- El
desplazamiento - Noción de
desplazado - Diferencias con las
categorías de refugiado y asilado - El desplazamiento en el
Derecho Internacional - El desplazamiento en el
Derecho Interno - El delito de desplazamiento
forzado interno
Hasta hace muy pocos años el desplazamiento, el
cual puede ser entendido preliminarmente como el movimiento
poblacional compulsivo generado al interior de un país por
razones vinculadas a la existencia y seguridad de las
personas, fue considerado exclusivamente como un fenómeno
con connotaciones de orden demográfico, sociológico
y político. Sin embargo, a raíz de las dolorosas
secuelas generadas por los conflictos
internos en la ex Yugoeslavia y en Ruanda durante la
década del noventa, la comunidad
internacional encarnada en la
Organización de Naciones Unidas
acentuó su preocupación por la
significación, naturaleza y
efectos jurídicos del desplazamiento.
En nuestro país, según información oficial, uno de los mayores
efectos de la violencia
experimentada en el periodo de 1980-2000, fue el desplazamiento
de no menos de medio millón de personas, en su
mayoría andinos, quechuahablantes y de grupos
étnicos vulnerables, que buscaron refugio en las
ciudades.
A pesar de la masividad de este fenómeno, el
mismo no fue percibido y permaneció relativamente
invisibilizado para el Estado y la
sociedad
nacional hasta épocas tardías, aunque muchos de sus
efectos se mantiene hasta la actualidad. Expresión de ello
fue la creación en 1996 del Programa de Apoyo
al Repoblamiento y Desarrollo de
Zonas de Emergencia (PAR), como un organismo público
descentralizado del Ministerio de la Mujer, con la
misión
de atender a la población desplazada y el intento fallido
por aprobar una Ley de
Desplazamiento en el 2003.
El desplazamiento afectó a las personas en el
ejercicio de sus derechos fundamentales, en
aspectos tales como la igualdad y no
discriminación, la vida y la seguridad
personal, la
libertad
personal, la subsistencia, la circulación, la documentación personal, la propiedad
sobre las tierras, los valores
familiares y comunales.
Sin embargo, hasta el momento no existe un marco
normativo integral que regule el desarrollo de este
fenómeno poblacional, las obligaciones
de las agencias estatales y los derechos afectados. Tampoco se
tiene un tipo penal específico, que en el marco de los
principios de
prevención general y especial, proteja los bienes
jurídicos afectados con el desplazamiento forzado
interno.
Recogiendo los valiosos aportes del Representante del
Secretario General de la ONU para asuntos
de derechos
humanos relacionados con los desplazamientos forzados, Sr.
Francis Deng, y de la Segunda Consulta Permanente sobre
Desplazamiento Interno en las Americas, es posible construir de
manera preliminar un concepto
jurídico de desplazado.
De esta manera, se entiende por desplazados internos a
las personas o grupos de personas que se han visto forzadas u
obligadas a escapar o huir de su hogar o de su lugar de
residencia habitual, o abandonar sus actividades
económicas habituales o migrar dentro de los confines del
territorio nacional y que no han cruzado una frontera
estatal internacionalmente reconocida, porque su vida, integridad
física o
libertad han sido vulneradas o se encuentran amenazadas, en
particular como resultado o para evitar los efectos de cualquiera
de las siguientes situaciones: conflicto
armado, disturbios o tensiones interiores, situaciones de
violencia generalizada, violaciones sistemáticas o masivas
de los derechos humanos, catástrofes naturales o
provocadas por el ser humano, y otras circunstancias emanadas de
las situaciones anteriores que puedan alterar o alteren
drásticamente el orden público.
Es preciso indicar que el concepto de desplazamiento
forzado interno, al describir una situación de hecho,
contiene dos elementos a destacar: 1) La coacción que hace
necesario el traslado, y 2) La permanencia dentro de las
fronteras de la propia nación.
III. DIFERENCIAS
CON LAS CATEGORIAS DE REFUGIADO Y ASILADO
El término "refugiado" se aplica a toda
persona
que "(…) debido a fundados
temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad,
pertenencia a determinado grupo social u
opiniones políticas, se encuentre fuera del
país de su nacionalidad y que no pueda o, a
causa de dichos temores, no quiera acogerse a la
protección de tal país; o que, careciendo de
nacionalidad y
hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera
del país donde antes tuviera su residencia habitual, no
pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a
él." Vale decir, en ese orden de ideas,
por refugiado se ha entendido a aquellas personas que se ven
obligadas a abandonar su país por razones graves.
