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Medidas cautelares



    1. Concepto
    2. Síntesis
      histórica
    3. Naturaleza de las medidas
      cautelares
    4. Ámbito de las medidas
      cautelares
    5. Clasificaciones
    6. Efectos de la medida preventiva
      en relación al solicitante
    7. Medidas cautelares en el
      derecho comparado
    8. Bibliografía

    Concepto.

    Etimológicamente, la palabra medida, en la
    acepción que nos atañe, significa
    prevención, disposición; prevención a su
    vez, equivale a conjunto de precauciones y medidas tomadas para
    evitar un riesgo. En el
    campo jurídico, se entiende como tales a aquellas medidas
    que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte
    vencedora no quede burlada en su derecho.

    Síntesis
    histórica.

    En el Derecho
    Romano, no se conocían las medidas cautelares tal como
    se conciben en la actualidad, sin embargo, contaba con ciertas
    instituciones
    parecidas y que cumplían con similares objetivos a
    las de hoy en día.

    La Pignoris Capio, era un procedimiento que
    consistía en la toma por el acreedor, como
    garantía, de determinados bienes del
    deudor, con el objeto de constreñirlo al pago de su deuda.
    Constituía una de las acciones de la
    ley ejecutiva
    del procedimiento
    procesal de la legis actiones, consistente en la toma de un
    objeto, realizada por el acreedor de entre los bienes del
    deudor al mismo tiempo que
    pronunciaba determinadas palabras y sin ser necesaria, tal vez,
    la intervención del magistrado; tal derecho
    correspondía al soldado contra quien debía entregar
    el dinero para
    adquirir su caballo o debía pagar el forraje o alimento
    del mismo, y en otros supuestos, en favor de los
    publícanos y del que hubiese entregado un animal para un
    sacrificio y no recibiese el precio.

    También constituía un medio de
    coacción de que gozaba el magistrado en virtud de su
    imperium para embargar bienes a la persona que
    desobedeciera sus mandatos. Con posterioridad, las legis actiones
    fueron reemplazadas por el procedimiento formulario, denominado
    de esa manera porque el magistrado redactaba un documento
    pequeño, en presencia y con la colaboración de las
    partes, en el cual se concretaban las pretensiones del actor y
    del demandado en el litigio y se indicaba al juez la
    cuestión a resolver otorgándole el poder de
    juzgar, así, la fórmula le daba a éste
    poder para
    condenar al demandado en la suma que anteriormente debería
    haber entregado para liberar la prenda

    Finalmente, en el Derecho
    Romano, una vez trabada la litis con la contestación,
    la cosa litigiosa no podía ser enajenada, ni destruida, ni
    deteriorada, de manera que debería ser entregada al
    ganancioso en el estado en
    que se hallaba al iniciarse la contención. Aquí se
    puede encontrar un símil con las medidas preventivas
    actuales, particularmente con la prohibición de enajenar y
    gravar y con el secuestro.

    En el Derecho Español,
    encontramos en las "Siete Partidas", sancionadas por el Rey
    Alfonso "El Sabio", específicamente en la Tercera,
    normas sobre
    materia
    procesal en donde se establecía que si el demandado
    enajenaba la cosa después del emplazamiento, la
    enajenación era nula, en consecuencia el comprador
    debía perder el precio que
    había pagado por ésta, siempre y cuando hubiera
    tenido conocimiento
    previo de la demanda; es
    así que se nos asemeja al secuestro de la
    cosa litigiosa, prohibiendo al demandado disponer de la cosa
    sobre la cual versa la litis. Así mismo, sobre la medida
    del arraigo dispusieron las Leyes de Toro y
    la Novísima Recopilación. Los preceptos del Derecho
    Español
    antiguo, como se sabe, eran de general aplicación en
    Venezuela
    durante la Colonia; y en tiempos de la Gran Colombia
    regían las pragmáticas, órdenes, decretos y
    ordenanzas del gobierno
    español sancionadas hasta el 18 de marzo de 1808; las
    Leyes de
    Recopilación de Indias, la Nueva Recopilación de
    Castilla y las Siete Partidas; tal lo disponía de manera
    expresa la Ley del 13 de
    mayo de 1825, la cual arregló el procedimiento de
    Tribunales y Juzgados de la República;
    ésta

    Ley tampoco previo de modo especial las medidas
    preventivas: las, dejó sujetas a la legislación
    española, salvo la disposición que preceptuaba que
    en las demandas ejecutivas podía apremiarse a los deudores
    con prisión, mientras no manifestaran bienes bastantes
    para cubrir el débito, o dieran fianza suficiente para el
    pago, o hicieran cesión de bienes, que era una especie de
    arraigo. Ya Venezuela en
    función
    de República dictó en 1836 el primer Código
    Procesal, el cual contenía un título denominado "De
    las Incidencias"; en este Título se comprendían las
    excepciones dilatorias, recusación de funcionarios,
    competencias,
    secuestro judicial y arraigo, tercerías, cesión de
    bienes y de la espera y quita. Esta disposición del
    Código
    arandino vino a servir de base a la futura legislación
    procesal sobre medidas preventivas. Al efecto, es bueno observar
    que exigía, para que se pudiera conceder la medida de
    secuestro y embargo judicial, que existiera, por lo menos,
    constancia de la deuda u obligación por medio de
    información sumaria; la medida
    podía pedirse en cualquier estado de la
    causa
    y procedía:

    1 °) cuando había temor de que el demandado
    pudiera ocultar o desmejorar el dinero, frutos
    o cosa mueble objeto de litigio o no tuviere responsabilidad; 2°) en el caso de que el
    marido malgastara la dote u otros bienes de su mujer; 3°)
    cuando pedía el hijo desheredado por su padre o madre la
    parte de los bienes que le toca; 4°) cuando se litigaba entre
    coherederos sobre la herencia; 5°)
    en el caso de que sea dudosa la posesión de la cosa
    litigiosa; 6°) aun si la posesión no fuere dudosa,
    reclamen la propiedad de
    ella dos o más personas con títulos igualmente
    auténticos; y 7°) cuando la sentencia definitiva
    contra el poseedor de la cosa litigiosa fuere apelada por
    éste y no diere fianza para responder de la misma cosa y
    sus frutos, aunque sea inmueble. En cuanto al arraigo,
    podía pedirse cuando se temiera la ausencia o fuga del
    demandado y consistía en la obligación de
    éste de presentar bienes propios o una fianza por el
    valor de la
    cosa demandada, hipotecándolos para responder de las
    resultas del pleito, bajo pena de prisión; pero el
    demandado podía a su vez, pedir que el actor afianzara las
    resultas del juicio, siempre que fundadamente se temiera su
    ausencia fuera de la República

    Se establecía también en el Código
    de Aranda el derecho del demandado a que no se acordara el
    secuestro ni el arraigo o que se suspendieran, de haber sido
    acordados, mediante la prestación de fianza a
    satisfacción del actor.

    El código de 1873, efectuó sensibles
    modificaciones en la materia de las
    medidas preventivas de aseguramiento, que son las de secuestro
    judicial y arraigo: Tituló la Sección: "Del
    Secuestro Judicial, arraigo y afianzamiento" y agregó que
    el secuestro o embargo judicial se podía pedir no solo en
    cualquier grado de la causa, sino antes o
    después de la litis contestación
    y, que
    constara el derecho aunque sea por declaración de
    testigos.

    En la enumeración de los casos en que
    procedía esta medida se hicieron también
    modificaciones, como son; cuando sea un transeúnte; o
    bien, si el demandado lo fuera por la cosa raíz que
    está gozando sin haber pagado el precio o se fueren a
    secuestrar bienes determinados, si estos han desaparecido o no se
    encontraren, en cuyo caso el secuestro se practicaría en
    bienes equivalentes del demandado. El Código del 73
    fue derogado por el de 1897, el cual cambió la
    denominación del Título sobre la materia, asi: "De
    la incidencias sobre medidas precautelativas y otras, y de
    la Tercería".

    Entonces fueron trasladadas a otro lugar, las
    excepciones dilatorias, que había dejado en el
    Título de las incidencias el legislador del 73 e introdujo
    el calificativo de precautelativas y quedó expresa la
    intención de no considerar como incidencia la
    Tercería. Al modificar el Código del 97 la materia
    del secuestro y embargo judicial, introdujo la medida denominada
    Prohibición de enajenar. El Código de 1916, trae el
    nombre de: "Incidencias sobre las medidas preventivas y
    otras y de la tercería". Como se ve la modificación
    consiste en sustituir la palabra precautelativa por
    preventiva; pero a la prohibición de enajenar
    agregó "y gravar bienes inmuebles y el embargo de
    bienes muebles".
    Además el fundamento para pedir o
    solicitar las medidas preventivas también sufrió
    cambio
    importante; exige este Código "que se acompañe
    un medio de prueba que constituya a lo menos presunción
    grave del derecho que se reclame";
    de este modo el fumus
    bonijuris
    o sea la presunción fundada de existir el
    derecho se ha considerado suficiente: no se exige ya la
    constancia del derecho. El arraigo fue suprimido.

    Finalmente, hay que destacar que las modificaciones
    introducidas en el articulado que regula el procedimiento para la
    obtención y ejecución de las medidas cautelares en
    el Código de Procedimiento Civil vigente (1987), son
    relevantes conceptualmente y sistemáticamente, ya que
    ordenan la materia cautelar y su aplicación, evitando asi,
    las lagunas legales que se producían en el ordenamiento
    anterior, tal como se irá evidenciando a lo largo del
    presente trabajo.

