Constitución y principios del proceso penal

Aspectos
generales
Garantías
procesales genéricas
Garantías procesales
específicas

ALCANCES PROCESALES
Es sabido que en el proceso penal moderno, fruto del
Estado de
Derecho, la Constitución adquiere una gran
relevancia, no sólo porque ocupa la posición de
primer nivel en el ordenamiento jurídico (art.
138°, segundo párrafo), sino porque materialmente en
el proceso penal los derechos en
conflicto
son fundamentales, de relevancia constitucional, al estar
integrados –de un lado- por el derecho de penar que
ejercita el Ministerio Público (art. 159°, incs. 4
y 5 Const.) y -de otro- por el derecho a la libertad
del imputado que hace valer la defensa (arts. 2°.24 y
139°.14 Const.). Lo expuesto es consecuencia de haber
adoptado Constituciones rígidas [que no pueden ser
modificadas por la ley
ordinaria] y normativas [que se integran al ordenamiento como
normas
supremas].
En este orden de ideas, la Constitución,
especialmente en el art. 139°, ha reconocido un conjunto
de derechos y principios procesales que es del caso
desarrollar en este capítulo, sobre la base de la
necesidad del proceso penal o principio de
jurisdiccionalidad, a tenor del art. 139°.10 de la Ley
Fundamental. Esta garantía jurisdiccional tiene un
doble componente, pues, por un lado atiende, a que la pena se
impone sólo por los tribunales y, por otro, a que la
pena se impone por los tribunales exclusivamente por medio
del proceso.
Del conjunto de esos derechos y principios procesales,
como es obvio, se derivan un conjunto de consecuencias en
orden tanto a los derechos y garantías de los
justiciables, cuanto a los límites de los poderes públicos.
Es de recordar que en tanto el proceso es una estructura
constituida por una serie ordenada de actos que se realizan
en el tiempo, el
quehacer de los sujetos procesales se halla gobernado por
principios, que son categorías lógico
jurídicas, muchas de las cuales han sido positivizadas
en la Constitución o en la Ley, cuya finalidad es
señalar el marco dentro del cual debe desenvolverse la
actividad procesal.
La Constitución ha incorporado un conjunto de
garantías genéricas y una extensa
relación de garantías específicas. Se
trata, en ambos casos, de una vasta relación de
cláusulas de relevancia constitucional que definen los
aspectos orgánicos de la jurisdicción penal, la
formación del objeto procesal y régimen de
actuación de las partes (proceso), así como de
la actuación formal de la pretensión punitiva y
de su resistencia hasta la sentencia definitiva
(procedimiento). Estas garantías, en
cuanto tales, se proyectan en bloque en todo el ámbito
procesal penal; son expansivas y polivalentes, pues una misma
garantía tanto se la encuentra en una fase del proceso
como en otra.
Sostiene Luigi FERRAJOLI que mientras las
garantías penales o sustanciales subordinan la pena a
los presupuestos sustanciales del delito
(lesión, acción típica y culpabilidad), las garantías procesales
o instrumentales permiten la efectividad de esas
garantías en tanto se afirme la presunción de
inocencia, la separación entre acusación y
juez, la carga de la prueba y el derecho del acusado a la
defensa. De igual manera, insiste el mismo autor, la
principal garantía procesal, presupuesto de todas las demás, es la
de jurisdiccionalidad (nulla culpa sine iudicio), que
tiene su origen en el art. 39° de la Carta
Magna inglesa de 1215 y que incluía garantías
contra la detención, la reserva de jurisdicción
(juicio legal de un sujeto imparcial e independiente) y la
presunción de inocencia; en tal virtud esta
garantía de jurisdiccionalidad, en sentido estricto,
exige la acusación, la prueba y la defensa.
LAS GARANTÍAS
PROCESALES

Son garantías genéricas aquellas normas
generales que guían el desenvolvimiento de la actividad
procesal. En ocasiones sirven para reforzar el contenido de las
garantías específicas. Su valor se
acrecienta, expresa MONTERO AROCA, cuando pueden ampararse en
ellas garantías concretas que, por la circunstancia que
fuere, no quedaron incluidas de modo expreso en la
Constitución. Son las siguientes:

El debido proceso (art. l39°.3 Const.).
El derecho a la tutela
jurisdiccional (art. 139°.3 Const.).
El derecho a la presunción de inocencia (art.
2°.24. e’ Const.)
El derecho de defensa (art. 139°.14
Const.).

Las garantías específicas, se refieren a
aspectos puntuales y concretos del procedimiento y a la
estructura y actuación de los órganos penales.
Son, entre otras, las siguientes:

Derecho de igualdad
procesal (art. 2°. 2. Const.).
Intervención necesaria del fuero común
para el
conocimiento de los delitos
cometidos por medio del libro, la
prensa y
demás medios de
comunicación social (art. 2°.4.
Const.).
Derecho al secreto bancario y la reserva tributaria,
salvo su levantamiento ordenado por el Juez, el Fiscal de
la Nación o una comisión
investigadora del Congreso (art. 2°.5. Const.).
Derecho a la inviolabilidad del domicilio, salvo
ingreso y registro por
mandato judicial o en flagrante delito o muy grave peligro de
su perpetración (art. 2°.9. Const.).
Derecho al secreto v a la inviolabilidad de sus
comunicaciones y documentos
privados, salvo incautación, interceptación o
intervención por mandamiento motivado del juez (art.
2°.10. Const.).
Derecho a la libertad de tránsito, salvo
mandato judicial (art. 2°.11. Const.).
Derecho al secreto profesional (art. 2°.18.
Const.).
Derecho a la libertad individual (art. 2°.24. f
Consta)
Derecho a no ser incomunicado, salvo con fines
penales. La autoridad
debe indicar el lugar de detención de la persona
detenida (art. 2°.24. g’ Const.).
Derecho a no ser víctima de violencia,
ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes.
Carencia de valor de las declaraciones obtenidas por la
violencia (art. 2°.24.h’ Const.).
Formulación de cargos ante el Poder
judicial por el Fiscal de la Nación en los casos de enriquecimiento
ilícito de funcionarios y servidores
públicos (art. 41° Const.).
Privilegio de los Congresistas de no ser procesados ni
presos sin previa autorización del Congreso o de la
Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un
mes después de haber cesado en sus funciones,
excepto en delito flagrante (art. 93° Const.).
Privilegio del antejuicio. Corresponde a la
Comisión Permanente acusar ante el Congreso a
determinados Altos Dignatarios por infracción de la
Constitución y por todo delito que cometan en el
ejercicio de sus funciones v hasta cinco años
después de que hayan cesado en éstas (art.
99° Const.).
Derecho de defensa, en el procedimiento parlamentario
de antejuicio, ante la Comisión Permanente y ante el
Pleno del Congreso. Si se expide resolución
acusatoria, la denuncia es formulada por el Fiscal de la
Nación ante la Corte Suprema. La denuncia y la
resolución judicial admisoria de la misma no pueden
exceder ni reducir los términos de la acusación
del Congreso (art. 100° Const.).
Unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. Se permite la
jurisdicción militar y la arbitral (art. 139°.1
Const.).
Independencia en el ejercicio de la función
jurisdiccional (art. 139°.2 Const.).
Garantía del Juez Natural (art. 139°.3
Const.).
Garantía de la publicidad
de los procesos
(art. 139°.4 Const.).
Garantía de la
motivación escrita de las resoluciones judiciales
(art. 139°.5 Const.).
Principio de la pluralidad de la instancia (art.
139°.6 Const.).
Principio de la inaplicabilidad por analogía de
la ley penal y de las normas que restrinjan derechos (art.
139°. 9 Const.)
Principio de no ser condenado en ausencia (art.
139°.11 Const.).
Prohibición de revivir procesos fenecidos con
resolución ejecutoriada (cosa juzgada) (art.
139°.13 Const.).
Derecho de ser informado, inmediatamente y por
escrito, de las causas o razones de su detención (art.
139°.15 Const.).
Principio de la gratuidad de la
administración de justicia y
de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos;
y, para todos, en los casos que la ley señala (art.
139°.16 Const.).
Derecho a la participación popular en el
nombramiento y en la revocación de magistrados,
conforme a ley (art. 139°. 17 Const.).
Jurisdicción de la Corte Suprema limitada a
fallar en casación, o en última instancia,
cuando la acción se inicia en una Corte Superior o
ante la propia Corte Suprema. Asimismo, en casación de
las resoluciones del fuero militar en caso de
imposición de pena de
muerte (art. 141° Const.).
Derecho de las autoridades de las Comunidades
Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas,
de ejercer funciones jurisdiccionales de conformidad con el
derecho consuetudinario (art. 149° Const.).
Función del Ministerio Público de
conducción desde su inicio de la investigación del delito, de dirección jurídico funcional de
la Policía judicial y de promoción de la acción penal, de
oficio o a petición de parte (art. 159°. 4 y 5
Const.).
Privilegio de inmunidad jurisdiccional del Defensor
del Pueblo, a semejanza de los congresistas (art. 161°
Const.).
Competencia del Fuero militar para conocer de los
delitos de función cometidos por los miembros de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, a quienes le
es aplicable el Código de Justicia Militar.
También, si el legislador ordinario lo decide, para
conocer de los delitos de traición a la patria v de
terrorismo
cometidos por civiles (art. 173° Const.).
Privilegio del miembro del Tribunal Constitucional a
la inmunidad jurisdiccional al igual que los congresistas
(art. 201° Const.).

