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La representación sucesoria. Regulación en el vigente Código Civil cubano




Enviado por hrizo1962



Partes: 1, 2

    La representación sucesoria.
    Regulación en el vigente Código
    Civil cubano

    1. Resumen
    2. La representación
      sucesoria: bases históricas y
      teóricas
    3. La
      representación sucesoria en el derecho
      comparado
    4. La
      representación sucesoria en el código civil
      cubano
    5. Conclusiones
    6. Recomendaciones
    7. Notas y
      referencias bibliográficas
    8. Bibliografía
    9. Anexos

    RESUMEN:

    En este trabajo titulado Representación
    sucesoria. Regulación en el vigente Código
    Civil cubano, me propuse como objetivo
    identificar las deficiencias en la formulación de las
    normas que
    sobre representación sucesoria contiene el Código
    Civil Cubano vigente y que inciden en el proceso
    interpretativo de las mismas, a fin de lograr su
    perfeccionamiento.

    La exposición
    se divide en tres capítulos. En el primeros se emprende el
    estudio de esta forma de suceder, refiriéndome a sus
    antecedentes históricos, definición, naturaleza,
    presupuestos
    subjetivos, presupuestos
    objetivos o
    causales, efectos, a la representación en la
    sucesión testada y en relación con el derecho de
    acrecer. En el segundo se realiza un estudio de la
    representación sucesoria en los Códigos Civiles de
    once países brindando criterios en cuanto a las
    principales tendencias derivadas del
    análisis y en el tercero procedo al
    análisis de las normas sobre
    representación sucesoria en él contenidas,
    señalando las diferentes interpretaciones que se han
    derivado de las mismas, identificando las deficiencias en la
    formulación de dichas normas que inciden en ello.
    Finalmente arribo a conclusiones y formulo recomendaciones en
    aras del perfeccionamiento de las normas estudiadas.

    En el desarrollo de
    esta investigación empleé los métodos
    teórico jurídico, histórico jurídico,
    exegético y jurídico comparado y como técnicas
    la revisión de documentos y
    la
    entrevista.

    Fue necesaria la revisión de bibliografía, que si bien
    puedo calificar de amplia en cuanto al estudio doctrinal,
    teórico e histórico, especialmente en el derecho
    español y
    francés, es muy escasa cuando se trata del análisis
    de la institución en nuestro país. Igualmente
    revisé otros documentos tales
    como sentencias del Tribunal Supremo Popular, dictámenes
    de la Dirección Nacional de Registros y
    Notarías del Ministerio de Justicia, que
    me permitieron calzar mis criterios en cuanto a las dificultades
    con la interpretación, unido a las opiniones brindadas por
    los especialistas (expertos), seleccionados conforme a su
    función
    y años de experiencias.

    Teniendo en cuenta lo que antecede esta investigación permitirá la
    identificación de deficiencias de las normas que regulan
    en el Código
    Civil cubano la representación sucesoria que inciden en su
    interpretación, con recomendaciones encaminadas a la
    erradicación de tales deficiencias y por ende a lograr el
    perfeccionamiento del Código Civil cubano, en lo que
    respecta a la materia.

    I-INTRODUCCION:

    El Derecho de Sucesiones se
    encuentra íntimamente vinculado a dos instituciones
    fundamentales del derecho privado: la familia y
    la propiedad,
    así estudiando la evolución histórica del sistema
    sucesorio, se advierte que sus cambios se relacionan con los
    sufridos por estas dos instituciones.

    Las relaciones de propiedad son
    determinantes en los diferentes tipos de regímenes
    económicos y sociales, marcando las diferencias entre
    ellos, pero debe destacarse que éstas no conducen a la
    incongruencia del fenómeno de la herencia con
    alguna de las sociedades
    clasistas, por el contrario la herencia es
    compatible con las mismas, a partir del alcance de cierto nivel
    del desarrollo y
    el socialismo no es
    una excepción, claro está, reitero, con sus
    peculiaridades, en especial el carácter
    social de los medios
    fundamentales de producción, que no conlleva la inexistencia
    de otras formas de propiedad susceptible de transmisión
    hereditaria.

    El principio socialista que proclama la propiedad social
    sobre los medios de
    producción, ha sido tergiversado en
    ocasiones, pero desde muy temprano los clásicos del
    marxismo
    dejaron sentado que el rasgo distintivo del comunismo no es
    la abolición de la propiedad general, sino de la propiedad
    burguesa, como modo de producción y apropiación de
    lo producido sobre la base de las antagonismos de clase y la
    explotación, y no de la propiedad personalmente adquirida
    como resultado del trabajo propio.

    El 24 de Febrero de 1976 se promulgó la Constitución de la República de
    Cuba que fuera
    reformada en 1992 y en el presente año, quedando
    reconocidas diferentes tipos de propiedad: la propiedad estatal
    socialista de todo el pueblo, la de los agricultores
    pequeños, la propiedad de las cooperativas
    integradas por éstos, la de las organizaciones
    políticas sociales y de masas, la de las
    sociedades,
    asociaciones y fundaciones y empresas mixtas y
    la propiedad personal, esta
    última en el artículo 21 del texto
    constitucional.

    El artículo 24 de nuestra Ley de leyes, refrenda
    que el Estado
    reconoce el derecho a la herencia sobre la vivienda de dominio propio y
    de bienes de
    propiedad personal.
    La tierra y
    los demás bienes
    vinculados a la producción de los agricultores
    pequeños son heredables y sólo se adjudican a
    aquellos herederos que trabajan la tierra, salvo
    las excepciones que establece la ley, que
    también fijará las condiciones, casos y formas en
    que los bienes de propiedad cooperativa
    podrán ser heredables.

    Queda así expuesto el basamento constitucional de
    la herencia y por ende de nuestro Derecho de Sucesiones,
    aflorando una multiplicidad de regímenes sucesorios
    determinados en gran medida por el reconocimiento de diferentes
    tipos de propiedad y el reconocimiento de la herencia sobre
    algunas de ellas.

    De más está plantear la importancia que
    tiene el Derecho de Sucesiones, que por supuesto motiva que haya
    sido regulado universalmente, de ahí que el intento del
    estudio de cualquiera de sus temas resulta interesante. La
    representación sucesoria es uno de estos temas; se trata
    de una institución antigua, como tendremos oportunidad de
    ver, que ha ido evolucionando al paso del tiempo, pero sin
    transfigurarse a punto de perder su esencia, y este solo hecho, o
    sea, su línea evolutiva, justificaría el intento de
    un acercamiento a la institución, aun en contra del
    criterio de aquellos que, lejos de la verdad, consideran que por
    sus años es tema manido, pasado de moda y sobre
    todo objeto de dominio absoluto.
    La importancia y vigencia del tema crece si pensamos en la
    necesidad de plasmar en las normas, el resultado de los ricos
    debates doctrinales.

    En nuestro caso, el Código Civil constituye el
    principal complemento e implemento del derecho
    constitucional a la herencia, y en su Libro IV, que
    en el desarrollo de este trabajo caracterizaré brevemente,
    contiene las normas relacionadas con el derecho sucesorio, y
    estas normas como se verá padecen de extrema
    simplificación, utilización de términos
    imprecisos y hasta contradictorios. Dentro de estos preceptos,
    como dije, se hallan los destinados a regular la
    representación sucesoria, y por ende vale la pena, y se
    justifica el examen de los mismos, a fin de comprobar, si tales
    defectos están presentes en dichas normas y son las que
    conllevan los problemas en
    el proceso
    interpretativo de las mismas, de ahí que resulte actual e
    importante iniciar un estudio en tal sentido, amén de que,
    cualquier intento por lograr el perfeccionamiento de un cuerpo
    legal es valedero.

    Justamente esto último se erige como tema central
    de esta investigación que califico como teórica, a
    pesar de partir de criterios que en la práctica se han
    producido, y en la que me propongo dar respuesta a una
    pregunta: ¿ Cuáles son las deficiencias
    de que adolecen las normas que sobre representación
    sucesoria contiene el Código Civil Cubano vigente y que
    inciden en el proceso de interpretativo de las
    mismas?.

    Evidentemente en ello se ubica el problema de la
    investigación plasmada en este trabajo que se titula
    Representación sucesoria. Regulación en el
    vigente Código Civil cubano, en el que me propuse como
    objetivo
    identificar las deficiencias en la formulación de las
    normas que sobre representación sucesoria contiene el
    Código Civil Cubano vigente y que inciden en el proceso
    interpretativo de las mismas, a fin de lograr su
    perfeccionamiento.

    Así emprendí la tarea, partiendo del
    estudio teórico, histórico y doctrinal de la
    representación sucesoria, pasando por su regulación
    en el derecho comparado hasta finalmente llegar al
    análisis de las normas que sobre el particular contiene la
    Ley 59-87. En consecuencias la exposición
    se divide en tres capítulos:

    El Capítulo I se denomina La
    representación sucesoria: Bases teóricas e
    históricas, y en el mismo parto, del
    análisis de cuestiones generales sobre el Derecho de
    Sucesiones, hasta llegar a las etapas del proceso sucesorio
    haciendo énfasis en la delación, de la que el
    derecho de representación constituye una forma,
    encontrándome en condiciones de emprender el estudio de
    esta forma de suceder, lo que hago refiriéndome a sus
    antecedentes históricos, definición, naturaleza,
    presupuestos subjetivos, presupuestos objetivos o
    causales, efectos, a la representación en la
    sucesión testada y en relación con el derecho de
    acrecer.

    El segundo de los Capítulos se titula La
    representación sucesoria en el derecho comparado, y en
    él se emprende un estudio de la representación
    sucesoria en los Códigos Civiles de once países,
    unos que contemplan las normas sucesorias dentro de las relativas
    a la propiedad; otros que la regulan en libro
    independiente y uno que sigue el sistema de
    parentela. Previa la selección
    de los criterios de comparación, finalmente brindo mis
    criterios en cuanto a las principales tendencias derivadas del
    análisis.

    El Capítulo tres fue identificado como La
    representación sucesoria en el Código Civil cubano
    y en el mismo, después de brindar una
    caracterización del Libro Cuarto de este cuerpo legal
    destinado al Derecho de Sucesiones, procedo al análisis de
    las normas sobre representación sucesoria en él
    contenidas, señalando las diferentes interpretaciones que
    se han derivado de las mismas, partiendo de los criterios de los
    especialistas entrevistados y del análisis de sentencias
    dictadas por el Tribunal Supremo Popular, e identificando las
    deficiencias en la formulación de dichas normas que
    inciden en ello.

    Finalmente arribo a conclusiones y formulo
    recomendaciones en aras del perfeccionamiento de las normas
    estudiadas.

    En el desarrollo de esta investigación
    empleé los métodos
    teórico jurídico, histórico jurídico,
    exegético y jurídico comparado y como técnicas
    la revisión de documentos y la entrevista.

    Se efectuaron entrevista a
    catorce juristas del municipio Santiago de Cuba, que
    consideramos como expertos, teniendo en cuenta su
    ocupación y años de experiencias. Así fueron
    entrevistados cuatro Notarios y diez Abogados, entre los
    operadores jurídicos que más directamente trabajan
    casos de representación sucesoria. La experiencia
    profesional oscila entre 9 y 40 años en el
    ejercicio.

    Se seleccionaron los dictámenes de la Dirección de Registro y
    Notarías que versan sobre la materia,
    así como sentencias del Tribunal Supremo que ilustraran
    sobre las diferentes formas de interpretación, dictadas en
    el año 2001.

    Fue necesaria la revisión de bibliografía, que si bien
    puedo calificar de amplia en cuanto al estudio doctrinal,
    teórico e histórico, especialmente en el derecho
    español y
    francés, es válido apuntar que se torna muy escasa
    cuando se trata del análisis de la institución en
    nuestro país, pues en el mejor de los casos, se trata de
    una lógica
    traslación del citado derecho español, pues la
    literatura
    actualizada conforme al Código Civil vigente, es
    mínima y no destinada precisamente a su estudio, aunque
    contenga elementos sobre el particular.

