Contratos Administrativos y Licitación Pública

2. Resumen
3. El Derecho Administrativo
   Contractual
4. El Contrato con la
   administración
5. La Licitación
   publica
6. Ejecución de los
   Contratos administrativos
7. Extinción de los
   Contratos administrativos
8. Conclusiones

Resumen:

Los contratos
administrativos que, de principio se celebran a través del
procedimiento
administrativo de licitación pública, son la forma
más idónea para que el Estado se
provea de los suministros y servicios
necesarios para el desarrollo de
sus cometidos.-

En ese sentido importa, por ejemplo, las formas de
entender este tipo de contratos de Derecho
Público y diferenciarlos de los regulados por el
Derecho Privado. También es de singular trascendencia el
régimen jurídico aplicable y las secuencias
procedimentales que darán lugar a la elección del
particular contratante. Por último, en este mundo
globalizado, los contratos administrativos se reglan
particularmente, en el supuesto que se dirá, por normas dictadas
por los Organismos suministradores de créditos: BID , BIRF: Banco Mundial.
De allí surgen lo que podemos denominar contratos
administrativos de derecho
internacional, INCLUIDOS LOS MATERIALIZADOS VIA INTERNET que, más que
nunca se materializan en nuestros países.-

PALABRAS CLAVES: BUSCADORES

1. CONTRATO
2. ADMINISTRATIVO
3. LICITACIÓN
4. PUBLICA
5. COMPRA
6. VENTA
7. DERECHO
8. CONSTITUCION
9. FUNCIONARIO
10. PROCEDIMIENTO
11. SUMARIO
12. EXPROPIACIÓN
13. AMPARO
14. ADMINISTRATIVO
15. PENAL
16. COMERCIO
17. OBRA
18. CONCESIÓN
19. CONSULTORIA
20. CONTABILIDAD
21. FINANZAS
22. CREDITO
23. ADMINISTRACIÓN
24. PROCESO

I) EL DERECHO
ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL

1) CONTRATOS DE LA
ADMINISTRACION

El presente estudio es un nuevo desarrollo acerca del
Derecho Administrativo Contractual que ya analizáramos en
nuestra primera obra publicada en Montevideo y nuestro
último libro sobre el
tema publicado en Argentina que incluye el TOCAF( Texto Ordenado
de Contabilidad y
Administración Financiera.

Existe un género que
es el contrato.ste se
caracteriza por un acuerdo de voluntades, circunstancia que se
aplica al derecho público como al privado. Cuando a esos
caracteres básicos se les agregan algunas notas
típicas de alguna rama del derecho, ese genero (contrato)
se particulariza como civil, comercial, laboral,
administrativo, etc.

Sin embargo hay autores que niegan la existencia de los
contratos administrativos fundando su tesis en
aquella antigua expresión de Mayer que "El Estado solo
manda unilateralmente". Por ello no existiría igualdad entre
las partes, ni autonomía de la voluntad.-

Sin embargo es fácil desvirtuar estos presuntos
vicios si consideramos que en sede privatista existen los
contratos de adhesión que se caracterizan por: a) La
predeterminación del contenido contractual de manera
inmodificable, general y uniforme, por la parte más
poderosa; b) La necesaria adhesión de la contraparte que
no puede discutir el contrato y, por ello, no existe el
período de tratativas; c) La superioridad económica
de una de las partes

En lo que atañe al tema en estudio debe tenerse
presente que, sin perjuicio de ser, en general, la parte
generalmente más poderosa, el Estado se autolimita
mediante la regulación que de él emana y que debe
cumplir en virtud del Estado de
Derecho.-

Asimismo, el art. 23 lit. A del Decreto Ley 15524 incluye
a los contratos administrativos dentro del concepto de regla
de derecho, hecho que será oportunamente analizado y
debería tener una fundamental trascendencia en lo que
respecta al control
jurisdiccional