Las garantías que se han enumerado, como apunta
FERRAJOLI, no sólo son garantías de libertad,
también lo son de verdad: de una verdad más
reducida, pero más controlada, reduciendo la
intuición judicial. Unas son garantías
orgánicas: a) relativas a la formación del juez;
b) a la colocación institucional de la judicatura
respecto a los demás poderes del Estado; y a
la relación con los otros sujetos del proceso: independencia, imparcialidad, responsabilidad, separación entre juez y
fiscal, autonomía del Ministerio Público y Juez
Natural. Otras garantías son propiamente
garantías procesales e inciden en la formación
del juicio, es decir, a la recolección de las pruebas, al
desarrollo
de la defensa, contradicción, formas de interrogatorios,
publicidad, oralidad, derechos de defensa, motivación, etc.

GARANTÍAS PROCESALES
GENÉRICAS

EL DEBIDO
PROCESO
1. Aspectos generales

Esta garantía, tal cómo hoy la conocemos, fue
introducida formalmente en esos términos, en la
Constitución de los Estados Unidos,
a través de la V Enmienda (1791). Progresivamente fue
evolucionando y de ser considerada una garantía de mera
legalidad
-como simple reserva de ley- pasó a configurarse como
una garantía de justicia. La noción del Estado de
Derecho (arts. 43° y 44° Const.) exige que todo proceso
esté informado por la justicia y la equidad.

En la evolución de dicha garantía
americana, dice VIGORITII, se pueden identificar las siguientes
garantías específicas:

Derecho a ser adecuadamente emplazado y a gozar de un
tiempo razonable para preparar la defensa;
Derecho a ser juzgado por un juez imparcial;
Derecho a la tramitación oral de la causa y a la
publicidad;
Derecho a la prueba, que importa derecho a las solicitudes
probatorias, a la participación en la actuación
probatoria, a investigar sobre la prueba antes del juicio y a
la carga de la prueba por la acusación; y,
Derecho a ser juzgado en base al mérito del proceso
y a tener copia de las actas.

Para nuestro ordenamiento jurídico de raíz
eurocontinental, el debido proceso es una cláusula de
carácter general y residual o
subsidiaria; por tanto, constitucionaliza todas las
garantías establecidas por la legislación
ordinaria -orgánica y procesal-, en cuanto ellas sean
concordes con el fin de justicia a que está destinado la
tramitación de un caso judicial penal o cuyo
incumplimiento ocasiona graves efectos en la regularidad
-equitativa y justo- del procedimiento. En líneas
generales, el citado derecho es utilizado para amparar derechos
no expresamente reconocidos en otros apartados de la Ley
Fundamental.

El debido proceso comprende numerosas instituciones relacionadas tanto con las partes
como con la jurisdicción que han de preservar la certeza
en el proceso. Busca, en suma, rodear al proceso de las
garantías mínimas de equidad y justicia que
respaldan en legitimidad la certeza en derecho de su resultado.
A través del debido proceso se precipitan todas las
garantías, derechos fundamentales y libertades
públicas de las que es titular la persona en el Estado
Social y Democrático de Derecho. Pueden ser
reconducidas, según FERRAJOLI, a cuatro axiomas: nulla
culpa sine indicio, nullum iudicium sine accusatione, nulla
accusatione sine probalione y nulla probatio sine
defensum.

La virtualidad de esta garantía genérica es
manifiesta cuando se pone en relación con los Convenios
Internacionales, a través de los cuales pueden
integrarse garantías concretas no recogidas expresamente
en la Constitución, pero sí en esos Convenios.
Así, por ejemplo, tendrían nivel constitucional,
a mérito de lo estipulado por la Cuarta
Disposición Final de la Ley Fundamental, las
siguientes:

La garantía de la no incriminación (art.
8°.2.’g’ CADH). Reconocida legislativamente
por el art. 284° CPP 1991 a nivel del juicio oral.
Limitación corregida por el art. 68°.4 del
Proyecto
de 1995.
El derecho a un juez imparcial (art. 8°.1 CADH).
Reconocido, parcialmente, a través de la
institución de la abstención y la
recusación (arts. 50°-54° CPP 1991).
El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas (art.
14°.2.’c’ PIDCP). Reconocido en el art. II
del Título Preliminar del CPP de 1991: "la justicia
penal se imparte sin retardo".
El derecho de interrogar a testigos y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, o de otras personas
que puedan arrojar luz sobre los
hechos: derecho a utilizar los medios de
prueba pertinentes para la defensa (art. 8°.2.’f
CADH).

De igual manera, está integrada a dicha
garantía genérica, en cuanto es parte
indispensable de un enjuiciamiento equitativo que limite el
poder del
aparato estatal, la garantía del ne bis in
ídem, el mismo que tiene un doble significado:
procesal, según el cual nadie puede ser enjuiciado dos
veces por los mismos hechos, y material, en virtud del cual
nadie puede ser sancionado dos veces por una misma conducta.