    NATURALEZA DE LAS
    MEDIDAS CAUTELARES.

    Las providencias cautelares se diferencian de la
    acción preventiva definitiva en la permanencia de sus
    efectos, pues éstos son provisionales y depende la medida
    en su existencia de un acto judicial posterior, al servicio del
    cual se dicta. CALAMANDREI en su obra Introducción al
    estudio sistemático de las providencias cautelares,

    que hoy por hoy es la sistematización más completa
    y más profunda sobre la materia, vanalizando sucesivamente
    los distintos criterios en base a los cuales pudiera lograrse un
    aislamiento y una definición de las providencias
    cautelares de las otras decisiones numerosas y variadas que dicta
    el Juez a lo largo del proceso.

    No estriba ese criterio —expresa— en el
    aspecto subjetivo, porque no existe una función
    cautelar confiada a órganos especiales que permita derivar
    su naturaleza
    jurídica del sujeto, ni tampoco en el criterio formal
    porque no hay una forma peculiar en ellas por la cual se les
    pueda distinguir exteriormente de las otras providencias del
    juez: la forma de la sentencia que decreta un secuestro es igual
    a cualquier otra sentencia. "Podría creerse también
    que el único criterio del que se puede esperar una
    verdadera diferenciación sea el sustancial, que hace
    relación al contenido de la providencia, o sea, a sus
    efectos jurídicos", pero la insuficiencia de éste
    se observa a primera vista precisamente en que sus efectos no son
    cualitativamente diversos de los que son propios a las otras
    providencias de cognición o de ejecución: efectos
    meramente declarativos o constitutivos, o bien ejecutivos, pero
    no diversos a los de aquéllas. El criterio diferenciador
    de las medidas cautelares no es homogéneo con el criterio
    que diferencia las de cognición con las de
    ejecución. Podríamos decir que están
    situados en distintas dimensiones, que pueden seccionarse y
    combinarse entre sí, pero no fundirse en una
    clasificación única, de suerte que de la fusión de
    ambos efectos dichos no nace la providencia cautelar
    "declarativo-ejecutiva" como providencia única de las
    cautelares, ni mucho menos una síntesis
    que pueda catalogarse como tertium genus frente a los
    otros tipos de tutela jurídica.

    El criterio diferenciador de las medidas cautelares
    —valga decir—, es contrario, pero no contradictorio,
    al criterio que separa las ejecutivas de las declarativas;
    está en orden lógico ajeno y extraño al de
    éstas. Es por eso que pueden adjetivarse como de
    cognición o de ejecución, o, preponderando estos
    efectos, declarativas cautelares o ejecutivas cautelares. En este
    sentido podemos hablar de autonomía de las medidas
    cautelares porque no son dependientes en su esencia
    —según antes expusimos— del proceso de
    cognición ni del de ejecución.

    ¿Cuál sería entonces el criterio
    diferenciador? CALAMANDREI piensa que a las medidas cautelares no
    se les puede negar una peculiar fisonomía procesal, que
    permite colocarlas en la sistemática del proceso como
    categorías por sí mismas, determinables a base de
    criterios que no las transforman de procesales en materiales. Su
    definición ha de buscarse más que sobre la base de
    un criterio ontológico, en un criterio ideológico:
    no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de sus efectos, sino
    en el fin (anticipación de los efectos de una providencia
    principal) al que sus efectos están preordenados. Y
    concluye su razonamiento diciendo que la característica procesal de las providencias
    cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido
    que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden
    aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad
    también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia
    principal, al igual —si se me permite el
    símil— que los servidores de un
    viajero antiguo preparan el lugar en la próxima venta a espera de
    la llegada de su señor, para hacer más fácil
    su camino. La providencia-instrumento interviene el asunto, a la
    espera que definitivamente lo intervenga la providencia
    subsecuente. Y por eso el concepto denota
    dos elementos, precaución y anticipación, aun
    cuando ya el primero de ellos entraña la
    significación del segundo. Paréceme que el concepto de
    instrumentalidad de CALAMANDREI puede definirse en esta escueta
    frase: ayuda de precaución anticipada y
    provisional.

    La instrumentalidad es hipotética porque
    sólo existe en la hipótesis que el contenido de la
    providencia principal sea en favor del que ampara la medida
    cautelar; y yo diría aún más, que es
    hipotética también en la hipótesis que se
    dé el juicio principal futuro (Cf. ut infra N° 22). En
    este caso podemos decir que la instrumentalidad es
    genérica y eventual. En los autores hispanoparlantes hemos
    hallado vocablos —subsidiariedad, adjetividad,
    vicariedad—, que al igual que el término
    instrumentalidad, significan aproximadamente su esencia o
    criterio diferenciador.

    Son tres los elementos que conforman la
    definición de la providencia cautelar: primero, anticipa
    la realización de un efecto que puede o no ser repetido
    (16) con mayor o menor intensidad por un acto posterior; segundo,
    satisface la necesidad urgente de hacer cesar un peligro causado
    por el inevitable retardo en la
    administración de justicia, y
    tercero, sus efectos están preordenados y atenidos a lo
    que resuelva la providencia de mérito
    subsecuente.

    Objeto de las medidas cautelares.

    Para la Doctrina, el proceso cautelar sirve de forma
    inmediata a la composición procesal de la litis pues su
    finalidad es la garantía del desarrollo o
    resultado de otro proceso del cual saldrá la
    composición definitiva
    (Carneluttí).

    Calamandrei sostiene que es una
    anticipación provisoria de los efectos de la
    garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad o
    preordenación.

    Para Couture, la finalidad de las medidas
    cautelares es la de restablecer la significación
    económica del litigio con el objeto de asegurar la
    eficacia de la
    sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la
    especulación con la malicia.

    Guasp Afirma que su finalidad es que no se disipe
    la eficacia de una
    eventual resolución judicial.

    Podetti indica que "las medidas cautelares son
    actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el
    curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él,
    a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o
    pruebas, o
    mantener situaciones de hecho, o para seguridad de
    personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como un
    anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía
    jurisdiccional de la defensa de la persona o de los
    bienes y para hacer eficaces las sentencia de los
    jueces".

    La Doctrina moderna (Ramírez y
    Bremberg)
    se inclina por establecer el objeto en clara
    relación con el relieve o
    principio publicístico.

    Kisch, citado por Bremberg, dice que el
    objeto es "impedir que la soberanía del Estado, en su
    mas alto significado, que es el de la justicia, se
    reduzca a ser una tardía e inútil expresión
    verbal".

    ÁMBITO DE LAS
    MEDIDAS CAUTELARES.

    Aun cuando es prácticamente imposible delimitar
    en este estudio las fronteras del ámbito de las
    providencias cautelares, porque ello supone solucionar
    casuísticamente cada uno de los tipos legales en su
    carácter cautelar, creemos que es
    conveniente abordar este tema aunque sea muy parcialmente para
    conseguir, como principal propósito, mayor claridad del
    concepto y vislumbrar su justa dimensión dentro del
    ordenamiento jurídico procesal. Vamos a plantearnos una
    serie de figuras legales que en principio parecen tener
    relación directa con el concepto de medida cautelar,
    estableciendo, del análisis de las mismas, si efectivamente
    están comprendidas dentro de su naturaleza
    jurídica, o por el contrario, pertenecen a una
    función jurisdiccional distinta.

    Creo que este tema adquiere singular importancia en
    nuestro país, desde que no existiendo todavía un
    estudio amplio y sistemático sobre la materia, hay
    aún la idea de tomar como únicas medidas cautelares
    las que presentan sólo un efecto ejecutivo, es decir, las
    que aseguran la ejecución forzosa; negándole su
    función indubitablemente cautelar a otras medidas con
    efectos declarativos o de nudo conocimiento.
    Este criterio restringido crea una servidumbre de la
    función cautelar a la función ejecutiva, remozando
    la doctrina alemana ya superada que, a la par que creaba esa
    dependencia, hacía esfuerzos por establecer las numerosas
    excepciones en que las medidas cautelares no tienen efecto
    ejecutivo sino declarativo.

    Como hemos dicho anteriormente al hablar de la
    naturaleza jurídica, CALAMANDRE1 ha demostrado la independencia
    de su esencia de los efectos indistintamente cognocitivos o
    ejecutivos de sus actos; por lo tanto no es el criterio
    sustancial el diferenciador de su peculiar autonomía
    procesal, sino por el contrario, el fin al cual están
    preordenadas. Resulta necesario ratificar, su autonomía
    respecto a los procesos
    ejecutivo y declarativo, y la enseñanza chiovendiana de que la
    actuación de la ley en el proceso puede asumir tres
    formas: cognición, conservación (función
    cautelar) y ejecución.

    Embargo por alimentos: La
    vinculación de bienes al cumplimiento de las obligaciones
    alimentarias en contra del deudor, que establece el ord. 2°
    del art. 48 de la Ley Tutelar de Menores, no constituye medida
    cautelar, porque su función es eminentemente satisfactiva
    del derecho alimentario que se reclama aun cuando la sentencia no
    haya arrojado certeza oficial sobre la existencia de la
    obligación alimentaria. El legislador ha preferido correr
    el riesgo de que
    durante la pendencia del pleito se haga un pago indebido por
    orden judicial; lo cual ocurre si a la postre resulta que el
    demandado no está obligado a pagar alimentos,
    otorgando de inmediato la manutención necesaria a los
    menores.