    Teniendo en cuenta lo que antecede esta
    investigación arroja los siguientes resultados:

    1. Identificación de deficiencias de las normas
      que regulan en el Código Civil cubano la
      representación sucesoria que inciden en su
      interpretación.
    2. Recomendaciones ( base legislativa) encaminadas a la
      erradicación de tales deficiencias y por ende a lograr
      el perfeccionamiento del Código Civil cubano, en lo que
      respecta a la materia.
    3. Ampliar los conocimientos sobre la institución
      de la representación sucesoria, a partir del estudio
      doctrinal, comparado y exegético realizado, pudiendo
      contar con un material bibliográfico sobre el
      particular.

    En consecuencias como beneficios permitirá a la
    Comisión de Estudios Jurídicos y Constitucionales
    de la Asamblea Nacional del Poder Popular
    contar con recomendaciones, que como antes plantee redunden en el
    perfeccionamiento del cuerpo legal sustantivo, mientras que los
    operadores jurídicos, estudiantes y profesores de la
    carrera de derecho podrán contar con un material
    bibliográfico que le podrá serle útil en el
    desempeño de sus tareas.

    II- DESARROLLO:

    CAPITULO I

    LA REPRESENTACION
    SUCESORIA: BASES HISTORICAS Y TEORICAS

    Tradicionalmente, el estudio del derecho de
    representación, contempla aspectos comunes tales como: su
    definición, fundamento, tipo de sucesión,
    líneas, efectos, entre otros. Yo no me apartaré de
    este sendero, tratando de abordar esos aspectos tal y como han
    sido considerados por la doctrina, aunque previamente expondremos
    algunos aspectos necesarios para introducir tal estudio y otros
    de carácter
    histórico relacionados con el desarrollo de la
    institución.

    1-1 Algunas cuestiones teóricas necesarias
    para introducir el estudio de la representación
    sucesoria.

    Para tratar una de las formas de suceder, tema central
    de este trabajo, resulta imprescindible partir de que se entiende
    por suceder y sucesión como su acción y efecto,
    así como otros elementos que se derivan de ello. Suceder
    gramaticalmente significa: 1- Estar una persona o cosa en
    lugar de otra o seguirse a ella 2- Entrar como heredero o
    legatario en posesión de los bienes de un difunto. 3-
    Descender, proceder. 4 unipers: Efectuarse un hecho.

    En el orden jurídico " suceder a otro en un
    derecho o en una obligación ( …) es venir a ser titular
    de los mismos después de él, por adquirirlos de
    él.

    Si en el paso del derecho de un sujeto a otro se mira al
    derecho, se dice que se transmite, si se mira a los sujetos, se
    dice que el titular nuevo, el adquirente, sucede en él al
    antiguo( …)

    La transmisión de los derechos o la
    sucesión en los derechos tiene lugar, pues,
    intervivos, cuando el traspaso se produce de alguien que vive y
    sigue viviendo, a otro que los recibe, o mortis causa, cuando el
    que recibe sucede al difunto, es decir, ocupa su puesto en la
    titularidad de los mismos porque su muerte los
    dejó vacantes. Por eso, en este caso se califica a la
    sucesión por causa de muerte (mortis
    causa)

    Sin embargo es común, y estamos habituados, a
    emplear o escuchar el vocablo suceder asociado al hecho de
    la muerte, o
    sea reservándolo de forma exclusiva a la llamada
    sucesión mortis causa y en tal sentido se señala
    que " ésta es la sucesión más típica
    y la que recibe por antonomasia el nombre de tal- puede ser a
    título universal y a título particular". No
    obstante también clasifica la sucesión en mortis
    causa e intervivos.

    Hay que tener en cuenta, partiendo de que "suceder (del
    verbo latino sucedere ) … es seguir, colocarse una persona en lugar
    de otra sustituyéndola, algo muy importante, justamente,
    que no todos los derechos admiten sustitución, y por tanto
    hay que limitar la definición y tratar la sucesión
    como la sustitución de una persona en los derechos
    transmisibles de otra"

    No obstante el Dr. A.M. López y López,
    considera que para identificar la sucesión mortis causa,
    no es imprescindible contraponerla a la sucesión
    intervivos reportando tal distinción como carente de
    "rigor lógico, porque el criterio de definición de
    cada uno de los miembros no es el mismo. Cuando se habla de
    sucesión intervivos estamos dentro del plano de los
    sujetos protagonistas, a los que estamos contemplando en vida; en
    cambio, cuando
    se habla de sucesión mortis causa entramos dentro del
    terreno de la llamada causa – función,
    que en este caso no es otra cosa que la ordenación del
    destino de un patrimonio, o
    parte de él, en el caso de fallecimiento de su titular" .
    Para este autor la distinción fundamental es la que se
    refiere a la sucesión universal y particular,
    clasificación que también hacen otros autores. "La
    sucesión universal supone el paso uno ictu (de un golpe),
    en bloque y sin necesidad de las formalidades precisas para la
    transmisión de cada uno de los bienes singulares, de una
    masa de cosas, derechos y deudas, desde el patrimonio de
    una persona al de otra o al de un grupo, cuya
    posición jurídica con respecto a cada una de las
    relaciones singulares ingresadas de esa forma en su patrimonio
    sigue siendo igual a la del tradens". La sucesión
    universal es un fenómeno reservado únicamente a la
    sucesión mortis causa, mientras que la particular es
    posible en ambos tipos.

    Fijado lo anterior quiero concretar que, se entiende,
    por sucesión mortis causa " la subrogación de una
    persona en los bienes y derechos transmisibles dejados a su
    muerte por otra; y por yuxtaposición particular,
    podríamos definirla como la sustitución de una
    persona en el conjunto de relaciones jurídicas
    transmisibles, que correspondían, al tiempo de su
    muerte, a otra, o en bienes y derechos determinados dejados por
    el difunto"

    Teniendo en cuenta lo anterior, la sucesión
    mortis causa se caracteriza porque al verificarse la
    transmisión de esta manera se sucede no sólo en la
    parte activa (crédito) sino en la pasiva (deuda), creando
    una relación jurídica fundamental, es decir la
    relación jurídica hereditaria, – cuyo núcleo
    central es el heredero- y además como complemento,
    determina también otras relaciones jurídicas
    accesorias de menor alcance constituida por los legados. Esta
    característica de la sucesión mortis
    causa es la que lleva al estudio y la distinción entre
    sucesión a título universal (o sea la
    sucesión del heredero) y sucesión a título
    particular (o sea la sucesión del legatario). Igualmente
    se caracteriza por la necesariedad, pues conlleva necesariamente,
    a diferencia de la voluntad presente en los actos intervivos, a
    la ordenación del patrimonio del causante, vacante desde
    su muerte, así como en virtud de tal ordenación,
    precisa distinguir o separar núcleos patrimoniales que
    aparecen confundido con él.

    La sucesión mortis causa además desde el
    punto de vista del título sucesorio destinado a presidir
    la apertura de la misma, "puede dividirse en voluntaria y legal.
    Es voluntaria la sucesión cuando el causante expresa su
    última voluntad en testamento. Se dice ser voluntaria esta
    sucesión por razón de que el testador, en forma
    espontánea, ejercita la facultad que tiene de ordenar la
    forma en que habrán de distribuirse sus bienes
    después de su muerte, se convierte en un legislador,
    viniendo a ser su última voluntad la ley de la
    sucesión. Esta sucesión puede ser libre o limitada,
    la primera acontece cuando no hay herederos forzosos y la segunda
    cuando los hay.

    La sucesión legítima o abintestato tiene
    lugar cuando no existe testamento válido que presida el
    ordenamiento del patrimonio del causante, y es la ley quien se
    encarga de señalar quienes son los parientes del mismo con
    derecho a la herencia, porque falta la última voluntad del
    mismo válidamente expresada en el testamento.

    "Castán Tobeñas señala una tercera
    clase de sucesión, que él denomina mixta. Esta
    sucesión mixta ocurre cuando, habiendo testamento
    válido, el testador no dispone con él de todos sus
    bienes. En esta clase de sucesión estamos en presencia de
    la coexistencia, con relación a un caudal, de las
    sucesiones testamentaria y legítima"

    Por otro lado algunas legislaciones admiten la llamada
    sucesión contractual que tiene lugar en virtud de pacto
    por el que se establece el futuro heredero de una persona. Otras
    legislaciones lo prohiben.

    La sucesión mortis causa es el centro, el objeto
    del Derecho de Sucesiones, constituyendo éste "el conjunto
    de reglas que disciplinan la sucesión mortis causa" o la
    rama del Derecho Privado que regula la situación
    jurídica, fundamentalmente patrimonial, consiguiente a
    la muerte de
    la persona" o aquella parte del Derecho Privado que regula la
    sucesión mortis causa y fundamentalmente el destino de las
    titularidades y relaciones patrimoniales activas y pasivas de una
    persona después de su muerte"

    Pero, a mi juicio, estas son las acepciones de
    carácter objetivo del Derecho Sucesiones, que según
    Castán, por antonomasia se llama Derecho Hereditario, pues
    estos términos también se emplean en un sentido
    subjetivo como el derecho a heredar " que sólo comienza a
    existir cuando al morir el causante, quien por ley o por
    nombramiento hecho por éste resulta llamado a la herencia,
    tiene derecho a aceptarla o repudiarla", identificándolo
    aquí con el ius delationis, al que adelante nos
    referiremos, y desaparece con la aceptación de la
    herencia.

    Indiscutiblemente entre el derecho hereditario y la
    herencia existe una estrecha relación. El Dr. D. Nicasio,
    denuncia la impropia relación que los autores han
    concedido a la herencia sobre el Derecho Hereditario, deduciendo
    el concepto de
    éste, de la primera, por el método
    deductivo, reconociendo en la herencia la causa y en el Derecho
    Hereditario el efecto. "La herencia como conjunto de bienes o
    universalidad de derechos, no es ni puede ser lo mismo que el
    derecho hereditario, que en sus aspectos filosóficos,
    jurídicos y positivos no es otra cosa que el modo legal de
    adquirir aquella. Ambos elementos coexisten, pero sin que el uno
    sea la causa eficiente del otro; y si alguna razón de
    preferencia hubiera de admitirse, sería necesariamente a
    favor del derecho hereditario o de sucesión, que siempre y
    en todos los casos existe, lo cual no sucede con respecto a la
    herencia que depende por su misma naturaleza de la existencia y
    contribución del patrimonio real y positivo de la persona
    cuya sucesión se trate"

    El concepto de
    herencia es el punto central en torno al cual se
    desenvuelve toda la doctrina del Derecho Hereditario.

    A la universalidad de bienes y obligaciones
    de una persona fallecida, que no se extingan por su muerte, se le
    denomina herencia. La palabra herencia (de la latina hereditas en
    relación con herus, dueño) tiene dos acepciones:
    subjetiva la una y objetiva la otra. En el primer sentido
    significa la situación que asume el heredero en virtud de
    su subrogación en la universalidad de los derechos y
    obligaciones
    del causante, en esta acepción se refiere a la
    situación subjetiva del sucesor (heredem esse), el segundo
    al patrimonio del causante transmitido al heredero ( hereditas)
    resaltando como el conjunto de bienes y relaciones patrimoniales
    que son objeto de la sucesión, o sea que sean
    transmisibles y que no se extingan al morir el titular,
    excluyéndose también las no patrimoniales que le
    sobrevivan. Esta concepción de herencia como patrimonio
    que deja una persona cuando fallece es hoy la acepción"
    más usual de herencia y su significado más propio,"
    pero existen otras acepciones, entre ellas la que concibe la
    herencia excluyendo los legados que pertenecen al legatario,
    siendo por ende constituida por el resto de la masa que pasa a
    los sucesores universales o herederos. Otra acepción de
    herencia es aquella que la limita sólo a la parte activa
    del patrimonio del difunto, o sea los bienes y derechos
    excluyendo las cargas y otras veces al remanente que queda del
    activo después de haber pagado el pasivo y en general las
    cargas hereditarias y por último también suele
    identificarse herencia en el sentido de sucesión mortis
    causa, o sea significando el hecho de suceder, de modo que
    recibir por herencia es adquirir por sucesión mortis
    causa.