Esta garantía funciona contra quien es objeto de
una imputación penal, sin que a ello obste que se
formule en sede judicial o extra–judicial:
Policía, Fiscalía o Congreso, que se
esté en cualquier fase del proceso o se tenga o no
formalmente la calidad
de imputado. Constituye, al decir de BINDER, una
manifestación privilegiada del derecho a defenderse
de una imputación penal. El imputado tiene el
derecho a introducir válidamente al proceso la
información que considere adecuada.
Él es quien tiene el señorío y el
poder de decisión sobre su propia
declaración.
Sus principales efectos son los siguientes:
1. La no declaración no permite inferencias de
  culpabilidad (no es un indicio de culpabilidad).
2. El imputado tiene el derecho de declarar cuantas
  veces quiera, pues es él quien controla la
  oportunidad y contenido de las informaciones que desea
  incorporar al proceso.
3. Rige sólo cuando se obligue al imputado a
  emitir una declaración que exteriorice un
  contenido, de ahí que cuando se le obliga a
  someterse a una confrontación o careo, a una
  identificación, a una pericia (dar muestras de
  sangre, de orina o de cualquier fluido
  corporal, o muestras caligráficas o someterse
  compulsivamente a experimentos de voces o a usar
  determinada ropa, etc.) no se viola esta
  garantía; en rigor, lo que se protege son las
  comunicaciones o testimonio del individuo, no la evidencia real o
  física derivada de la persona del
  imputado. Otro punto tiene que ver cuando se requiere
  al imputado a presentar determinada información
  contenida en sus archivos, que debe tenerla en atención a exigencias legales
  (required reports). Un sector de la doctrina
  considera que no hay infracción a la
  garantía estudiada si existe alguna
  relación entre la actividad regulada y el
  interés público, esto es,
  cuando la existencia de los récords de
  información era impuesta al público en
  general, cuando prima el interés
  regulatorio—administrativo.
La garantía de no incriminación
La imparcialidad judicial garantiza una limpia e
igualitaria contienda procesal, permite al juez
desempeñar un papel super partes. Su fin
último es proteger la efectividad del derecho aun
proceso con todas las garantías. MORENO CATENA
señala que la independencia respecto de las partes y
del objeto litigioso significa imparcialidad, es decir,
ausencia de todo interés para la resolución
del litigio que no sea la estricta aplicación del
ordenamiento jurídico.
Es de distinguir, siguiendo a Pico I JUNOY, dos modos de
apreciar la imparcialidad judicial: una subjetiva, que se
refiere a la convicción personal
de un juez determinado respecto al caso concreto
y a las partes; y otra objetiva, que incide sobre las
garantías suficientes que debe reunir el juzgador en
su actuación respecto al objeto mismo del proceso.
Como es obvio, esta imparcialidad puede verse afectada,
desde la perspectiva subjetiva: a) por razones de
parentesco o situaciones asimiladas; b) por razones de
amistad
o enemistad; y, c) por razones de interés, de
incompatibilidad o de supremacía.
Se exige que el juez esté en una posición
alejada del conflicto que debe decidir; no hay
jurisdicción sin esa lejanía. Para evitar
estas situaciones la ley prevé las causales de
abstención y de recusación: si el juez no se
aparta del proceso motu proprio, las partes tienen
el derecho de proponer su apartamiento.
Corresponde al legislador establecer las causales de
abstención y de recusación, de modo que
razonablemente comprendan aquellos tres supuestos de
incompatibilidad. Se debe establecer causales claras y
comunes para todo el ámbito del proceso penal, a la
vez que permitir el ejercicio efectivo de la
recusación, sin que se limite por razones que no
comprendan la efectividad de un proceso justo y
equitativo.
Una derivación de esta garantía, ubicada
en el tercer nivel de las causales de afectación al
principio de imparcialidad -razones de incompatibilidad- es
el denominado principio del "juez no prevenido". La
dualidad de fases en el proceso penal -instrucción y
juicio- determina la intervención de diferentes
jueces, en tanto en la primera etapa haya sido ordenada y
dirigida por un juez. Ello es así, explica DE LA
OLIVA SANTOS, por la convicción de que sólo
se administra justicia penal con garantías de
acierto si el Juez o los Magistrados que han de dictar
sentencia tras la vista oral no han intervenido en la fase
de instrucción o preliminar y carecen, por tanto, de
las prevenciones o prejuicios que se suponen
prácticamente inevitables como consecuencia de una
labor de instrucción o investigación.
El derecho a un juez imparcial
El derecho de todo ciudadano -a todos los que sean parte
en el proceso penal- a un proceso sin dilaciones indebidas
o a que su causa sea oída dentro de un plazo
razonable o sin retraso, es un derecho fundamental de
naturaleza reaccional que se dirige a los
órganos judiciales, creando en ellos la
obligación de actuar en un plazo razonable el ius
puniendi o de reconocer y, en su caso, restablecer
inmediatamente el derecho a la libertad. La lenta
reacción judicial, sin justificación, origina
y propicia una causa o motivo en cierto sentido de
despenalización porque el reproche judicial viene ya
viciado por extemporáneo.
Este derecho no se identifica con el mero incumplimiento
de los plazos procesales y comporta la utilización
de un concepto
jurídico indeterminado que necesidad ser dotado de
contenido concreto en cada caso, atendiendo a criterios
objetivos congruentes con su enunciado
genérico. Su vulneración se produce siempre
como consecuencia de una omisión que realiza un
órgano jurisdiccional sobre aquella
obligación constitucional de resolver dentro de los
plazos previstos las pretensiones que se formulen.
La primera condición para ejercer este derecho de
este derecho es que se incumplan los plazos previstos en la
ley; corresponde a la autoridad judicial, por imperio del
principio de impulso de oficio, vigilar y subsanar, en su
caso, el cumplimiento de los plazos procesales. La segunda
condición -y decisiva- es que esta dilación o
retraso sea indebido; se trata de un concepto
jurídico indeterminado, cuya apreciación debe
realizarse caso por caso y según las circunstancias,
siendo de analizar tres elementos puntuales: a) la
complejidad del asunto o causa; b) el comportamiento del agente -de la
actuación de buena o mala fe dependerá la
calificación de indebido- en el curso del
procedimiento; y, c) la actitud
del órgano judicial (determinar si medió
inactividad de su parte, si fue el causante de las
dilaciones).
Este derecho vulnerado exige de parte de la autoridad
judicial su inmediato restablecimiento, vale decir, la
emisión de la resolución cuya tardanza se ha
puesto de manifiesto, sin perjuicio -en su caso- de
declarar el derecho indemnizatorio que asiste al
perjudicado; por el Estado, si la dilación se debe a
un funcionamiento anormal de la administración de justicia, o por el
particular culpable, si a él se debe la
dilación indebida. Sin embargo, la opción que
va teniendo cada vez mayor consistencia, es aquella que
postula declarar, junto a la vulneración del derecho
al plazo razonable, la reducción de la pena que
-como mínimo- requeriría su
reparación.
El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas
Este derecho está muy vinculado al derecho de
defensa. Queda limitado cuando habiéndose intentado
la realización de un medio de prueba en tiempo y en
forma, y siendo pertinente e influyente para la
decisión del litigio, el juez lo rechaza, sin
disponer al mismo tiempo la realización de otras
actividades probatorias.
Una prueba es pertinente, cuando guarda relación
con lo que es objeto del proceso penal. La formación
de la convicción judicial se ve limitada si no puede
contar con un elemento de prueba relacionado con el
debate
judicial.
En cuanto se trata de un derecho fundamental, destinado
a la protección de todos aquellos que acuden al
órgano jurisdiccional en defensa de sus derechos e
intereses legítimos, la ley ordinaria no puede
impedir la actuación de medios de pruebas
sustanciales para la defensa, ni priorizar otros intereses
o bienes
jurídicos, que no tengan expresa relevancia
constitucional o igual nivel.
Junto a la pertinencia, el Derecho ha incorporado otros
dos límites extrínsecos a la actividad
probatoria: la utilidad
y la licitud. La primera es aquella en que por existir una
manifiesta inadecuación de medio a fin, se puede
conjeturar razonablemente que no alcanzará el
resultado pretendido. La segunda es aquella que respeta
otros derechos fundamentales y no quebranta
disposición ordenatoria alguna de la actividad
probatoria.
Este derecho comprende no sólo el poder de lograr
la comparecencia compulsoria de testigos y peritos,
así como la incorporación de todo documento,
informe
o dato pertinente al proceso. También comprende
lograr la información que éstos puedan
proporcionar y, en su caso, a posibilitar careos o
confrontaciones con testigos de cargo o coimputados. Lo
esencial en este último supuesto es asegurar al
oponente la oportunidad de contrainterrogar, de formular
directamente preguntas y de obtener respuestas inmediatas:
es lo que se denomina "derecho a la contraprueba".
Además, impide que la ley cree prohibiciones que
impidan declarar a una clase de
testigos con base en categorías a priori, v.
gr.: rechazar el testimonio de policías o miembros
de los cuerpos de seguridad. En buena cuenta este derecho no
sólo es una manifestación del contradictorio
sino, en su esencia, la materialización de la
necesaria equiparación entre las partes pasivas y
activas: probar y controlar la prueba del adversario.
El derecho de utilizar los medios de prueba
pertinentes
Ne bis in idem procesal

Desde su perspectiva sustancial, la garantía del
ne bis in ideen, cuyo reconocimiento constitucional de
modo específico se encuentra en el art. 139°.13 de
la Ley Fundamental, se expresa en dos exigencias. La primera
exigencia consiste en que no es posible aplicar una doble
sanción, siempre que se presente la triple identidad de
sujeto, hecho y fundamento, esto es, cuando existe una misma
ilicitud, de suerte que en el campo administrativo -donde se
presentan los mayores problemas en
su relación con la jurisdicción penal-
estará vedada imponer al funcionario o servidor una
sanción adicional a la penal cuando el interés
jurídicamente protegido sea el mismo que el protegido
por el tipo penal, no siendo suficiente al respecto la sola
invocación de las relaciones de especial sujeción
con la Administración.

La segunda exigencia se aplica en el concurso aparente de
leyes, en cuya
virtud se impide que por un mismo contenido de injusto puedan
imponerse dos penas criminales. Al respecto, Carlos CARBONELL
MATEU señala que esta garantía afecta a la
aplicación de varias normas que se refieran a tina
identidad de sujeto, hecho y fundamento, esto es, que a un
mismo individuo, como consecuencia de la realización de
una misma conducta y de la producción de un mismo resultado, no se
le pueden aplicar dos normas distintas cuya
fundamentación sea la misma tutela del mismo bien
jurídico. Esta garantía, igualmente, extiende
también su operatividad a la concurrencia entre las
leves penales y cualquier otra clase de leyes sancionadoras, en
cuya virtud veda asimismo en este caso que una misma
infracción pueda ser resultar doblemente sancionada.

Desde la perspectiva procesal, el ne bis in idem es
un derecho
constitucional a no ser enjuiciado dos veces por el mismo
delito y su fundamento se halla en las exigencias particulares
de libertad y seguridad del individuo. Igualmente, la fuente de
conflicto se suscita cotidianamente con la potestad
sancionadora de la Administración. En este caso, no
sólo la Administración ha de estar subordinada a
la autoridad judicial, sino que no puede realizar actuaciones
en hechos que puedan ser constitutivos de delito o falta
según la legislación penal y necesariamente debe
respetar la cosa juzgada, imposibilitando que se produzca un
nuevo pronunciamiento sobre el tema. Al respecto, VIVES
ANTÓN
enfatiza que si la jurisdicción penal declara que los
hechos no están probados, la Administración u
otro órgano jurisdiccional han de entender
necesariamente que los hechos no existen, estando obligados a
tener ya por inocente respecto de esos hechos al sujeto.

