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Teoría General del Contrato Administrativo

Enviado por tetotor



  1. Resumen
  2. Antecedentes Históricos de la Contratación Administrativa
  3. Derecho Comparado
  4. Teoría General del Contrato Administrativo
  5. Conclusiones
  6. Bibliografía

Resumen:

El presente trabajo contiene la teoría general del Contrato Administrativo, los tipos de contratos y las formas de contratación administrativa. Es un resumen muy conciso que debe servir como marco referencial a los que quieren obtener una idea de la importancia de la Contratación Administrativa.

Se relaciona con legislación nacional que no es excluyente con la que puedan tener otros ordenamientos jurídicos, por lo que será un buen parámetro para la guía del estudio del tema acá expuesto.

INTRODUCCIÓN

El Estado tiene la obligación de satisfacer las necesidades de sus habitantes, ese es en primer lugar el objetivo del primordial del Estado, al satisfacer tales necesidades garantiza la convivencia y la paz social.

La Contratación Administrativa es una herramienta proporcionada al Estado para cumplir con sus fines, decimos que es una herramienta porqué es por medio de ella, que se logra acordar con un particular la prestación de un servicio o la realización de una obra que el Estado no puede realizar puesto que no tiene la capacidad para hacerlas.

Lo anterior es una valoración en sentido amplio del objeto de la Contratación Administrativa, pero dicha contratación no llega hasta ahí, podemos afirmar que es vital para el funcionamiento del Estado, que sin ella caeríamos en un estancamiento imposible de revertir. Tan sencillo como se escucha, el Estado necesita combustible para sus vehículos, papelería para abastecer las oficinas de las carteras del Estado y demás entidades que funcionen con fondos públicos, esas entre otras necesidades. Para poder obtener dichas prestaciones el Estado recurre a un particular para que le brinde lo que necesita para subsistir, y lo hace por medio de una figura: El Contrato Administrativo.

Debido a la importancia del Contrato Administrativo, éste tiene una regulación especial y más aún porque una de las partes que se presentan en la relación jurídica es la Administración Pública.

Este trabajo pretende ser una síntesis general de lo que es el Contrato Administrativo, a modo de ser una guía a seguir para la comprensión de tan importante institución jurídica. Trataremos entre otros temas los elementos del Contrato Administrativo, sus formas y tipos de contratación, las causas que le ponen fin a su existencia, eso sin dejar de lado la importancia de hacer una breve referencia a sus antecedentes históricos y a la regulación que tiene en otras legislaciones.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS

DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

Como primera aproximación a la idea de lo que es la contratación administrativa, conviene hacer una breve referencia al proceso evolutivo a través del cual se llega a la Administración Pública actual.

Históricamente, la Administración Pública funciona más bien como un aparto meramente represor y al servicio del monarca absoluto, sin someterse a las normas jurídicas en su funcionamiento.

A raíz de la Revolución Francesa (1789), la soberanía de un país deja de residir en el monarca y pasa a ser ostentada por el pueblo, y ello, con una consecuencia fundamental: la Administración pasa a estar al servicio del ciudadano y su funcionamiento queda sujeto a normas jurídicas.

Sin embargo, el núcleo esencial de esa primera Administración moderna seguía girando, fundamentalmente, en torno a unas actividades específicamente públicas, sin correspondencia posible con la actividad de los particulares, por lo que las normas jurídicas destinadas a regular su funcionamiento tenían que ser, necesariamente, de exclusiva aplicación a la Administración.

Estas normas específicamente públicas, al irse desarrollando e incrementando, con el tiempo dieron lugar al nacimiento de una rama especial del Derecho, el Derecho administrativo, en cuanto Derecho regulador del funcionamiento y de los derechos y obligaciones de la Administración Pública, diferenciado del Derecho privado, cuyo ámbito queda circunscrito exclusivamente a las relaciones entre particulares.

En aquellos primeros momentos del Derecho administrativo, no existían los contratos administrativos como figura jurídica peculiar, ya que el aparato administrativo era autosuficiente para atender por sí mismo las necesidades de la sociedad.

Entonces, nos hacemos la pregunta ¿cómo nacieron los contratos administrativos como contratos dotados de una regulación distinta a la de los contratos privados? Para ello, fue necesario que se produjera un proceso de profunda evolución en el que, partiendo inicialmente de un grado muy reducido de intervención administrativa, se va evolucionando hacia un volumen muy elevado de actuaciones públicas en todas las áreas que afectan al funcionamiento de la sociedad, y cuyas etapas más significativas fueron las siguientes:

  Inicialmente, el Estado moderno nacido de la Revolución Francesa era acérrimamente liberal, lo cual suponía la menor injerencia posible de la Administración en los asuntos privados de los ciudadanos. Esto, unido a la Revolución industrial que tuvo lugar a lo largo del siglo XIX, hizo nacer lo que conocemos por capitalismo, que en poco tiempo llevó a extremo la explotación de unos ciudadanos por otros, hasta el punto de generar situaciones sociales insostenibles.

El resultado de aquel proceso provocó en la mayoría de países europeos, el surgimiento de focos prerrevolucionarios que, reaccionando contra el liberalismo capitalista, propugnaban el predominio absoluto de los intereses de la sociedad, de lo colectivo y, por tanto, del Estado sobre los intereses particulares de cada individuo.

Tras estos estallidos revolucionarios, la concepción del Estado empieza a evolucionar hacia lo que hoy conocemos como Estado Social de Derecho, es decir, un Estado preocupado por el bienestar medio de la mayoría de los ciudadanos y que, para conseguir tal objetivo, fomenta, por una parte, la actividad económica privada, fortaleciendo las infraestructuras y el entramado económico y social del país y, por otra parte, interviene corrigiendo desigualdades y prestando un mayor número de servicios a los ciudadanos.

Este progresivo e importante incremento de las actuaciones del Estado provoca que la Administración Pública necesite utilizar, cada vez más, la contratación con particulares para hacer frente a la realización de determinados servicios y, por fin, cuando tales contrataciones se generalizan, surgen definitivamente los contratos administrativos, diferenciados de los contratos civiles, con una regulación específica propia, determinada por una doble exigencia: las peculiaridades funcionales de la Administración como organización, y las peculiaridades derivadas del interés público y de la posición dominante de la Administración.

DERECHO COMPARADO

Otras legislaciones alrededor del mundo han procurado darle un especial desarrollo en lo que respecta a la contratación realizada por la Administración Publica, creando leyes especiales que regulan que es Contrato Administrativo, las formas en que se celebra. Esto se regula de distintas maneras dependiendo de la legislación de cada país y a continuación se demuestran algunos ejemplos:

COSTA RICA

El concepto contrato administrativo, para la legislación Costarricense, se refiere a la relación contractual surgida como merito de un procedimiento, sea este ordinario o extraordinario, previsto por la ley, mediante el cual la Administración Pública escoge al contratista, en conjunto con el cual tendrán como fin último satisfacer una necesidad pública. La regulación de los Contratos Administrativos se desarrollan en las siguientes Leyes:

  • Ley N. 7494 del 2 de mayo de 1995 sobre " Ley de Contratación Administrativa" y su Reglamento General, Decreto Ejecutivo N. 25038-H del 06 de marzo de 1996
  • Ley N. 7762 del 14 de abril de 1998 sobre " Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos"

En dicha legislación existe una dependencia del ministerio de hacienda de Costa Rica, llamada Dirección de Administración de Bienes y Contratación Administrativa, creada con el fin de dar cumplimiento a su función de propiciar la integración de la información de los procedimientos de contratación administrativa del Gobierno Central, y en ejercicio de sus atribuciones de ejecutar las acciones necesarias para establecer políticas en materias propias del sistema regido por ella y requerir información a las instituciones y dependencias del sector público para el cumplimiento de sus fines.