    Castán opina que la acepción de más
    arraigo popular es la que considera la herencia como el remanente
    de los bienes y derechos del causante, después de
    satisfechas sus deudas y obligaciones, Martínez Escobar
    por su parte, refiere ejemplos de sentencias del Tribunal Supremo
    de finales del siglo XIX y principios del
    XX, donde se recoge como " la diferencia resultante entre ellos,
    después de satisfechos los legados, de pagadas las deudas,
    de deducidos los gravámenes ".

    El Derecho Hereditario suele descomponer desde un punto
    de vista didáctico en elementos: personales, reales y
    formales.

    "elementos personales, representados por el causante o
    fallecido ( testador, de cuius, auctor) y el sucesor o
    heredero;

    elementos reales, representados por las relaciones
    patrimoniales, reales y de créditos, activos y pasivos
    contenidas en el patrimonio del causante, excluyendo desde luego
    aquellos que no son transmisibles por tener carácter
    personalísimo;

    elementos formales, constituidos por el título de
    la sucesión, que puede ser el testamento o la
    declaración de herederos hecho por la Ley y por la
    aceptación de la herencia"

    A ello suele denominarse estructura del
    fenómeno sucesorio, que por demás cuenta con etapas
    o momentos, conocidas también como etapas en la
    adquisición de la herencia. " La transmisión
    hereditaria supone varios hechos o jalones, íntimamente
    relacionados, que pueden acaecer al mismo tiempo o momentos
    sucesivos y a través de largos intervalos, a
    saber":

    La apertura de la sucesión coincidente
    necesariamente con la muerte de la persona (causante), " no
    antes, ni después. La apertura significa, simplemente, que
    mientras el cuerpo se ha convertido en cadáver, la suma de
    las relaciones jurídicas transmisibles que se imputaban a
    la persona se ha convertido en herencia, en espera de un
    sucesor"

    Esta etapa se fundamenta en que al momento del
    fallecimiento de una persona física los derechos y
    obligaciones transmisibles se quedan sin titular y se convierten
    en herencia, de ahí que " decir que se abre la
    sucesión a la misma, tiene el sentido de expresar que se
    instaura un período en el que se va a fijar qué
    nuevo titular ocupará el puesto del fallecido, es decir,
    le sucederá quedando, entre tanto, vacante el puesto y
    abierto el acceso al mismo"

    La apertura de la herencia puede conllevar la adopción
    de medidas provisionales, encaminadas al aseguramiento de los
    bienes e intereses que fueron del difunto, con vista a que se
    conserve para aquellos a quienes corresponda.

    Esta etapa tiene gran importancia, teniendo en cuenta
    las consecuencias jurídicas que conlleva el momento de la
    muerte, sobre todo con relación a la capacidad para
    suceder, la dignidad sucesoria, en la determinación de la
    persona que puede recibir la herencia, etc. No debe perderse de
    vista que la declaración de fallecimiento o
    presunción de muerte surte igual efecto que
    ésta.

    Vocación: Es el llamamiento que se realiza a la
    apertura de la sucesión, de todos sus posibles
    destinatarios, lo sean como herederos o como legatarios. " Con
    tal llamamiento o vocación a suceder, no se hace un
    ofrecimiento actual de la herencia (…)a nadie, sino
    sólo, podría decirse, se convoca a la
    sucesión a todos los que, por una razón o por otra,
    cabe que la asuman.

    La vocación no implica el ofrecimiento de la
    herencia para su aceptación, no hay oportunidad de
    aceptarla. Por ejemplo fallecida una persona que había
    otorgado testamento instituyendo a A y en sustitución a B,
    son convocados ambos, recibiendo vocación, pues ambos
    tienen posibilidad, al menos abstracta de heredarla, al igual que
    los posibles herederos abintestato para el caso de que se abra la
    sucesión intestada o el testamento no llegara a ser
    eficaz.

    Delación: Esta etapa está relacionada con
    la anterior existiendo a mi juicio, en el orden de las
    categorías filosóficas la relación entre lo
    abstracto y lo concreto y
    entre lo posible y lo real . " La delación supone un paso
    más, no sólo hay una persona determinada y
    existente llamada a la herencia, sino que ésta pueda
    aceptar. La posibilidad inmediata de aceptar la herencia es la
    característica de la
    delación"

    La vocación es la posibilidad y lo abstracto, el
    llamamiento a los posibles herederos, a los que de manera
    abstracta lo son, es como una lista de todos los que aunque de
    manera remota tengan ocasión de heredar. La
    delación es la realidad, o más bien un paso
    ineludible hacia ella, y es lo concreto pues
    " resulta ofrecida la herencia a aquel de los convocados (de los
    que recibieron vocación) que por disposición del
    testador o (a la falta de esta) por ley, es el preferido (
    está en primer término, en el orden de los posibles
    sucesores), o aquellos cuando, están varios, en tal caso
    igual, que son preferidos sobre los demás."

    La delación es el ofrecimiento a una o varias de
    las personas del grupo de los
    convocados, del poder de
    adquirir la herencia aceptándola, con facultad de hacerlo
    actual, significándose que si no lo hace se va repitiendo
    con el o los siguientes en preferencia hasta tanto la herencia
    sea asumida por alguno de los convocados.

    El derecho concedido al llamado, de aceptar o repudiar
    la herencia, se denomina ius delationis, este derecho es a su vez
    transmisible tal y como veremos más adelante al tratar
    brevemente una de las formas de suceder. Mientras que el ius
    delationis esté en vigor, no hay herederos, el poder que
    se le confiere es el de convertirse en tal, pero para ello debe
    aceptar.

    Adquisición de la herencia: Castán quien
    considera entre ésta y la anterior etapa, la de
    opción o decisión del heredero, que si es favorable
    se traduce en la aceptación de la herencia, considera que
    " es la asunción por el sucesor de las titularidades del
    difunto ya se refundan en el patrimonio de aquel, ya se mantengan
    separados mientras se practica la liquidación."

    Es la etapa que cierra, que consuma el proceso
    sucesorio. En correspondencia con los diferentes sistemas
    sucesorios, se asume o no que la herencia se adquiere desde la
    delación, o desde el momento de la aceptación, o
    sea " las legislaciones disponen de manera diferente el camino
    hacia la adquisición de la herencia. La divergencia se
    halla, sobre todo, en la coincidencia o separación de los
    dos últimos períodos: la delación y la
    adquisición."

    De estas etapas nos detendremos brevemente en la llamada
    vocación – delación, en el sentido de clasificar
    los diferentes tipos. La vocación puede ser directa,
    indirecta y solidaria. "La vocación directa es cuando
    supone el llamamiento actual y con delación al primer
    grado del sucesor; indirecta, que supone un llamamiento virtual y
    que se concretará con la delación así que no
    hayan podido heredar los sucesores de primer o preferente grado;
    y solidaria, cuando el llamamiento se haga de forma conjunta a
    una pluralidad de sucesores del mismo grado, de tal manera que
    todos sean potencialmente llamados al todo"

    Igualmente y relacionada con la clasificación de
    la sucesión mortis causa antes citada " el llamamiento de
    una persona como heredero de otra supone, o un determinado
    parentesco entre ellos, al que la ley atribuye derechos
    sucesorios, o una declaración de voluntad del causante. El
    parentesco da origen a la vocación llamada abintestato y
    la declaración de voluntad a la vocación llamada
    voluntaria" Tal como antes indicamos, ambas formas pueden
    coexistir.

    Estas formas de vocación- delación, son
    genéricamente las llamadas formas de suceder: "Las dos
    formas de suceder, testamentaria y abintestato, no son
    excluyentes como lo eran en el Derecho
    romano. En este regía el principio "nemo pro parte
    testatus pro parte intestatus decedere potest" (…) y ello
    hacía imposible la sucesión mixta, que si admite
    nuestro Derecho (…). " En un sentido, que podemos llamar
    más específico se conocen tres formas de suceder:
    por derecho propio, por derecho de transmisión y por
    derecho de representación.

    La forma de suceder por derecho propio es un tipo de
    delación directa, típica de la sucesión
    intestada, aunque también se plantea está presente
    en la testada, partiendo de la institución de los
    herederos forzosos con derecho a la legítima o de los
    herederos especialmente protegidos, figura que utiliza nuestro
    Código Civil. En la sucesión algunos parientes son
    llamados a la herencia por ser los más próximos al
    causante, porque en realidad lo son o porque aún siendo de
    grado más remoto, todos los de grado más
    próximo se encuentran imposibilitados de heredar, teniendo
    en cuenta que en la sucesión rige el principio de que el
    pariente de grado más próximo excluye al más
    lejano. Se dice que éstos heredan por derecho propio y se
    reparten la herencia pér capita, es decir, en porciones
    iguales cada uno de ellos.

    El derecho de transmisión se encuentra
    relacionado con el ius delationis, que tal y como antes
    indicamos, es el derecho concedido al llamado, de aceptar o
    repudiar la herencia, y que es transmisible cuando el llamado a
    suceder muere precisamente sin aceptar ni repudiar la
    herencia.

    El llamado derecho de representación o más
    propiamente representación sucesoria, es el tema central
    de este trabajo y en lo adelante me referiré
    específicamente a esta forma de suceder.

    1.2. Breve referencia a algunos antecedentes
    históricos de la representación
    sucesoria
    :

    En este aspecto abordaremos de forma muy básica
    algunos antecedentes históricos de la
    representación sucesoria.

    El derecho romano
    ejerció una gran influencia sobre el desarrollo de las
    concepciones jurídicas. Los elementos fundamentales del
    derecho romano sobrevivieron por muchos siglos a la sociedad que los
    había generado." Puede tomarse también como base,
    como se hizo en el continente europeo, el primer derecho
    universal de una sociedad
    productora de mercancías, el derecho romano, con su
    formulación insuperablemente precisa de todas las
    relaciones jurídicas esenciales que pueden existir entre
    los simples poseedores de mercancías"

    Según indica Velez Torres "aunque en los tiempos
    anteriores al Derecho de Roma se notaron
    ciertos atisbos sobre la representación sucesoria, se dice
    que la figura, tal como ha evolucionado hasta nuestros
    días, aparece en las XII Tablas, aserción esta que
    se atribuye al emperador Justiniano: se decía que,
    según las XII Tablas, cuando moría el hijo eran
    llamados a la sucesión del abuelo los nietos o nietas o
    los bisnietos o bisnietas, en lugar del ascendiente premuerto.
    Además se establecía que entre los hijos y nietos
    del premuerto se dividiera la herencia no por cabeza sino por
    estirpes."

    Estas normas antiguas fueron aplicadas en el
    período imperial por el pretor, prevaleciendo la idea de
    la representación sucesoria.

    En tiempo de Justiniano la formulación de la
    representación sucesoria presente en las XII Tablas se
    modifica, perfilándose aún más, pues se
    llama a los descendientes y si entre ellos hay hijos premuertos
    la herencia se divide en tantas partes como estirpes y los nietos
    (hijos de los premuertos) reciben lo que hubiese recibido su
    padre. En la línea colateral los hermanos heredaban por
    cabeza, pero si uno de estos premoría, su descendencia
    concurría con sus tíos, heredando entonces por
    estirpe.

    Es decir, en el derecho romano se admitía la
    representación a favor de los descendientes
    (representantes) y sólo en la línea recta
    descendente y en la colateral. En la colateral se admitía
    hasta los sobrinos únicamente. La distribución de la herencia era por
    estirpes y se admitía la representación sólo
    en caso de premuerte.