Por último, la recepción del contrato
administrativo tiene otra norma de singular trascendencia en el
art. 120 del Decreto 500/91 que define al acto administrativo
como toda manifestación de voluntad de la
administración que produce efectos jurídicos.
Dentro del concepto ingresan los contratos de la Administración al no disponerse que la
voluntad deba expresarse, necesariamente, en forma unilateral
.-

Por lo expuesto, existirán, de principio, los
contratos Administrativoscuando uno de los sujetos que en
él participa sea la Administración (criterio subjetivo). Sin
perjuicio de ello, el estudio o aplicador del Derecho en sede
administrativa o jurisdiccional, deberá observar cada
especie de contrato en particular porque, según
ésta, será diferente el derecho
aplicable.-

En efecto, existen contratos administrativos donde se
aplica, predominantemente, el Derecho privado y ello nos obliga a
distinguir:

1. Los contratos del Derecho privado como el
   arrendamiento. En estas especies se aplica, de principio, el
   Derecho común, sin perjuicio de la etapa previa interna
   donde la Administración decide contratar y que se regula
   por el Derecho público. Así, deberán
   existir fondos presupuestales disponibles, motivo, fin y
   procedimiento específicos para contratar

B) Los contratos regidos por el Derecho Público
que no tienen equivalentes en el Derecho Privado, como el
contrato de concesión de servicio
público –

2) CRITERIOS DE
DISTINCION CON LOS CONTRATOS DE DERECHO
PRIVADO

¿Cuál es el elemento caracterizante o
esencial para decidir cuándo nos encontramos con un
contrato de la Administración? El derecho
comparado y la doctrina han ensayado múltiples
criterios de distinción entre los contratos
administrativos y los privados.-

A) CRITERIO SUBJETIVO

El contrato administrativo se definiría porque
uno de los sujetos participantes es la Administración. De
acuerdo con ello todos los contratos en que participe
serían administrativos, incluido el arrendamiento,
compraventa, donación, etc, aunque el orden aplicable sea,
esencialmente, el privado, en el área del puro acuerdo, no
en el orden interno de la Administración, cuando decide
contratar.-

B) CRITERIO DE LA JURISDICCION

La distinción entre las dos especies de contratos
surgiría de la existencia de una jurisdicción
especial, especializada, para el supuesto de los contratos
administrativos. Sin embargo, la jurisdicción propia no
puede calificar la naturaleza del
contrato porque ésta debería ser la causa de
aquélla.-

C) CRITERIO: CALIFICACION LEGISLATIVA

Este criterio operaría de una forma similar al
propuesto anteriormente. Si el legislador dispone que un
determinado contrato es administrativo, así deberá
entenderse.-

D) CRITERIO: SERVICIO PUBLICO

Si el contrato persigue, o está vinculado con un
servicio público, nos encontraríamos con un
contrato administrativo. La dificultad del mismo radica en que
deberíamos definir qué se entiende por servicio
público, hecho donde no existe unidad de
doctrina.-

E) CRITERIO: PROCEDIMIENTO

Nos encontraríamos frente a un contrato de la
Administración si en el mismo se ha seguido un
procedimiento especial administrativo de contratación, por
ejemplo, la licitación.-

F) CRITERIO: FIN

De acuerdo con el presente criterio de distinción
nos encontraríamos frente a un contrato administrativo
cuando en el mismo esté comprometido el interés
general.-

G) CRITERIO: MATERIAL

Los contratos administrativos se caracterizarían
porque su materia o
sustancia sería diferente a la que constituye el resto de
los contratos. Así sucedería en el contrato de obra
pública, pero no acontecería cuando la
Administración celebra un contrato de arrendamiento para
la casa -habitación de un funcionario.-

En definitiva, creemos que para decidir cuándo
nos encontramos con un contrato administrativo debemos aplicar el
criterio subjetivo y, si existieren dudas, no existe
obstáculo para aplicar más de un criterio de
distinción.-

La dilucidación del dilema puede tener
IMPORTANCIA para SABER EL REGIMEN APLICABLE en cada
hipótesis

II) EL
CONTRATO DE LA ADMINISTRACION

1) ELEMENTOS ESENCIALES

El tema de los elementos del contrato Administrativo es
de singular importancia porque, de acuerdo a los vicios que los
puedan afectar, dependerá la legitimidad y validez del
acuerdo.