Asimismo, esta garantía se extiende a la propia
calificación jurídica de los hechos cuestionados,
en lo que se refiere al derecho sancionador; es decir, aun si
se declara en sede penal que el hecho no es delito, en tanto
existe una unidad del derecho sancionador (del penal y del
administrativo), no es posible someter ese mismo hecho, ya
juzgado, a un nuevo enjuiciamiento por razón de
sucesión de normas en el tiempo aunque sea en sede
administrativa. El imputado no puede ser sometido a un doble
riesgo
real.

El Tribunal Constitucional en el "Caso Dante Damas Espinoza"
estimó que si por los mismos hechos la justicia
ordinaria sobreseyó la causa a favor de un inculpado, no
es posible que la justicia militar se aboque a su conocimiento
y dicte una sentencia condenatoria, pese a que inclusive la
declinatoria de jurisdicción había sido resuelta
por la Corte Suprema a favor de la jurisdicción
ordinaria. Resulta interesante el Fundamento jurídico
N° 7 del fallo constitucional, porque, primero, integra el
non bis in idem -tal como así lo rotula- dentro
del derecho al debido proceso del art. 139°.3 de la
Constitución, sosteniendo que significa que el imputado
absuelto por una resolución judicial firme no puede ser
sometido a un nuevo proceso por los mismos hechos, esto es,
reconoce la dimensión procesal de la garantía del
ne bis in ídem; y, segundo, señala que la
res iudicata o cosa juzgada está reconocida en el
art. 139°.13 de la Constitución, la cual supone la
prohibición de que un individuo con resolución
absolutoria y firme pueda verse sometido a un nuevo proceso
judicial en que se juzgue los mismos hechos que motivaron la
inicial sentencia, tesis
última no bien formulada, dado que el ne bis in
idem material, como ya se dejó expuesto, prescribe
que nadie puede ser sancionado dos veces por una misma
conducta.

Por otro lado, resulta trascendental al efecto la sentencia
de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, recaída en el "Caso Loayza Tamayo", que
estableció que si la justicia militar al dictar una
sentencia se pronuncia sobre los hechos objeto de la
acusación, valorando los elementos probatorios del
comportamiento atribuido, no es posible que esos mismos hechos,
bajo otra perspectiva jurídica, sean de conocimiento por
la justicia ordinaria. Este fallo, constituye, en buena cuenta,
la consagración jurídica del ne bis in
idem procesal, que proscribe no la doble sanción
sino, propiamente, el doble enjuiciamento, la posibilidad de
que a un individuo se le someta a un doble riesgo real.

Es de entender, como conclusión, que el Estado
sólo tiene una oportunidad para hacer valer su
pretensión sancionadora, si la pierde, ya no puede
ejercerla, así se invoquen defectos técnicos o
diferentes perspectivas jurídicas para resolver el
caso.