CHILE

El Derecho Chileno no cuenta, y nunca ha contado con una ley general reguladora de la contratación administrativa, pese a que la Constitución Política de la República regula y categoriza claramente los actos administrativos: decretos y resoluciones, distinguiéndolos de los contratos administrativos, como lo establecen los artículos 32, numeral 8°, 35, 102, 108, 87 y 88 del Código Político, por una parte, al referirse a los actos y a potestad reglamentaria o normativa, y los artículos 60, Nos 7 y 9, y 62, inciso 4°, numeral 3°, por la otra, que lo hacen respecto a los contratos.

Ante este tipo de vacío normativo, la contractualidad pública se encuentra regulada en las leyes y reglamentos especiales que se ocupan de normar algunos contratos que celebra la Administración del Estado.

ESPAÑA

El Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, en el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas; y el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, regulan lo relativo a la actuación de la Administración pública en su forma de contratación.

La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en su Art. 5, establece que "son contratos administrativos:

a) Aquellos cuyo objeto directo, conjunta o separadamente, sea la ejecución de obras, la gestión de servicios públicos y la realización de suministros, los de concesión de obras públicas, los de consultoría y asistencia o de servicios, excepto los contratos comprendidos en la categoría 6 del artículo 206 referente a contratos de seguros y bancarios y de inversiones, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo, los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos. (Modificado por ley 13/2003)

b) Los de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla o por declararlo así una ley.

Los restantes contratos celebrados por la Administración tendrán la consideración de contratos privados y, en particular, los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables, así como los contratos comprendidos en la categoría 6 del artículo 206 referente a contratos de seguros y bancarios y de inversiones y, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo, los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos."

Los tipos de contrato reconocidos por la Legislación Española son:

  • El de Obras
  • De Gestión de servicios públicos
  • De Suministros
  • De Consultaría, asistencia y de servicios.

INGLATERRA

En el derecho inglés, si bien los contratos celebrados por la Corona Británica están sujetos a las normas de derecho común y a los tribunales ordinarios, es lo cierto que sus privilegios como el poder de policía, el privilegio de inejecutabilidad y la prohibición de dictar contra ella mandamientos de hacer dejaban sin eficacia al contrato y sin garantía al contratista. En ese sentido en 1968 se creó el "Review Board for Government Contract", organismo de arbitraje encargado de decidir todos los conflictos contractuales que se presenten en el ámbito de la Corona y ejercer funciones consultivas, cuyas decisiones configuran la base de desarrollo de todo un sistema de poderes exorbitantes de la Administración y de compensaciones económicas al contratista que se pactan mediante la adhesión de éste a un pliego de condiciones.

Esta particular regulación ha llevado a Doctrinarios como Ariño y Parada a considerar que si bien tales contratos no han sido calificados expresamente por el derecho inglés como "administrativos" la realidad de los casos permite afirmar que se trata de una figura que no es contrato en absoluto, o que de serlo, impone deberes al particular más no le otorga derechos.

Teoría General del

Contrato Administrativo

Desarrollo del Contrato hasta su naturaleza Administrativa.

El contrato, en un sentido amplio, lo podemos definir como un acuerdo entre partes del que nacen obligaciones recíprocas y para el que, dada su trascendencia social y económica, la Ley, establece unas normas y consecuencias jurídicas.

Dado que, como hemos visto en los antecedentes históricos, el origen y esencia de los contratos está en el contrato civil o privado, no podemos obviar una referencia, aunque breve, al concepto de contrato en el Derecho Civil.

Según nuestro Código Civil, las obligaciones nacen de los contratos, cuasicontratos, delitos o cuasidelitos, faltas y de la ley.

Así pues, jurídicamente, las obligaciones nacen, bien por imposición de una ley, o bien por la propia voluntad de una persona de contraer obligaciones respecto de otra, mediante un contrato. El contrato se configura así como una de las fuentes de las obligaciones jurídicas y, en este sentido, el propio Código Civil, en su art. 1309 lo define diciendo que: " Contrato, es una convención en virtud de la cual una o más personas se obligan para con otra u otras, o recíprocamente, a dar, hacer o no hacer alguna cosa". Ahí recae la concepción civil del Contrato.

Visto el concepto jurídico de contrato, resulta interesante hacer una breve referencia a los dos grandes grupos en los que se suelen englobar las distintas modalidades de contratos, en función de los sujetos que en él intervienen y de la normativa de aplicación; por un lado, tenemos los contratos privados, que son aquellos en que las partes intervinientes persiguen intereses meramente particulares y se mantienen en situación de igualdad respecto a los derechos y obligaciones recíprocas que nacen del contrato. Tales contratos privados están regulados con carácter general en el Derecho Civil, y con carácter especial, en el Derecho Mercantil y en Derecho Laboral, siendo extremadamente general.

Junto con los contratos privados, completan el marco jurídico contractual de los llamados Contratos Administrativos, a los que, por intervenir como sujeto del contrato una Administración Pública e incidir determinadas circunstancias directamente relacionadas con la satisfacción de necesidades de carácter público, se les otorga una regulación específica sujeta al Derecho Administrativo.

En resumen de lo anterior, por parte de la doctrina, no hay ni puede haber ningún contrato que no se ajuste a los cánones del Derecho Privado. Finalmente hay quienes sostienen la existencia de dos tipos de contrato: a) contratos de Derecho Privado; b) contratos de Derecho Público. Se sigue últimamente lo que dice esta corriente, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. El Contrato típico de Derecho Público es el Contrato Administrativo, vale decir, el celebrado entre la Administración Pública y un particular o entre dos órganos administrativos con personalidad de Derecho Público.

Constituyen éstos últimos, el objeto de este trabajo, y a ellos nos vamos a dedicar.

Contratos Administrativos.

Debido a la gran cantidad y diversidad de cuestiones que maneja el Estado por la vía de la función administrativa, la Administración Pública tiene la necesidad de realizar convenios y contratos que le permitan efectuar acciones que la habiliten para el logro de sus fines, para lo cual es indispensable que entable relaciones con los particulares, ya que necesita de éstos en virtud de que el Estado no tiene a su alcance todos los bienes o servicios que requiere. En este sentido, la Administración Pública realiza una serie de contratos, como los de obra pública y suministro (típicos contratos administrativos), así como los de arrendamiento, compraventa, donación, etc. Éstos últimos se encuentran en el campo del derecho privado.