    "El derecho germánico primitivo no admitía
    la representación, si bien en las leyes posteriores
    algunas lo reconocían y otras no lo admitían. La
    historia recoge
    la forma curiosa como Otan I hizo resolver la cuestión,
    sometiéndola al juicio de Dios. En la batalla
    reñida al efecto triunfó el defensor del derecho de
    los hijos de hermanos a heredar, por lo que desde entonces fue
    admitido en Alemania el
    derecho de representación de los sobrinos"

    En cuanto al derecho francés, sigue diciendo el
    Dr. Peral Collado, las primeras costumbres no admitían la
    sucesión por representación, pero después
    del referido juicio de Dios o quizás por la influencia del
    derecho romano, fue poco a poco aceptándose. Las leyes de
    la Revolución la admitieron ampliamente,
    permitiéndola en todos lo grados de la línea
    colateral, pero el Código Civil de Napoleón la limitó a la línea
    descendente y en la colateral hasta los descendientes de
    hermanos. Además, de la premuerte, admitió la
    ausencia como causal del derecho de
    representación.

    En el derecho histórico español, la
    representación tuvo su evolución y retomemos a Velez Torres, que
    resume el comportamiento
    en los Fueros Juzgo, Viejo de Castilla, Real, en las Leyes de
    Estilo y en las Siete Partidas y la Novísima
    Recopilación.

    Refiere que en el Fuero Juzgo (año 81 DC), se
    admite la representación en la línea recta
    descendente y tal parece que no se admitía en la
    línea colateral.

    En el Fuero Viejo de Castilla (año 995 a 1000) no
    aparece claro el derecho de representación de los
    descendientes, pero se considera que, en este caso regía
    la misma regla del Fuero Juzgo teniendo en cuenta que si el Fuero
    Viejo reconocía el derecho de representación en la
    línea colateral, las razones para reconocerla en la recta
    descendiente son de todo punto incontrovertible.

    En el Fuero Real, promulgado en tiempo del reinado de
    Alfonso IX, el derecho de representación en la
    línea recta descendente se reconoce de un modo absoluto.
    En la colateral reglamenta que ante la concurrencia de sobrinos
    hijos de hermanos premuertos estos heredan por cabeza y no hace
    aclaración en cuanto a la concurrencia de tíos con
    sobrinos. No obstante, apunta Velez Torres, que se estima que
    este fuero adopta el reconocimiento indefinido en la línea
    recta descendente, hasta sobrinos hijos de hermanos en la
    colateral y no la admite en la ascendente.

    Las Leyes de Estilo fueron resultado de la jurisprudencia, de sentencia de los Tribunales
    Supremos de los Estados en que regía el Fuero Real, y sin
    embargo sólo admitió la representación en la
    línea recta descendente.

    Las Siete Partidas fueron promulgadas entre los
    años 1256 y 1265 y admitió el derecho de
    representación siempre en los descendientes, no lo
    admitió nunca en la ascendiente y en la colateral
    sólo a favor de los hijos de hermanos.

    La Novísima Recopilación reconoce el
    derecho de representación en la línea recta
    descendente, no la admite en la ascendente y sí lo hace en
    la colateral.

    Así pasó la representación al
    Código Civil español, mandado a aplicar a Cuba en
    1889, al que más abajo me refiero, pero a manera de
    resumen podemos escoger dos párrafos, uno de cada autor
    citado. El primero se refiere a las líneas:

    "Es de notar que en toda la historia del
    Derecho, desde Roma a nuestros
    días, la representación sucesoria ha ido
    evolucionando hasta concebirla al presente aplicable: (1) siempre
    en la línea recta descendente; (2) nunca en la
    línea recta ascendente: (3) hasta sobrino hijos de
    hermanos en la línea colateral"

    El segundo se refiere a los supuestos en que procede el
    derecho de representación:

    "Es interesante el ver como han ido aumentando los
    supuestos en que se admite el derecho de representación:
    en un principio era sólo la premuerte: más tarde el
    derecho civil
    francés lo estableció para la ausencia: el
    Código Civil italiano agregó la indignidad; el
    nuestro la amplió en la desheredación y,
    finalmente, otros Códigos como los de Argentina,
    Chile Uruguay y el
    modernísimo de Italia
    añade la repudiación o renuncia de la herencia
    "

    1.2.1 El Código Civil Español
    extensivo a Cuba en 1889
    .

    Este Código Civil, que constituye el antecedente
    más importante en materia de legislación civil en
    nuestro país, regula el derecho de representación
    en la Sección Tercera del Capítulo III sobre la
    Sucesión Intestada, y en su artículo 924 lo define
    como aquel que tienen los parientes de una persona para sucederle
    en todos los derechos que tendría si viviera o hubiera
    podido heredar. Tal definición " ha sido duramente
    criticada por la doctrina por las siguientes razones: ( a) se
    refiere en forma general, al derecho de los parientes de una
    persona, cuando realmente no todos los parientes del causante
    tienen este derecho (b) habla de "suceder" a la persona que no
    puede heredar, cuando lo cierto es que el representante no sucede
    al representado, sino que se subroga en sus derechos para recibir
    directamente del causante. En cuanto a la naturaleza
    jurídica es recogida como un derecho.

    En cuanto al parentesco del representado con el
    representante, especifica que este derecho se admite para los
    descendientes, y en relación a las líneas en el
    artículo 925 deja claro que la representación
    siempre tendrá lugar en la línea recta descendente,
    y nunca se da en la ascendente ( lo hace de forma expresa),
    mientras procede también en la colateral pero a favor de
    hijos de hermanos, bien sea de doble o un solo vínculo. En
    cuanto a los descendiente la frase siempre tendrá lugar
    indica que se da hasta el infinito.

    Respecto a la capacidad de los elementos de la
    relación jurídica sucesoria el artículo 928
    señala que no se pierde el derecho a representar a una
    persona por haber renunciado a su herencia.

    En cuanto a los efectos se refrenda la división
    de la herencia por estirpes, de modo que el representante o
    representantes no hereden más de lo que heredaría
    su representado si viviera y en sede de colación en el
    artículo 1038 se plantea que los que sucedan al abuelo
    colacionarán todo lo que debiera colacionar el padre
    aunque no lo hubiera heredado, así como lo que hubieran
    recibido del causante en vida de éste a menos que el
    testador hubiese dispuesto lo contrario .

    En relación a los supuestos en que procede se
    autoriza la premoriencia, la incapacidad y la
    desheredación .

    Al tratar de el orden de suceder se refiere en la
    línea descendente al derecho de representación, y
    al explicar sólo hace alusión a la premoriencia y
    no al resto de las causas ( articulos. 933 y 934).

    1.3 Definición de representación
    sucesoria
    .

    Para llegar a una definición de
    representación sucesoria, los autores han tenido presente,
    y valorado algunos elementos:

    Hay coincidencia en cuanto a que la
    representación sucesoria, constituye una excepción
    al principio de que el pariente de grado más
    próximo excluye al más lejano: "El principio
    dominante de que el pariente más próximo excluye al
    más remoto tiene una excepción en el Derecho de
    representación".

    De tal forma, "el supuesto básico para la posible
    existencia de este derecho ha de ser la no presencia en una
    sucesión de uno de los parientes más próximo
    al causante, la posibilidad de ocupar su lugar en la herencia de
    éste". La esencia de la sucesión por
    representación en lo que está es en suceder al
    difunto haciendo las veces de otra persona que no hereda y en
    puesto de ella.

    Quien hereda por representación no recibe la
    herencia a través de la persona a quien representa, sino
    que llega inmediatamente del causante y el pariente intermedio
    solamente juega el rol de individualizar teniendo en cuenta su
    parentesco con ellas, a las personas que ocupando su puesto son
    llamadas directamente a la sucesión " el nieto, por virtud
    de la representación, no tiene derecho a suceder a su
    padre, sino a heredar a su abuelo. En realidad, pues, lo que se
    llama representación no es en el fondo más que una
    subrogación o sustitución, por lo que se atribuye a
    los descendientes el derecho de ocupar el lugar que su
    ascendiente hubiera ocupado en una sucesión."

    En tal virtud el representante puede haber renunciado a
    la herencia del representado, y sin embargo ello no lo invalida
    para subrogarse en su lugar con respecto a la herencia del
    causante.

    Para ofrecer una definición de derecho de
    representación, es imprescindible tener en cuenta los
    elementos de la relación jurídica sucesoria en esta
    forma de suceder, a saber, representado, representante; no
    dejando de resaltar, tal y como lo han hecho otros autores, la
    impropiedad en los términos de representado y
    representante, y por ende de representación, pues no se
    trata de que en la representación rigurosamente hablando,
    alguien (el representante) actúe por otro (el
    representado) en cuya cabeza se produce los efectos del acto de
    aquél, si no que se trata que el denominado representante
    es la persona que interviene por sí, y si bien lo recibe
    en vez del otro (el denominado representado) no lo recibe para
    él sino para sí.

    Royo Martínez, al respecto dice que la
    representación tal y como es descripta en la teoría
    general de la capacidad y el negocio jurídico, requiere
    que una persona (representante) actúe jurídicamente
    en nombre de otro (representado) y con efectos respecto
    del patrimonio del representado. Supone por esto mismo la
    existencia simultánea del representante y el representado,
    y es, propiamente hablando, imposible representar a un difunto.
    Supone, asimismo, la representación la suplencia por la
    voluntad del representante de la voluntad del representado, sea
    porque este es incapaz de obrar y no puede formarla por sí
    (representación legal) o porque ha conferido esta facultad
    (representación voluntaria). Y es, desde luego,
    radicalmente incompatible con que el titulado " representante"
    actúe directamente por sí, en su propio nombre y
    con efecto directos y exclusivos respecto de su propio
    patrimonio. En cambio, en la
    denominada representación sucesoria los llamados a la
    herencia reciben directamente su derecho de la ley. Igualmente es
    importante tener presente para definir el derecho de
    representación, los supuestos en que procede el mismo, que
    más adelante abordaremos, pero por el momento baste decir
    que " se ocupa según este concepto el puesto vacante por
    imposibilidad material (muerte) o imposibilidad jurídica."
    Entendamos por imposibilidad jurídica aquellas causas
    señaladas por cada legislación, que se apartan del
    hecho natural de la muerte.

    Albadalejo al referirse al "llamado derecho de
    representación señala que está presente el
    mismo cuando " el llamamiento a suceder se dirige a alguien para
    que haciendo las veces de otra persona que no hereda, suceda al
    difunto en puesto de ella y desempeñando su papel"

    Este autor señala que la existencia de la
    sucesión por derecho de representación se basa en
    el hecho de que no es lo mismo suceder en vez de otro, cuyo
    papel se
    desempeña y lugar se ocupa, que suceder en defecto de otro
    y en tal sentido cuando el heredero sea llamado sólo,
    porque en atención a su relación con el
    causante, va en turno después del que no sucede, hay
    sucesión por derecho propio, y cuando presupuesto que
    no sucede el llamado anterior, el siguiente lo es, no en atención a que por su relación con
    el causante le toca el turno después de aquel, sino, la
    atención a que, por su relación con éste se
    le quiere para el puesto que él no ocupó, la
    sucesión se produce por derecho de
    representación

    A.M López y López, refiere que " el
    derecho de representación es sencillamente el llamamiento
    indirecto efectuado por la ley a la estirpe de uno de los
    primeros llamados, también en el orden legal determinado
    por el parentesco (…), que no ha sobrevivido al causante o no
    ha podido sucederle"

    Lacruz Berdejo, por su parte, conceptúa el
    derecho de representación como aquel en virtud del cual
    cuando una persona no llegó a heredar por haber muerto
    antes del causante, perdiendo una herencia intestada se confiere
    a sus descendientes por referencia al lugar y grado del
    ascendiente fallecido. No obstante al referirse a la premuerte,
    el autor aclara que también se da en otros
    supuestos.