El art. 139°.3 de la Ley Fundamental también
incorpora esta garantía específica en el
conjunto de las reglas genéricas de protección
del ciudadano en el curso de un proceso judicial. Se trata de
un derecho autónomo en el que se integran diversas
manifestaciones y que engloba, al decir de ASENCIO MELLADO,
los siguientes: a) derecho al proceso; b) derecho a obtener
una resolución de fondo fundada en Derecho; c) derecho
a los recursos legalmente previstos; y, d) derecho a la
ejecución de las resoluciones judiciales. Es de
significar que el derecho al recurso en nuestro ordenamiento
constitucional es un derecho autónomo v se encuentra
previsto en el art. 139°.6 del Código
Político.
En cuanto al derecho de acceso a la justicia, el
art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos estatuye que todas las personas tienen el
derecho a ser oídas por el órgano
jurisdiccional. El acceso al órgano jurisdiccional se
debe manifestar no sólo en la posibilidad de formular
peticiones concretas (solicitudes probatorias, oposiciones,
impugnaciones, alegatos, etc.), sino también en que se
pueda instar la acción de la justicia en defensa de
los derechos e intereses legítimos de las personas. Lo
particular del proceso penal peruano es que el Ministerio
Público es el órgano autónomo de derecho
constitucional que tiene la exclusividad para promover la
acción penal (art. 159°.5 Const.); sin embargo,
ello no obsta a que los ciudadanos tengan el derecho de
formular denuncias y que si el Fiscal las rechaza puedan
instar el control
jerárquico del Superior (art. 124 de la LOMP). Una vez
promovida la acción penal, los agraviados están
autorizados a constituirse en parte civil, sin perjuicio que
decidan -sin condicionamiento alguno- acudir a la vía
civil interponiendo una demanda de
indemnización. La víctima, en consecuencia, no
está legitimada para reclamar la imposición de
una pena al presunto delincuente, pero sí para acudir
directamente al órgano judicial reclamando una
indemnización.
El derecho a la tutela judicial también comprende
el derecho a obtener una resolución de fondo
fundada en derecho, salvo que exista una causa impeditiva
prevista en la ley. Esta decisión puede ser
denegatoria e inclusive puede ampararse en razones
estrictamente formales, siempre y cuando razone de modo no
arbitrario, en absoluta congruencia con la solicitud y los
alegatos de las partes (principio de motivación, art. 139°.5 CONST.).
Según MORENO CATENA, el juez puede alegar, por cierto,
el incumplimiento de presupuestos procesales y requisitos de
forma -siempre esenciales- exigidos por la ley, cuya
legitimidad estará condicionada a que interprete la
ley, en estos casos, restrictivamente y del modo más
conforme con el principio pro actione o favor
actionis.
Desde esta perspectiva, la motivación de las
resoluciones judiciales ha sido consagrada como una
garantía específica (art. 139°.5 Const.),
al punto que la jurisprudencia ha estipulado que su
vulneración es causal de nulidad. La Corte Suprema ha
establecido que todas las resoluciones judiciales deben ser
motivadas en todas las instancias con mención expresa
de la ley aplicable y de los fundamentos en que se sustenta,
excepto los decretos de mero trámite; que sólo
en segunda instancia pueden reproducirse los fundamentos de
la resolución de primera instancia, tal como lo
dispone el art. 12° de la Ley Orgánica del Poder
Judicial; que si no se comparten los fundamentos del dictamen
fiscal deben consignarse los que correspondan. Es de
señalar, en este último punto, que el art.
142° de la Ley Orgánica del Poder Judicial
establece que si el fallo -obviamente, salvo que se trate de
la Sentencia de primera instancia- se dicta de conformidad
con el dictamen fiscal, los fundamentos del mismo se
consideran como su motivación, pero si se resuelve con
lo expuesto por el Fiscal, es indispensable consignar la
fundamentación pertinente. En cuanto al dictamen
fiscal, el máximo tribunal ha precisado que debe estar
suficientemente explicado y referirse a los hechos en forma
coherente, en caso contrario se considera insuficiente la
motivación de la resolución judicial que se
sustente en él.
El derecho a la ejecución cierra el derecho a la
tutela judicial. Ello significa que las resoluciones
judiciales firmes, no son meras declaraciones de intenciones,
sino que es necesario que Se ejecuten obligatoriamente,
inclusive de modo coactivo en los casos en que
voluntariamente no se cumpla el pronunciamiento contenido en
ella. A este respecto, el art. 118°.9 de la
Constitución impone al Poder
Ejecutivo la obligación de cumplir y hacer cumplir
las sentencias y resoluciones de los órganos
jurisdiccionales: igualmente, el art. 139°.18 reconoce
como un principio de la función jurisdiccional "La
obligación del Poder Ejecutivo de prestar la
colaboración que en los procesos le sea
requerida".
EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL
El art. 2°.24. e) de la Constitución configura
a la presunción o, mejor dicho, estado de inocencia,
como un derecho fundamental. Dice la Lev Superior: "Toda
persona tiene derecho a la libertad y seguridad personales.
En consecuencia, toda persona es considerada inocente
mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad". Esta norma crea en favor de las
personas un verdadero derecho subjetivo a ser consideradas
inocentes de cualquier delito que se les atribuya, mientras
no se presente prueba bastante para destruir dicha
presunción, aunque sea mínima.
La precisión de los contornos de este derecho, sin
embargo, no es nada sencilla. El profesor
Jaime VEGAS TORRES ha puesto de relieve
que esta institución, como consecuencia de su origen
histórico diferente en el derecho
comparado (nace en momentos, lugares y culturas
jurídicas distintas y que da respuesta a
preocupaciones de muy diferente naturaleza) tiene tres
significados:
1. Como concepto fundamental en torno
  al cual se construye todo un modelo
  de proceso penal, en el que se mira fundamentalmente a
  establecer garantías para el imputado frente a la
  actuación punitiva estatal.
2. Como postulado directamente referido al tratamiento
  del imputado durante el proceso penal, conforme al cual
  habría de partirse de la idea de que el inculpado
  es inocente y, por tanto, reducir al mínimo las
  medidas restrictivas de derechos en el tratamiento del
  imputado durante el proceso.
3. Como una regla directamente referida al juicio de
  hecho de la sentencia penal, con incidencia en el
  ámbito probatorio, conforme a la cual, la prueba
  completa de la culpabilidad del imputado debe ser
  suministrada por la acusación, imponiéndose
  la absolución del inculpado si la culpabilidad no
  queda suficientemente demostrada.
Nuestra Constitución sitúa la
presunción de inocencia dentro de los derechos
fundamentales a la libertad -es un derecho subjetivo
público- la cual puede limitarse o perderse por
acción de los órganos penales. En consecuencia,
los tres significados son plenamente aplicables a la interpretación de los alcances de dicho
Derecho. Es claro que el ámbito probatorio es el
más amplio, pero a ello no escapa toda la dinámica de la coerción procesal
y la concepción y regulación integral del
procedimiento, bajo unos supuestos sustancialmente
liberales.
La culpabilidad, en su sentido amplio de responsabilidad
penal, sólo se declara mediante una sentencia firme,
la cual además se erige como la única forma de
imponer una pena a alguien. Se asienta en dos ideas: a)
exigencia de auténticos actos de prueba; y, b) el
principio de libre valoración o criterio de conciencia
por los jueces ordinarios en su valoración. Este
principio, así explicado, constituye un punto de
partida político: no afirma que el imputado sea, en
verdad, inocente, sino, antes bien, que no puede ser
considerado culpable hasta la decisión que pone fin al
procedimiento, condenándolo.
La exigencia de que nadie puede ser considerado culpable
hasta que así se declare por sentencia condenatoria
contiene, al decir de la jurisprudencia constitucional
española, cinco presupuestos: 1. Suficiente actividad
probatoria. 2. Producida con las garantías procesales.
3. Que de alguna manera pueda entenderse de cargo. 4. De la
que se pueda deducir la culpabilidad del procesado. 5. Que se
haya practicado en el juicio. Los imputados gozan de una
presunción iuris tanturn, por tanto en el
proceso ha de realizarse una actividad necesaria y suficiente
para convertir la acusación en verdad probada; las
pruebas, para ser tales, deben merecer la intervención
judicial en la fase del juicio oral, cuya obligatoriedad y
publicidad impone la Constitución (art. 139°.4),
salvo los supuestos de prueba anticipada y prueba
preconstituida; asimismo, deben haber posibilitado el
principio de contradicción y haberse actuado -en lo
que respecta esencialmente a la obtención de fuentes de
prueba- con escrupuloso respeto a
las normas tuteladoras de los derechos fundamentales, pues de
lo contrario son de valoración prohibida.
Para que pueda aceptarse el principio de presunción
de inocencia es necesario que de lo actuado en la instancia
se aprecie un vacío o una notable insuficiencia
probatoria, debido a la ausencia de pruebas, a que las
practicadas hayan sido obtenidas ilegítimamente o que
el razonamiento de inferencia sea ostensiblemente absurdo o
arbitrario: debiendo decaer cuando existan pruebas bien
directas o de cargo, bien simplemente indiciarias con
suficiente fiabilidad inculpatoria.
Otro significado, en orden al onus probandi, es que
la necesidad de afirmar la certeza de los cargos objeto de
acusación -lo que importa que la duda y aun la
probabilidad descarta la imposición de
una sentencia condenatoria- recae materialmente sobre el
Fiscal, en cuanto titular de la acusación
pública. Es el Ministerio Público quien
habrá de reunir aquella suficiente v necesaria
actividad probatoria para destruir la presunción de
inocencia; por ello se define a la presunción de
inocencia como un derecho reaccional. Por lo
demás, acreditada la imputación hecha valer por
el Fiscal, corresponde al imputado, en caso lo sostenga,
probar los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de la
responsabilidad penal.
Finalmente, el axioma que impide la pena sin una sentencia
judicial que la ordena, ha fundado correctamente la
pretensión de que durante el curso del procedimiento
el imputado no pueda ser tratado como un culpable. La idea
central del tratamiento como inocente se vincula, al
carácter restrictivo de las medidas de coerción
en el proceso penal. La existencia de dichas medidas no
significa que al imputado se le pueda anticipar una pena
durante el procedimiento, de suerte que la limitación
procesal de derechos fundamentales tiene como fundamento
legítimo asegurar la realización del proceso de
conocimiento -averiguación de la verdad- para actuar
la ley sustantiva o para asegurar la ejecución
efectiva de la sentencia, bajo la vigencia del principio de
proporcionalidad, cuyo juicio de ponderación exige,
entre otros requisitos, principio de prueba y necesidad
insoslayable de restringir un derecho fundamental en aras de
asegurar un fin legítimo del proceso penal.
EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
El art. 139°.14 de la Constitución reconoce
"El principio de no ser privado del derecho de defensa en
ningún estado del proceso. Toda persona será
informada inmediatamente y por escrito de la causa o razones
de su detención -cláusula repetida en el inc.
15-. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un
defensor de su elección y a ser asesorada por
éste desde que es citada o detenida por cualquier
autoridad".
El primer extremo de la citada norma extiende la
protección constitucional a cualquier procedimiento
-no sólo al penal- y, como tal, es reconocida como
requisito esencial para la válida constitución
de un proceso. Julio MAIER aclara que este derecho no solo
limita la protección al imputado, pues también
alcanza a otras personas que pueden intervenir en él,
tales como el actor civil o el tercero. Se trata de defender
un derecho o interés legítimo frente a la
expectativa de una decisión estatal sobre él,
sea porque se pretende algo o porque, al contrario, nos
oponemos a esa pretensión, requiriendo que ella no
prospere. El Ministerio Público, desde esta
perspectiva de la defensa como limitación al poder
estatal, no tiene derecho de defensa, sino un conjunto de
facultades o armas para
cumplir su función persecutoria.
Ahora bien, limitando el análisis al proceso penal y,
concretamente, al imputado, es del caso definir el derecho de
defensa -conjuntamente con GIMENO SENDRA- como "el derecho
público constitucional que asiste a toda persona
física a quien se le pueda atribuir la comisión
de un hecho punible, mediante cuyo ejercicio se garantiza al
imputado la asistencia técnica de un abogado defensor
y se les concede a ambos la capacidad de postulación
necesaria para oponerse eficazmente a la pretensión
punitiva y poder hacer valer dentro del proceso el derecho
constitucional a la libertad del ciudadano".
CAROCCA PÉREZ advierte las dos dimensiones del
derecho de defensa: a) como derecho subjetivo; y, b) como
garantía del proceso. En lo que respecta a la primera
dimensión, es visto como un derecho fundamental que
pertenece a todas las partes en el proceso, cuyas notas
características son su irrenunciabilidad (la
parte no puede decidir que no se le conceda la oportunidad de
defenderse) y su inalienabilidad (no puede ser
dispuesta por su titular, ni su ejercicio puede serle
substraído ni traspasado a terceros). En cuanto a su
segunda dimensión, de carácter objetivo
institucional, la defensa constituye un verdadero requisito
para la validez del proceso, siempre necesaria, aun al margen
o por sobre la voluntad de la parte, para la validez del
juicio.
El derecho de defensa de toda persona nace, según
el texto
constitucional, desde que es citada o detenida por la
autoridad. Ello significa que surge con la mera
determinación del imputado: no hace falta que exista
una decisión nominal o formal al respecto, basta que,
de uno u otro modo, se le vincule con la comisión de
un delito. Existiendo una imputación nace el derecho
de defensa, lo que importa reconocer que el sujeto pasivo de
la imputación tiene, en cuanto posibilidad procesal,
el derecho de acceder al proceso o investigación
preliminar, a ser oído por la autoridad en todas y cada
una de las instancias en que la causa se desenvuelva. Al
respecto, apunta BINDER, el ejercicio personal de defensa del
imputado exige asumir que "la declaración del imputado
es la oportunidad que se le otorga (…) para presentar su
versión de los hechos, ofrecer su descargo, proponer
pruebas y establecer un contacto directo con las personas que
tienen a su cargo la preparación de la
acusación o, directamente, el juicio".
El imputado también tiene el derecho: a) a que se
le dé el status de parte para poder contestar
la pretensión punitiva, la cual debe preceder al acto
de defensa y serle debidamente notificada; y, b) a la
"última palabra", en tanto derecho potestativo a que
la sentencia se dicte luego de que se le dé la
oportunidad de expresar lo que tiene que decir al finalizar
la actividad procesal (arts. 279° del C de PP de 1940 v
301° del CPP de 1991).
El derecho de defensa, según la
Constitución, se integra con todo un catálogo
de derechos también fundamentales,
concretándose: a) en el derecho de designar un abogado
de su elección o, en su defecto, a uno de oficio; b)
en el derecho a comunicarse previamente con él para
contestar la imputación o realizar algún acto
procesal; y, c) en el derecho a conocer en su integridad los
cargos y pruebas existentes en su contra. La
ilustración de los cargos por la policía,
fiscalía u órgano jurisdiccional, como deber
correlativo al derecho de información del imputado, no
sólo se circunscribe a la medida cautelar de
detención, sino que se extiende, por imperio del art.
14°.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, a cualquier acusación, sin interesar
la medida cautelar dictada contra el imputado. Es de
significar que el acceso a las pruebas sólo
podrá denegarse cuando se haya declarado el secreto de
las actuaciones de la instrucción, en las condiciones
exigidas por el art. 73° del Código rituario de
1940, en cuyo caso debe ilustrársele de la
resolución judicial en que se dispone la apertura de
la instrucción.
La defensa, en tanto derecho fundamental, es ejercitada
tanto por el imputado cuanto por el abogado defensor, de
ahí su carácter dual: privada o material y
pública o formal, esta última informada por el
derecho publico y de carácter obligatoria. La defensa
material comprende el derecho del imputado a hacer valer su
propia defensa, ya sea contestando la imputación,
negándola, guardando silencio, o bien
conformándose con la pretensión del fiscal. En
esta perspectiva, la defensa técnica se erige como un
servicio
público imprescindible que se presta aún contra
la voluntad del imputado y viene a completar o complementar
la capacidad del imputado para estar enjuicio penal, con lo
que se busca garantizar el principio de igualdad de armas y
resistir eficazmente la persecución penal.
En tanto la finalidad del derecho de defensa del imputado
es hacer valer con eficacia el
derecho a la libertad, la necesidad de contradicción
efectiva exige reconocer un cuadro de garantías
procesales que limiten la actividad de la acusación y
del órgano jurisdiccional. Los arts. 14°.3 del
Pacto y 84.2 de la Convención Americana reconocen los
siguientes derechos, además del derecho a ser
informado detalladamente de los cargos y de defenderse
asistido por un defensor -sea de elección o
proporcionado por el Estado-: a) de que se designe un
intérprete en caso no se comprenda el idioma: y, b) de
contar con el tiempo y los medios adecuados para la
preparación de su defensa. Los demás derechos
instrumentales glosados en dichos instrumentos
internacionales guardan relación con el debido proceso
(derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, a la no
autoincriminación y a utilizar la prueba pertinente),
en cuanto garantía genérica, y el derecho al
recurso en cuanto garantía específica.
El derecho de defensa incorpora dentro de sí dos
principios fundamentales del proceso penal. El de
contradicción, de carácter estructural al igual
que la igualdad, y el acusatorio, vinculado al objeto del
proceso al igual que los de legalidad-oportunidad.
1. Este principio se construye, en concepto de GIMENO
  SENDRA, sobre la base de aceptar a las partes del proceso
  penal, acusadora y acusada, la posibilidad efectiva de
  comparecer o acceder a la jurisdicción a fin de
  poder hacer valer sus respectivas pretensiones, mediante
  la introducción de los hechos que las
  fundamentan y su correspondiente práctica de
  pruebas, así como cuando se le reconoce al acusado
  su derecho ha ser oído con carácter previo
  a la condena.
  La contradicción exige: 1. la
  imputación; 2. la intimación; y, 3. el
  derecho de audiencia. Para que el imputado pueda
  defenderse es imprescindible la imputación, la
  cual importa una relación clara, precisa y
  circunstanciada de un delito formulada por el Ministerio
  Público. Esta imputación debe ser conocida
  por el procesado -que es lo que se denomina
  intimación-, quien además debe tener el
  derecho de audiencia. Una necesidad de justicia
  apremiante para el proceso penal es que nadie sea
  condenado sin ser oído y vencido enjuicio.
  Expresa MAIER, en primer lugar, que el derecho a ser
  oído es una condición previa al
  pronunciamiento por el órgano jurisdiccional no
  sólo de sentencias sino, inclusive, de decisiones
  interlocutorias que conforman la situación del
  imputado durante el procedimiento. En segundo lugar, que
  el derecho de audiencia constituye un presupuesto de
  validez y eficacia de las mismas. Y, en tercer lugar, que
  este principio se extiende: 1. al respeto a la integridad
  corporal del imputado; 2. al rechazo a los tormentos y a
  todo acto de interrogatorio que propenda al error
  (preguntas capciosas y sugestivas o amenazas o promesas
  previas); 3. A la facultad de abstenerse voluntariamente
  de declarar; y, 4. Al derecho de probar y controlar la
  prueba, en cuanto necesidad de equiparar las
  posibilidades del imputado respecto de las del
  acusador.
  En conclusión, como postula DE LA OLIVA SANTOS
  el derecho de audiencia "trata de impedir que una
  resolución judicial puede infligir un mal a un
  sujeto jurídico que no haya tenido, dentro del
  proceso de que se trate, la oportunidad de decir y hacer
  en su defensa aquello que sea razonable y oportuno". Su
  violación se presenta, al decir del mismo autor,
  cuando se imposibilite completamente de actuar al
  imputado o cuando se impongan limitaciones que
  sólo permitan una actividad inadecuada a la
  importancia de lo que ha de decidirse y a los posibles
  efectos perjudiciales de la decisión.
2. El principio de contradicción
3. El principio acusatorio
EL DERECHO DE DEFENSA