Así lo reconoce el artículo 1°, A.2), de la
Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y
su Protocolo de
1967.
Por su parte, el asilo es el amparo que los
países o estados ofrecen a los perseguidos
políticos para que la autoridad no
los pueda procesar o someter a prisión. El perseguido
queda protegido por el país extranjero que concede el
amparo. Distinguiéndose doctrinalmente entre el asilo
territorial y el asilo diplomática, siendo ésta
última una modalidad propia de América
Latina, conforme lo reconoce la Convención sobre Asilo
Territorial suscrita en la X Conferencia
Interamericana de Caracas de 1954.
La evolución de la institución del
asilo ha dado lugar a que se reconozca en los instrumentos
internacionales "el derecho de toda
persona a buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso
de persecución por delitos
políticos o comunes conexos con los
políticos", conforme se aprecia del
artículo 27° de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre
(Bogota, abril 1948) y del inciso 7 del artículo 22°
del la Convención Americana sobre Derechos Humanos (San
José de Costa Rica, 22 de
noviembre de 1969).
Concluyendo se puede sostener que los desplazados
son las personas que se han visto forzadas a huir de sus hogares
por las mismas razones que los refugiados, pero que no han
cruzado una frontera reconocida internacionalmente, y que tampoco
han buscado amparo en territorio extranjero (sea dentro de un
Estado
diferente al suyo, en una misión diplomática en su
propio país o en naves de guerra
estacionadas en puertos extranjeros) basados en la existencia de
persecución por delitos políticos o comunes conexos
con los políticos, que constituyen las motivaciones que
caracterizan a los asilados. Entonces, al desplazado no es
posible aplicarle la Convención sobre el Estatuto de los
Refugiados de 1951 (ONU) y tampoco la Convención sobre
Asilo Territorial de 1954 (OEA), estando
sujeto en principio a las leyes de su
propio Estado.
Adicionalmente, empleando la categoría de
migrante, los demógrafos
distinguen entre migrantes por causas socio-económicas
tradicionales, llamados migrantes tradicionales, conformados
por aquellos originados por el deterioro de las condiciones
económicas y de producción, en especial agrícola, y
la consiguiente ausencia de medios de
subsistencia. Junto a ellos, se encontrarían los
migrantes por razones políticas, que son aquellos
que se ven obligados a migrar en razón de los procesos
políticos de sus países, en especial por conflictos
violentos, en este grupo se encontrarían los Desplazados,
Refugiados y Asilados.
IV. EL
DESPLAZAMIENTO EN EL DERECHO INTERNACIONAL
En principio, el movimiento poblacional denominado
desplazamiento, que para enfatizar sus elementos esenciales
llamaremos desplazamiento forzado interno, en cuanto se
realiza a causa de la inseguridad
existente en las localidades de quienes se desplazan, constituye
aún después de producida, una situación
contraria o sancionada por las normas del
Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, del Derecho
Internacional Humanitario, del Derecho Penal
Internacional y del Derecho Interno.
a) Desplazados y Derecho Internacional de los
Derechos Humanos
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos
está integrado por el conjunto de instrumentos
jurídicos y principios de derecho consuetudinario que
reconocen un plexo de prerrogativas y facultades inherentes a la
naturaleza y dignidad de la
persona, cuya realización efectiva resulta indispensable
para el desarrollo integral de los hombres y mujeres que viven en
una sociedad jurídicamente organizada
En este marco, el desplazamiento forzado configura
prima facie una situación de total
contradicción con el derecho a circular libremente y a
elegir su residencia en un Estado.
Asimismo, en virtud de los principios de
interdependencia, indivisibilidad y universalidad,
consustanciales a los derechos humanos, dicho fenómeno
apareja una violación múltiple, masiva, continua y
grave de otros derechos, en especial el disfrute de los derechos
económicos, sociales y culturales. Derechos que se
encuentran contenidos en diferentes instrumentos jurídicos
internacionales, que dado su carácter general, no brindan a los
individuos y colectividades desplazadas una protección
específica.