    Martínez Escobar, hace alusión al
    artículo 924 del Código Civil español y
    aunque no inserta la ya aludida crítica, señala que
    los " parientes del causante, llamados por la ley a su
    sucesión, no siempre heredan por derecho propio. Algunos,
    por excepción, en casos determinados no por su propio
    derecho, sino en representación de otros a quienes, de no
    haber fallecido, hubiera correspondido una participación
    en la herencia. Esa participación que la muerte
    impidió disfrutar al que le correspondía, pasa por
    ministerio de la ley, a los llamados a sustituirle, en su
    representación."

    Al decir de los franceses Marcelo Planiol y Jorge Ripert
    " es una institución legal por la cual determinados
    herederos, descendiente de un mismo tronco o en concurrencia con
    herederos provenientes de otro tronco, ejercitan los derechos que
    en la sucesión abierta, hubiera tenido su ascendiente
    premuerto si hubiere sobrevivido al de cujus"

    El Dr. Vicente Rapa Alvarez, formula la siguiente
    definición: " el que tiene los descendientes, o
    sólo los hijos de una persona ya fallecida, o desheredada,
    o incapaz, o ausente, para ocupar en la sucesión de otra
    persona el lugar que la primera ocuparía y realizar los
    derechos que a la misma, y en tal sucesión, hubieran
    correspondido, si viviera, o no hubiese sido desheredada, o no
    fuera incapaz, o no estuviese ausente"

    El Diccionario
    Razonado de Jurisprudencia
    y Legislación define representación como él
    derecho en cuya virtud una persona viva toma el lugar y ejerce
    las acciones y
    derecho de una persona muerta; y contrayéndose más
    a la materia de sucesiones a que particularmente se refiere, es
    el derecho de suceder en una herencia, no por sí sino por
    la persona de otro que haya muerto; o bien: una ficción de
    la ley que produce el efecto de hacer entrar a los representados
    en el lugar, grado y derechos que el representado tendría
    si viviese"

    Tal como dijimos las definiciones en muchos casos son
    ofrecidas en correspondencia a los supuestos para los cuales cada
    legislación autoriza el derecho de representación,
    teniendo como factor común y más importante la
    premorencia (premuerte), no obstante, algunos cuyas legislaciones
    admiten además otros supuestos, sólo al definir se
    refieren a éstos.

    Royo Martínez considera que el derecho de
    representación es el llamamiento que, por obra de la ley,
    se hace a ciertos parientes legítimos de una persona
    cuando ésta no ha podido, por premorir al causante u otra
    causa, aceptar una herencia, llamamiento por cuya virtud tales
    parientes puedan ocupar el lugar que hubiera correspondido al
    premuerto o incapaz.

    Así, puedo resumir, ofreciendo mi
    consideración en torno a que se
    entiende por representación sucesoria. La
    representación sucesoria es una forma de delación
    indirecta, mediante la cual, uno o más descendientes
    (representantes) de los primeros llamados a la herencia
    (representados) de una persona determinada según la ley
    (causante) obtiene el derecho, ante la imposibilidad material o
    jurídica de suceder que tienen dichos parientes de grado
    más próximo, a subrogarse en lugar y grado de su
    ascendiente, heredando al causante, pero en todo caso, con la
    misma participación y sólo ejercitando los derechos
    y acciones que a
    éste correspondía disfrutar de haber
    heredado.

    1.4 Naturaleza jurídica de la
    representación sucesoria
    .

    Es importante hacer alusión a lo que
    pudiéramos llamar naturaleza jurídica del derecho
    de representación y aprovechamos a tal efecto un
    planteamiento de Fernández Camus: Si examinamos los
    distintos conceptos formulados por los Códigos respecto a
    la representación veríamos como unos les consideran
    como una ficción legal y otros como un derecho
    "

    El autor celebra que el Código Civil
    Español, extensivo a Cuba en 1889, lo considere como un
    derecho, opinión que comparten (en cuanto al acierto de
    considerar la representación como tal) los juristas
    franceses antes mencionados, que criticando la definición
    del Código Civil Francés de la época, aducen
    que la consideración como ficción legal es
    criticable. "Es difícil concebir en qué consiste la
    ficción legal, ¿Qué es lo que, en este caso
    se presume como contrario a la realidad?. Si fuera la
    supervivencia del premuerto, los descendientes de éste
    solamente tendrían los derechos que éste le
    transmitiera; pero la doctrina y la jurisprudencia están
    de acuerdo y afirman que el representante no goza de sus derechos
    como heredero del representado, si no que ejercita derechos
    personales, por tanto no es exacto afirmar que todo ocurre como
    si el representando sobreviviera. En realidad, la ficción
    consiste únicamente en que el representante se supone tome
    el lugar y grado del representado.

    1.5 Condiciones o presupuestos subjetivos para que
    proceda la representación:

    Generalmente los autores de una forma u otra coinciden
    en plantear las llamadas condiciones subjetivas para que proceda
    la representación y básicamente radican en el
    parentesco: el del causante con el representado, el del
    representante y el representado y por ende entre el causante y el
    representante; y en la capacidad de estos sujetos.

    A. López, resume como presupuestos de la
    representación, basado en la norma (artículo 924
    del Código Civil Español) el parentesco de los
    representantes y la imposibilidad para suceder del
    representado.

    Del segundo presupuesto se
    derivan los llamados supuestos o casos en los que procede el
    derecho de representación y el primer presupuesto
    está relacionado con las líneas donde procede la
    estudiada figura sucesoria.

    Vicente Rapa al respecto señala: "son condiciones
    subjetivas para que el derecho de representación proceda,
    la existencia de un vínculo de parentesco entre el
    causante, representante y representado (…) el representante
    debe ser siempre descendiente del representado y tener capacidad
    para heredar al causante"

    Albadalejo divide el estudio del derecho de
    representación en la sucesión intestada en cinco
    aspectos en los que se refiere a estos presupuestos: a) acogida
    en el Código, b) a favor de que parientes se da, c) El
    representante ha de ser apto para suceder al causante, ch) casos
    en que se da y d) efectos de la representación.

    Lacruz Berdejo centra su estudio en: cuando se da la
    representación, los efectos de la misma y los presupuestos
    subjetivos específicamente el parentesco haciendo
    referencia también a la capacidad.

    Por su parte los autores franceses consideran como
    condiciones de la representación:

    " 1ª, que el representado haya fallecido 2ª,
    que durante toda la vida haya gozado de la capacidad para heredar
    al de cujus; 3ª, que el representante sea su legítimo
    descendiente; 4ª, que el representante tenga un derecho
    personal (vocación) a la sucesión del de
    cujus."

    Siendo en este momento de la exposición, mi
    intención, resaltar, sin ánimo de crítica,
    la coincidencia en el estudio de los presupuestos por los
    diferentes autores, baste decir que de los que preceden
    también resaltan el parentesco, la capacidad y la llamada
    por López, imposibilidad para suceder del representado y
    por el resto de los autores, casos, supuestos, o cuando se da la
    representación, reflejado en la cita, a mi juicio, cuando
    se refiere a que el representado tenga vocación a la
    sucesión del causante.

    Vélez Torres sigue una línea semejante y
    llama presupuesto subjetivos al parentesco, tocando
    también la capacidad y analiza igualmente los supuestos en
    que procede la representación y sus efectos.

    Daniel Peral señala también como
    condiciones subjetivas para que proceda el derecho de
    representación, el parentesco y la capacidad.

    1.5.1 El parentesco. Líneas en que procede
    la representación sucesoria sucesoria.

    Tal y como planteé, el derecho de
    representación presupone una relación de parentesco
    entre los elementos subjetivos que integran en este caso la
    relación jurídica sucesoria: "la
    representación supone tres personas unidas entre si por
    vínculos de parentesco"

    En cuanto a la relación entre el representante y
    representado debe acotarse que "el representante siempre ha de
    ser descendiente del representado" Esa solución
    tradicional resulta de la noción misma de la
    representación: los grupos familiares
    a los que se garantizan derechos iguales están compuestos
    solamente por personas cuyo causante común es el
    representado, o sea los herederos de una misma estirpe. Esa
    condición es necesaria y suficiente. La
    representación se da únicamente a favor de los
    descendientes del heredero que falla: sólo ellos pueden
    tener la condición de "representantes". Pero, la
    generación hasta la que concurren los descendientes por
    representación, está en correspondencia con la
    línea en que se de.

    La relación entre representado y causante es otro
    aspecto importante, como presupuesto subjetivo del derecho de
    representación, y como dije tiene vinculación con
    las líneas en el que procede el mismo.

    Partiendo de la tradición romana, parece haber
    cierto consenso en la doctrina, especialmente la española
    y de aquellos que la siguieron pues le fue extensivo el
    Código Civil Español, en que la
    representación sólo es posible en la línea
    recta descendente y en la línea colateral, y que nunca
    procede en la ascendente. Por ejemplo, tomemos tres autores de
    diferentes procedencias ( Cuba, Puerto Rico,
    Francia):

    "La representación no se da en la línea
    recta ascendente: el más próximo, en cada
    línea, excluye siempre al más remoto (art. 741
    c.civ). La noción misma de la representación, como
    acabamos de exponerla, justifica tal solución".

    "En la línea recta ascendente (art. 925) no
    existe nunca el derecho de representación. Los
    ascendientes heredan por sí, y no en representación
    de los más próximos al causante, ya fallecidos que,
    por otra parte no pueden existir, ya que, si vivieran, su derecho
    hereditario, como preferente, por razón del grado,
    excluiría el de sus padres o abuelos".

    "En la línea recta ascendente nunca se da la
    representación; el ascendiente del causante nunca se puede
    representar. Rige pues, en esta línea el principio de
    proximidad de grados. Así, el abuelo que concurre con otro
    ascendiente más próximo en grado al causante no
    podría representar al padre del causante para recoger la
    herencia de éste. Si el difunto deja abuelo paterno e
    hijos del abuelo materno premuerto, sólo sucederá
    el abuelo paterno; los hijos del causante aunque descendientes
    del materno no podrán subentrar en su puesto."

    Sin embargo, ello parece, al mismo tiempo, no ser
    absoluto y me baso en las palabras de Daniel Peral, quien
    afirmó que: " El Derecho Romano no admite la
    representación en los ascendientes. En el Derecho
    francés las costumbres se dividieron, aunque la gran
    mayoría de ellos siguió al Derecho Romano y este
    criterio fue aceptado por el Código de Napoleón" . Aun cuando no pueda poner
    ejemplo de la admisión del derecho de
    representación en la línea recta ascendente,
    considero importante lo apuntado por el autor cubano,
    especialmente, para analizar técnicamente las normas sobre
    la representación, que obran en los Códigos
    Civiles, específicamente el cubano, objetivo principal de
    este trabajo, máxime si tenemos en cuenta las
    justificaciones que se han aducido para excluir la
    representación en la línea recta ascendente. No
    obstante en una de las notas plasmadas en el Tratado de Derecho
    Francés se plantea: " el art. 58 de la Ley del 17 nivoso
    del año II, admitió la representación con la
    mayor amplitud posible; quizás tal amplitud pudiera
    referirse al particular.

    El autor puertorriqueño Vélez Torres,
    señala esta exclusión como una acción del
    legislador, lo que a mi juicio y a los fines antes expresados,
    constituye también un elemento importante.

    " Se ha justificado la acción del legislador
    consistente en negar el derecho de representación en la
    línea recta ascendente, haciendo una comparación
    entre los afectos y el agua de los
    ríos. Se señala en efecto que los afectos, como los
    ríos, descienden, pero no se remontan. " La
    afección como los ríos, desciende no asciende
    jamás. La ancianidad vuela hacia la infancia como
    si ansiara disfrutar un nuevo manantial de vida; el niño,
    en cambio, aunque acepta las caricias del anciano, no se une
    verdaderamente a él; el abuelo no reemplaza en su corazón al
    padre o a la madre que tuvo la desgracia de perder. Es la ley de
    la naturaleza que el legislador debe respetar y como la
    representación se funda en la voluntad presunta del
    difunto, no puede admitirse para los ascendientes". Aquí
    nuevamente aparece la elección de las líneas como
    acción del legislador.