Este principio indica la distribución de roles y las condiciones
en que se debe realizar el enjuiciamiento del objeto procesal
penal. Al respecto, apunta BAUMANN, se entiende por principio
acusatorio aquel según el cual no ha de ser la misma
persona quien realice las averiguaciones y decida
después al respecto. Tenemos -continúa
explicando- una persecución de oficio del delito (arts.
2° C de PP de 1940 y 1° del CPP de 1991), pero con
división de roles, lo que es fruto del derecho
procesal francés. Esta división, en primer
lugar, impide la parcialidad del juez, pues la función
persecutoria: investigación y acusación se
encuentra el Ministerio Público (arts. 159°-, incs.
4 y 5, de la Constitución y 584 del CPP de 1991) que,
por lo demás, constituye un órgano público
autónomo, separado de la
organización judicial y regido por su propio
Estatuto Orgánico (art. 158° de la Ley Superior y
LOMP, aprobada por el Decreto Legislativo N° 52); y, en
segundo lugar, suprime la necesaria posición de objeto
del acusado en el derecho procesal común.

José María ASENCIO MELLADO señala que
el principio acusatorio tiene tres notas esenciales:

Ejercicio y mantenimiento de la acusación por un
órgano distinto al Juez, así como la exigencia de
una acción pública. Rige la máxima ne
procedat iudex ex officio.
La división del proceso en dos fases y las tareas
propias de cada una de ellas de investigación y
decisión respectivamente, han de ser conferidas a
órganos diferentes con el fin de evitar un probable y
posible prejuzgamiento por parte del juez sentenciador. Rige la
máxima de la prohibición de la identidad entre
instructor y decisor.
Relativa vinculación del órgano
jurisdiccional a las pretensiones de las partes, en
atención a la acusación fiscal. La
vinculación del órgano jurisdiccional es de
carácter temática, es decir, al hecho penalmente
antijurídico, de suerte que sobre él el
órgano jurisdiccional tiene facultad para completarlo y
resolverlo en toda su extensión. El juez no está
obligado a aceptar el título de condena ni la
petición de pena, aunque la desvinculación no
alcanza a los hechos imputados, que han de permanecer
inmutables, sino a la calificación jurídico-penal
siempre que respete el bien o interés jurídico
vulnerado.

