culposa o dolosa. Nuestra legislación hace énfasis en destacar que la culpabilidad es la medida de la sanción y de la reprochabilidad de la conducta. Para esto es necesario que la conducta sea producida al menos culposamente. Entraríamos entonces a una contradicción de fondo con la aceptación de este tipo penal, ya que se entiende que la lesión producida en la madre debería ser también dolosa (porque el tipo no menciona algo acerca de la comisión culposa).

La ley sanciona el resultado de lesiones en la madre sin importar que sean culposas, a pesar de que sea una contradicción con el mismo código, por el simple hecho de que estas derivan de un hecho antijurídico doloso que es el aborto.

Etapas punibles de la realización del delito

Se entiende que las figuras son similares con el artículo 263. Los actos preparatorios no son admitidos. La tentativa, también será punible como se ha mencionado en la interpretación del artículo 263. Puede darse la figura de que haya tentativa de aborto mas las lesiones a la madre. La consumación se entenderá como la materialización del hecho típica, la cual es punible.

El agotamiento no será admitido en esta figura. Por otro lado, el desistimiento sí es admisible ya que hemos aclarado que la tentativa sí puede darse en el tipo penal.

Posibilidad de participación

Complicidad. – La figura puede presentarse en el delito de aborto.

Instigación. – Es admisible.

Autoría Mediata. –También es admisible esta figura.

Adecuación constitucional

Llegado a este punto, es posible llegar a distintos motivos por los cuales el tipo no se adapta a la Constitución. El problema aparece en el principio de culpabilidad, ya que la proporción de la pena no va de acuerdo a cuan reprochable sea la acción de la persona que logre realizar el aborto. Lo que sucede aquí es simplemente que el médico (o cualquier sujeto que haya querido realizar el aborto con el consentimiento o no de la mujer) puede haber incurrido en un error invencible dentro de la intervención abortiva.

Es discutible debido a que la ley, como ya se dijo, busca amparar a las personas que resultaren perjudicadas de un hecho antijurídico doloso como lo es el aborto.

2. Cuando el aborto con o sin el consentimiento fuere seguido de muerte. –

El ordenamiento jurídico va detrás de la protección a la vida. En este caso, existe un doble atentado contra ella: por un lado la muerte del feto y, por el otro, la muerte de la mujer.

No haré una distinción en la interpretación si es que la mujer ha dado, o no, su consentimiento debido a que las figuras solamente variarían en un presupuesto y en la sanción que le corresponde.

Definición de muerte. – Para definir muerte desde otro punto de vista, será positivo analizar lo que es la vida. Hay vida humana allí donde una persona existe en cualquiera de las etapas de su desarrollo. El fin de la vida se da en el momento en que se extingue el funcionamiento orgánico vital.

Resultado. – Estaríamos, nuevamente, frente a un delito de dos resultados. Uno es la muerte del feto (o la tentativa de lograrlo por parte de quien lo lleve a cabo) y el otro es la muerte de la mujer.

Como se ha visto en el aborto seguido de lesión, primero, debe darse la muerte del feto en el seno materno o la expulsión prematura (o la tentativa) y seguido de esto debe producirse la muerte de la mujer.

Ahora, no sería lo mismo que el feto sí llegue a su extinción pero la madre continúe viva.

Modos de comisión. – Remitir a modos de comisión de aborto.

Presupuestos objetivos. – Son los mismos presupuestos del artíulo 263 además de la muerte de la madre seguida del aborto, o la tentativa de este, y el consentimiento o no de la madre.

Estructura subjetiva. – Subjetivamente el resultado de la muerte no debe estar comprendido en el dolo del autor; por lo tanto, la culpabilidad se estructura con un dato positivo: querer causar un aborto, y con otro negativo: que la conducta no haya estado guiada a la causación de la muerte de la mujer. Cuando el aborto fue el medio de que se valió el agente para matar a la mujer, el homicidio concursa realmente con las figuras básicas del aborto.

Preterintencionalidad. – Remitir a la anterior interpretación.

Culpa. – Remitir a la anterior interpretación.

En este caso no se admite la tentativa ya que al producirse la muerte de la madre inevitablemente se produce la muerte del feto.

Remitir a la anterior interpretación.

El tipo también tiene problemas como el anterior, pero con mayores penas obviamente. Surge la misma cuestión, el mismo problema de la culpabilidad al momento de causar la muerte de la mujer.

• Artículo 265 – Aborto honoris causa

Otra figura se añade a la legislación con respecto al aborto. Haré el análisis con respecto, claro, a las demás interpretaciones que se han hecho. No será necesario, entonces, definir ciertos conceptos.

El mismo nomen juris define lo que es la honoris causa. Lo define como salvar el honor de la mujer.