Destacamos desde ya que los mismos guardan
relación con los elementos de los actos administrativos y,
en ese sentido, podemos hacer una traslación de las
teorías
que distinguen los presupuestos
de los elementos que los integran.-

Ingresando en el tema propuesto debemos decir que los
elementos de los contratos Administrativos son los siguientes:
los sujetos, la voluntad, el objeto, la causa, el fin y las
formalidades y la forma.-

A) LOS SUJETOS

Un elemento caracterizante de los contratos
Administrativos es que una de las partes será la
Administración, entendiendo por ésta toda autoridad
estatal actuando en el ejercicio de función
Administrativa. Antes de continuar debemos detenernos brevemente
y hacer algunas precisiones previas.-

Los ordenadores de gastos son los
órganos competentes para dictar actos administrativos por
lo que se contraen compromisos, art. 14 del TOCAF

En la terminología habitual los ordenadores son
los jerarcas, de diversos grados, que actúan de acuerdo a
los límites
impuestos por
las normas

Debe distinguirse los ordenadores de
gastos de los de
pago, que son los que disponen el cumplimiento del compromiso
previamente contraído, art. 31.-

Los ordenadores de gastos se clasifican en primarios y
secundarios.

Aquéllos se definen y enumeran en los arts. 26 y
27 del TOCAF.

Los ordenadores secundarios de gastos se definen y
enumeran en los arts. 28 y 29 Del TOCAF

Se destaca que las disposiciones comentadas sólo
enumeran los ordenadores de que se trata al decir que " en
especial…".-

Respecto de la otra parte que forma el contrato, el art.
43 del TOCAF establece la regla que la capacidad para contratar
con la Administración se apreciará de acuerdo al
derecho común, esto es, el derecho privado.-

Asimismo, la normativa vigente consagra y puede
establecer una serie de requisitos, prohibiciones e
incompatibilidades para contratar con la
Administración.-

B) OBJETO

Debe ser cierto, determinado y lícito , esto es
que debe ajustarse a lo que dispone la Constitución, principios
generales de derecho, ley y reglamentos, aplicándose el
principio de jerarquía formal de las fuentes.

El contenido del contrato se puede clasificar en
esencial, implícito y eventual.-

Esencial es el que define la especie de contrato de que
se trata

El contenido implícito es el que integra el
contrato aunque no se hubiese mencionado expresamente. Surge del
derecho vigente. Un ejemplo de esta especie lo constituye la
necesaria homologación de las tarifas, por lo
órganos competentes, en el supuesto de concesión de
servicio público, art. 51 de la Constitución de la
República. Si esa estipulación no se hubiere
efectuado, de todas maneras, debe entenderse formando parte de la
especie de contrato de que se trata.-

El contenido eventual es el que puede existir pero que
dependerá de la voluntad de las partes. Asi el
establecimiento de determinadas condiciones particulares para un
contrato

C) CAUSA

Constituye el por qué del contrato y en sede jus
publicista es el motivo del acto.-

D) FIN

Es el para qué del contrato. El fin puede estar
expresamente determinado. Si así no aconteciera siempre
será actuar conforme al interés
público.-

E) FORMALIDADES Y FORMA

Las formalidades son los requisitos necesarios para la
celebración del contrato y pueden ser anteriores,
concomitantes o posteriores.-

Las anteriores refieren al modo de selección
del co-contratante. La contratación administrativa se
desarrolla mediante procedimientos
administrativos especiales. Si existe algún
vacío en los mismos, serán de aplicación los
principios y normas del procedimiento administrativo
común

Las concomitantes son las que deben cumplirse en el
momento de celebrarse el contrato.-

Las formalidades posteriores son las que deben cumplirse
en la de ejecución del contrato.

