Estudio sobre el perfeccionamiento del Contrato de Mutuo en el Código de Comercio colombiano
- Resumen
- Tesis consensualista sobre el
Mutuo Mercantil - Posición de la Corte
Suprema de Justicia colombiana (el mutuo mercantil: un
contrato real) - Consideraciones
finales - Bibliografía
Este escrito, "ESTUDIO SOBRE EL PERFECCIONAMIENTO DEL
CONTRATO DE MUTUO EN EL CÓDIGO DE COMERCIO
COLOMBIANO" , contiene una exposición
sobre un tema muy controversial y polémico; presentado
durante los últimos lustros, en lo referente a las
características del mutuo en materia civil,
y mas propiamente en materia mercantil. Este trabajo, es de
vital importancia, para el operador jurídico moderno
(jueces, abogados, asesores, etc), pues trasciende del
ámbito estrictamente doctrinal, para inmiscuirse en
problemas que
se presentan en el día a día en la vida real, en el
sector financiero, y mas específicamente en el sector
bancario, donde es mas común, este tipo de contrato (el
préstamo de consumo o
mutuo). Por ende, se busca establecer, a partir de un análisis de las principales sentencias, y
de las opiniones de las voces mas autorizadas sobre el tema,
cuales son las reales características del mutuo, pues
según la conclusión a la que se llegue, se
alcanzara igualmente unos efectos jurídicos
diferentes.
Palabras claves: Mutuo, préstamo de
consumo, contrato real, contrato consensual, contrato solemne,
promesa
ABSTRACT
This paper, "STUDY ON THE IMPROVEMENT OF THE CONTRACT OF
MUTUAL IN THE COLOMBIAN COMERCIAL CODE", contains an exhibition
on a very controversial and polemic topic; presented during the
last half a decade, regarding the mutual characteristics in civil
matter, and properly in mercantile matter. This work, is of vital
importance, for the modern juridical operator (judges, lawyers,
assessors, etc), because it transcends of the strictly doctrinal
atmosphere, to interfere in problems that are presented day to
day in the real life, in the financial sector, and specifically
in the bank sector, where this type of contract is more common
(the consumption loan or mutual). For that, it is looked for to
settle down, starting from an analysis of the main sentences, and
of the opinions of the most authorized voices on the topic, which
are the real characteristics of the mutual, because according to
the conclusion to the one that you arrives, different juridical
effects will be reached.
Keywords: Mutual, consumption loan, real
contract, consensual treaty, solemn contract, promise.
En el presente estudio se pretende esbozar en un sentido
amplio, el problema doctrinario y jurisprudencial que se ha
presentado a lo largo de varias décadas, desde la
expedición del código
de comercio Colombiano de 1971 hasta nuestros días, sobre
las características esenciales del mutuo en materia
mercantil, pues se sabe que en materia civil el contrato de mutuo
es un contrato real, según lo preceptuado en los
artículos 2221 y 2222 del Código
Civil, los cuales rezan:
"ART. 2221.—El mutuo o préstamo de
consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la
otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir
otras tantas del mismo género y
calidad.
ART. 2222.—No se perfecciona el contrato de
mutuo sino por la tradición, y la tradición
transfiere el dominio."
De los artículos precedentes, se puede inferir
que el mutuo civil, es un contrato que se perfecciona en el
momento de entrega de la cosa, es decir, que es real, lo cual
indica a su vez, que se trata de un contrato unilateral, pues en
principio solo surgen obligaciones
para el mutuario, como la de restituir la cosa.
Trato distinto es el dado por el Código de
Comercio, que no definió el mutuo, limitándose a
destacar su carácter de oneroso, y consagrando algunas
reglas especiales para su regulación. A lo largo del
presente escrito, se esbozaran una serie de argumentos dados por
un sector de la doctrina, el cual considera que el mutuo en
materia mercantil es consensual, por lo que resulta un contrato
bilateral, en contraposición con lo que ha afirmado la
jurisprudencia
colombiana al respecto, pues esta considera que el mutuo es real,
por lo que, solo surgen obligaciones para una de las
partes.
II. TESIS
CONSENSUALISTA SOBRE EL MUTUO MERCANTIL
Un amplio sector de la doctrina, entre los que se
encuentran autores como, Álvaro Mendoza Ramírez, y
Néstor Humberto Martínez, entre otros, ha sostenido
una posición, según la cual el mutuo en materia
comercial tiene como característica, aparte de su
onerosidad, la consensualidad. Dicha tesis se basa en varios
argumentos, pero para mayor claridad, se tratara de exponer
sintéticamente y de manera separada, los argumentos
más importantes de esta tesis.
a. Los principios
generales del derecho
Comercial.