    Peral califica de poco convincente el criterio de
    exclusión de la representación en la línea
    ascendente justificándolo en que la sucesión de los
    ascendientes es contraria al curso ordinario de las cosas, porque
    es como si un río se remontara a su nacimiento, y por ende
    no puede admitirse el derecho de representación, en este
    caso que consideran extraordinario, estimando superior la
    anterior basada en la afección y el mayor cariño
    que tienen los hijos a sus padres que a sus abuelos,
    pudiéndose añadir que en el orden de la naturaleza,
    habiendo debido encontrar el hijo los bienes del descendiente en
    la sucesión de su padre, si este no hubiese premuerto, es
    muy conforme que le represente, mientras que siendo de presumir
    que el ascendiente de más avanzada edad debe morir antes
    que su hijo o su nieto, no existe ya el motivo de
    representación".

    Sin ánimo de sostener la pertinencia o no del
    derecho de representación en la línea recta
    ascendente, considero que tales justificaciones son endebles, que
    prácticamente constituirían más bien un
    fundamento para limitar la herencia de los ascendientes en
    sentido general y no del derecho de representación en esta
    línea y amén de la relatividad de la llamada
    naturaleza de los afectos del hombre, no
    debe perderse de vista que tal y como expondré más
    adelante, es admitido al menos con cierta generalidad, el derecho
    de representación en la línea recta descendente
    hasta el infinito, pudiendo la lejanía en grado influir en
    los llamados afectos. Tampoco debe ignorarse que la
    sucesión en la línea ascendente sólo
    procede, generalmente cuando no hay descendientes.

    Estas justificaciones presuponen que el representante
    del padre en la línea ascendente, sería el abuelo
    del causante y acaso ¿ no podría ser el hijo del padre,
    o sea el hermano del causante?, en cuyo caso se supone que el
    mismo también por lógica
    debió encontrar el bien en la sucesión de su padre,
    no siendo insólito que ascendientes y colaterales hereden
    conjuntamente pues ello en una determinada etapa lo
    permitió el Derecho Romano: "no existiendo descendientes,
    o si estos no llegan a ser herederos, en segundo orden tienen
    derecho a la herencia los ascendientes del difunto, y junto con
    ellos los hermanos y hermanas germanos y sus hijos" y en el
    Derecho francés uno de los órdenes era precisamente
    el de los ascendientes y colaterales privilegiados.

    Insisto en que, amén de las justificaciones que
    puedan ofrecerse a favor o en contra de que proceda el derecho de
    representación en una determinada línea, se trata,
    en definitivas de una decisión del legislador, y muestra de ello
    es, por ejemplo, lo citado en la obra de los autores franceses,
    que demuestra que en determinado momento se admitió la
    representación para determinados parientes y luego
    dejó de ser procedente. "En cambio, fuera concebible la
    representación en beneficio de los descendientes de los
    colaterales simples; punto que ya se había admitido por la
    ley del 17 nivoso del año II. El Código, tanto para
    simplificar las particiones como para evitar una excesiva
    división de las herencias, la ha suprimido en tales casos
    (art. 763, pfo2, C.Civil). Al propio tiempo los autores en nota
    al pie de página señalan que en Bélgica, la
    ley de Octubre 11, 1919, modificando el artículo 742,
    había hecho extensiva la representación a los
    descendientes de los tíos y tías. Así en
    definitivas, soy de la opinión, que el legislador,
    entonces, debe dejar bien claro para qué líneas
    procede o no el derecho de representación; sin que valga
    argüir tales justificaciones doctrinales pues:
    "También se discute entre los autores la conveniencia de
    aceptar el derecho de representación en la línea
    recta ascendente. D’Aguanno, sostiene que debe admitirse el
    derecho de representación entre los
    ascendentes."

    Generalmente ha sido aceptada la representación
    hasta el infinito en la línea descendente, al menos en los
    casos de premuerte. Con relación a los descendientes la
    ley impone una representación indefinida, de suerte que
    suceden los nietos en lugar de los hijos, los biznietos sí
    han muerto los nietos, etc. La sucesión por derecho de
    representación es concedida en caso de que el representado
    sea descendiente "para que puedan ser representados suyos no
    sólo sus hijos, sino también sus ulteriores
    descendientes sin límites de
    grado." La representación tiene lugar hasta el infinito en
    la línea recta descendiente; y se admite en todos los
    casos, ya sea que los hijos del difunto concurran con los
    descendientes de un hijo premuerto, ya sea que habiendo muerto
    antes que el difunto todos sus hijos, se encuentren en sí
    los descendientes de dichos hijos en grados iguales o desiguales.
    Así es que los biznietos pueden representar en la
    sucesión de su bisabuelo a su abuelo premuerto, para tomar
    la parte que le hubiera tocado. Si muere un hombre dejando
    dos hijos propios y tres hijos de otro hijo premuerto, estos tres
    nietos concurrirán con sus dos tíos a la
    sucesión de su abuelo como representantes de su padre y
    tomarán la parte que a éste correspondía.
    Muere un hombre que había tenido dos hijos muertos antes
    que él; el mayor dejó un hijo y el menor dos: estos
    tres hijos que se encuentran entre sí en grados iguales,
    esto es, en el de nietos, vienen representando respectivamente a
    sus padres en la sucesión de su abuelo; y si uno de los
    nietos hubiese premuerto dejando un hijo, se encontrarían
    los otros nietos en grados desiguales con éste
    último, el cual sería biznieto del difunto y
    vendría en lugar de su padre.

    En la sucesión de los colaterales, tal y como
    antes esbocé hay división, y aunque la doctrina
    española, actualmente la acepta hasta los hijos de los
    hermanos, por un lado recuérdese que antiguamente era
    admitido en los demás colaterales, y por otro en el
    Derecho francés pueden hacerlo "ilimitadamente (art.740
    c.civ) significa esto que no solamente los hijos de los hijos o
    de las hermanas o hermanos del de cujus, sino igualmente sus
    descendientes de cualquier grado que fuera, podrán actuar
    como representantes."

    "En lo que respecta a la línea colateral ha sido
    fuerte la discusión, tanto sobre el reconocimiento de este
    derecho como sobre los límites
    que el mismo debe tener, entendiéndose que debe extenderse
    la representación no sólo a favor de los hijos de
    hermanos fallecidos, sino también a favor de los
    descendientes. Esta orientación ha sido censurada por los
    tratadistas, pues al dividir la sucesión en ramas
    múltiples origina dificultades y pleitos.

    En tal sentido resulta importante, a mi juicio, la
    fijación en la norma, de forma clara de la
    generación hasta la cual se permite el Derecho de
    representación, máxime cuando algunas
    legislaciones, más modernas han incorporado otros
    supuestos de representación, que no admite la doctrina
    española.

    1.5.2 La capacidad de los sujetos de la
    relación jurídica.

    Como ya se ha dicho el representante sucede directamente
    al causante y no a través del representado (que
    sólo juega a efectos de individualizarlo) y por tanto debe
    ser apto para suceder al causante, sin que se deba exigir que sea
    apto para heredar al representado, ni que haya heredado de
    éste.

    "Los representantes han de reunir frente al decuis todos
    los requisitos de capacidad: por tanto, el que sucede debe
    existir y ser digno a la apertura de la sucesión. No es
    preciso que tenga tales requisitos con relación al
    representado."

    Los requisitos de capacidad para suceder los han de
    reunir los representantes en relación con el causante, no
    respecto a la persona que representan.

    "De la expresada herencia forman parte ciertamente las
    obligaciones del causante (…) pero no las del representado, a
    quien no se hereda, como ya se ha dicho, sino que se le sucede o
    sustituye en todos los derechos hereditarios que el
    tendría, si viviera o hubiera podido heredar."

    En efecto, como el representante tiene un derecho
    personal, debe poseer por sí mismo las condiciones
    requeridas para heredar al difunto; debe poder ser llamado a la
    sucesión del difunto personalmente.

    Cuando al introducir las llamadas condiciones de la
    representación, me referí a las cuatro consideradas
    por el Derecho francés, planteé seguidamente, que
    no era aquel momento para críticas, sin embargo llegado a
    este punto considero interesante al menos un comentario en cuanto
    a la segunda de las condiciones: que el representado durante toda
    su vida haya gozado de la capacidad para heredar al decuis. Me
    pregunto ¿Acaso es imprescindible tal condición? La
    mayoría de los textos (esto para no ser absolutos)
    sólo se refieren a la capacidad del representante.
    Analizando lo que pudiéramos llamar principio, de que el
    representante adquiere su derecho de la ley y hereda directamente
    al causante, pienso que poco podría importar la capacidad
    del representado con respecto al representante; sin embargo si
    atendiéramos a que el fundamento de la
    representación está en que el representante no
    pierda "una herencia intestada que hubiera recibido si hubiese
    vivido" su padre, y que por ello la ley "le confiere el derecho a
    esa sucesión intestada a sus descendientes por referencia
    al lugar y grado del ascendiente fallecido"; entonces
    podía tener importancia tal condición.

    Como veremos más adelante algunas legislaciones
    señalan requisitos de capacidad para el representante en
    relación con el representado y no sólo con el
    causante.

    Lógicamente, para la mayor comprensión de
    este aspecto, dedicado de manera general a fijar la capacidad
    teniendo en cuenta los sujetos de la relación
    jurídica, presupone conocimiento
    de que es capacidad para suceder, a la que no obstante,
    más adelante haré breve referencia en el
    epígrafe siguiente.

    1.6 Supuestos para los que procede la
    representación sucesoria.

    No ha existido, ni existe uniformidad en las
    legislaciones en cuanto a los supuestos para los que procede el
    derecho de representación, más bien en la
    admisión por cada legislador de uno u otro, porque
    verdaderamente si es posible referirse a los que pueden ser
    objeto de elección por el mismo, conforme a lo que hasta
    ahora ha acontecido.

    Al decir de Angela Fernández López estos
    supuestos son conocidos como condiciones objetivas del derecho de
    representación.

    Así podemos distinguir cinco supuestos en que se
    ha admitido, reiteramos, no uniformemente, el derecho de
    representación en las diferentes legislaciones y estos
    son: (1) premuerte o premoriencia; (2) incapacidad – indignidad;
    (3) desheredación; (4) renuncia y (5) ausencia.

    Tratemos brevemente cada uno de ellos.

    1.6.1 Premoriencia:

    Sin temor a equivocarme puedo asegurar que la
    premoriencia no sólo es el supuesto fundamental, tal y
    como antes planteamos, sino el factor común en todas las
    legislaciones (quizás de ahí lo de
    fundamental).

    " El caso de premoriencia es el más
    clásico y el que se designaba de manera exclusiva, en la
    regla romana vivientis nulla est representatio (no puede
    representarse a una persona viva) "

    Como el sustantivo indica, el llamado a heredar en
    primer lugar falleció antes del causante de ahí que
    sea representado por sus descendientes en esa
    sucesión.

    1.6.2 Ausencia:

    " La doctrina y la jurisprudencia admiten que puede
    representarse a un heredero en estado de
    ausencia. Es cierto que no resulta probada la muerte de ese
    heredero, puesto que la ausencia consiste en la incertidumbre
    acerca de la vida o la muerte de una persona; pero sería
    absurdo e injusto que los co-herederos del ausente pretendieran
    que se excluyera al ausente, so pretexto de ser incierta la
    existencia y que los descendientes del ausente lo hicieran
    alegando que no se había probado su muerte.