Son entonces los contratos administrativos, en general, aquellos en que interviene la Administración Pública en cualquiera de sus esferas, además que para que el contrato sea administrativo debe tener por objeto la satisfacción directa de una necesidad pública. Por lo que son elementos característicos del contrato administrativo por un lado el interés general como causa del mismo, el servicio público como el objeto, la forma como requisito esencial, la desigualdad de las partes, la jurisdicción especial y la especialidad legal.

Nace así la figura de los contratos administrativos, diferenciados de los contratos civiles en función del sujeto, del objeto y de la causa del contrato, con una regulación jurídica específica (caracteres que desarrollaremos con mayor profundidad más adelante), determinada fundamentalmente por una doble exigencia:

  • Las peculiaridades de los procedimientos de actuación de la Administración Pública, derivadas, ente otros motivos, de la necesidad de controlar el gasto público, así como garantizar la igualdad de oportunidades entre los ciudadanos.
  • La peculiaridades derivadas de la salvaguarda del interés público a la hora de garantizar el bien fin del objeto contractual, y las que, a tal efecto, se derivan de la posición dominante de la Administración.

Teniendo en cuenta éstos criterios como referencia, interesa resaltar que cuando la Administración necesita contratar con un tercero lo hará mediante un contrato administrativo o mediante un contrato privado, dependiendo de la voluntad del legislador la determinación de las modalidades de contratos que, en un momento social determinado, adquieran la condición de administrativos, en función de la propia evolución histórica de la actividad administrativa.

Ya que la Administración Pública puede celebrar contratos de Derecho Privado, un problema de difícil solución es el relativo a las características que permiten diferenciar un contrato administrativo de uno de Derecho Privado, por ejemplo la diferencia entre un contrato de suministro y un contrato de compra-venta, entre otros. Por lo anterior se han señalado los siguientes criterios:

  1. Subjetivo. Considera que son contratos administrativos los que celebra la Administración Pública o los concluidos por ésta obrando como poder público.
  2. El de la jurisdicción. Son contratos administrativos, aquellos cuyo juzgamiento corresponde a la jurisdicción Contencioso – Administrativa.
  3. Formal. Serán contratos administrativos los concluidos por la Administración Pública siguiendo el procedimiento especial de licitación u otro medio reglado para contratar.

    Los criterios o caracteres como se mencionan por otros sectores, expuestos para distinguir los contratos administrativos no son los únicos. La misma evolución de este tipo de instrumentos nos permite ampliar esos criterios o caracteres, los cuales expondremos en breve:

  4. Del servicio público. Contrato Administrativo es el celebrado por la Administración para asegurar el funcionamiento de los servicios públicos.
  5. Cláusulas exorbitantes. "Son estipulaciones cuyo objetivo es conferir a las partes derechos u obligaciones ajenos por su naturaleza a aquellos que son susceptibles de ser libremente consentidos por una persona en el marco de las leyes civiles o comerciales". Las ventajas son siempre para el estado, lo cual determina que se rompa el principio de igualdad de partes, que es fundamental en el Derecho Privado y que en éste daría lugar a la ilicitud o nulidad. Son ejemplos de cláusulas exorbitantes: la rescisión unilateral, las cláusulas penales y la obligación de ejecución forzosa del contrato.
  6. Calificación Legislativa. Cuando exista una norma legal, la cual establece que ciertos contratos son de índole administrativa y que, por tal motivo, se sujetarán a un régimen de Derecho Público, sin importar la naturaleza misma del contrato, sino la disposición expresa de la ley.
  7. Limitación de la Libertad Contractual de las partes. El ente público que requiera celebrar un contrato debe constreñirse a acatar todas las disposiciones legales que respecto del caso particular se hayan dictado, de tal suerte que su actuación no es enteramente libre y mucho menos arbitraria; por su parte el contratista deberá cumplir con ciertos requisitos y ajustarse también a las disposiciones legales y condiciones impuestas por el ente público, por lo que también ve restringida su libertad contractual.
  8. Mutabilidad del Contrato. Es una característica peculiar de los contratos administrativos el que por motivos de interés público se puedan dar y justificar modificaciones en sus cláusulas, lo que permite que el ente público tenga una amplitud y flexibilidad en sus relaciones contractuales, situación que no es posible en los contratos de Derecho Privado.

Elementos del Contrato Administrativo.

El Contrato Administrativo está configurado por una serie de elementos, objetivos, subjetivos y formales, que deben concurrir en debida forma para que el contratos se constituya válido. La Doctrina establece que basta la concurrencia de vicios en uno de los elementos para que el contrato se torne ineficaz.

La validez de la relación contractual exige la presencia de determinados elementos esenciales, sin los cuales no habrá contrato. Así como también el Contrato Administrativo esta compuesto por elementos no esenciales, los cuales le son muy característicos. Éstos dos tipos de elementos se desarrollaran a continuación.

Elementos Esenciales.

  Sujetos.Por lógica, los sujetos por una parte, el particular y por la otra, el ente de la administración pública que pretende celebrar un contrato. En lo que respecta al particular, no basta tener la capacidad de ejercicio que señala la legislación civil, sino que además, si se trata de personas jurídicas, sus representantes deben acreditar fehacientemente su personalidad. Es oportuno mencionar que la capacidad del particular se rige tanto por normas de Derecho Privado como de Derecho Público. Con relación a la Administración Pública, su competencia para contratar la reconoce la Constitución en su Artículo 234: " Cuando el Estado tenga que celebrar contratos para realizar obras o adquirir bienes... deberán someterse dichas obras o suministros a licitación pública, excepto en los casos determinados por la ley". Entonces tal elemento parte de que uno de los contratantes debe ser la Administración Pública y el otro una persona natural o jurídica.

Consentimiento. Es la manifestación recíproca del acuerdo completo de dos personas con objeto de obligarse cada una a una prestación respecto de la otra u otras. Presupone el acuerdo de voluntades de los contratantes, si bien la forma de manifestarlo es diferente en cada uno, ya que la persona natural o jurídica lo externa en forma simple y llana, como lo haría respetando las normas del Derecho Privado; pero en el caso de la Administración Pública, el consentimiento va precedido de ciertos requisitos legales que debe satisfacer, como la convocatoria y licitación pública, si es el caso. Ahora bien, esa coincidencia de voluntades que ya vimos que es distinta, es más compleja para el lado de la Administración Pública, lo cual explicaremos seguidamente y al momento del perfeccionamiento del contrato. El consentimiento tiene además la siguiente característica:

Capacidad. Presupuesto ineludible del consentimiento, la cual implica aptitud para ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Ahora bien, nos interesa un poco más conocer la capacidad de la Administración, la competencia de la administración es el conjunto de facultades que se le han atribuido; es la competencia para al Administración Pública lo que la capacidad es para los particulares. Esto se explica porque las entidades del Estado no pueden contratar libremente, sino dentro de la esfera señalada por las leyes administrativas, careciendo, por lo tanto, de eficacia aquellos contratos en que la entidad administrativa contratante no tuviera facultades para conocer lo pactado en los mimos. Existen además un conjunto de circunstancias que pueden alterar las manifestaciones de la voluntad que se expresan en el consentimiento de las partes, privando de validez al mismo al ocasionar la formación de una voluntad distinta a la que debió formarse y que hubiera sido la verdadera voluntad del sujeto. No entraremos en detalle en tales circunstancias, basta por lo avanzado de nuestro nivel, solamente mencionarlas: Error, Violencia o Dolo.