Dentro de los principios que gobiernan la
legislación mercantil, encontramos el llamado "Principio
de la Informalidad en la expresión del Consentimiento", el
cual fue plasmado en el artículo 824 del código de
comercio colombiano que dispone:
"ART. 824.—Los comerciantes podrán
expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por
escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una
norma legal exija determinada solemnidad como requisito
esencial del negocio jurídico, éste no se
formará mientras no se llene tal solemnidad."
"Este principio…, prescinde en materia
mercantil…, de la categoría de los contratos reales,
contemplada por el ordenamiento civil (articulo 1500 del C
C)"
Según lo expresado por el autor, sí bien
es cierto que en materia civil el código guarda silencio
sobre la consensualidad de los contratos civiles, dándole
paso a ciertos tipos de contratos llamados comúnmente
formales, en donde se incluyen tanto los contratos solemnes, como
los reales; el código de comercio consagró el
principio de la consensualidad atendiendo a las nuevas
necesidades del mercado, y a la
necesidad de la agilidad requerida por el mercado y los
protagonistas de este, para los cuales, los actos deben tener el
menor número de tramites posibles, y la practicidad del
derecho, pudiendo así, quedar simplemente obligados por el
mero consentimiento, sin que sea indispensable , vestir sus actos
de alguna determinada formalidad. Por el desarrollo del
principio mencionado, se establece que el mutuo es un contrato
consensual, pues, el único contrato que es real en materia
comercial, es la anticresis, ya que la misma norma lo ordena
expresamente en su artículo 1221.
b. Las Fuentes del
derecho Mercantil
Según esta afirmación, el artículo
2º del código de comercio, consagra la subsidiaridad
de las normas civiles,
respecto de las comerciales, y el artículo 822 remite al
régimen civil " a menos que la ley establezca
otra cosa", es decir, no se puede aplicar, porque el articulo
824, esta estableciendo otra cosa que no es mas que la
consensualidad
c. La Promesa en el Mutuo mercantil
Para los partidarios de la tesis consensualista, lo
consagrado en el articulo 1169 del código de comercio, en
relación a la promesa en el Mutuo mercantil, no es en si
una promesa, por lo que, en la promesa, la obligación que
se contrae, es una obligación de hacer, mientras que lo
expresado por la norma se refiere a una obligación de dar,
por lo que si es valida para los contratos
consensuales.
POSICIÓN DE
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
COLOMBIANA (EL MUTUO MERCANTIL: UN CONTRATO
REAL)
En este aparte, se expondrán los argumentos de la
doctrina contrapuestos a la tesis consensualista, y que fueron
recogidos por la jurisprudencia colombiana en una sentencia
reciente como la de 27 de marzo de1998, en la cual se da el
carácter de real al mutuo mercantil, y por consecuencia
lógica,
su carácter de unilateral. Dicho pensamiento
fue reiterado por sentencia del 22 de Marzo de 2000.
a. Articulo 1169 del Código de
Comercio
El mutuo es un contrato real puesto que, si bien
consagra la posibilidad de prometer su contratación, y
según el ordinal 4º del articulo 89 de la ley 153 de
1887, por la cual se modifico el articulo 1611 del código
civil, la promesa solo es viable cuando para el perfeccionamiento
del contrato prometido solo falte la tradición de la cosa
o las formalidades legales, excluyendo así los contratos
consensuales. A contrario censu, si existiese la posibilidad de
que el contrato de mutuo fuese consensual, se confundiría
el contrato de promesa de mutuo, con el mismo contrato prometido,
careciendo de utilidad este
primero.
b. Los Principios y las fuentes del
Derecho Comercial
Si bien es cierto e interesante el argumento
según el cual, el derecho
mercantil se cobija en el principio de la consensualidad,
dicha consensualidad no debe ser aplicada a todas las
áreas, por que existe limitaciones, es decir, se debe
analizar cuales son los criterios a los que toca acudir, para
determinar, si en el caso concreto, el
mutuo es un contrato real, o es un contrato
consensual.
Es menester interpretar adecuadamente el principio de la
consensualidad consagrado en el artículo 824 del C de Co.,
pues este no solamente es aplicable en materia mercantil, sino
que es aplicable a todo el derecho privado, incluyendo el
ordenamiento civil. Así pues, no se puede analizar ni
interpretar aisladamente el artículo 824, con el
artículo 822 del estatuto mercantil. Como el Código
de Comercio omitió definir el mutuo, y sus
características, se debe hacer una remisión a la
legislación civil por vía del artículo 822
del C. de Co. Esto traduce, en que como la legislación
mercantil guardo silencio respecto de la definición y la
forma en que se perfecciona el contrato de mutuo, las
disposiciones del código civil en esta materia
adquirirían linaje de ley mercantil (Fenómeno de la
Mercantilización de la ley civil), la cual es aplicable de
manera directa, por lo tanto, como en materia civil el contrato
es real, porque se perfecciona una vez se entregue materialmente
el bien, objeto del negocio, en materia mercantil, pese al
principio de consensualidad, se aplicaría la
disposición civil.