    Ahora bien, los restantes ordinales del artículo
    citado preven medidas de aseguramiento supeditadas a las
    necesidades futuras de la ejecución ya actualizada, que
    pignoran los bienes del obligado, ateniéndolos al
    cumplimiento de las obligaciones
    alimentarias de tracto sucesivo, de modo de recabar bienes para
    pensiones a vencerse y asegurar su entrega periódica al
    beneficiario. Estas medidas sí son de naturaleza
    cautelar, porque no implican una satisfacción patrimonial
    definitiva del derecho alimentario; el carácter
    hipotético de su instrumentalidad consiste, no en la
    incertidumbre del derecho reclamado, sino en la incertidumbre de
    la necesidad de afectar nuevos bienes.

    Interdictos posesorios y prohibitivos: Los
    decretos provisionales de amparo,
    restitutorio y prohibitivos que establece nuestro Código
    de Procedimiento en las querellas interdíctales, son
    medidas cautelares que se encuentran ínsitas dentro del
    tercer grupo de la
    clasificación de CALAMANDREI antes
    señalada.

    La estructura de
    los juicios posesorios consta de dos partes: la primera, el
    procedimiento de la medida cautelar, que entraña un juicio
    de conocimiento y la consiguiente ejecución en tutela, del
    derecho del querellante, y la segunda, la fase de conocimiento,
    con la audiencia de ambas partes, donde se ratifica con los
    nuevos elementos de juicio que ha traído la controversia,
    la confirmación o revocación del decreto
    interdictal primitivo.

    Este decreto primitivo dirime la relación
    jurídica de fondo y satisface el derecho reclamado
    pero provisionalmente, porque está supeditado a la fase
    posterior y no puede convertirse por sí mismo en
    definitivo; pero con todo, exige prima facie —dada
    la gravedad de sus efectos— la certeza de los extremos de
    la ley sustantiva (Arts. 782, 783, 785 y 786 CC), a diferencia,
    por ejemplo de las medidas preventivas, que solamente requieren
    una presunción grave, y suponen un simple juicio de
    probabilidad
    (35).

    El decreto de interdicción provisional a que se
    refiere el artículo 396 CC en su segunda parte es,
    igualmente, una medida del tercer grupo de
    CALAMANDREI, en virtud de la cual se resuelve interinamente la
    pretensión de la parte interesada, proveyendo al incapaz
    de tutor hasta el momento en que el fallo definitivo de
    interdicción, que pone fin al procedimiento, supla el
    nombramiento de un tutor definitivo que administre los bienes y
    represente al entredicho. También resuelve
    provisionalmente la litis el caso sumamente interesante del
    artículo 125 del mismo Código, que permite al
    tribunal, a instancia del actor o de cualquiera de los
    cónyuges, o bien de oficio cuando uno de éstos
    fuere menor de edad, dictar la separación de los esposos,
    en los juicios en que se haya demandado la nulidad del matrimonio, de
    tal manera que dicha medida provisional, queda supeditada en su
    vigencia a lo que decida definitivamente la sentencia que
    concluye el juicio de anulación. Otro tanto debe decirse
    en lo referente al nombramiento de tutor interino de que habla el
    artículo 313 CC, en el procedimiento de provisión
    de tutor, pro tutor y suplente de éste; y en lo referente
    también, a la posesión provisional de los bienes
    del declarado ausente, de que habla el artículo 426
    CC.

    Se encuentran otras medidas cautelares de arreglo
    provisional de la litis en los actos de fijación del
    lindero provisional en el juicio de deslinde, y ocupación
    previa en el procedimiento de expropiación por causa de
    utilidad
    pública o social. La fijación del lindero
    provisional la hace el juez con vista a los instrumentos que en
    el acto de deslinde presentan las partes, motivado por la
    única circunstancia de haberse actualizado el peligro de
    tardanza con la oposición de cualquiera de los
    colindantes.

    La oposición supone la conversión de la
    fase ejecutiva inicial del proceso, en fase de conocimiento, bajo
    las reposadas formas del juicio ordinario (Art. 725 CPC). Esta
    tardanza en la satisfacción definitiva de la
    prestación amerita una solución, también
    jurisdiccional, pero interina, que disipe la incertidumbre e
    inseguridad
    jurídica bajo las cuales se encuentra el propietario
    demandante, y ¿por qué no?, los colindantes que han
    sido llamados al juicio.

    La ocupación previa que establece el
    artículo 51 de la Ley de Expropiación por causa de
    Utilidad
    Pública o Social, satisface igualmente la
    pretensión de parte, pero en este caso sólo la del
    expropiante, y siempre en desmedro o a costa del
    expropiado.

    En el presente caso de medida cautelar, como en todos
    los anteriores, existe la urgencia en satisfacer el derecho
    material del demandante, urgencia que se debe a la existencia de
    un peligro actual, el que, a su vez, está constituido por
    dos circunstancias de hecho distintas: la necesaria tardanza de
    la sentencia definitiva, que no puede ser antepuesta al previo
    conocimiento, y la posibilidad de que durante y por causa del
    lapso, el expropiante sufra perjuicios patrimoniales. Para que
    sea procedente la ocupación previa es necesario que la
    autoridad
    judicial califique de urgente la ejecución de la obra de
    utilidad pública, enumeradas en el articulo 11
    ejusdem, y se verifique la previa consignación del
    monto del avalúo y del reconocimiento judicial, el cual
    tiende a acreditar todas las circunstancias de hecho que deben
    tomarse en cuenta para justipreciar total o parcialmente el
    inmueble. Estos requisitos legales de procedibilidad, previos a
    la ocupación provisional, son asimismo medidas cautelares
    instructorias anticipadas que tienden a asegurar los elementos de
    juicio necesarios para que se dicte una sentencia
    intrínsecamente justa.

    CARACTERÍSTICAS:

    Además de la característica esencial de las medidas
    cautelares (la instrumentalidad) que constituye su naturaleza
    jurídica, existen otros rasgos característicos que
    contribuyen aún más a su definición y a
    obtener un concepto nítido y concreto de
    ellas. La instrumentalidad, de la que arriba hemos hablado, se
    convierte en el verdadero quid lógico de las
    medidas cautelares; no obstante, la provisoriedad, judicialidad y
    variabilidad, que deseguida veremos, son propiedades de la medida
    cautelar que devienen directamente de su relación con la
    providencia definitiva, consecuencias y manifestaciones
    lógicas de la instrumentalidad.

    La doctrina no ha llegado a ponerse de acuerdo sobre
    cuáles son y cuáles las denominaciones de las
    características propias a las medidas cautelares. Hemos
    concatenado su enumeración en la doctrina estudiada, para
    encontrar el vocabulario uniforme y correcto.

    Provisoriedad: Cuando decíamos que las
    providencias cautelares están a la espera de que otra
    providencia ulterior precava un peligro estábamos
    abordando el aspecto de su provisoriedad. El aguardar la
    realización de un acto procesal posterior (entendiendo que
    el término aguardar comprende una espera no permanente) se
    significa con esta voz. "La provisoriedad de las providencias
    cautelares sería un aspecto y una consecuencia de una
    relación que tiene lugar entre los efectos de la
    providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente
    (definitiva), da inicio de los cuales señalaría la
    cesación de la primera" (17), es decir, la provisoriedad
    está en íntima relación y es una
    consecuencia necesaria de la instrumentalidad o subsidiariedad.
    En virtud de ésta la providencia cautelar suple un efecto
    a la providencia definitiva, y en virtud de aquélla
    está a la espera de que ese efecto sea sustituido por otro
    efecto determinado de carácter permanente.

    Por otra parte, CALAMANDREI ha aclarado, como lo anota
    BRICE (18), la diferencia exacta entre lo provisorio y lo
    temporal: temporal es lo que no perdura y su término de
    duración es incierto, es un lapso finito, e incierto; lo
    provisorio también implica un lapso finito, pero es sabido
    de antemano cuánto va a durar. Por eso, es errado el
    vocablo temporalidad para significar lo provisorio.

    Judicialidad: Judicialidad en el sentido de que,
    estando al servicio de
    una providencia principal, necesariamente están referidas
    a un juicio, tienen conexión vital con el proceso y la
    terminación de éste obvia su existencia. Los
    términos jurisdiccionalidad y juridicidad que
    respectivamente utilizan BRICE (19) y GONZALE7 GONZÁLEZ
    (20), para designar esta característica, nos parecen
    incorrectos: el primero porque siendo muy equívoco denota
    más fuertemente la facultad de "decir" el derecho, y el
    otro porque se refiere a un concepto más amplio, el
    concepto de Derecho. Igualmente tienen carácter judicial,
    procesal o adjetivo, porque no pueden aspirar a convertirse en
    providencias materiales, es
    decir, no satisfacen el derecho material o sustancial de manera
    irrevocable. Por regla general aparecen ínsitas en un
    juicio, siendo el requisito de pendente lite (Cf. infra
    No 64) una manifestación del carácter de
    Judicialidad. Esta característica permite también
    distinguir las medidas cautelares de los derechos cautelares (Cf.
    infra No 23).