Objeto. Todo contrato requiere un elemento objetivo sobre el cual puede recaer la voluntad, el objeto es el propósito de las partes de generar los derechos y las obligaciones, el objeto de los contratos administrativos es un requisito tan esencial, que sin él no se concibe la existencia, ni se pueden tener por consiguiente, eficacia ni validez legal. El contenido de los contratos administrativos está constituido por la prestación o conjunto de prestaciones a que den lugar. El objeto de éstos contratos ha de ser desde la ejecución de obras hasta la gestión de servicios al Estado o la prestación de suministros al mismo; dice la doctrina que el elemento objetivo del contrato viene a estar determinado por todas las finalidades comprendidas dentro de la competencia de la administración y que quedará asegurada la validez de un contrato celebrado por un organismo administrativo, en lo que al objeto corresponde, siempre que dicho organismo sea competente por razón de la materia, para llevar a cabo la actividad a cuyo desarrollo se contrata.

Causa. En los contratos administrativos, la idea de causa o motivo determinante tiene más importancia que en los contratos de Derecho Privado, porque presupone que el interés público o el objetivo de la institución a que se refiere es a esos contratos. Es, en fin, en vista del cual una persona se obliga ante otra. Es lógico pensar que cada uno de los contratantes tenga diversas razones para obligarse, por un lado, el particular busca obtener un lucro como causa determinante de su actuación, mientras que la Administración tendrá como causa fundamental alcanzar su cometidos o mejor dicho, el interés público.

La causa se encuentra en todas las obligaciones que tienen su fuente en la voluntad del individuo, en efecto, siempre que una persona se obliga lo hace con vistas a un fin inmediato directo, que la determina a establecer la obligación. Manifiesta un sector de la doctrina que la causa para la Administración no existe, o que mejor dicho, se confunde con el objeto del contrato, es decir, que uno y otro los constituye la obra o el servicio público. Tal teoría ha creado divisiones y no se logra crear un consenso, ya que otros manifiestan que objeto y causa son perfectamente separables.

  Forma.La contratación administrativa obedece en esto a principios diametralmente opuestos a los que rigen en materia civil, en éstos siguiendo la tradición romana, en el cual se reputaba valedera la obligación o el contrato, que fuesen hechos en cualquier manera que parezca que alguno se quiso obligar con otro a realizar un contrato con él. En Derecho Administrativo la situación es muy distinta, los representantes de la Administración son gestores de intereses generales y por ello precisa establecer garantías para evitar abusos, muy posibles cuado las actividades cuyo cuidado se tiene no son las propias, y esas garantías las constituyen los requisitos de forma, los cuales se consideran como los límites impuestos a su actividad, que no puede franquear la administración. Hauriou precisa éstos puntos de vista haciendo constar que la Administración es un organismo en parte automático, en el cual la conciencia central no puede estar siempre despierta, este elemento de la conciencia central es suplido por la multiplicidad de formalidades, por virtud de las cuales entran en el trámite de la operación varios agentes que se controlan unos a otros. Partiendo del criterio anterior, la legislación administrativa salvadoreña ha regulado un sistema de formalidades que constituyen un elemento esencial de la contratación administrativa, las cuales deben ser cumplidas rigurosamente para que el acto administrativo alcance la debida validez. Por tanto, los contratos administrativos, lejos de perfeccionarse a tenor de los preceptos del Código Civil, exigen una determinada forma legal de celebración, de cuyo cumplimiento se hace depender precisamente la validez y existencia misma del contrato por el carácter solemne que los administrativos tienen. Todo contrato administrativo ha de estar forzosamente sometido a normas determinadas en los preceptos legales atinentes.

  Régimen Jurídico Especial.El contrato administrativo está sometido a un régimen de estricto Derecho Público, solo por excepción debe remitirse al Derecho Privado. Es a través de las cláusulas reglamentarias, como la ley asegura el mantenimiento del interés general, que no puede quedar al arbitrio de los particulares.

Elementos no Esenciales.

  Plazo.El Plazo se determina de acuerdo con la naturaleza del contrato que se celebra. En unos casos los contratos demandan plazos muy amplios para que se pueda operar la amortización de los capitales invertidos y en otros casos, se fijan plazos breves, como la construcción de un edificio.

Es frecuente que se señalen diversas sanciones por el incumplimiento del plazo, los contratistas con frecuencia se comprometen a pagar determinadas cantidades por el plazo excedido. En ésta última parte opera el Derecho Administrativo Sancionador.

  Conmutabilidad. Los contratos administrativos se califican como contratos conmutativos, porque los provechos y gravámenes que corresponden a las partes, son ciertos y conocidos desde la celebración del contrato. Éste elemento es la proporción que debe existir entre las prestaciones que se dan en el contrato, es la proporción que debe existir en los procesos de contratación pública; se considera que se desprende de los principios de igualdad y de justicia.

  Intransferibilidad.Al celebrarse un contrato administrativo, la administración se cerciora de la idoneidad de su co-contratante, es por ello que en principio se prohíbe el transferir esos contratos a otras personas.

Existen excepciones, como en el caso que la ley lo autorice o que se haya pactado expresamente por las partes. En los contratos de obra pública la administración autoriza a los contratistas para que celebren determinados tipos de contratos con otras personas, como puentes, obras de arte (por ejemplo el monumento del boulevard constitución) , jardinería y otros análogos.

  Licitación. La licitación es el procedimiento legal y técnico que permite a la administración pública conocer quienes pueden, en mejores condiciones de idoneidad y conveniencia, prestar servicios públicos o realizar obras. Este elemento se introduce en los contratos administrativos como un mecanismo de control del gasto que realizan los entes públicos. Encuentra su justificación en disposiciones legales, para ser exactos el artículo 59 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, en adelante LACAP. Para Rafael Bielsa, la licitación pública "es una institución típica de garantía del interés público (moralidad y conveniencia administrativa)".

La licitación es entonces un procedimiento administrativo que consta de varias etapas y por el cual se selecciona la mejor oferta en precio y calidad de un bien o servicio que requiere la administración pública.

  Garantías. La garantía es sinónimo de obligación y responsabilidad. En los contratos es un medio para asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas. Las garantías que se pueden exigir por la administración pueden ser: las que señalan las leyes o las que se pactan en el contrato respectivo.

  Sanciones.El concepto sanción se emplea como pena o represión. Es la ley la que ordena una pena contra quienes la violen; en otro aspecto es la pena que se pacta por el incumplimiento del contrato. Acá es donde en esencia podemos observar el poder sancionador del Estado, ya que ante el incumplimiento de las cláusulas contractuales o del contrato mismo, la Administración tiene la facultad de unilateralmente disponer de sanciones en perjuicio del que incumple el contrato.

Principios que rigen la Contratación Administrativa.