Una cuarta nota esencial del principio acusatorio, al decir
de GIMENO SENDRA, es la prohibición de la "reformatio
in peius" o reforma peyorativa. El Juez revisor, que conoce
de un grado concreto, no puede agravar más a un apelante
de lo que ya lo estaba por la resolución o sentencia
recurrida, salvo que el apelado impugne también
independientemente la sentencia o se adhiera a la
apelación ya iniciada. El Juez ad guem
está vinculado por los límites objetivos y
subjetivos de la impugnación, que de rebasarse
afectaría irrazonablemente el derecho de defensa.

Sobre el particular, CHIOVENDA sostiene que si el apelante
recurre es porque se ve agraviado en su derecho y, por esa
misma razón, si el apelado no recurre es porque no
encuentra perjuicio en la sentencia que ha sido dictada por el
juez; eso quiere decir que la sentencia para el apelado es
correcta y debe quedar tal como estaba, de donde se infiere que
no puede salir beneficiado por su inactividad procesal; si no
ha querido impugnarla es porque consideraba que no le era
perjudicial, de ahí que la sentencia dictada en segunda
instancia no puede concederse más de lo que le dio la
sentencia de primera instancia, o, dicho en otras palabras, no
cabe empeorar la situación del apelante si es
éste el único que recurre

III.
GARANTÍAS PROCESALES ESPECÍFICAS

Como se ha dejado establecido, la Constitución ha
reconocido un conjunto muy numeroso de garantías
procesales específicas. Su variedad v
extensión impiden que se aborden pormenorizadamente
en este capítulo. Por tanto, es del caso tratar
algunos de ellos, tales como las garantías de
igualdad, de investigación oficial y de publicidad.
A su alrededor es posible incorporar principios que les dan
fuerza
argumental, tales como los de oralidad, inmediación
y concentración, sin perjuicio de que a lo largo del
presente libro se estudien puntualmente las restantes
garantías.
CONSIDERACIONES GENERALES
Esta garantía, derivada genéricamente del
art. 2°.2 de la Constitución, condiciona
estructuralmente el proceso, conjuntamente con el principio
de contradicción. Una contradicción efectiva
en el proceso y la configuración de parte que
se da a los sujetos del procesos, exige desde la Ley
Fundamental que tanto la acusación como la defensa
actúen en igualdad de condiciones: es decir,
dispongan de iguales derechos procesales, de oportunidades
y posibilidades similares para sostener v fundamentar lo
que cada cual estime conveniente.
Desde el punto de vista procesal, este principio,
instituido como un derecho fundamental en la
Constitución, garantiza que ambas partes procesales
gocen de los medios de ataque y de defensa y de la igualdad
de armas para hacer valer sus alegaciones y medios de
prueba, cuya vulneración produce
indefensión.
Este principio se encuentra implícito en el art.
2°.2 de la Constitución. Dicha norma no
distingue entre ley material y ley procesal, por lo que es
una proyección del genérico principio de
igualdad del aludido artículo con el derecho al
debido proceso del art. 139°.3, el cual hay que
estimarlo vulnerado cuando el legislador crea privilegios
procesales carentes de fundamentación constitucional
alguna, o bien cuando el legislador o el propio
órgano jurisdiccional crean posibilidades procesales
que se le niegan a la parte contraria o la gravan
indebidamente con cargos procesales exorbitantes, sin que
ambas posibilidades y cargas procesales alcancen
justificación objetiva y razonable alguna.
Estas consideraciones no obstan, sin duda alguna, a la
especial configuración y rol del Ministerio
Público, en cuanto conductor de la
investigación del delito, promotor de la
acción penal y guardián de la legalidad (art.
159° Const.), que objetivamente permiten cierta
preeminencia en la etapa de instrucción y un papel
cuasi-definidor en la etapa intermedia, así como la
posibilidad que recurra en el solo interés de la
ley. Asimismo, la garantía de igualdad no se
resiente con el hecho de que en los delitos de
persecución privada, el agraviado decida no
perseguir al ofensor o que decida hacerlo sólo
contra algunos, ni que en la etapa sumarial la
posición del imputado sea sustancialmente menor, lo
que se equilibra con el hecho de que debe tratarse de una
etapa meramente preparatoria del juicio oral.
Sin duda alguna, esta garantía se expresa en el
régimen de los recursos, en cuya virtud no es
posible configurar diversos efectos al recurso (suspensivos
o extensivos) según la parte que recurre ni concebir
la procedencia obligatoria de un recurso en desmedro de la
posición jurídica de la parte contraria.
Igualmente, en el ámbito de la prueba este principio
tiene trascendental importancia, de suerte que sólo
pueden tener condición de prueba, y servir de base a
la sentencia, las diligencias probatorias que se han
actuado con la plena intervención de las partes, lo
que opera esencialmente en el juicio oral, etapa que el
art. 139°.4 de la Constitución ha considerado
ineludible.
LA GARANTÍA DE LA IGUALDAD
La investigación oficial consiste en que la
persecución penal es promovida por órganos
del Estado, es decir, no queda librada a la
discreción del lesionado o incluso al compromiso,
existente o no, de cualquier ciudadano. Importa, en tanto
garantía, que las investigaciones se llevarán en forma
debida y correcta, con la necesaria firmeza, pero, al mismo
tiempo, con la mayor moderación posible.
En tanto la persecución del delito es
función del Estado, -sobre él recae la carga
de perseguir todos los delitos-, la Constitución
confiere ese deber, en primer lugar, al Ministerio
Público y, en segundo lugar, a la Policía
Nacional, con arreglo a los arts. 159°, incs. 4 y 5, y
166°. La dirección jurídico funcional de
la Policía, en función de Policía
Judicial, corresponde al Ministerio Público,
órgano público al cual se le ha encargado,
concurrentemente, el ejercicio o promoción de la
acción penal.
La máxima de la oficialidad, enseña
Eberhard SCHMIDT, domina el proceso penal en un doble
aspecto: a) que la policía y la fiscalía no
tienen necesidad de esperar a que los particulares
denuncien los hechos delictivos, sino que deben intervenir
de oficio frente a posibles sospechas y disponer la
investigación necesaria para su aplicación;
y, b) llegado en su totalidad el proceso a manos del
órgano jurisdiccional por la promoción de la
acción penal, tiene el deber de continuarlo de
oficio dictando la resolución final que resuelva el
conflicto jurídico-penal.
Esta máxima de oficialidad no implica, sin
embargo, que el particular no puede tener la posibilidad de
influir sobre el mismo por propia iniciativa. El proceso
debe asegurar a las partes, a tono con los principios de
contradicción e igualdad, la posibilidad de que
puedan presentar sus alegatos e intervenir ampliamente en
él. Empero, más allá de insistir en
los poderes de intervención de las partes, es de
enfatizar que el proceso penal, además de la
persecución pública, se guía bajo el
llamado impulso oficial, que prevé que se realice de
oficio todo el procedimiento, no siendo necesaria una
especial colaboración del imputado.
La Constitución, y con ella el Código de
1991 y los Proyectos de 1995 y 1996, enfatizan que el
Ministerio Público es el conductor o director Y
artífice de la investigación. El Fiscal debe
acordar todas las diligencias que considere convenientes o
útiles para la comprobación del delito e
identificación de los culpables, sin que sea
óbice que en su actuación se guíe por
los principios de legalidad e imparcialidad. Tal directiva
obliga a configurar el proceso respetando la verdad
material (art. 65° del CPP de 1991), vale decir,
incorporando al proceso todas las circunstancias, de cargo
o de descargo, agravantes, atenuantes o eximentes.
La obtención de la verdad, sin duda alguna, como
explica Winfried HASSEMER, no es propiamente la material,
sino la verdad obtenida por vías formalizadas, es
decir, la verdad forense, y es a ésta a la que se
dirige la comprensión escénica en el proceso
penal. La averiguación de la verdad no puede hacerse
a cualquier precio.
El derecho procesal, conforme se verá más
adelante, despliega una amplia y estructurada serie de
prohibiciones de prueba que impiden al Fiscal y al
órgano jurisdiccional adquirir y aprovechar datos
cuyo conocimiento sería de gran interés.
Resulta inconcebible, recogiendo las aspiraciones
político jurídicas del siglo XIX, que al
Ministerio Público se le imagine actuando con
parcialidad frente al acusado. Por ello es que la
investigación en nuestro ordenamiento
jurídico no puede -no debe- producir nada definitivo
con relación al objeto del proceso, pues sólo
procura establecer si existen sospechas suficientes de la
existencia de una acción punible; la tarea del
Fiscal no es la sentencia, sino la acusación (art.
91° del CPP de 1991), lo que constituye la mejor
garantía para el acusado frente a la posibilidad de
una condena injusta.
Tener como norte en el proceso la verdad y la
imparcialidad de los órganos de la
persecución, exige adicionalmente: a) que el
Ministerio Público debe comprobar todos los hechos
necesarios para fundar una sentencia condenatoria: b) que
la incertidumbre sobre los hechos objeto del proceso penal
no juega ningún papel, por lo que en ese caso debe
dictarse sentencia absolutoria; c) que el juez debe regirse
por el principio "in chibio pro reo" en el caso de
incertidumbre con respecto a un hecho determinado; d) que
el juez, con los límites derivados del principio
acusatorio, tiene que determinar por sí mismo el
derecho que aplica: iura novit curia; y, e) que
existe, en cuanto principio jurídico, la necesidad
de prueba, de suerte que todos los hechos
jurídicamente relevantes, aunque no sean discutidos
por las partes, se deben comprobar por medio de un
procedimiento judicial de prueba; además, que el
procedimiento en ausencia no es posible en el proceso
penal, con arreglo al art. 139°.2 de la
Constitución.
LA GARANTÍA DE INVESTIGACIÓN
OFICIAL.
LA GARANTÍA DE LA PUBLICIDAD