    Variabilidad: Las medidas cautelares se
    encuentran comprendidas dentro del grupo de providencias con la
    cláusula rebus síc stantibus, según
    la cual, aun estando ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la
    medida que cambie el estado de
    cosas para el cual se dictaron. Dependen de la mutabilidad o
    inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen.
    Un ejemplo típico de sentencia con dicha cláusula
    es la definitiva del procedimiento de medidas preventivas
    típicas: se reducirá (21) o aumentará el
    monto de lo embargado, se sustituirán los bienes afectos,
    se suspenderá sobre los inembargables, hasta mantener
    adecuado su efecto asegurativo a las exigencias de la providencia
    definitiva; entretando, los efectos inciertos de ésta se
    supondrán ¡goales a la pretensión del actor,
    en base a la presunción de procedibilidad del derecho que
    se reclama. Si cambian las exigencias del proceso principal en
    orden a las cuales el juez acordó la medida cautelar, no
    debe impedirse una reconsideración de la necesidad de su
    vigencia (22). De esto se sigue que produzca una cosa juzgada
    meramente formal; es decir, aquella que, conservando los
    caracteres de inimpugnabilidad y coercibilidad eventual, es, sin
    embargo modificable. peligro de pérdida o
    desvalorización o si los gastos de
    depósito no guardan relación con su valor.

    La variación más radical es la
    revocación, que puede suceder en tres casos: a) la
    revocabilidad automática a que están sujetas al
    actualizarse la providencia principal que obvia los motivos por
    los que se le dio origen, sea porque interviene definitivamente
    lo mediado provisoriamente por ella (vgr. interdicción
    provisional); o bien, porque al desestimar la pretensión
    del actor declara la innecesidad de asegurar un derecho
    inexistente;

    b) Cuando permitiendo la ley dirimir previamente las
    causas, existencia y efectos de la providencia en sede cautelar,
    independientemente de la justicia intrínseca del derecho
    reclamado en lo principal, resulta adecuado revocarla; esto
    sucede en el procedimiento de medidas preventivas típicas,
    donde el legislador ha establecido una fase plenaria posterior a
    la ejecución que culmina con la confirmación o
    información del derecho primitivo que la
    acordó, independientemente de lo que decida en lo futuro
    la sentencia definitiva del juicio principal; c) al ser revocada
    por el juez que admite la medida de contracautela (art. 589
    CPC).

    Urgencia: La urgencia viene a ser la
    garantía de eficacia de las providencias cautelares. La
    necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en
    vanguardia una
    situación de hecho, es próbidamente suplida por las
    medidas cautelares. Ellas "representan una conciliación
    entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la
    justicia: la de la celeridad y la de la ponderación; entre
    hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero tarde, las
    providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto,
    dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia
    intrínseca de la providencia se resuelva más tarde,
    con la nece-saria ponderación, en las reposadas formas del
    proceso ordinario" (23). La cuasa impulsiva de las medidas
    cautelares viene a ser el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado (ese
    retardo) en la inobjetable ecuanimidad que deben cumplir los
    trámites procesales hasta la satisfacción de la
    pretensión de la parte.

    El daño que se persigue evitar en la cautela
    preventiva definitiva, por ejemplo, puede adoptar diferentes
    formas y halla su origen en la misma parte demandada, en tanto
    que el daño en las providencias cautelares
    (provisionales), se concreta siempre en el retardo de la
    satisfacción definitiva del derecho sustancial.

    No obstante, el peligro existente para la parte
    solicitante de la medida, puede tener origen en ella misma o en
    el sujeto pasivo, según veremos posteriormente (Cf.
    infra No 72). Este carácter de urgencia
    presenta dos manifestaciones distintas. Una es la simplicidad de
    formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la
    superficialidad en el
    conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del
    derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la
    ejecución. Basta que haya indicio fundado de peligro y de
    justicia en la pretensión del solicitante, para que el
    Juez actúe recurrentemente, a la manera de un centinela
    que, cuando observa un movimiento
    sospechoso en la maleza y no es respondido su "santo V
    seña", dispara primero y averigua
    después.

    Otra manifestación es, en cambio, la
    precaución que se toma para evitar obstáculos que
    retarden la ejecución; el concepto precaución
    aquí debe ser entendido como el modo de prudencia,
    cuidado, reserva o sigilo con los que se van cumpliendo los
    trámites. Esta forma de evitar retardos y trabas que hacen
    nugatorios sus efectos, consisten a mi modo de ver en los mismos
    medios de
    precaución que contempla el procedimiento penal sumario
    hasta la detención efectiva del indiciado, sea, en la
    celeridad. y secreto. Sin embargo, en el procedimiento de
    nuestras medidas preventivas sólo existe la celeridad, que
    se ha logrado perfectamente mediante la suspensión
    provisional del principio

    Bilateralidad de la audiencia.

    Creemos que no es necesario consagrar en las medidas
    preventivas ambos factores de celeridad v reserva, porque uno de
    ambos es suficiente para lograr la precaución deseada, y
    así lo tiene establecido el legislador al consagrar la
    celeridad en las formas de la tramitación para .obtener el
    decreto v ejecutar la providencia. No debe entenderse que la
    característica de urgencia de las providencias cautelares
    debe erigirse en requisito de procedibilidad de las mismas. Aun
    cuando la ley exige de un modo directo o indirecto, la prueba del
    peligro de insolvencia en el caso de las medidas preventivas
    (Arts. 585 CPC y 1 099 C.Co.), en modo alguno se puede inferir
    que sea la intención de la ley exigir la prueba de la
    celeridad por parte del solicitante. Esto se debe a que la
    urgencia constituye, la causa motiva, un elemento constante, en
    el concepto de medida cautelar (24).

    De derecho estricto: Las normas cautelares
    son, por regla general, de interpretación restringida, por
    cuanto tienden a limitar o prohibir de una u otra forma,
    según su especie, las garantías personales
    (individuales, sociales, económicas y polí-ticas)
    que prevé la Constitución Nacional, teniendo sólo
    como fundamento un juicio conjetural basado en presunciones de
    hombre. Si
    bien el principio in dubio pro reo y de plenitud de la
    prueba para la estimación de la demanda (art.
    254 CPC) es justificado en el juicio definitivo de cosa juzgada,
    no ocurre así en el que tiene carácter provisional
    revocable.

    Pero, precisamente, la insuficiencia de la prueba y la
    falta del contradictorio en el
    conocimiento sumario inicial de la jurisdicción
    preventiva, deben atemperar la actuación judicial sin
    desmedrar la eficacia de la
    administración de justicia (Cf. infra
    No 34).

    Es así como la CSJ ha establecido que "las
    medidas preventivas constituyen una limitación del derecho
    de propiedad.
    Todo lo que tienda a eliminar o suprimir esta limitación
    es de interpretación amplia, así como de
    interpretación estricta lo que tienda a acentuar la
    restricción y menoscabar la garantía de la
    propiedad. Las medidas preventivas son de derecho singular y como
    tales de interpretación restringida v su aplicación
    no puede alcanzar por analogía, a caso alguno que no se
    encuentre expresamente previsto por las disposiciones legales que
    las sanciona.

    Esta nota característica de las medidas cautelas
    reside ahora fundamentalmente en el poder jurisdiccional del juez
    a los fines de la prudente determinación de lo equitativo
    en cada caso, y no en la taxatividad de las permisiones legales,
    pues, como veremos (Cf. infra N° 28), el nuevo
    Código de Procedimiento Civil ha conferido un poder
    cautelar general a la autoridad
    judicial atenido a su libre arbitrio. El carácter
    discrecional de las medidas cautelares, queda implícito en
    el parágrafo primero del art. 588 CPC, según el
    cual "el tribunal podrá autorizar o prohibir la
    ejecución de determinados actos, v adoptar las
    providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de
    la lesión". "Cuando la ley dice: 'el juez o tribunal puede
    o podrá', se entiende que lo autoriza para obrar
    según su prudente arbitrio, consultando lo más
    equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la
    imparcialidad" (art. 23 CPC).

    La jurisdicción de discrecionalidad, propiamente
    llamada jurisdicción de equidad tiene por objeto la
    razón de justicia del caso concreto
    (epiqueya), la solución satisfactoria, también en
    sede cautelar provisional, que el caso reclama. (Cf. infra
    N° 78 sobre la legalidad y legitimidad del acto
    discrecional). La limitación al derecho de propiedad o a
    cualquier otro derecho subjetivo, aun de rango constitucional,
    nunca será razón de peso para impedir que se
    adopten judicialmente, con la fundamentación probatoria
    nece-saria, las medidas conducentes a lograr la eficacia de la
    administración de justicia, entendiendo
    siempre que la prudencia exigida por el legislador apunta
    fundamentalmente a la proporcionalidad que debe haber entre el
    fin (la solución equitativa, aunque sea
    provisional-cautelar) y el medio utilizado (restricción o
    enervamiento de un derecho).

    No puede limitarse el poder discrecional del juez en
    sede cautelar a los casos no tipificados por el legislador como
    medidas preventivas reglamentadas, porque la prohibición
    de interpretar extensiva o analógicamente los casos
    previstos por la ley, se fundamenta en la legalidad y no en la
    legitimidad (razón de equidad). De modo que el juez, en
    uso del poder discrecional cautelar, puede adaptar a casos
    distintos el Wbestand de una medida preventiva, mas no
    porque la interprete extensivamente, sino porque la utiliza como
    modelo o
    referencia para la solución del caso concreto (Cf. por ej.
    las dos soluciones
    concretas que proponemos infra núms. 39-a y
    52-a).

    CLASIFICACIONES.

    En la doctrina procesal existen dos grandes grupos de
    clasificación. Unos limitan las medidas cautelares a las
    providencias que actúan una función jurisdiccional
    eminentemente ejecutiva; otros, en cambio, engloban todas las
    providencias con fines preventivos, independientemente de la
    función declarativa, ejecutiva o constitutiva.