  • Moralidad. Cualidad de las acciones humanas apreciadas como buenas, dentro de la ética. Los actos referidos a las adquisiciones y contrataciones deben ser ante todo honradas.
  • Libre Competencia. Tendencia del Sistema Económico del esto el Estado Social de Mercado, donde se busca la mayor, más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales.
  • Imparcialidad. Proceder con rectitud y sin designio anticipado. Tratando a todos los postores y personas en igual condiciones. Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y dependencias responsables de las adquisiciones y contrataciones se adoptan de me manera estricta a la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, atendiendo criterios técnicos que permitan la objetividad en el tratamiento.
  • Transparencia. No oculta acciones dudosas. Que todas las actividades y contrataciones sean públicas y siguiendo los procedimientos de la ley y que eso sea claro para los ciudadanos. Además todas las contrataciones deben realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores.
  • Eficiencia. Que los bienes y servicios proporcionados sean de la mejor calidad posible, cumpliendo los requisitos de calidad, precio, plazo de ejecución y usando las mejores condiciones para su uso final.
  • Economía. Buscar bienes y servicios de precios o costos adecuados. Siguiendo los principios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos en todas las etapas del proceso
  • Vigencia tecnológica. Búsqueda y obtención de bienes y servicios de punta, o sea, de mayor adelanto y garantía de recuperación en caso necesario.
  • Trato justo e igualitario. Procesar las posturas con el más amplio criterio de calificación para garantizar la bondad del bien o del servicio. Esta prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo que lo diga la ley.

Diversos tipos de Contratos Administrativos, estudiados desde la óptica de la Legislación Nacional.

Contrato de Obra Pública. Es el más usual e importante de los contratos administrativos. Obra Pública es el trabajo realizado sobre bienes inmuebles con fines de interés público. Cierto sector de la doctrina, considera que la obra pública puede recaer sobre bienes muebles, pero la Ley que regula el Contrato de Obra Pública hace referencia a los bienes inmuebles, por lo que debemos concebir obra pública como toda construcción, ampliación, conservación o mejora que realiza un particular contratista en bienes inmuebles del Estado.

No es lo mismo Contrato de Obra Pública que Obra Pública, en el primero es un particular, que en virtud de un acuerdo de voluntades con la Administración Pública y a cambio de remuneración realiza el trabajo; cuando hablamos de Obra Pública per se estamos refiriéndonos a la que realiza el Estado por sus propios medios.

El fundamento constitucional del Contrato de Obra Pública se encuentra en el Art. 234 de la Constitución.

La Ley que regula este contrato es la LACAP, en el Capítulo I de su Título VI. En las disposiciones contenidas en dicho capítulo se da una definición del Contrato de Obra Pública, la cual no dista de la que anteriormente ofrecimos, asimismo se encuentra el Contrato de Supervisión de la Obra Pública, el cual, se encuentra regulado según lo establecido para el Contrato de Consultoría que veremos más adelante; además se rige lo relativo a la suspensión y la ampliación de la obra en casos de fuerza mayor o caso fortuito. Una disposición a la que hay que estar atentos es la del inciso final del Art. 109 el cual nos explica que cuando se realicen modificaciones que excedan en un veinte por ciento el monto del contrato ya sea de una sola vez o por la suma de varias modificaciones, se considerará como nueva contratación. En las disposiciones finales del capítulo mencionado se explica la terminación de la obra por parte del fiador en el caso que el contratista no la haya podido finalizar, además de los requisitos de la entrega de la obra, además de la responsabilidad por los vicios ocultos que tenga la obra, los cuales serán imputables según corresponda, al constructor, al supervisor o al consultor.

Contrato de Suministro. Es el que celebra la Administración Pública con algún particular a efecto de que éste le proporcione de una forma continua ciertos bienes o servicios que el ente administrativo requiere para sus tareas. Este contrato se realiza para la obtención de determinados bienes de uso corriente de la Administración, como papelería, artículos de escritorio, refacciones, mobiliario, etcétera.

Tal contrato se encuentra en la LACAP, en el Capítulo II de su Título VI. Es de menor desarrollo que el de Obra Pública, ya que es mucho menos complejo que el otro, y regula la adquisición o arrendamiento de bienes muebles. En tal contrato está incluidos los servicios técnicos, profesionales y de mantenimiento en general, relacionados con el patrimonio, así como los servicios de vigilancia, limpieza y similares.

Una diferencia importante con los Contratos de Obra Pública, es el que menciona el Art. 119, que excluye del rendimiento de la garantía, a los contratos que consistan en una sola entrega e inmediata, en el otro contrato, siempre se exigirá la garantía de fiel cumplimiento de la obra.

Contrato de Consultoría. Debe entenderse por tal, el servicio de carácter intelectual que realiza una persona física o jurídica para proveer al ente administrativo con el mejor consejo calificado respecto de un determinado asunto.

El Contrato de Consultoría como los anteriores está contenido en la LACAP, en el Capítulo III de su Título VI. El trabajo intelectual que antes mencionábamos, acá se le definen como servicios especializados, y están debidamente numerados en el Art. 123. De la misma manera, se permiten que los consultores sean personas naturales y jurídicas, con requisitos distintos para cada una, además de prohibiciones a realizar las obras para la cual hayan prestado su asesoría. Se regula como estudiamos en el Contrato de Obra, los contratos de supervisión de la misma; al final se establece la responsabilidad de los consultores por la deficiencia en sus servicios.

Contrato de Concesión. Es el que otorga la Administración Pública a favor de particulares o de empresas, bien sea para apropiaciones, disfrutes o aprovechamientos privados en el dominio público. Es además, un contrato para encomendar a los particulares la prestación de determinados servicios públicos; esto sucede por la enorme cantidad de tareas que el Estado tiene atribuidas para lograr sus fines y es imposible cumplir de manera directa. El Contrato de Concesión le permite al particular desempeñar actividades que son propias del Estado, porque persiguen la satisfacción de intereses generales. Consideramos por Concesión el acto jurídico por el cual el Estado confiere a un particular la potestad de explotar a su nombre un servicio o bien público, que son de dominio público, satisfaciendo necesidades de interés general.

La particularidad de este contrato es que son los particulares los que pagan el precio del contrato, ya que es el concesionario el que presta el servicio y el que se encarga de realizar el cobro respectivo; el Estado no paga al contratista, pero una vez se vence el plazo de la concesión, los bienes vuelven al dominio del Estado.

La LACAP delimita el marco de aplicación de ésta figura, en el Capítulo IV de su Título VI. En tal legislación establece que los Contratos de Concesión podrán ser: a) De Obra Pública; b) De Servicio Público; y c) De Recursos Naturales y Subsuelo. Podemos obtener de la normativa mencionada que la forma para seleccionar al concesionario es únicamente por medio de la licitación pública, asimismo que se debe establecer un plazo para la duración de la concesión. El concesionario, está obligado a prestar el servicio público en condiciones de completa normalidad, evitando las molestias, incomodidades, inconvenientes o peligro a los usuarios.

No todos los bienes del Estado se pueden concesionar, ya que algunos por pertenecer la riqueza del subsuelo al Estado, todos los recursos naturales y bienes arqueológicos que se descubriere como consecuencia de la ejecución de la obra, quedarán excluidos de la concesión otorgada. Una vez finalizado el plazo de la concesión y no habiendo prórroga se debe entregar las obras e instalaciones a que está obligado el concesionario al Estado.