Así pues, la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia afirmo en Sentencia del 27 de marzo de
1998, en la cual fue ponente el Dr. José Fernando
Ramírez, que:
"…si en dichos textos legales se notara el
silencio normativo, este mas que constituir una aplicación
practica del principio de la consensualidad que impera en la
formación de los contratos
mercantiles, lo que reflejaría seria una laguna, un
vacío del legislador, que debiera llenarse con la reglas
señaladas, que debiera llenarse con las reglas
señaladas en el párrafo
anterior, reglas que, agotadas en el orden establecido
conducirán de manera ineludible a las normas del derecho
común, contenidas en el Código Civil, por conducto
de las cuales se establecería el contenido esencial de tal
especie de relación, el cual conllevaría
ineluctablemente a la caracterización real que antes
indicaba…(RODRÍGUEZ AZUERO, en su obra, Contratos
Bancarios, Págs. 308 y 309; BONIVENTO FERNANDEZ. Los
principales Contratos.., Pág. 336)".
c. Tradición de la Cosa dada en
Mutuo
La Honorable Corte Suprema de Justicia en una sentencia
del 22 de marzo del año 2000, además de rectificar
la posición adoptada por la corte en sentencia del 27 de
marzo de 1998, sobre el carácter real del mutuo en materia
mercantil, reitero y aclaro una confusión que se ha venido
presentando en torno, a lo que
realmente significa la tradición de la cosa, manifestando
que:
"3. Puestas así las cosas, corresponde ahora
establecer si la tradición en el contrato de mutuo
sólo puede predicarse cuando el mutuante ha permitido al
mutuario la aprehensión material de la cosa mutuada, o si
tal fenómeno jurídico se puede verificar de la
manera señalada por el Tribunal, como se anotó en
los prolegómenos de estas consideraciones. Con este
específico propósito, conviene señalar,
delanteramente que, la tradición, como modo de adquirir el
dominio de las cosas – al igual que la entrega misma,
individualmente estimada – (art. 740 C.C.), no siempre reclama el
desplazamiento físico de la cosa acompañado de la
voluntad o intención de transferir el derecho, esta
sí conditio sine que non para que aquella se
configure.
Desde los albores del derecho romano
clásico y también dentro del marco del derecho
Justinianeo, en efecto, gracias al aporte primigenio del togado
Celso (Digesto 41, 2, 18), se entendió que la
tradición no debía concebirse exclusivamente como
una dación real de posesión material (traditio est
datio possessionis), por lo que buena parte de sus
jurisconsultos, impregnados por una idea más inmaterial, a
fuer que espiritual, se dieron a la tarea de suavizarla y
enriquecerla con diversas modalidades calificadas como "fingidas"
– figuradas o fictas – que, en buena hora, luego de haber
transitado por las escuelas jurídicas del derecho medieval
– y muy especialmente por el derecho positivo
español
bajo-medieval: Siete Partidas, etc. -, se incorporaron en los
trabajos pre-legislativos encomendados al señor Bello,
quien en uno de sus proyectos – el de
1853, art. 822 -, expresamente señaló que "La
tradición puede ser real o simbólica" (Se
subraya. Obras completas. T. XIV. La Casa de Bello. Caracas.
Pág. 463), entendimiento éste que quedó
paladinamente plasmado, por vía de dicientes ejemplos, en
el artículo 754 del Código Civil Colombiano (684
del C.C. Chileno), complementado, en lo pertinente, por el
artículo 923 del Código de Comercio, como
expresiones o formas alegóricas que tenían el mismo
efecto asignado a la tradición real – material o manual
-.
De esos diversos medios, entre
los cuales se incluyen los denominados por la doctrina, longa
manu, brevi manu, etc., corresponde destacar la tradición
que se materializa por el constitutum possessorium, que es, de
todos ellos, el que devela con particular acento que la entrega
material no es un requisito esencial que deba acompañar la
intención de realizar la traditio para que pueda
adquirirse el dominio (art. 740 C.C.), pues en este modo lo
determinante es que una de las partes le signifique a la otra,
real o simbólicamente, que lo hace dueño. En esta
singular manera de efectuar la tradición, el tradente
conserva la cosa sobre la cual recae el derecho real, ya no como
prerrogativa dimanante de éste a usar (ius utendi) y gozar
(ius fruendi) de ella, sino por razón de un contrato que
celebra con el adquirente que le confiere el derecho de tenencia
sobre el bien, constituyendo el tradens – al paso -, un derecho
in re en favor del accipiens, quien en tal virtud adquiere, no
solo una posesión material propia, sino también el
dominio, caso en el cual le habrá sido transferido el
atributo de disposición (ius abutendi) que le es
inherente. Por ello la doctrina, con acierto, ha señalado
que "este sistema
enseña que el cambio del
‘animus’ de los contratantes, no solo sirve para que
uno de ellos adquiera el dominio sin necesidad de la entrega
material, sino también para que el otro adquiera los
derechos de
depositario o comodatario con prescindencia de una nueva
remisión de la cosa que ya tenía en su poder"
(Francisco José Osuna Gómez. Del contrato real y de
la promesa de contrato real. Ed. Nascimento. Santiago de Chile.