    En el primer grupo se inscribe, la clasificación
    de GUTIÉRREZ DE CABIEDES, la cual tiene importancia
    práctica para discernir el tipo de ejecución que
    amerita la medida precautelativa: "Desde un punto de vista
    teórico —dice— se pueden clasificar las
    medidas cautelares atendiendo a que la obligación sea;
    1) De dar cosa genérica (dinero); 2) De
    dar cosa específica:

    2.1.) Mueble; 2.2) Inmueble; 3) De Hacer; 4) De no
    hacer"(26).

    Cuando se trata de garantizar el cumplimiento de una
    obligación de dar una suma de dinero, el procedimiento de
    ejecución es el más dispendioso, pues es necesario
    sacar a remate los bienes aprehendidos, a menos que lo embargado
    sea una suma de dinero. Cuando se trata de dar una cosa
    especifica, el mandamiento de ejecución consiste en
    entregar la cosa a quien tiene derecho sobre ella, según
    'la sentencia (art. 528 CPC). La prevención en las
    obligaciones de hacer o no hacer puede revestir un doble
    carácter, según se pretenda evitar la
    magnificación del daño (vgr. interdictos
    prohibitivos: arts. 785 y 786 CC) o garantizar el pago de una
    indemnización equivalente (arts. 529 CPC y 1.266-1.268
    CC).

    COUTURE las clasifica en seis tipos: a) nacidas de puro
    conocimiento, que no tienen ni suponen ninguna coerción;
    su objeto tan sólo es declarativo, como sería
    ejemplo las diligencias preparatorias a la demanda, es decir, las
    pruebas
    pre-constituidas; b) medidas de conocimiento sumario, con
    comienzo de ejecución provisional: son las que se dictan
    en aquellos casos en los cuales existe un riesgo previsible. Cita
    como ejemplos el depósito de la cosa mueble, embargo del
    inmueble, interdicción del deudor, administración
    judicial de la comunidad o
    sociedad; c)
    medidas de tutela de la propiedad o del crédito: probada prima facie la propiedad,
    prenda, hipoteca, calidad de
    heredero, se dictan simplemente a requerimiento del titular, aun
    cuando —según dice— no exista riesgo
    (periculum in mora), como consecuencia del derecho real o
    de crédito; da como ejemplos el embargo, el
    secuestro, la interdicción; d) medidas de ejecución
    anticipada, cual es el embargo ejecutivo, seguido de una etapa de
    conocimiento.

    Su carácter cautelar reside en que es una forma
    preventiva de colación, supeditada a lo que decida la
    sentencia; -c) medidas cautelares negativas, que son las que
    persiguen impedir la modificación del estado de cosas
    existente para evitar el daño que implica la
    modificación: no anticipan la ejecución de un acto
    sino la prohibición de ejecutarlo. Ejemplos,
    prohibición de innovar, prevención en las acciones de
    obra nueva; f) medidas de contracautela: ofrecen la peculiaridad
    de que son las únicas decretables en favor del deudor, y
    no (a diferencia de las restantes según su opinión)
    del acreedor; este concepto no encuadra dentro de nuestro
    ordenamiento procesal porque las medidas de contracautela en el
    procedimiento de medidas preventivas se otorgan tanto en favor
    del demandante como del demandado.

    La división que hace ALSINA consta de cuatro
    grupos; a
    saber: a) las que tienen por objeto la conservación de una
    prueba a los efectos del juicio ordinario, v.g., la
    constatación de un hecho por peritos, deposición de
    un testigo anciano o enfermo grave, o bien, próximo a
    ausentarse.

    Son las medidas de puro conocimiento de que habla
    COUTURE; b) las que tienden a asegurar el resultado de la
    ejecución forzosa (embargo preventivo, inhibición,
    es decir, prohibición general de enajenar y gravar,
    anotación —registro
    de la litis, intervención judicial —nombramiento de
    depositario judicial o interventor—; c) comprende aquellas
    de las que, en su ausencia, pudiera resultar un daño
    irreparable: separación de los cónyuges, alimentos
    provisorios, prohibición de innovar. La prohibición
    de innovar nace del Derecho romano que establecía la
    indisponibilidad de la cosa litigiosa, no pudiendo enajenarse,
    destruirse o deteriorarla. La definición en este grupo es
    eficiente aunque en realidad no es otra que la del peligro en el
    retardo, característica de las medidas cautelares en
    general; d) la caución que se exige para obtener la
    ejecución provisoria de un acto, incluso de las medidas
    precautorias, como es el caso de fianza para constitución de embargo.

    La clasificación de GOLDSCHMIDT comprende cuatro
    especies: 1°, el embargo preventivo que tiende al
    asegura-miento de la ejecución forzosa de créditos en metálico o susceptible
    de ser reducidos a metálico, que hace hacer un derecho
    —según expresa— de garantía
    pignoratica (Cf. infra N° 55) pero no con fines
    de pago inmediato, sino de aseguramiento, pudiendo convertirse en
    embargo definitivo susceptible de ejecución. 2°, las
    medidas provisionales que tienden a asegurar la ejecución
    futura de cualquier exhibición o devolución de
    cosas, cesión de inmuebles, constitución de
    hipoteca, entrega de menor. 3°, medidas provisionales
    protectoras de la paz, mediante la regulación provisional
    de una situación de hecho, que de no regularse
    tendría consecuencias irreparables, como es el caso de
    posesión, protección de bienes en interdictos, uso
    de servidumbres, retención, separación provisional
    de los cónyuges en divorcio.
    4°, las medidas provisionales que tienden a satisfacer
    necesidades primarias, mediante una condena provisional a
    prestaciones
    periódicas o por una sola vez, y comprende los casos de
    alimentos, litis-expensas, gastos de
    atención médica.

    PODETTl, al comentar el Código mendocino
    adoptó una clasificación tripartita: medidas que
    tienden al aseguramiento de la ejecución forzosa; medidas
    que persiguen el mantenimiento
    de un estado de cosas o la seguridad e
    integridad de un bien, en tanto se esclarezcan los derechos de los interesados
    (Medidas para asegurar la paz); y, medidas que tienden a
    satisfacer necesidades primordiales o preservar de daño a
    la persona o a los bienes. La primera especie coincidía
    con las dos primeras de GOLDSCHMIDT, la segunda con la tercera y
    con las medidas negativas de COUTURE; la tercera con el cuarto
    tipo de la clasificación de GOLDSCHMIDT.

    No obstante, con posterioridad, el autor ha alterado su
    división anterior, proponiendo la siguiente: "Podemos
    ahora formular una sistematización sobre la base del
    objeto de las medidas cautelares (materia v finalidad), en tres
    géneros, dos de los cuales comprenden dos especies:
    1°) medidas para asegurar bienes, a) para asegurar la
    ejecución forzosa, y b) para mantener un estado de
    cosas o meramente asegurativas; 2°) medidas para asegurar
    elementos de prueba; 3°) medidas para asegurar personas, a)
    guarda provisoria de personas, y b) satisfacción de sus
    necesidades urgentes" .

    Esta clasificación tiene significativa
    importancia práctica para los efectos de realizar una
    sistematización legislativa. La clasificación de
    CALAMANDREI, que a continuación veremos, tiene, por el
    contrario, una significación doctrinaria, en la medida que
    se refiere a los medios que se
    utilizan para la cautela (nudo conocimiento, decisión y
    ejecución).

    La clasificación que hace CALAMANDREI en su
    citada obra Introducción al estudio sistemático
    de las providencias cautelares,
    que, a más de lo dicho
    también es finalista como necesariamente ha de ser toda
    clasificación de las medidas cautelares, comprende cuatro
    grupos que encierran en mayor o menor medida los citados
    anteriormente. El autor hace hincapié en ratificar en cada
    uno de ellos la relación de instrumentalidad
    hipotética o genérica que presentan con la
    providencia principal.

    Expliquemos cada uno de ellos a nuestro modo de
    ver.

    a) El primer grupo es el de las "providencias
    instructorias anticipadas", con las cuales, en vista de un
    posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y
    conservar ciertas resultas probatorias, positivas o negativas que
    podrán ser utilizadas después en el eventual
    proceso y en el momento oportuno. Normalmente tales providencias
    instructorias anticipadas se adoptan en el curso del proceso
    ordinario, y forman parte del mismo, pero pueden ser
    provocadas por un procedimiento autónomo si existe el
    daño temido inminente. Este es el grupo que
    admítese en todas las divisiones traídas a
    colación. Así por ejemplo, los casos de
    justificativo para perpetua memoria y el
    reconocimiento judicial pre-constituido, presentan las dos notas
    características: preservación de una prueba y
    relación directa al juicio de conocimiento.

    Pero el ejemplo más conspicuo de este tipo de
    medidas viene a ser en nuestro ordenamiento jurídico la
    evacuación anticipada de una prueba "cuando haya temor de
    que desaparezcan algunos medios de defensa del demandante" (art.
    675 CPC), cuyo diligenciamiento debe hacerse con las
    garantías del contradictorio mediante la citación
    previa de la parte contra quien se va a hacer valer esa prueba en
    el futuro juicio.

    b) El segundo grupo comprende las providencias que
    sirven para facilitar el resultado práctico de una futura
    ejecución forzosa, impidiendo la dispersión de los
    bienes que pueden ser objeto de la misma. Casos típicos
    son nuestras medidas preventivas.

    Sabemos que el juicio ordinario, en el sentido legal o
    lato de la palabra, tiene su comienzo en la demanda admitida v su
    final en el remate con la respectiva adjudicación y
    satisfacción plena.