  Contrato de Arrendamiento de Bienes Muebles.La Doctrina no desarrolla este contrato, pues lo incluye en los contratos de suministro, esto para los que consideran que el contrato se encuentra dentro del Derecho Administrativo, otros lo ubican dentro de la esfera del Derecho Privado. Claro todo va a depender de la cantidad o precio de los bienes muebles a arrendar, pues no es lo mismo arrendar 100 sillas para un evento que el arrendamiento de 100 vehículos para distintas labores del Ministerio de Agricultura y Ganadería.

Este Contrato también se encuentra en la LACAP, en el Capítulo V de su Título VI. Simplemente manifiesta que la Administración podrá obtener con o sin opción a compra en calidad de arrendamiento toda clase de bienes muebles. Se determinan los parámetros para establecer el precio y que los criterios para evaluar las ofertas se seguirán según el proceso de licitación.

Formas de Contratación de la Administración Pública.

El procedimiento de contratación administrativa comprende en general, de las etapas previas a la preparación del contrato, lo relativo al problema de la elección de la otra parte contratante y por último, el de la forma misma que debe revestir el negocio contractual.

El Estado como cualquier contratante, tiene el derecho legítimo de obtener de los particulares las mejores condiciones en su contratación, las más económicas, las más eficientes y en las que ofrezcan mayores garantías de seriedad en su realización.

Los procesos de selección, son procedimientos públicos por los cuales se realizan los Contratos Administrativos, procesos en los cuales puede participar cualquier persona que cumpla las bases y requisitos exigidos por la Ley.

La actividad preliminar al contrato de la Administración adopta las formas jurídicas propias de la función administrativa. Las etapas del procedimiento preparatorio y previo a la emisión de la voluntad contractual, sustancialmente adquieren forma de acto, reglamento, hecho o simple acto administrativos.

Ellas, a tenor de nuestra dogmática jurídica, son las formas por las cuales se exterioriza toda la actividad administrativa del Estado, contractual o no. La actividad administrativa contractual o precontractual no es ajena al régimen jurídico de la función administrativa ni tiene formas jurídicas de manifestación distinta de aquélla.

Los actos, hechos, reglamentos y simples actos administrativos, dictados o ejecutados en la preparación de la voluntad administrativa contractual, se incorporan unitariamente, aunque de manera separable, en el procedimiento administrativo de conformación de la voluntad contractual. Por ello, las reglas y principios que rigen la intervención de los interesados en la preparación e impugnación de la voluntad administrativa (procedimiento administrativo) son también aplicables a la actividad administrativa precontractual (de preparación de la voluntad) y contractual propiamente dicha (de ejecución de la voluntad).

El procedimiento administrativo preparatorio de la voluntad contractual se integra, además, con la actividad que despliega a ese efecto el futuro contratista de la Administración Pública. En la actividad precontractual, preparatoria o preliminar del contrato administrativo, encontramos también actos y hechos jurídicos privados o de particulares, ( la compra de las bases de licitación, la presentación de la oferta, el retiro o desistimiento de la oferta, la constitución de la garantía, la solicitud de inscripción en los registros respectivos, la formulación de observaciones e impugnaciones en el acto de apertura, etcétera.

Por lo tanto, la selección del contratista por cualquier procedimiento (licitación pública, licitación privada, contratación directa, libre gestión, concurso), no se agota en un acto administrativo único, sino que es el resultado de varios actos, hechos, reglamentos y simples actos administrativos, que reciben concurrencia y colaboración de los particulares por medio de actos y hechos jurídicos privados, siempre que el oferente sea una persona privada.

Son diversos los tipos de procesos que existen, dependiendo del tipo de bien o servicio que contratar, así como también del monto del contrato. La LACAP enumera las siguientes formas de contratación:

Licitación y Concurso Público. La Licitación publica abierta es uno de los procedimientos observados para las contrataciones del Estado y otros entes públicos. Es un procedimiento de selección del co-contratante, que sobre la base de una previa justificación de la idoneidad ética, técnica y financiera de los intervinientes, tiende a establecer la mejor oferta, el precio más conveniente, para la adquisición o enajenación de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras.

Licitación pública es un procedimiento administrativo por el cual la Administración invita a los interesados a que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de las cuales se seleccionará y aceptará (adjudicación) la más ventajosa, o conveniente.

En nuestra legislación se distingue entre Licitación y Concurso Público en la medida que, la primera está destinada a proporcionar bienes, y servicios ajenos al de consultoría, el Concurso Público, por el contrario, está dirigido a la prestación de servicios de consultoría.

Técnicamente, la licitación publica es "un procedimiento administrativo" de preparación de la voluntad contractual, por el que un ente publico en ejercicio de la función administrativa invita a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de entre las cuales seleccionara la mas conveniente.

Las figuras antes mencionadas se encuentran reguladas en la LACAP, en el Título IV, de su Capítulo II. En tal capítulo se regula la suspensión del concurso cuando por razones de causa mayor, caso fortuito, o ya sea, por razones de interés público, el Titular de la Institución así lo justificare. Asimismo recalca que los oferentes deben llenar todos los requisitos contenidos en las bases de la Licitación o del Concurso; se puede dar el caso que solamente un oferente se presente, en este caso, si llena los requisitos se le adjudicará a éste oferente la contratación de que se trate, de no cumplir los requisitos la Licitación o Concurso se declarará desierta, declarándose otra vez desierta por la razón anterior o bien, porque nadie compareció a presentar ofertas, se procederá a Contratar según las reglas de la Contratación Directa, la cual estudiaremos más adelante.

La finalidad del procedimiento licitatorio es la determinación del proponente que formula la oferta mas ventajosa para el Estado. De ahí que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia, hayan establecido algunos "requisitos", "principios" o "propios" que hacen a la esencia y la existencia de la licitación y a los cuales deben recurrirse para resolver los problemas concretos de interpretación que la practica administrativa promueve. Los principios jurídicos esenciales, que hacen a la ratio iuris de la licitación y de los demás procedimientos de selección del co-contratante, son:

  • Libre Concurrencia. Que se entiende que toda persona que llene los requisitos, puede presentarse y emitir su oferta para la Licitación, de la misma forma también puede expresar su deseo de ser seleccionado en el Concurso.
  • Igualdad entre los Ofertantes. La Administración debe valorar a cada uno de los oferentes de la misma forma y tratarlos en igualdad de condiciones, no hacerlo daría lugar a la impugnación del acto administrativo, o a un Amparo por violación al principio de Igualdad.

En los Contratos Administrativos, el procedimiento de Licitación o Concurso, constituye una garantía para los interesados en contratar con el Estado y otros entes públicos, que sobre la base del principio de concurrencia e igualdad, y evitando tratos preferenciales, puede hacer real y efectiva la colaboración de los particulares.