Los únicos instrumentos jurídicos
internacionales con carácter vinculante suscritos y
aprobados por el Estado peruano, en los que se reguló
expresamente el derecho de las personas a no ser trasladados
forzosamente de sus territorios habituales salvo excepciones
precisas, han sido los Convenios N° 107 y 169 de la Organización Internacional del Trabajo,
aplicable a los pueblos indígenas y tribales en
países independientes, que en sus artículos 12°
y 16°, respectivamente, consagraron tal derecho humano de
orden colectivo, el cual resulta exigible para el Estado y los
particulares.
b) Desplazados y Derecho Internacional
Humanitario
De manera general, el derecho internacional humanitario
regula y protege a las víctimas de los conflictos
internacionales y no internacionales. Los cuatro Convenios de
Ginebra de 1949 y el Protocolo adicional I de 1977, se aplican a
los conflictos armados internacionales. El artículo 3°
común a los Convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo
adicional II, se aplican a los conflictos armados no
internacionales.
El respeto por el
Estado y los grupos armados no estatales del artículo
3º común a los cuatro Convenios de Ginebra hace
normalmente innecesario todo desplazamiento forzado interno. Este
desplazamiento más bien refleja la transgresión de
dicho artículo por todos o alguna de las partes que
intervienen en el conflicto. De este modo, el desplazamiento
forzado interno constituye una situación contraria a la
vigencia del Derecho Internacional Humanitario.
Las disposiciones del derecho internacional humanitario
al prohibir todo acto contrario a la población que no
participa directamente en las hostilidades, la protege del
desplazamiento forzado interno. Existen, además, normas
expresas contra el desplazamiento forzado interno, tales como el
artículo 17° del Protocolo Adicional II a los
Convenios de Ginebra, que reconocen la prohibición de
realizar desplazamientos forzados de la población civil
por razones vinculadas al conflicto armado interno.
c) Desplazados y Derecho Penal
Internacional
El Estatuto de Roma que crea la
Corte Penal Internacional (CPI) fue aprobado por el Estado
peruano mediante Resolución Legislativa N° 27517 del
13 de noviembre de 2001. Dicho instrumento jurídico es la
expresión de la confluencia del Derecho
Humanitario, el Derecho Internacional de los Derechos humanos
y el Derecho Penal Internacional.
La CPI será una corte permanente que
investigará y llevará ante la justicia a los
individuos, no a los Estados, responsables de cometer las
violaciones más graves al derecho internacional:
genocidio, crímenes de guerra, crímenes de lesa
humanidad y la agresión.
De esta manera, según dicho instrumento
jurídico en materia de
Derecho Penal Internacional, el desplazamiento forzado interno
puedes ser un crimen de lesa humanidad y un crimen de
guerra.
El desplazamiento es un crimen de lesa humanidad.
De acuerdo al Artículo 7°, numeral 1, literal d), del
Estatuto de Roma de la CPI, la deportación o traslado
forzoso de la población constituye un crimen de lesa
humanidad, cuando se comete como parte de un ataque generalizado
o sistemático contra una población civil y con
conocimiento
de dicho ataque. En este caso, por "deportación o traslado
forzoso de la población" se entenderá el
desplazamiento forzoso –dentro o fuera de su país-
de las personas afectadas, por expulsión u otros actos
coactivos, de la zona en que estén legítimamente
presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional
(Art. 7°, numeral 2, literal d).
El desplazamiento es un crimen de guerra.
Así, según el Artículo 8°, numeral 2,
literal e), viii), del Estatuto de Roma de la CPI, durante un
conflicto armado interno, el desplazamiento de civiles constituye
un crimen de guerra, cuando se cometa como parte de un plan o política o como parte
de la comisión en gran escala de tales
crímenes, y en la medida que sea una violación
grave de las leyes y los usos aplicables en los conflictos
armados que no sean de índole internacional. El
desplazamiento como crimen de guerra se configura cuando se
ordena el desplazamiento de la población civil por razones
relacionadas con el conflicto, a menos que así lo exija la
seguridad de los civiles o por razones militares
imperativas.
Conforme a los Elementos de los Crímenes del
Estatuto de Roma de la CPI, es pertinente remarcar que la frase
"deportado o trasladado por la fuerza" es
intercambiable con "desplazado por la fuerza". Y que la
expresión "por la fuerza" no se limita a la fuerza
física, sino que puede incluir la amenaza de la fuerza o
la coacción, como la causada por el temor a la violencia,
la intimidación, la detención, la opresión
sicológica o el abuso de poder, contra
esa o esas personas u otra o aprovechando un entorno de
coacción.