    Dentro de él separamos dos fases completamente
    diferentes:

    La de conocimiento y la de ejecución que comienza
    a partir de la sentencia definitivamente firme. Pues bien, las
    providencias instructorias anticipadas del primer grupo aseguran
    la eficacia de la fase de conocimiento; en cambio, estas otras
    aseguran la eficacia de la fase ejecutiva. Permiten,
    respectivamente, que se dicte sentencia ajustada a la verdad y
    que su dispositivo de condena sea cumplido.

    c) Constituyen el tercer grupo las providencias mediante
    las cuales se dirime interinamente una relación
    controvertida en espera de que a través del proceso
    principal posterior se perfeccione la decisión
    definitivamente. Como toda otra providencia cautelar halla su
    razón de ser en la urgencia de la decisión ante el
    peligro de daño que acarrea el retardo, daño
    referido más a la persona misma que a sus
    bienes.

    Un ejemplo lo hallamos en los interdictos de amparo,
    restitutorio y prohibitivos, en cuanto al decreto primero,
    provisional.. Su mayor peculiaridad consiste en que
    satisface provisionalmente el derecho subjetivo de fondo,
    cosa que no sucede en los otros tipos de medidas cautelares. La
    diferencia entre las providencias cautelares de este tercer grupo
    y la tutela cautelar definitiva de que hablamos anteriormente
    (ut supra No 3), consiste en la relación
    de instrumentalidad, o concretamente en la provisoriedad. Ambas
    son satisfactivas de la relación jurídico-material,
    sólo que las primeras nunca pueden aspirar a convertirse
    en definitivas.

    d) Merecen ser tratadas como cuarto grupo aquellas
    providencias cuya denominación revela puramente la
    finalidad cautelar, que consiste en la imposición por
    parte del juez de una caución; la prestación de la
    cual se ordena al interesado como condición para obtener
    una ulterior providencia judicial. Ejemplos son las dos medidas
    de cautela del procedimiento de medidas preventivas para
    decretarlas (contracautela) o para neutralizarlas (cautela
    sustituyente).

    EFECTOS DE LA MEDIDA
    PREVENTIVA EN RELACIÓN AL SOLICITANTE.

    Decíamos anteriormente que las medidas
    preventivas tienen por igual el efecto de suspender el derecho a
    disponer la cosa, y que incluso el embargo suspendía los
    tres atributos del derecho de propiedad, aun cuando no
    significaba que quitara el derecho de propiedad, al sujeto
    pasivo. Pero, cabe preguntarnos ahora ¿qué efectos
    produce en cuanto al solicitante de la medida? En virtud del
    ejercicio de la providencia cautelar, de haber acogido el juez la
    solicitud de medida y haberla decretado y ejecutado, previo un
    suscinto juicio de apreciación, se entabla una
    relación entre el solicitante de la medida y los bienes
    que han quedado circunscritos con la ejecución, de tal
    manera que la situación jurídica del
    solicitante no es indiferente para con esos bienes.

    Esta es una relación con un contenido
    concretamente finalista, como lo es el contenido de toda tutela
    cautelar, porque el propósito de pagarse el sujeto con los
    bienes o rescatar la cosa, y el fin a que ellos están
    preordenados de solventar su pretensión, coinciden desde
    el inicio y se actualizan simultáneamente en la futura
    ejecución, siempre con la inmediación del
    juez.

    Y esto deviene del derecho subjetivo del sujeto a
    accionar la tutela jurídica preventiva del Estado,
    acorde con la función conservativa de la actividad
    procesal, y basada en el reconocimiento explícito que da
    la ley a la función cautelar. Por lo tanto, la
    ejecución de una medida preventiva, ya de por sí
    supone la plena y absoluta satisfacción del derecho
    preventivo del interesado; se le ha satisfecho su interés de
    asegurar una determinada situación, independientemente de
    la futura y eventual satisfacción efectiva de su derecho
    material. La tutela preventiva no supone el uso, disfrute,
    disposición o posesión de los bienes, sino tan
    sólo la afección exclusiva de esos bienes al pago
    futuro, que de por sí es una prerrogativa única
    para el solicitante, de la que no gozan los otros acreedores del
    deudor. Dichos bienes dejan de ser la prenda común de los
    acreedores, para convertirse en la prenda específica del
    acreedor-prevenido.

    En base a lo dicho podemos observar que existe una gran
    similitud, aunque no plena identidad,
    entre los efectos de la prenda, y el derecho que tiene el
    ejecutante sobre las cosas embargadas preventivamente. La
    pignoración mobiliaria (prenda) y la pignoración
    inmobiliaria (anticresis) producen también un derecho de
    preferencia sobre los bienes gravados al afectarlos a la
    satisfacción del acreedor pignoraticio. La prenda sin
    desplazamiento es similar en sus efectos a la prohibición
    de enajenar y gravar, y la prenda con desplazamiento al embargo y
    secuestro. Desde luego que existen diferencias entrabas figuras:
    la prenda, como se sabe, es una garantía convencional, en
    tanto que la medida preventiva es una "garantía"
    (garantía jurisdiccional cautelar) que nace judicialmente
    y en virtud de la ley; el contrato de
    prenda no prevé sustitución unilateral del objeto
    por otro y la medida preventiva sí prevé el
    procedimiento para neutralizar sus efectos; pero estas
    diferencias son meramente circunstanciales y no afectan a mi modo
    de ver, la similitud esencial que antes hemos hecho
    notar.

    Obsérvese además' que el contrato de
    prenda y la medida preventiva son accesorios a una deuda o
    acreencia principal, la cual dan por ciertas para que puedan
    permanecer a través del tiempo sus propios efectos. Cuando
    CALAMANDREI habla de los derechos cautelares (Cf.
    supra N° 23), hace notar la similitud que existe entre
    las medidas cautelares y esos derechos, y así expresa que
    ambos contienen por igual una relación de instrumentalidad
    hacia un futuro juicio, con el fin de asegurar el pago de la
    acreencia; el contrato de prenda sería un caso
    típico de derecho cautelar. Y expresa que el 'secuestro' y
    la pignoración se diferencian en lo que ocurre
    antes:
    en virtud de la pignoración, ya antes de ella
    ha nacido el título ejecutivo, en cambio, en virtud del
    secuestro, ha de nacer todavía en un momento posterior
    .

    Todo esto nos permite afirmar que, a pesar de que el
    derecho de preferencia del ejecutante en prevención
    no es una prenda en todo su sentido legal, se asemeja a ella en
    sus rasgos esenciales, hasta el punto que llega a constituir una
    prenda sui generis, que podríamos denominar
    prenda judicial (el calificativo judicial para significar
    el origen de donde nace o en virtud de qué nace),
    surtiendo los mismos efectos de la acreencia prendaria: le
    confiere el derecho al interesado de hacerse pagar con
    preferencia a cualquier otro crédito (Cf. art. 549
    CPC).

    Ni que decir tiene que el efecto de la
    interdicción judicial de un inmueble por causa de la
    prohibición de enajenar y gravar o el embargo ejecutivo,
    no puede catalogarse, en propiedad, como "prenda", pues
    ésta versa siempre sobre bienes inmuebles. Pero el lector
    entiende el sentido traslaticio que damos a la mención
    prenda judicial: el derecho preferente, de origen no
    convencional, a la satisfacción de un derecho de
    crédito con el valor de la cosa sustraída al poder
    negocial del deudor.

    La ejecución de la medida preventiva produce
    adicionalmente el efecto de interrumpir la prescripción
    del crédito cuya cautela se pretende, a tenor del
    artículo 1969 CC. Sin embargo, no produce la
    interrupción del lapso trienal de perención de la
    instancia, puesto que "no comporta la intención de activar
    la continuación del proceso principal hacia su
    finalización" .

    Las medidas cautelares en el Código de
    Procedimiento Civil Venezolano.

    Etimológicamente, la palabra medida, en la
    acepción que nos atañe, significa
    prevención, disposición; prevención a su
    vez, equivale a conjunto de precauciones y medidas tomadas para
    evitar un riesgo. En el campo jurídico, se entiende como
    tales a aquellas medidas que el legislador ha dictado con el
    objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su
    derecho.

    También se las ha denominado como
    precautelativas, asegurativas o provisionales, haciendo
    abstracción de las diferencias semánticas, lo
    cierto es que su finalidad primordial es la de evitar que la
    parte perdidosa haga nugatorio y estéril el triunfo del
    adversario, el cual podría encontrarse con la
    situación de que su victoria en la litis no tendría
    sobre que materializarse, quedándole sólo una
    sentencia a su favor pero ningún bien del perdidoso del
    cual cobrarse para hacer efectiva su pretensión, bien sea
    por que este se insolvente real o fraudulentamente, o por que de
    uno u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal.

    Las medidas cautelares, en nuestro ordenamiento
    jurídico, están previstas en el Libro Tercero,
    Título I, Capítulo I del Código de
    Procedimiento Civil vigente.

    Asi, el articulo 5 8 5 de la ley adj etiva dispone que
    se decretarán por el Juez sólo
    cuando:

    a) Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la
    ejecución del fallo (Periculum in mora);

    En la doctrina se ha abierto paso el criterio de que la
    tardanza o la morosidad que presupone un proceso judicial trae
    ínsito un peligro que unido a otras condiciones propias de
    la litis tramitada, constituye lo que se ha dado en llamar
    pericnlum in mora. Así, la jurisprudencia
    señaló que "el peligro en la demora, a los efectos
    de la medida precautoria, surge de la sola duración del
    proceso; la prolongación de un lapso más o menos
    largo siempre le crea un riesgo a la Justicia".