Al parecer el único inconveniente es, que a pesar que el procedimiento de las licitaciones este bien reglamentado pueden efectuarse adjudicaciones indebidas pues la inmoralidad puede doblegar las formulas técnicas de rectitud impuestas por el ordenamiento jurídico al proceder administrativo; así por ejemplo, una licitación aparentemente correcta puede encubrir y simular una flagrante desviación de poder, pues los pliegos de condiciones pueden haber sido redactados de manera tal que solo la persona a quien se quiere favorecer quede en condiciones de prestar ofertas admisibles.

De cualquier manera, el saldo favorable, lo prueba la circunstancia de su aceptación en todas las legislaciones y en todos los tiempos, si bien se requiere una normativa flexible, adaptable a las distintas actividades del Estado y que disminuya en lo posible los inconvenientes señalados.

Licitación y Concurso Público por Invitación. En esta forma de contratación podemos observar un cierto parámetro de discrecionalidad de la Administración Pública, pues es ella la que elige a quiénes van a ser postores. La Ley es la que regula el número mínimo de postores que deben haber (4), y cómo se debe justificar si son menos que los que se establecen.

Asimismo se determina que se debe dejar constancia de la invitación que se realice, y de hacer constar la recepción de la misma, esto sumado a que se publicará la invitación en los periódicos de mayor circulación.

Se establece que se seguirán las mismas reglas que la Licitación o Concurso Público en cuanto a la preparación de las bases, el análisis y las notificaciones. Por lo tanto no es necesario profundizar sobre esta forma de contratación, pues ya desarrollamos las características y objetos de la licitación, la particularidad de ésta forma de contratación, es la invitación particular que hace la Administración Pública a personas Naturales o Jurídicas.

Libre Gestión. La LACAP en su Art. 68 lo define como el procedimiento por el que las instituciones adquieren bienes o servicios relativos a sus necesidades ordinarias, disponibles al público en almacenes, fábricas o en centros comerciales, nacionales o internacionales.

Por razones del monto es que se puede dar este contrato, la Ley regula que no debe sobrepasar los ochenta salarios mínimos urbanos, es a raíz de esto, que la Administración puede celebrar este contrato sin seguir las reglas de la licitación o concurso público, pues no implica un gasto que requiera de tantas formalidades para que se realice.

Contratación Directa. Es el procedimiento por el cual el estado elige directamente al contratista, sin concurrencia, puja u oposición de oferentes.

Nuestra ley la define como la forma por la que una institución contrata directamente con una persona natural o jurídica sin seguir el procedimiento establecido en la Ley, pero manteniendo los criterios de competencia y tomando en cuenta las condiciones y especificaciones técnicas previamente definidas.

A Diferencia de las otras formas de contratación, en ésta no habrá límite en los montos* por lo extraordinario de las causas que motivan contratar por esta vía. Esas causas son las que enumera el Art. 72 de la LACAP, las cuales no entraremos a ahondar pues el desarrollo de éstas nos alejaría del objeto de estudio de éste trabajo.

Para calificar de urgente las situaciones que motivan la Contratación Directa, por un lado será el Consejo de Ministros, mediante resolución razonada el que emitirá la declaratoria de urgencia, si la Institución que va a contratar forma parte del Gobierno Central; en los casos de los Municipios, será el Concejo Municipal el que conozca y tendrá la competencia para emitir dicha declaración, según lo dispuesto en el Art. 73 de la LACAP.

Mercado Bursátil. Debido a las limitantes en el desarrollo de ésta forma de contratación nos remitiremos a explicar lo que menciona la Ley, que manifiesta que son las que realicen las instituciones en operaciones de Bolsas legalmente establecidas, cuando así convenga a los intereses públicos.

Este tipo de contratos, por su complejidad no se da en nuestro país, en donde hay una insípida cultura de la Bolsa de Valores, esta forma de contratar se puede observar más que todo en países sumamente desarrollados, por mencionar Japón, Estados Unidos, Miembros que conforman la Unión Europea, entre otros.

* Los montos para determinar que forma de contratación se va a utilizar aparecen en el Art. 40 de la LACAP, siendo un mínimo de seiscientos treinta y cinco salarios mínimos urbanos para la Licitación Pública; de ochenta a seiscientos treinta y cinco para la Licitación Pública por Invitación; no superior a 80 salarios mínimos urbanos para el caso de la libre gestión; y el de la Contratación directa que por lo extraordinario de su existencia no se determina el monto.

** El Salario Mínimo en El Salvador es de Ciento Cuarenta y Dos Dólares Con Ochenta y Cinco Centavos ($142.85).

Ejecución de los Contratos Administrativos

La administración posee prerrogativas para la ejecución del contrato. Los principios de la autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de las partes, quedan subordinados en el contrato administrativo. En este sentido puede decirse que la libertad de las partes queda circunscripta o limitada por la norma que fija el procedimiento para elegir al contratista; la aprobación o autorización legislativa o administrativa, y la subordinación del objeto al interés público.

El contratista no tiene, en principio, la libertad de disentir respecto de las condiciones del contrato; sólo puede aceptarlas o rechazarlas, prevaleciendo siempre el interés público sobre los intereses privados. En consecuencia, las prerrogativas de la Administración se manifiestan en la desigualdad jurídica en relación a sus contratistas y en las cláusulas exorbitantes del derecho común.

Entre esas prerrogativa podemos mencionar:

  • Ius Variandi: La Administración podrá modificar las condiciones del contrato hasta un punto racional.
  • Posibilidad de mayores penalidades al contratista que incumpla con sus obligaciones

A ello se refiere el Capítulo II del Titulo V de la LACAP, al establecer las condiciones de cumplimiento del contrato, así como también la prórroga de los mismos, esto sin dejar de regular lo relativo a la responsabilidad por las omisiones a las cláusulas contractuales y la imposición de multas por mora, la exigibilidad de seguro contra riesgos por la obra que se va a realizar y el ajuste de los precios por razones de variación en los costos.

Acontecimientos que se presentan en la Ejecución del Contrato Administrativo.

Durante la ejecución de un contrato administrativo pueden sobrevenir acontecimientos que lo impidan o perturben. Esos hechos pueden ser circunstancias exteriores o hechos de la misma administración.

La situación es bien diferente a los principios del Derecho Privado, ya que en derecho administrativo estos acontecimientos están determinados por el interés público que exige el funcionamiento de los servicios públicos. A pesar de ello, el contratante tiene la obligación de llevar adelante su contrato, por otra parte, también tiene derecho a que le indemnice por todas esas circunstancias que pueden detener el cumplimiento de lo pactado en el contrato. Éstos acontecimientos las doctrina nos enumera de la siguiente manera:

  • La Teoría de la Fuerza Mayor. Por fuerza mayor debemos entender aquel acontecimiento exterior que impide la ejecución del contrato. Cuando tal acontecimiento se produce tiene por efecto liberar al contratante de su obligación. Lo anterior se aplicará si se realizan éstas condiciones: a)Absolutamente independiente de la voluntad del contratante; b) que sea Imprevisto e imprevisible; c) El acontecimiento debe hacer imposible la ejecución del contrato.
  • La Teoría del Hecho del Príncipe. En su sentido amplio se llama hecho del príncipe a toda medida dictada por los poderes públicos, que tiene por consecuencia la de hacer más difícil y onerosa la ejecución del contrato por el contratista.