V. EL
DESPLAZAMIENTO EN EL DERECHO INTERNO
Es un hecho que los Convenios 107 y 169 de la OIT
vigentes en el Perú desde 1960 y 1995, respectivamente,
forman parte de nuestro ordenamiento jurídico nacional y
contienen normas de protección contra el desplazamiento
forzado interno de la población indígena, de
comunidades campesinas y nativas.
Al producirse el desplazamiento forzado interno en
nuestro país durante las décadas del ochenta y
noventa, las personas afectadas no fueron objeto de
protección legal especial. Sin embargo, se dictaron
algunas medidas para regular aspectos secundarios de tal
situación, tales como las normas que permitieron la
asignación de tierras en zonas de desplazamiento por
efectos de la violencia (D.S. N° 005-91-AG); las normas
constitucionales (Art. 89° de la Constitución de 1993) que permitieron
declarar en abandono tierras comunales; las referentes al
traslado de la matrícula escolar (R.M. N° 0085-91-ED
del 04.02.91); la reinscripción en los registros
civiles, desde el lugar de recepción por parte de los
desplazados (Ley N° 25025 y Ley N° 26242); las normas
institucionales del PAR, etc.
El desplazamiento forzado interno, a pesar de no
constituir una expresa categoría legal en el ámbito
nacional, es una grave y vigente situación de facto
contraria al derecho internacional y nacional.
El desplazamiento forzado interno colisionó en
forma concomitante, antes, durante y después de su
producción, con derechos reconocidos a los individuos y a
las comunidades en las normas de derecho internacional de los
derechos humanos –incluida el derecho de los refugiados-,
así como en las existentes en nuestro ordenamiento
nacional interno.
VI. EL
DELITO DE DESPLAZAMIENTO FORZADO INTERNO
A lo largo del último siglo de nuestra historia republicana, el
Derecho Penal no incriminó el desplazamiento forzado
interno (Código
Penal de 1924, Código Penal de 1991 y Código de
Justicia Militar).
A partir de la entrada en vigencia y establecimiento de
la CPI, una nueva etapa se inicia a nivel nacional. Por un parte,
compete al Estado iniciar procesos de implementación que
permitan la coherencia entre la justicia nacional y la
internacional, entendiendo que se trata de fortalecer los
sistemas
nacionales frente a la comisión de tan graves
crímenes y que sólo excepcionalmente la CPI
será la instancia encargada de hacer justicia. En este
sentido, los avances alcanzados en el Estatuto de Roma deben
servir para fortalecer la justicia en nuestros ámbito
local, lo cual implica necesariamente la incorporación de
reformas sustantivas en la parte especial del Código
Penal.
Actualmente, la normatividad penal nacional tampoco
contempla la tipicidad del delito de desplazamiento forzado
interno, en especial para reprimir o sancionar los actos
provocadores o ejecutores de dicha situación, sea que
fueren cometidos por agentes estatales, particulares y de grupos
armados no estatales, y cuando tales hechos afecten a la
población civil, y de manera especial a los miembros y
comunidades que forman parte de los pueblos indígenas,
conforme a la prohibición de los desplazamiento forzados
contenidas en los Convenios 107 y 169 de la OIT.
Es por ello que, tomando como referencia las
disposiciones en esta materia, contenidas en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional
Humanitario y el Derecho Penal Internacional, así como en
nuestro derecho interno, resulta imprescindible la adopción
de un tipo penal que sancione a los individuos u organizaciones
que produzcan hechos generadores del desplazamiento, en cualquier
circunstancia, vale decir, en el contexto de situaciones de
"normalidad" y/o de conflicto armado.
Sin perjuicio de ello, el Estado debe adoptar normas
legales que reconozcan y protejan los derechos específicos
de los desplazados internos durante todo el proceso en que
se desarrolle este fenómeno poblacional, cualquiera que
fuera la causa que lo motive y la alternativa final de
asentamiento que elijan voluntariamente.
El sustento jurídico para la introducción del delito de desplazamiento
forzado interno en la Parte Especial de nuestro Código
Penal, aparte de la realidad inocultable de nuestra historia
reciente, se puede encontrar en el deber u obligación
libremente asumida por el Estado peruano de adoptar disposiciones
legislativas internas para hacer efectivos los derechos
reconocidos en los instrumentos internacionales, a que se refiere
el artículo 2° del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, el artículo 2°, inciso 1,
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales y el artículo 2° de la Convención
Americana de Derechos Humanos.
J. Fernando Bazán Cerdán
Juez Titular
Segundo Juzgado
Especializado Penal de Cajamarca