    El supuesto de ausencia declarada del representado debe
    quedar asimilado al de premoriencia, ya que al no estar probado
    que el heredero vive al morir el causante ocupan su puesto
    quienes tengan derecho a representarle, con la particularidad de
    que el adquirente por representación debe inventariar lo
    adquirido con la intervención del Ministerio Fiscal y
    reservarlo hasta la declaración o demostración del
    fallecimiento.

    1.6.3 Incapacidad –
    Indignidad
    :

    " La aptitud del llamado es el otro de los
    elementos que integran la vocación, pues sería vano
    el ofrecimiento de la herencia a quien no puede aceptarla, aunque
    quiera, es decir, a aquel que, aunque empírica y
    psicológicamente puede en algunos supuestos apetecer ser
    heredero, no es capaz o no es apto para llegar a
    serlo."

    El Derecho español ha distinguido entre las
    incapacidades absolutas y relativas, y el Código Civil en
    tal sentido, autoriza la representación en los casos de
    incapacidad, sin embargo los tratadistas opinan que:

    " Con relación a la incapacidad que justifique la
    aplicación del derecho de incapacidades relativas propias
    de la sucesión testamentaria, como sería el caso de
    los sacerdotes, los ministros, los tutores, etc, ni de la llamada
    incapacidad por inexistencia a que se refiere el articulo 676;
    más bien es la incapacidad para heredar, resultante de la
    indignidad." Se trata de un error del legislador por haber
    seguido en este punto a las legislaciones francesas e italianas
    que incurrieron en el mismo error pues naturalmente la
    incapacidad no puede dar lugar al derecho de
    representación.

    En tanto que la incapacidad se basa en razones
    generales, independientes de los actos del heredero, la
    indignidad se dicta por la ley como penalidad, por causa de culpa
    (tort) grave hacia el difunto y su memoria. La
    indignidad es una sanción o pena civil que impide retener
    la herencia (testada o intestada, a título de heredero o a
    titulo de legatario) de un cierto causante como consecuencia de
    conductas del sucesor que la ley considera reprobables en las
    relaciones con aquél. Es la tacha con que la ley marca a las
    personas que han cometido determinados actos especialmente
    reprensibles, en virtud de la que su autor queda inhabilitado
    para suceder al causante que les padeció, a menos que
    éste lo rehabilite. El indigno, pues, no es inepto para
    suceder a cualquier causante, sino sólo a aquel respecto
    de quien es indigno.

    Entre la indignidad y la incapacidad obran notables
    diferencias, entre ellas "la indignidad es una cualidad relativa
    a la conducta del
    indigno con el causante, que se basa en razones morales y
    éticas, tiene la consideración de pena privada, no
    limita la libertad del
    testador para favorecer al indigno o perdonarle expresamente,
    mientras la incapacidad relativa deriva de hechos o situaciones
    siempre anteriores a la apertura de la sucesión fundando
    una presunción independiente de la conducta del
    sucesor no constituye pena, y limita la libertad del
    testador que no puede dispensar de ella ni burlar la
    prohibición legal a través de persona
    interpuesta.

    No consideré pertinente referirme
    explícitamente a aquellas que pueden constituir causas de
    indignidad, sino que baste lo anterior, en cuanto a que es la ley
    quien las determina, pero sí considero importante
    resaltar, ya en materia de representación que las
    legislaciones deben reflejar claramente el alcance y
    extensión de los derechos del representante o
    representantes en este supuesto de indignidad, pues, por ejemplo,
    la doctrina española discute en cuanto a si se limita a la
    legítima o se extiende a toda sucesión.

    1.6.4
    Desheredación:

    "Desheredar es privar de la legítima por causa
    grave, justificada y demostrable a quien por razón de
    parentesco tendría derecho a ella.

    La desheredación es una "facultad" que la ley
    concede a quien otorga testamento teniendo herederos forzosos, y
    en ejercicio de la cual puede privar de la legítima que
    correspondería a uno o varios, de los mismos". Es la
    declaración expresa de un testador, de privar al
    legitimario de participar en su herencia, especificando que lo
    hace por haber incurrido este en algunas de las causas
    taxativamente previstas por la Ley: todas ellas infracciones
    graves contra la esfera moral o
    física del
    deudor de la legítima, o contra la propia del
    legítimo con repercusión en el orden o el honor de
    la familia.

    Como la desheredación tiene el carácter de
    verdadera pena que el testador puede imponer a su heredero
    mediante alguna causa de las taxativamente señaladas por
    la Ley, es indispensable reúna ciertos requisitos de fondo
    y de forma, que revistiéndola de fuerza legal
    produzca todos sus efectos. Estos requisitos son:

    Primero.- Que la desheredación se ordene en
    testamento. Segundo.- Que se haga nominalmente, es decir,
    nombrando el desheredado o designándole con señales
    ciertas e indudables. Tercero.- Que los efectos de la
    desheredación no dependan del cumplimiento o
    incumplimiento de la condición y Cuarto.- Que se funde en
    una causa justa de las señaladas en la Ley
    expresamente.

    La desheredación y la indignidad están
    íntimamente relacionadas y en algunos ordenamientos la
    primera ha sido sustituida por la segunda. ¨ En los
    Códigos francés e italiano la indignidad ha
    sustituido a la desheredación.

    Pero en otras legislaciones las mismas se distinguen
    porque: las causas no son totalmente coincidentes; las de
    desheredación son anteriores a la de redacción del testamento mientras las de
    indignidad son anteriores a la muerte del causante e incluso
    posterior; la desheredación debe ser expresamente
    dispuesta en testamento y por lo tanto conocida por el testador,
    por su parte la indignidad tiene aplicación en la
    sucesión testada y en la intestada sin necesidad de que
    sean conocidas por el causante: la desheredación
    sólo se aplica a los legitimarios y la indignidad a toda
    clase de heredero; la desheredación queda sin efectos si
    ha mediado reconciliación, que no requiere forma expresa;
    la indignidad deja de surtir efectos si el testador
    conocía la causa al tiempo de redactar el testamento, o si
    habiéndola conocido después la remitiere en
    documento público; la certeza de la causa de indignidad
    debe probarse, la desheredación sólo se ha de
    probar si el desheredado se negara.

    En materia de representación, teniendo en cuenta
    que la privación de la legítima tiene
    carácter personal, los descendientes del desheredado
    ocuparían su lugar y conservarán los derechos
    respecto a la legítima.

    1.6.5 Renuncia –
    Repudiación

    Según el Diccionario
    Razonado de legislación y jurisprudencia, renuncia es la
    dejación voluntaria, dimisión o apartamiento de
    alguna cosa, derecho, acción o privilegio que se tiene o
    se espera tener y repudiación es dimisión de una
    cosa o derecho que se nos ha deferido, traspasado o dejado. "Se
    diferencia de la renuncia en que la repudiación supone
    adquisición de la cosa o derecho que abandonamos, y la
    renuncia no supone adquisición si no sólo la
    esperanza: de modo que repudiación es la
    declaración que hacemos de que desechamos o repelemos lo
    que tenemos o se nos defiere; y renuncia es la declaración
    que hacemos de que abdicamos o abandonamos el derecho o cosa que
    todavía no hemos adquirido pero que esperamos adquirir. No
    obstante, repudiación y renuncia se usan como
    sinónimos"

    Ello coincide, según mi interpretación,
    con lo planteado por Albadalejo en cuanto a que cuando el
    heredero repudia no es heredero, porque usando de su ius
    delationis rechaza la herencia que a través de este
    adquiriría. Ahora bien siendo el ius delationis un
    derecho, y susceptible, en principio, de renuncia, como cualquier
    otro, parece que el llamado podrá, no sólo repudiar
    la herencia usándolo, sino también renunciar a
    él, en cuyo caso, al perderlo por renuncia, ya no
    podría ser heredero porque desde que lo renunció
    carecerá del derecho a heredar:

    ´´ Así que, aunque ambas conduzcan a
    no adquirir la herencia, serán dos caminos diferentes: el
    de no adquirirla por RENUNCIAR el ius delationis, y el de no
    adquirirla por, usándola, REPUDIAR la herencia.

    Lo dicho parece teóricamente impecable. Pero la
    verdad es que como prácticamente lo mismo dará que
    haya una renuncia al ius delationis que una repudiación de
    la herencia, una de dos: o se equiparan ambas, o si no, hay campo
    abierto para que quepa hacer como uno lo que no se puede como
    otro" .

    Sin embargo a pesar de que los efectos en ambos casos
    son los mismos el propio autor señala el caso de un
    instituido bajo condición suspensiva que no recibe
    delación y por ende no adquiere el ius delationis hasta
    tanto no se cumpla esta condición, y no puede repudiar, en
    cambio podrá renunciar a su expectativa del ius delationis
    sin necesidad de que se cumpla la condición.

    Pero la utilización de los términos
    repudiación y renuncia como sinónimos no es
    exclusivo del Derecho español y así podemos citar
    los casos de los códigos de Paraguay, y
    Argentina que
    enuncian los títulos como "de la aceptación y
    repudiación de la herencia" y sin embargo al desarrollar
    los preceptos utilizan indistintamente el término
    renuncia.

    Algunos dividen la renuncia en traslativa y abdicativa.
    Renuncia traslativa, que también llaman transmisiva, es la
    que comprende los bienes, derechos y acciones que el renunciante
    tiene adquiridos y que por una especie de donación o
    cesión implícita transfiere en la persona por quien
    se hace la renuncia, que es a la que aprovecha solamente. Esta
    renuncia es realmente cesión, puesto que nada se
    diferencia de ella. Es la renuncia que podía denunciarse
    impropia o modal, en la que el renunciante, al rehusar para
    sí lo hace en beneficio o a favor de otra persona. La
    llamada renuncia abdicativa, a la que podríamos calificar
    de propia o pura, que consiste en un mero rehusar y desentenderse
    del ulterior destino de los bienes y derechos, "que
    también se dice extintiva

    ¨ La renuncia traslativa hecha a favor de personas
    distintas de las que genéricamente están llamadas
    por el testamento o por la ley para sustituir al renunciante, no
    es renuncia, sino aceptación seguida de cesión.
    ¨

    Generalmente constituye regla que la renuncia se haga
    constar por escrito, en instrumento público o en documento
    que se haga constar ante el Tribunal; que la misma es
    irrevocable, una vez renunciada la herencia no puede
    después habilitarse, salvo en casos excepcionales
    previstos por la legislación.

    Igualmente las legislaciones con regularidad fijan un
    plazo para renunciar a la herencia e incluso de
    prescripción del derecho de opción.

    Ya entrando en el tema central, o sea el derecho de
    representación, debemos plantear, que este supuesto no
    siempre fue aceptado en las legislaciones, partiendo como vimos
    del Derecho Romano. Esto ha sido criticado porque se fundamenta
    en el supuesto de que el representante adquiere y ejercita
    derechos del representado cuando es lo cierto que el
    representante es un sucesor del causante de la
    herencia

    ¨ Generalmente se justifican esas soluciones y
    la regla que las rige diciendo que el lugar del heredero vivo no
    se halla vacante puesto que todavía lo ocupa por lo que
    sus descendientes no pueden llenarlo por él; pero este es
    un juego de
    palabras dado que el heredero renunciante o indigno no tiene ya
    la consideración de heredero. También se ha dicho
    que los representantes son los únicos que pueden ejercitar
    los derechos del representado; pero cuando este ha renunciado o
    es indigno, no lo hay. ¿ Pero los tiene acaso cuando ha
    muerto?)… De este modo se ha llegado a hacer depender la
    transmisión hereditaria y los derechos de cada grupo
    familiar de hechos que, como la renuncia y la indignidad, sobre
    todo esta última, no deberán equitativamente y en
    buena lógica, tener influencia alguna sobre la misma y el
    derecho de representación o sea la partición por
    estirpes, resulta desechada en esos casos en que, según su
    propia razón de ser, debería funcionar

    De ahí que la inclusión de la renuncia
    como un supuesto de representación ha sido considerada
    como signo de progreso. "Existen códigos más
    progresivos en este sentido, como los de Chile, El
    Salvador, de la República Argentina, que permiten
    representar a persona viva, cuando no quiera heredar o renuncie a
    la herencia.¨

    Así, el legislador debe dejar claro la
    extensión y alcance de cada supuesto de
    representación y en este caso, por ejemplo si procede
    cuando el descendiente más próximo del representado
    renuncia a su vez, y si se da en todas las
    líneas.