    Para alejar este temor o peligro de
    insatisfacción, que no podría ser realizado en la
    sentencia definitiva, y sobre la base de un interés
    actual, se busca asegurar la ejecución. De allí que
    se trate de sorprender con la medida al cautelado, y no se
    requiera su intervención previa a la resolución;
    que ésta se mantenga en reserva, y no exista
    notificación previa.

    b) Cuando se acompañe un medio de prueba que
    constituya presunción grave de esta circunstancia y del
    derecho que se reclama (Fumus bonis iuris).

    Este presupuesto
    requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe
    acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del
    propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no
    exige la ley que sea plena, pero sí que constituya a lo
    menos presunción grave
    de aquél derecho. La
    presunción, según ha sido definida universalmente
    por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la ley o e!
    juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.
    Es la definición de Poithiery de Domat. El primero
    dijo, que era "el juicio que la ley o el hombre
    efectuaba acerca de la verdad de una cosa mediante la
    consecuencia deducida de otra".

    Y, el segundo, que era la consecuencia que se deduce de
    un hecho conocido para poder conocer la verdad de uno incierto de
    que se busca la prueba". Pero el Código de Procedimiento
    Civil, en el caso en estudio, califica la presunción, la
    requiere de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la
    exige grave. Al decir nuestra ley que la presunción debe
    ser grave quiso, sin duda, referirse a la presumtio
    violenta,
    que es un indicio calificado, el cual hace muy
    verosímil el hecho que trata de deducir o inducir. La Ley
    ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o
    deducir y el demostrado exista "un enlace preciso y directo
    conforme a las reglas del criterio humano".

    El carácter de gravedad de la presunción
    por cuanto, como dice un procesalista italiano, es materia
    mejor sentible que definible,
    corresponde a la soberana
    apreciación del juzgador. Una jurisprudencia italiana ha
    considerado graves, las presunciones "capaces de hacer
    impresión sobre una persona razonable", pero, a
    nuestro ver, la gravedad estriba en que la presunción,
    tenga tal grado de probabilidad que
    lleve al ánimo del Juez suficiente certeza como para
    obligarle a creer, que para el momento, está probado el
    derecho que se reclama en el proceso. La ley, pues, solo exige un
    mínimum de probanza, por lo que, huelga todo
    comentario cuando la obligación demandada o "el derecho
    que se reclame" esté plenamente probado. Suponemos de la
    redacción legal, que el Código de
    Procedimiento Civil, solo comprende en ese mínimum
    a las presunciones no establecidas por la ley, por lo que, si
    emanan de declaraciones de testigos, deben admitirse
    únicamente en los casos en que se acepta la prueba
    testimonial, conforme lo dispone el artículo 1.399 del
    Código
    Civil; fuera de este supuesto la presunción
    quedará a la prudencia del Juez.

    Asi pues, las presunciones, para que puedan satisfacer
    la voluntad legal en la materia de que estamos tratando, ha de
    ser suficiente para producir en el ánimo del Juez la
    convicción de la existencia del derecho que se reclama.
    Las presunciones hominis, son de tres clases:
    levísimas, leves y graves; en las primeras, la
    convicción que arrojan es tan débil, que
    sería un error inducir o deducir de ella un hecho cierto;
    en las segundas, ya la deducción es más probable y
    en las terceras, las deducciones son muy verosímiles. Por
    eso, nuestra Ley, en materia de medidas preventivas, para que
    puedan acordarse, lo que ha querido es que, al menos, exista una
    presunción del derecho que haga muy
    verosímil
    su existencia.

    Se puede llegar a conseguir el criterio legal sobre
    presunción grave del derecho que se reclame,
    mediante el estudio comparativo de la disposición vigente
    con la de los Códigos anteriores. Este precepto en nuestra
    legislación procesal, nació en el Código de
    Procedimiento Civil de 1836, el cual dispuso qué en
    cualquier estado de la causa se podía acordar el secuestro
    o embargo judicial en los casos que previo, pero cuando constara
    la deuda u obligación, a lo menos por
    información sumaria.

    Creyó, seguramente, el legislador de 1853, que
    era de exigir poco al conformarse con una información
    sumaria, para acordar una medida de tanta importancia como el
    embargo de bienes y de allí que al modificar la IV,
    Título II de dicho Código del 36, exigiera mejor
    constancia del derecho que se reclamara, para acordar las medidas
    preventivas mencionadas, y al efecto, preceptuó entonces
    que la deuda u obligación, constara por documento
    público o privada reconocido, o por confesión de
    parte, o por justificación de testigos hecha con
    citación de la parte contraria.

    En cambio, el Código de 1863 fue más
    benigno y así solo requirió para acordar el
    secuestro o embargo judicial, que la deuda resultara
    probable,
    le bastó la presunción leve. De su
    parte el Código de 1873 se conformó con la
    constancia del derecho, aunque sea por declaración de
    testigos, cuando esta prueba es admisible.
    Los Códigos
    de 1880,1897 y 1904 en nada cambiaron la situación; fue el
    de 1916, el que estableció el requisito de la constancia
    por un medio de prueba que constituya a los menos
    presunción grave del derecho que se reclame.
    Parece
    que se abusó de la constancia por medio de la
    declaración de testigos y el legislador de 1916 quiso que
    hubiera más firmeza en la convicción que debe tener
    el Juez sobre el derecho reclamado, para asegurarlo. La Ley
    procesal venezolana quiere, pues, que haya prueba plena del
    derecho, o al menos, que el juez tenga un fuerte convencimiento
    de su existencia.

    El legislador de 1916 volvió sobre los pasos del
    de 183 6, porque a pesar de la redacción, esta ley exige la constancia del
    derecho, por los medios de prueba legales, pero en cuanto a las
    presunciones de hombre o sean
    las no establecidas por la ley, deben ser graves, porque las
    levísimas y ni siquiera las leves, son aceptables. Pero es
    bueno aclarar que, la medida preventiva no tiene como
    condición tanto la existencia del derecho cuanto la
    apariencia del derecho. Como dice Calamandrei: "Por lo que
    se refiere a la investigación sobre el derecho, la
    cognición cautelar se limita a todos los casos a un
    juicio de probabilidades y verosimilitud.
    Declarar la certeza
    de la existencia del derecho es función de la providencia
    principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho
    aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor
    claridad, basta que, según un cálculo de
    probabilidades, se pueda prever que la providencia principal
    declarará el derecho en sentido favorable a aquél
    que solicita la medida cautelar. El resultado de esa
    cognición sumaria sobre l'a existencia del derecho tiene
    pues, en todos los casos, valor no de declaración de
    certeza sino de hipótesis; solamente cuando se dicte la
    providencia principal
    se podrá ver si la
    hipótesis
    corresponde a la realidad …"

    La Doctrina Nacional agrega además como
    requisitos para su procedencia, que debe existir un juicio
    pendiente. Respecto a este punto, no obstante parecer obvia tal
    condición, hay que recordar que en otras legislaciones se
    prevén medidas preventivas incluso antes de comenzar el
    juicio (ver Derecho Comparado). Por último, se exige que
    la petición encaje dentro de los casos taxativamente
    determinados en el Código de Procedimiento Civil. La parte
    que solicita la medida debe comprobar los extremos de ley para su
    procedencia, esto es, el Periculum in mora, y el Fumus
    bonis iuris.

    El articulo 586 CPC, dispone que "El Juez
    limitará las medidas …….. a los bienes que sean
    estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio.
    A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la
    cantidad de la cual se decretó la medida, el Juez
    limitará los efectos de ésta a los bienes
    suficientes, señalándolos con toda
    precisión. Este articulo, que sustituye al 731 del CPC
    derogado, es mas completo ya que prevé las consecuencias
    de un exceso en los bienes que resulten afectados por la medida
    aplicada, en cuyo caso el solicitante quedará obligado a
    correr con los gastos que cause el depósito de los bienes
    que serán liberados por el Juez al comprobarse el exceso,
    también deberá pagar las erogaciones que s 3 hagan
    por el traslado de los susodichos bienes al lugar donde fueron
    tomados y en general, los necesarios para reponer las cosas al
    estado en que se encontraban al momento de practicar la medida
    (Art. 592 CPC).

    Cabe preguntarse lo que sucedería si el
    único bien disponible objeto de la medida tiene un valor
    económico superior al monto de lo solicitado en la medida,
    salvo mejor parecer, somos del criterio de que, en cada caso
    concreto, el Juez tendría que ponderar si dicha diferencia
    es de tal magnitud que debería aplicar la "regla del
    exceso" o, si por lo contrario, no considerarla. De conformidad
    con el Artículo 587 del CPC, "Ninguna de las
    medidas….. podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean
    propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los casos
    previstos en el Artículo 599".

    Si bien la redacción del artículo no deja
    lugar a dudas, en la Doctrina Nacional, observamos posiciones
    encontradas, por una parte, RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, sostiene
    que "El embargo y la prohibición de enajenar y gravar
    pueden ejecutarse sobre diversidad de objetos muebles o
    inmuebles, corporales o incorporales, como son los derechos
    subjetivos mismos y las acciones, pero en todo caso el efecto
    impeditivo de la enajenación va orientado contra el
    derecho de propiedad sobre ese objeto. ¿Por qué
    motivo?.

    Porque solamente se puede rematar lo que es propiedad
    del ejecutado (Subrayado nuestro). Si es propiedad de otra
    persona no se pueden rematar ,.."