La publicidad constituyó una de las pretensiones
políticas más importantes de la
Revolución
Francesa. Esta garantía, prevista en el art.
139°.4 de la Constitución, concierne al control de
la justicia penal por la colectividad. Los asuntos penales son
demasiado importantes como para que se los pueda tratar
secretamente. La potestad jurisdiccional emana del pueblo, reza
el art. 138° de la Constitución, por lo que resulta
indispensable que el público controle el procedimiento.
El público puede asistir personal o físicamente a
las actuaciones judiciales (publicidad inmediata) o puede
acceder a ellas mediante la interposición de
algún medio de comunicación
social (publicidad mediata).

Obviamente, como previene Ernst BELING, la publicidad
popular no está libre de objeciones
jurídico-políticas, pues puede: a) ser utilizada
por elementos ilegales para burlar el Derecho material y
ejercitar los derechos procesales abusivamente; b) inducir a
las personas que participen en el juicio a impresionar al
público: e) poner en peligro la dignidad del
debate oral produciendo y aumentando la excitación de
las masas; v, d) desprestigiar al imputado y a los testigos en
su honor o en su esfera privada, ante todo el mundo. Empero,
pesa más la consideración de que un proceso penal
secreto, por concienzudo y legalmente que se practique, tiene
en contra de sí la impresión de que hay en
él algo que necesita ocultarse.

Al respecto, señala HASSEMER, aun cuando la
publicidad del procedimiento constituye un factor peligroso, es
un elemento necesario para el discurso
institucional. puesto que representa la posibilidad de control
por parte de la comunidad del
cumplimiento de los especiales presupuestos de la
comprensión escénica y, asimismo, la posibilidad
de autolegitimación de las decisiones de los miembros de
la Administración de Justicia.

El principio es que el juicio oral sea público (art.
268° del CPP de 1991), no así el procedimiento de
investigación y el intermedio, que son reservados, es
decir, de conocimiento exclusivo de las partes (art. 99°
CPP de 1991). Esta excepción es absolutamente razonable,
en la medida que: a) la publicidad -comunicación al público de la
realización de los actos procesales instructorios o
intermedios- demoraría excesivamente la
tramitación del proceso y perjudicaría las
urgentes diligencias que habrán de realizarse en orden a
impedir que desaparezcan las huellas del delito, para recoger e
inventariar los datos que basten a comprobar su existencia y la
identificación del presunto delincuente: respeto debido
al hacer judicial; y, b) la publicidad posibilitaría
anticipados enjuiciamientos que ofenderían,
posiblemente, a la persona sujeta a proceso y
perjudicarían la buena imagen de la
justicia, habría una lógica de desinformación, que
confundiría a la sociedad:
respeto debido al justiciable. Por lo demás, el control
público debe limitarse a la fase del juicio oral, en
tanto se tenga claro que únicamente lo tratado en esa
fase puede fundar la sentencia.

Esta garantía, a la vez un derecho para los
ciudadanos, no es absoluta: sufre excepciones. La Ley Superior
(art. 139°.4) señala que si bien la publicidad del
juicio no puede impedirse en los supuestos de responsabilidad
de funcionarios públicos, delitos cometidos por medios
de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales
garantizados por la Constitución -verdadera norma de
carácter absoluto, a la que la concurrencia de otro bien
jurídico constitucionalmente relevante no puede obviar-,
sí puede excluirse en los casos dispuestos por la
ley.

A este respecto, el art. 14°.1 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles v Políticos, señala que, en
efecto, "la prensa y el público podrán ser
excluidos de la totalidad o parte de los juicios por
consideraciones de moral, orden público o seguridad
nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija
el interés de la vida privada de las partes, o en la
medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal,
cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad
pudiera perjudicar a los intereses de la justicia". Dicha
norma, si embargo, es clara en señalar que las
sentencias penales son siempre públicas, excepto en los
casos en que el interés de menores de edad exija lo
contrario. El art. 8°.5 de la Convención Americana
de Derechos Humanos permite el secreto del enjuiciamiento en la
medida que se sustente en la necesidad de preservar los
intereses de la justicia.

Del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos fluye que el secreto de las actuaciones del
juicio oral es decidida caso por caso por el órgano
jurisdiccional, el cual debe realizar un juicio de
ponderación razonado teniendo como criterio esencial si
la publicidad "por circunstancias especiales del asunto…
pudiera perjudicar a los intereses de la justicia"; a su vez,
esas circunstancias especiales guardan relación con la
moralidad,
el orden público, la seguridad nacional, el derecho a la
intimidad u otra circunstancia especialmente relevante. El art.
268° del CPP de 1991, luego de reconocer los supuestos del
Pacto, incorpora como "otras circunstancias especialmente
relevantes" las afectaciones a la recta administración
de justicia y, enunciativamente, el secreto particular,
comercial o industrial. De lo expuesto se desprende: a) que la
ley no puede sancionar, sin más, supuestos de privacidad
del juicio oral, pues está limitada por el Pacto; y, b)
que, en todo caso, corresponde a la ley fijarlos supuestos
generales y dejar al juzgador la decisión particular de
acordarla caso por caso, en orden al principio de exclusividad
jurisdiccional.

La garantía de la publicidad del proceso penal, a su
vez exige la incorporación de los principios de
oralidad, inmediación y concentración, este
último muy relacionado con la garantía de
celeridad procesal. Sin ellos la publicidad pierde esencia y se
transforma en una reunión de actos sin unidad de sentido
y con la posibilidad muy seria de tergiversarse. Si no hay
oralidad, el juicio se transformaría en un juicio
leído; si no hay inmediación no habría una
real fase probatoria y no podría establecerse una
verdadera comprensión escénica del proceso. Si no
hay concentración no sería posible un juicio
racional y célere. Así tenemos:

El principio de oralidad, relativo a la forma de los actos
procesales, significa que su fase probatoria se realiza
verbalmente. Un proceso es oral, sostiene ROXIN, si la
fundamentación de la sentencia se realiza
exclusivamente mediante el material de hecho, introducido
verbalmente en el juicio. Lo rigurosamente oral es la
ejecución de la prueba, los informes
de las partes y la "última palabra" del imputado
mientras que puede ser escrita la instrucción, la fase
intermedia, la prueba documental -que en el juicio
habrá de ser leída-, la sentencia y el
procedimiento recursal. Es de insistir que la escrituralidad
de la instrucción no desvirtúa el principio de
oralidad si se advierte que el sumario es actuación
encaminada a preparar el juicio y que es en éste, en
la prueba practicada en él, donde han de buscarse los
elementos necesarios para formar la convicción del
órgano jurisdiccional.
El principio de oralidad
El principio de inmediación, referente a la
relación entre el juez y el objeto procesal, significa
que la actividad probatoria ha de transcurrir ante la
presencia o intervención del juez encargado de
pronunciar la sentencia. Si la sentencia se forma
exclusivamente sobre el material probatorio formado bajo su
directa intervención en el juicio oral.
El principio de inmediación
El principio de concentración

El principio de concentración, al igual que la
inmediación está relacionado con la oralidad del
procedimiento penal y concretamente con el juicio oral. Tiende
a reunir en un solo acto determinadas cuestiones. El material
de hecho se concentra en el juicio oral, a fin de que la
actividad probatoria se desarrolle en una audiencia
única y en el menor número de sesiones. Esta
concentración, además, es posible porque el
juicio oral está precedido de la instrucción,
regido por el principio de eventualidad, y porque la fase
intermedia tiende a purgar el procedimiento de
obstáculos procesales.

Rabin Chuquisengo