    1.7 La representación en la sucesión
    testada

    Los criterios de procedencia de la representación
    en la sucesión testada, han sido diversos e incluso han
    variado con el tiempo dentro de un mismo Derecho, como es el caso
    del español, y básicamente oscilan entre que la
    representación es una institución exclusiva de la
    sucesión intestada por un lado y por otro en que es
    posible en determinados casos de la sucesión
    testada.

    En Cuba Martínez Escobar al reproducir parte de
    la sentencia # 27, de 20 de Marzo de 1906 señala: "El
    derecho de representación, ni por su naturaleza
    jurídica ni por las disposiciones legales que lo regulan,
    tiene lugar en la sucesión testada voluntaria, pues el
    llamamiento del representante a la sucesión del
    representado se define única y exclusivamente por la ley,
    constituyendo uno de los casos de sucesión legítima
    establecido, con tal carácter, en el inciso 30 del
    artículo 912 del Código Civil.

    Fallecido el legatario antes que el testador, no pasa el
    legado a los herederos de aquel, sino a los colegatarios con
    él instituido por el derecho a acrecer y si no los hubiere
    habría de refundirse en la masa de la herencia,
    según el artículo 888".

    Sin embargo Fernández Camus señala: "El
    derecho de representación es aplicable principalmente en
    la sucesión intestada, pero también sus principios se
    adoptan en la herencia testamentaria en relación con las
    legítimas."

    Y en realidad "Es posible trasplantar el derecho de
    representación del campo de la sucesión intestada
    al ámbito de la sucesión testada. Ha sido
    éste un tema que ha producido una extensa
    bibliografía jurídica, dando lugar a grandes
    aportaciones doctrinales (Roca Sastre, Castán, Sierra
    Bermejo, De la Cámara, etc.) que han perdido, en parte, su
    actualidad tras la modificación del artículo 814
    por la reforma de 1981.

    En principio se puede indicar que la doctrina
    española, tradicionalmente, se inclina en general, por la
    contestación negativa, basada en argumentos tales
    como:

    – El emplazamiento sistemático en nuestro
    Código Civil que trataba el derecho de
    representación, exclusivamente, dentro de la
    sucesión intestada.

    – Que el Código Civil, prevé lo que ha de
    hacerse en el caso de quedar ineficaz el llamamiento,
    testamentario, aplicando en tal supuesto la sustitución, a
    diferencia de lo que ocurre en la sucesión
    intestada."

    La reforma del citado artículo 814 sin dudas
    cobra importancia en el Derecho español, pues ha sido
    interpretado como la posibilidad del derecho de
    representación en la sucesión testada. "El precepto
    viene a decir que si Néstor ha instituido herederos en
    todos sus bienes a sus dos hijos, Eladio y Evelio, y Evelio muere
    antes que su padre dejando descendientes, tal descendencia
    sucederá a Néstor, ocupando el puesto de Evelio, o
    sea recibiendo la porción o legado que Néstor
    había asignado a Evelio en su testamento. Obsérvese
    que la representación sólo se da cuando el causante
    testador, el premuerto instituido y los descendientes de este
    representante son, los tres, parientes en línea recta.
    Piensa Delgado Echeverría, con razón, que la
    representación se da aquí únicamente para el
    supuesto de premoriencia y no para los de desheredación e
    indignidad, en los cuales el régimen es el del art. 766 en
    relación con los 761 y 857."

    Pero tampoco hay concordancia en lo último
    planteado, pues por ejemplo: "en Aragón, desde la
    Compilación de 1967, se establece la representación
    en la sucesión testada (a favor de los descendientes) en
    el art. 141 Comp., a cuyo tenor actual (redacción de 1985) salvo previsión
    en contrario del causante, en su caso, al heredero o legitimario
    premuerto o incapaz de heredar o renunciante a la herencia le
    sustituirán en la común porción
    correspondiente sus hijos o ulteriores descendientes." Y dentro
    del propio derecho español, Albadalejo señala que
    se da en los mismos casos que en la intestada salvo en la
    desheredación, en el que no hay derecho de
    representación porque al desheredado no se le ha dado nada
    en testamento, que pudieran recibir sus descendientes. Más
    tampoco hay acuerdo, en cuanto a la extensión del derecho,
    entre los autores "no es idéntica la apreciación
    del alcance de la representación, pues para unos se
    extiende a la legítima larga del descendiente
    representado, otros en su legítima estricta; por otro
    lado, se da también la postura de que no hay derecho de
    representación alguno en el art. 814-3: su materia propia
    consiste en establecer cuándo se da o no la
    preterición y regular los efectos de ésta, de modo
    que los descendientes del premuerto tengan derecho a su
    legítima, no pudiendo irse más allá, porque
    otra cosa sería dar a la norma una función que no
    tuviera. Tal vez esta interpretación es preferible, pero
    la cuestión no deja de ser dudosa, y debemos reconocer que
    la mayoría de los autores se inclinan por ver en la norma
    examinada, aún con los diversos matices antes indicados,
    un caso de derecho de representación en la sucesión
    testada."

    Por su parte los autores franceses que he citado se
    refieren a los efectos del testamento y expresan que la
    representación, cuando tiene lugar, se da de pleno
    derecho, aún en contra de la voluntad de los herederos
    interesados. Pero, en cuanto a la porción de libre
    disposición, el causante puede por testamento, suprimir la
    representación legal o por el contrario, admitir la
    representación aparte de los casos de ley, imponiendo las
    "llamadas (rappels) a la sucesión" en la línea
    colateral.

    Como quiera que sea, creo que lo importante es resaltar
    como se ha admitido el derecho de representación en ambas
    sucesiones, y que aunque sea reiterativo, es al legislador a
    quien corresponde fijar la extensión de este derecho no
    sólo a una u otra sucesión sino en los presupuestos
    y el alcance en cada caso, lo que no es ocioso en la llamada
    representación en la legítima, que vimos al tratar
    la indignidad y la desheredación, y opina López
    López que la representación en la legítima
    no sólo se da en esos casos, sino también en el de
    premoriencia.

    Lacruz Berdejo, finalmente, en cuanto a dicha
    representación legitimaria opina que no es interferida por
    la representación en la sucesión testada que regula
    el ya citado artículo 814, existe con independencia
    de ésta, de ahí que los descendientes ulteriores
    del instituido heredero a quien representan pueden accionar en
    defensa de la legítima si ésta no fue
    íntegramente satisfecha a su ascendiente o en el
    testamento.

    1.8 Efectos de la representación
    sucesoria

    Aún cuando no es esencial a la
    representación, su efecto más general y
    común es la división del as hereditario por
    estirpes. Habiendo una pluralidad de ellas la partición se
    realiza considerando a cada uno como una unidad, y no por
    cabezas, sin respetar el principio de proximidad de grado sino
    dentro de cada estirpe y subestirpe." Llámase tronco o
    estirpe al autor o jefe de una familia y
    así suceder por estirpe o tronco es suceder en lugar del
    autor común y a la porción que le hubiese
    correspondido. Cada familia en esta partición forma un ser
    moral, que no
    se cuenta sino por uno de modo que si tres hijos representan a
    sus padres en una sucesión, no tomará cada uno de
    ellos una parte, sino solamente la parte que hubiese tomado su
    padre, para subdividírsela entre todos. Suceder por
    cabezas es venir a la sucesión cada uno por su propia
    persona, y dividir la herencia en tantas partes cuantas son las
    personas que concurren. La misma sucesión se reparte a
    veces por troncos y por cabezas; por troncos, entre las diversas
    familias que concurren; y por cabeza entre los individuos de que
    se compone cada una de las familias.

    "Concurriendo varias estirpes, la indicada distribución es igualitaria: la proximidad
    del grado opera tan sólo dentro de cada estirpe o
    subestirpe."

    Los representantes reciben lo que tenía que
    recibir el representado. No tienen derecho a más, ni se
    les debe dar menos. La representación hace atribuir a los
    representantes de un heredero toda la porción, y
    sólo esta porción, que hubiera percibido, de haber
    vivido, el representado. Debe especificarse que, tal y como se
    advierte de los propios términos empleados
    (porción, parte), cuando se dice que el representante
    hereda sólo lo que le correspondía al representado,
    se trata del aspecto cuantitativo.

    Otro de los efectos de la representación,
    señalado en algunas legislaciones se refiere a la
    obligación que tiene el representante de colacionar lo que
    fue donado por el causante al representado, aún cuando el
    primero haya aceptado a beneficio de inventario o haya
    renunciado a la herencia del segundo. "Los representantes tienen
    la misma obligación de colacionar que sus
    representados."

    Pero hay una tendencia que refiere que los
    representantes "no estarán compelidos a colacionar el
    valor de lo
    que aquel de quien no traen causa, recibiera por donación
    u otro título lucrativo del causante, y si tan sólo
    de lo que ellos resultaron beneficiados, línea del
    pensamiento
    que se aviene con el fundamento que inspira a la
    institución en la sucesión abintestato, o sea, la
    presunción de igualdad en el
    trato de todos los herederos legales del causante"

    1.9 La representación y el derecho
    de acrecer.

    El derecho de acrecer es el que tiene el llamado a parte
    alícuota de una herencia, o aquel a quien se ha legado
    parte de una cosa o de un conjunto de cosas, de recibir la cuota
    que no se le atribuyó en la misma herencia o en la misma
    cosa, si tal cuota no tiene un titular que pueda o quiera
    recogerla (si está o queda vacante), con preferencia a los
    sucesores abintestato (sucesores que, en principio, reciben todos
    los bienes asignados en el testamento).

    Si bien no es objetivo el estudio del derecho de
    acrecer, si no la relación con la figura que analizamos,
    puede decirse que los requisitos para que proceda tal derecho
    son: pluralidad de llamamientos; llamamiento conjunto, en el
    sentido de que ha de realizarse sin especial designación
    de partes; porción vacante, por premoriencia de
    alguno de los llamados por el testador o que renuncie a la
    herencia, o que sea incapaz de recibirla; que no exista
    voluntad en contrario del causante, el cual puede prohibir
    el acrecimiento de forma expresa o tácita.

    Entre el derecho de acrecer y el derecho de
    representación existe una relación que puedo llamar
    excluyente, pues el derecho de acrecer existe sin perjuicio del
    derecho de representación, es decir, para analizar si
    procede el derecho de acrecer es necesario analizar si procede o
    no el derecho de representación en cuyo caso no
    acrecerá la cuota al coheredero, y viceversa.

    Pero no debe perderse de vista, que el derecho de
    acrecer es típico de la sucesión testada, aunque
    también procede en la intestada, mientras que la
    representación, tal y como vimos es lo
    contrario.

    "En consecuencia, como regla general, a meros efectos de
    delimitar conceptos, podría establecerse como línea
    directriz diferenciadora, que el derecho de acrecer opera, de
    principio, en la sucesión testada, sin perjuicio de que en
    algunos supuestos el acrecimiento se regula dentro del
    ámbito de la sucesión intestada como uno de los
    mecanismos para asegurar la proximidad de grado; a diferencia del
    derecho de representación, que sería de
    aplicación, sin perjuicio, asimismo, de las excepciones
    comentadas, en la intestada. O lo que es lo mismo, de hallarnos
    ante un supuesto de porción vacante en el ámbito de
    la sucesión testada, operaría, de principio, el
    derecho de acrecer, de contrario, de encontrarnos con este mismo
    supuesto en el ámbito de la sucesión intestada,
    resultaría de aplicación el derecho de
    representación".

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