Pág., 151). De ahí que, rectamente entendida, esta
figura supone una conversión de la calidad de dueño
que se predica del tradente, quien de titular – originario – de
un derecho real, pasa a serlo de uno personal; de ser
poseedor en nombre propio, pasará a serlo en nombre ajeno.
En síntesis,
aunque preserva la cosa en su poder, lo hace a título de
mera tenencia, como corolario de la actuación
jurídica de carácter negocial realizada"
Para culminar el escrito, es pertinente, puntualizar en
ciertos puntos que a la forma de ver del autor, son los
idóneos para argumentar la posición adoptada por la
jurisprudencia y el pro que de esta escogencia o
inclinación hacia la teoría
real del mutuo en materia mercantil:
- El contrato de mutuo, tanto en materia civil como en
materia mercantil, es de carácter real, por lo que se
deduce lógicamente, que este es un contrato -en
principio- unilateral, pues solo surgen obligaciones para una
de las partes, en este caso el mutuario, quien se encuentra en
la obligación de restituir la cosa, sin perjuicio, de
que el mutuante también haya cumplido con el deber de
entregarle el bien, caso en el cual con la entrega de este, se
perfecciona el contrato. En el caso de que el contrato fuese
consensual, se produciría como consecuencia, la
bilateralidad del mismo, pues, independientemente de la
entrega, los contratantes en el momento de perfeccionar el
contrato estarían obligados recíprocamente, uno
(mutuante) a la entrega de la cosa, y el otro (mutuario) a
restituirla individualmente. - Afirma el Doctor Sergio Muñoz Laverde a
propósito de la critica hecha a la sentencia del 22 de
marzo de 2000, la cual confirmo que la promesa comercial es
consensual: "¿cómo puede sostenerse
a un tiempo, que
promesa mercantil es consensual, y el mutuo mercantil es
real?" - Para finalizar, En la praxis
jurídica, si bien, la posición de la doctrina
sobre la consensualidad del Mutuo, es valida parcialmente, en
la practica, la jurisprudencia tiene mayor fuerza
vinculatória, respecto a los jueces, en el caso
concreto, pues si la postura de la Corte Suprema de justicia es
contraria a la de parte de la doctrina, prevalecerá la
primera, debido a que, esta jurisprudencia en estricto sentido,
también es doctrina, y tiene más fuerza
normativa. Además, pese a que en el campo sustancial
puede ser aplicado en su más amplio entendido, el
principio de la consensualidad de los actos mercantiles,
ahondando en el terreno procesal, específicamente en el
campo probatorio, el código de procedimiento
civil prescribe que cuando una persona,
pretenda en un proceso
demostrar la existencia de una obligación, y esta no
conste por escrito, entrara al proceso el demandante con un
indicio grave en contra, es decir, pese a que la consensualidad
tiene una función
muy practica, en el derecho
procesal no parece entenderse de esa forma, por eso
mientras no se desarrolle de manera completa, este principio
presentara varias complicaciones.
BONIVENTO FERNANDEZ, José Alejandro,
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Juvenal Andrés del Castillo
Estudiante Becario de Octavo semestre en la Facultad de
Derecho de la Universidad de la
Sabana (Colombia), participante en el II Simposio
Internacional de Derecho de Familia realizado
por la Universidad de la Sabana (Colombia) y la Universidad de
Zaragoza (España)
los días 16, 17 y 18 de septiembre de 2002 , asistente al
curso de actualización para Brokers sobre el manejo del
Sistema Bloomberg-Banca Privada, el
día 12 de Junio de 2003, organizado por la Agencia de
Comisionistas de Bolsa ASESORES EN VALORES S.A.
en el Hotel Casa Medina
(Bogotá), .). Participo en el Programa
"descubra el Mundo Financiero; Inducción a la Bolsa de
Valores", organizado por EDIME (entidad asociada a INALDE) y
el centro Cultural universitario Hontanar (Bogotá) con
intensidad de 30 horas durante los meses de febrero marzo y abril
de 2004, Asistió a la II Jornadas Internacionales de
Actualización en Internet, Informática y Telecomunicaciones: Avances y Retos, organizado
por CERLALC, CECOLDA, GECTI, y UNIANDES, los días 28 y 29
de Junio de 2004