    Sin embargo, MARIO PESCI-FELTRI M., es del
    criterio que tales medidas pueden recaer sobre bienes que
    estén en posesión del demandado, al igual
    como lo disponía el Código derogado en su
    artículo 382, ya que-sostiene el autor-debe considerarse
    que el embargo de bienes muebles debe realizarse sobre bienes que
    estén en posesión del deudor ya que ella
    equivale a la propiedad, abona su posición
    aseverando que corresponderá al tercero que se oponga a la
    medida probar lo contrario.

    Ambos autores coinciden en que el Artículo 587 es
    aplicable al embargo y a la prohibición de enajenar y
    gravar mas no al secuestro, por cuanto en esta última
    medida, existe una presunción de propiedad del solicitante
    o. que tiene un derecho in reñí en
    relación a ella, por lo cual busca asegurar la integridad
    del bien o bienes objeto de la medida, por lo que, en el caso del
    secuestro, sólo se requiere la
    posesión.

    MEDIDAS CAUTELARES
    EN EL DERECHO COMPARADO.

    El Derecho comparado latinoamericano comprende ciertas
    medidas cautelares no previstas en nuestra legislación, al
    menos de un modo general. Estas medidas son la anotación
    de la litis, la inhibición general de bienes y la
    prohibición de innovar.

    La primera de ellas está prevista en el art. 229
    del Código Procesal de la Nación
    (Argentina) en los
    siguientes términos: "Procederá la anotación
    de litis cuando se dedujere una pretensión que pudiere
    tener como consecuencia la modificación de una
    inscripción en el Registro de la
    Propiedad y el derecho fuere verosímil. Cuando la demanda
    hubiere sido desestimada, esta medida se extinguirá con la
    terminación del juicio. Si la demanda hubiese sido
    admitida, se mantendrá hasta que la sentencia haya sido
    cumplida". Dicha medida tiene por objeto "hacer constar en el
    Registro la existencia de una causa que ha dado origen al
    ejercicio de una acción de nulidad, resolución,
    rescisión, revocación o reducción de una
    titularidad o acto inscrito anteriormente; de ahí que se
    califique a ésta de anotación de publicidad.

    Todo gravamen, carga, todo cambio de la cosa inscrita
    debe ser reflejada en el Registro a fin de que los posibles
    adquirientes conozcan el estado de la cosa inscrita ",
    según se ve, vgr., de los efectos que asigna a la demanda
    registrada de separación de bienes el art. 177 CC. Nuestro
    Código
    Civil, en el ord. 2°, art. 1.921, también
    prevé la anotación de la litis en los casos que se
    ejerzan las acciones pauliana, de simulación, rescisión,
    revocación de donación y resolución de
    permuta, ordenando el registro de la demanda a los efectos
    establecidos por la Ley. Pero ello no obsta para que el
    interesado haga inscribir su demanda a los mismos efectos en el
    caso de otras acciones no previstas en la mencionada
    disposición legal (Cf. art. 57, acápite "Protocolo
    Primero" in fine Ley de Registro Público). El art.
    605 CPC establece la anotación registral del secuestro
    preventivo a los mismos fines que estamos comentando.

    La inhibición general de bienes
    está prevista en el art. 228 del Código procesal
    argentino mencionado, en los siguientes términos: "En
    todos los casos en que habiendo lugar a embargo éste no
    pudiera hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor, o
    por no cubrir éstos el importe del crédito
    reclamado, podrá solicitarse contra aquél la
    inhibición general de vender o gravar bienes, la que se
    deberá dejar sin efecto siempre que pre- sentase a embargo
    bienes suficientes o se diere caución bastante (…). La
    inhibición sólo surtirá efecto desde la
    fecha de su anotación salvo para los casos en que el
    dominio se
    hubiera trasmitido con anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto
    en la legislación general. No concederá preferencia
    sobre las anotadas con posterioridad". Según expresa
    RAMÍREZ
    (42), esta medida "concierne únicamente a los bienes
    inmuebles de que no puede disponer el inhibido y no es posible
    extenderla a otros casos (C. Civ. 2a. Cap., L.L., 12-364; C. Com.
    Cap. L.L. 11-152)", y no es necesario un previo intento por
    embargar para que proceda su decreto, bastando la simple
    manifestación de desconocerse bienes del
    deudor.

    Sin embargo, como no se concretiza en ningún bien
    en particular, sólo establece un derecho concurrente con
    los demás demandantes que en el futuro solicite igual
    inhibición general, según señala in
    fine
    la norma transcrita. Esta medida es similar al arraigo
    previsto en nuestro Código arandino de 1836 (Cf.
    infra N° 30). Estaba prohibida expresamente por el
    art. 15 del Código de 1916, pero a partir del nuevo cuerpo
    legal ha adquirido plena vigencia.

    La prohibición de innovar tiene por
    objeto, según expresa la jurisprudencia argentina, "el de
    asegurar la igualdad de
    las partes ante la contienda judicial, pues es regla de derecho
    que, pendiente un pleito, no pueda cambiarse de estado la cosa
    objeto del litigio para que no sea trabada la acción de la
    justicia, y pueda ser entregada la cosa litigiosa al que deba
    recibirla'. Impide "que las partes innoven en la situación
    de hecho o de derecho existente al iniciarse la
    controversia (…), asegurando un efecto típico de la
    sentencia, cual es su retractividad al tiempo de la demanda"
    (43). El art. 230 del código mencionado expresa:
    "Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda
    clase de juicio, siempre que: 1) el derecho fuere
    verosímil; 2) existiere el peligro de que si se mantuviera
    o alterara, en su caso, situación de hecho o de derecho,
    la modificación pudiera influir en la sentencia o
    convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible; 3) la
    cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida
    precautoria".

    La prohibición de enajenar y gravar que
    prevé nuestra ley procesal para los juicios
    reivindicatoríos presenta efectos similares a la
    prohibición de innovar, en cuanto asegura la perpetuado
    legitimationis
    en el demandado al impedir que enajene la cosa
    litigiosa con fundamento en el título registrado que pueda
    tener (Gf. itifra N° 39a).

    En el caso de la legitimación activa, nuestro
    artículo 1.557 CC la perpetúa a partir de la
    contestación de la demanda, con efectos para todo tipo de
    juicio, no haciendo oponible al demandado la cesión de
    derechos litigiosos que haga el actor con posterioridad a dicho
    acto (Cf. También art. 145 CPC). Según veremos
    posteriormente al hacer la reseña histórica de
    nuestras medidas preventivas (Cf. ínfra N° 33),
    la tendencia de la legislación patria ha sido la de
    restringir la prohibición de innovar en cada nuevo
    cuerpo legal, al punto de llegar a configurarla en los
    términos de la actual prohibición de enajenar y
    gravar.

    Clases de Medidas Cautelares.

    Están previstas en el artículo 588 del
    CPC, y se agrupan en cuatro tipos, a saber:

    a) El embargo de bienes muebles: Medida cautelar
    adoptada por la autoridad judicial para asegurar el resultado de
    un proceso y que recae sobre determinados bienes cuya
    disponibilidad se impide. El embargo, en su acepción
    procesal, se llama preventivo cuando tiene por finalidad asegurar
    los bienes durante la tramitación del juicio

    (Ossorio).

    El embargo es la aprehensión o retención
    de bienes muebles o inmuebles hecha de orden de laautoridad
    judicial competente. (Borjas).

    El embargo es la retención, secuestro o
    prohibición de disponer de ciertos bienes sujetos a
    responder eventualmente de una deuda u obligación
    (Cabanellas).

    b) El secuestro de bienes determinados: El
    secuestro es el depósito de bienes muebles o inmuebles
    materia de un litigio que, en manos de terceros y para fines
    preventivos y de conservación, hacen los interesados o
    decreta el Tribunal. Es voluntario en el primer caso, y
    constituye un contrato entre los deponentes y el depositario; y
    judicial en el segundo caso, en el cual, aunque no es una
    convención, impone al secuestratario las mismas
    obligaciones que el secuestro convencional al depositario. El
    secuestro voluntario se rige únicamente por las
    disposiciones del Código Civil, el judicial se rige,
    además de las disposiciones del Código Civil,
    también por las del Código de Procedimiento
    Civil.

    c) La prohibición de enajenar y gravar bienes
    inmuebles:

    Esta medida no afecta ni perturba de manera inmediata al
    afectado, constituye una limitación al derecho de
    propiedad y por lo tanto su interpretación debe ser
    siempre restrictiva y no puede aplicarse de manera
    analógica.

    d) Medidas cautelares innominadas: Establecidas
    en el Parágrafo Primero del Artículo 588 CPC, la
    redacción es bastante genérica, por cuanto
    sería difícil tratar de enumerar los casos en que
    se podrían solicitar estas medidas cautelares, pero es
    indudable que para acordarlas, el Juez deberá vigilar
    estrictamente los presupuestos
    del fumus bonis iuris y el periculum in
    mora.

    La finalidad de este poder cautelar general, es el
    aseguramiento de las resultas de aquellas demandas que no
    persiguen la satisfacción de obligaciones de contenido
    dinerario o la restitución de algún
    bien.

    Bibliografía.

    Villaroel Rion, Pedro.

    Del procedimiento cautelar de la tercería y del
    embargo ejecutivo.

    Ediciones Libra, Caracas, Venezuela.

    La Roche, Ricardo Henríquez.

    Medidas Cautelares.

    Centro de estudios jurídicos del Zulia,
    Maracaibo.

     

    Einstein Alejandro Morales Galito

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