Podemos pensar en nuevas medidas fiscales que graven en particular el contrato administrativo, o nuevos reglamentos que establezcan cargas onerosas para el contratista, que le dificulten y graven la ejecución del contrato. El problema es complejo porque pueden presentarse numerosas variaciones que pueden o no quedar comprendidas en el hecho del príncipe, pero la doctrina administrativa ha sido precisa en la determinación de éste concepto.

El principio general es que la administración debe indemnizar al contratista por éstas nuevas cargas, que incluso lo pueden llevar a la propia rescisión del contrato.

  • La Teoría de la Imprevisión. Esta teoría surge como consecuencia de acontecimientos económicos imprevisibles, por los cuales un contratista de la administración sufre pérdidas tales que el equilibrio del contrato en proceso de ejecución, se modifica notablemente. La Administración, después de comprobar técnicamente la ausencia de culpa, le otorga una indemnización parcialmente compensadora por la pérdida sufrida durante ese período que se denomina extracontractual. Éstos acontecimientos no implican que el contratista incurra en quiebra, sino que los costos del contrato se incrementan tanto que sería demasiado costoso para él continuar con el cumplimiento de la obligación contractual.

Incumplimiento del Contrato Administrativo.

La inmoralidad administrativa, unida a la inmoralidad de los contratistas, o a acontecimientos imprevisibles, origina incumplimiento de los Contratos Administrativos en perjuicio del interés general, salvo los casos de legítimo incumplimiento vistos anteriormente.

Es frecuente el suministro de elementos en malas condiciones, de calidades inferiores, en cantidades menores a las estipuladas, en lugares diversos a los convenidos o con alteraciones de precios y circunstancias que unas veces se han previsto, pero que en la mayor parte de las veces, no han sido consideradas en los convenios.

Normalmente cada dependencia del ejecutivo celebra sus propios contratos bajo la revisión de la Secretaría de Estado correspondiente. A veces se crean grandes inconvenientes que se ven agravados por la falta de legislación administrativa que prevea estas situaciones y establezca sanciones muy severas.

Debemos distinguir el cumplimiento normal y regular de un contrato administrativo y las distintas causas que lo alteran o extinguen por violación de su régimen jurídico o de los motivos que señalan las bases de contratación.

Cesación y Extinción de los Contratos Administrativos.

Los Contratos Administrativos se extinguen por la expiración del plazo pactado para su ejecución y por el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

El cumplimiento supone la realización del contrato por el contratista a satisfacción de la Administración, en otros términos, el Contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya cumplido con los términos y cláusulas que se pactaron y que el resultado goce de la aprobación de la Administración.

Por otro lado, cuando la extinción del Contrato Administrativo no se da por el cumplimiento de éste o por la llegada del plazo podemos hablar de la resolución. La Resolución del Contrato Administrativo, presupone la aparición de alguna circunstancia en la vida del contrato que impide o hace inconveniente su prosecución hasta su extinción normal.

Tales circunstancias están comprendidas en las formas de Extinción de los Contratos Administrativos que señala la LACAP en su artículo 93. Tales formas son:

  Caducidad. La caducidad opera por causas objetivas de incumplimiento, al referirnos de causas objetivas, nos estamos refiriendo a aquellas que están determinadas en la Ley.

Entre esas causas podemos mencionar la falta de prestación de las garantías contractuales, el incumplimiento de los plazos por parte del contratista, falta de pago por la Administración, etcétera. Además de éstas pueden ser las que se determinen en el contrato.

  Por Mutuo Acuerdo de las Partes Contratantes. Tal causal solamente procederá por razones de interés público, que lógicamente deberán de ser explicadas en el procedimiento. Las partes atenderán a lo que hubieren convenido válidamente.

Las restricciones a ésta causal es que no concurra otra causa de terminación imputable al contratista, y que como queda claro, que el interés público no se vea afectado con la no realización del contrato.

  Revocación. La revocación, contrario a la caducidad se da por causas subjetivas, es decir, por circunstancias extralegales que no obstante estar reguladas en la Ley, no pueden ser determinadas por ésta.

La revocación implica una terminación del Contrato Administrativo, la administración pública puede considerar, por una decisión gubernamental, que no es conveniente continuar un contrato. Esta decisión es unilateral, en ejercicio de la potestad administrativa, pero comporta el pago de indemnización al que resulte afectado. En cambio, si es por la responsabilidad de quien contrata con la administración, se hace obligatoria la indemnización que debe pagar el responsable a la administración pública.

Son causales de la revocación, la muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, la declaración de quiebra o el concurso de acreedores, por la modificación de las obligaciones contractuales por parte de la Administración y que tales modificaciones implique una variación sustancial de las mismas, en los casos de fuerza mayor o caso fortuito, entre otras.

  Rescate. El rescate es una forma de extinción de los Contratos Administrativos que consiste en que ante el eventual incumplimiento del contratista en la prestación de calidad y con garantías de un servicio público, la Administración Pública por cuenta propia prestará el servicio que hasta entonces ha sido defectuoso, utilizando los recursos del contratista.

Esta figura ha sido creada exclusivamente para los contratos de concesión de obra pública y de servicio público, su intención es la de garantizar que la obra o el servicio se realicen con una calidad que satisfaga al interés público.

  Por las Demás que se Determinen Contractualmente. Se rige lo anterior por el principio general de los contratos, lo pactado por las partes es ley entre ellos "pacta sum servanda". Así que toda cláusula contractual acordada por las partes que no vaya en contra del interés pública y de las disposiciones de la LACAP será válida.

Conclusiones

  • Los Contratos Administrativos son de necesaria y vital importancia para la consecución del bienestar social, pues es a través de ellos que la Administración puede hacer llegar los servicios y obras necesarias a los ciudadanos.
  • Es necesario un control minucioso de las autoridades de la Administración Pública que otorgan los Contratos Administrativos, pues se pueden ver involucradas en actos arbitrarios o de claro abuso de poder, al momento de adjudicar el contrato.
  • La contratación administrativa ha evolucionado con el paso del tiempo, y es necesario que siempre se revise la normativa que regula los contratos para adaptarla al paso cambiante y evolutivo del derecho.
  • Siendo un país que no cuenta con los recursos tecnológicos para realizar determinadas obras o prestar determinados servicios, la contratación administrativa es ineludible, por lo que los mecanismos de control deben ser idóneos para evitar el aprovechamiento de los contratistas.
  • El Contrato Administrativo es uno de los caballos de batalla del Derecho Administrativo, pues es el resultado de actos y procedimientos administrativos que se reúnen para la formalización del Contrato, y es por ello que su estudio debe ser profundo y exhaustivo.

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Constitución Política de la República de Chile.

Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. De la Monarquía Constitucional de España.

Sitio virtual del Poder Judicial del gobierno de Costa Rica. www.poder-judicial.go.cr

 

 

 

Autor:

Héctor Ramón Torres Córdova

Universidad Centroamericana "José Simeón Cañas" UCA. San Salvador, El Salvador. 2004. Cátedra de Derecho Administrativo III.

Categoría: Derecho Administrativo


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