El honor se lo entiende como la cualidad moral que lleva al recto cumplimento del deber y que hace a quien la posee acreedor al respeto de los demás y a la propia estima.

En términos jurídicos, todo de iure define a este tipo penal como el aborto causado por salvar el honor de la mujer, o sea por rehuir, ella, de la reprobación de la sociedad.

Este tipo admite la preterintencionalidad de la conducta. Admite que el aborto sea hecho por una causa de defensa al honor de la mujer y que éste termine en la muerte de la misma. Para el análisis de esto habrá que tomar en cuenta la anterior interpretación del artículo 264 – aborto seguido de lesión o muerte.

La diferencia radical en este artículo, es que, irónicamente, es el único que menciona la posibilidad de que la misma mujer practique el aborto sobre ella misma. Se adiciona entonces un sujeto activo a toda la interpretación que hasta ahora se ha hecho.

Según Benjamín Miguel, este tipo es nada más que guardar apariencias frente a la sociedad, lo cual lo convierte en nada más que una hipocresía social y legal, debido a que el honor se salva con la conducta y la persona que ha decidido tener relaciones sexuales debe aceptar las consecuencias de las mismas, porque el honor no se salva cometiendo un crimen para tapar una conducta nada virtuosa.

La adecuación constitucional de este tipo es complicada ya que no es una ampliación para el poder punitivo sino que considera una opción para cometer un delito que no debería estar tipificado. La definición de honoris causa y de salvar el honor son elementos normativos equívocos y sin precisión semántica debido al conflicto que puede causar el definir lo que significa el salvar el honor.

• Artículo 265 – Aborto impune

La producción de un delito anterior (violación, estupro, incesto o rapto) o del riesgo para la vida de la madre constituyen excusas legales absolutorias para cometer un hecho antijurídico culpable.

Violación. – Según el código penal, la violación se entiende como el acceso carnal con persona de uno u otro sexo mediante violencia física o intimidación. Añade la penetración anal o vaginal de cualquier objeto con fines libidinosos.

Estupro. – Obtención de acceso carnal mediante seducción o engaño con persona de uno u otro sexo mayor de 14 y menor de 18 años.

Rapto. – Consiste en sustraer o retener a una persona que no haya llegado a la pubertad con fines lascivos mediante violencia, amenazas graves o engaños. Esta figura en el tipo penal de aborto impune requiere que no exista un matrimonio posterior al hecho.

Peligro para la vida de la madre. – También llamado aborto terapéutico. Hay una parte de la doctrina que lo trata como un estado de necesidad por lo cual se convertiría en una causa de justificación. Sin embargo, el estado de necesidad como causa de justificación, tiene un concepto más restringido, porque en el aborto no habría un mal inminente ni próximo como señala el código penal en el artículo 13.

Por otro lado no sería un bien jurídico de menor importancia el que se salve: es una vida contra otra.

El estado de necesidad exculpante no sería aplicable tampoco debido a la intervención de un tercero, que sería en este caso un médico.

Los requisitos que se debe cumplir en este tipo son entonces: que exista alguna de las situaciones previamente expuestas (violación, rapto, estupro o incesto), el peligro para la vida de la madre, que tiene que ser de tal naturaleza que no pueda resolverse por otras vías, la aplicación de un médico en ejercicio, el consentimiento de la mujer y finalmente la autorización judicial para que proceda.

• Artículo 267 – Aborto preterintencional

El autor de este delito será quien haya logrado la muerte del feto en circunstancias en que a la mujer se le haya notado el embarazo. Se entiende que habrá dolo con respecto a otras figuras jurídicas pero obviamente no habrá dolo con respecto al aborto.

La violencia es el distintivo de esta figura, ya que sin la existencia de ésta, se estaría frente a otras figuras. No se exige que dicha violencia sea física o moral, puede causarse la muerte del feto en cualquiera de las condiciones que se dan.

La tentativa de aborto no será punible ya que no había dolo hacia esta figura y por esencia la tentativa debe estar referida a un hecho doloso.

• Artículo 268 – Aborto culposo

La culpa, definida en el artículo 15, consiste en la no observación del deber de cuidado al que se está obligado conforme a las circunstancias y condiciones personales.

Obviamente en esta figura no existe dolo alguno ni se admite la preterintencionalidad.

Fernando Villamor propone un ejemplo de esta figura: el médico que trata con torpeza a la paciente y le ocasiona el aborto.

• Artículo 269 – Práctica habitual del aborto

La ley no hace discriminación en cuanto al sujeto activo. Puede ser un médico, una matrona o cualquier persona.

Obviamente se entiende que no será el médico a quien la autoridad judicial ha otorgado excusa para la práctica del aborto por alguno de los casos en que la ley dispone.

Lo será entonces aquella persona que se dedique al aborto típico, antijurídico, culpable y punible.