La forma es una formalidad más y es el modo como
se documenta el contrato.-

F) VOLUNTAD

Como veremos infra las voluntades que forman el contrato
podrán estar viciadas por error, dolo o violencia. En
ese sentido se aplicarán las normas del derecho
común.-

2) PRINCIPIOS

Brevemente haremos referencia a los principios que a la
contratación administrativa informan, sin perjuicio de la
remisión a los que son propios del procedimiento de
licitación pública y el procedimiento
administrativo común. Serán analizados de acuerdo a
lo dispuesto, especialmente, en el art. 131 del TOCAF y
demás disposiciones vigentes

A) FLEXIBILIDAD

Mediante este principio, que se encuentra expresamente
consagrado para el procedimiento administrativo común de
acuerdo al art. 2 del D. 500/91, se prentende desterrar la
rigidez y el uniformismo. Implica reconocer el hecho de la
imposibilidad de prever todas las situaciones y reglamentar su
resolución. Así se permite concertar soluciones
entre las partes, pero sin caer en extremos, que puedan llevar a
violentar las normas sobre contratación estatal. La
flexibilidad autoriza cierta discrecionalidad a los ordenadores,
en cuanto a la exigencia de requisitos y cuestiones de detalle,
que no sean fundamentales y que permitan solucionar problemas
prácticos . y así obtener la mejor oferta-

B) DELEGACION

Debe entenderse con el fin de eliminar el centralismo
burocrático, mediante la aplicación de las
distintas modalidades de la centralización .-

C) AUSENCIA DE RITUALISMOS

Se traduce en la necesidad de evitar trámites,
formalismos o recaudos innecesarios que dificulten el
procedimiento.-

D) MATERIALIDAD

Prioriza lo significativo, lo que tiene trascendencia
desde el punto de vista de la ciencia de
la auditoría. Permite, por ejemplo, el
"redondeo" de las sumas de dinero. Por
ello, materialidad no es verdad material, ni se opone a verdad
formal.-

E) PRINCIPIO DE VERDAD SALVO PRUEBA EN
CONTRARIO

Con en el mismo se pretende eliminar la actitud de
sospecha de la Administración que hace multiplicar las
formalidades, ritos y controles –

F) PUBLICIDAD

El principio de publicidad
posibilita, a todo el interesado en contratar con la
Administración, conocer en tiempo y forma
la voluntad de ésta en el mismo sentido.-

En ese sentido se destaca, especialmente, el art. 5 de
la ley 17060, analizado supra

G) IGUALDAD DE OFERENTES

Es el corolario del principio más general de
igualdad ,Constitución, art. 8.-

H) CONCURRENCIA

Es de la esencia y finalidad de la contratación
administrativa y se vincula con los principios de publicidad e
igualdad de oferentes . Permite, asímismo, que la
Administración obtenga una mejor oferta.-

1. TRANSPARENCIA, art. 22 ley 17296

J) INFORMACIÓN FINANCIERA, art. 22 ley
17296

L) PROBIDAD, art. 21 ley 17060

K) EQUILIBRIO
DE LA EFICACIA Y EL
CONTROL

3) RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

La celebración del contrato generalmente se
encuentra precedido de una fase preparatoria previa que puede dar
lugar a la responsabilidad de las partes.-

La misma se produce por la ruptura de las tratativas
entre la Administración y los participantes de los
procedimientos
de selección de contratantes y surge en el período
anterior al perfeccionamiento del contrato.-

La responsabilidad precontractual se funda en la
violación del principio de buena fe complementado por el
principio de confianza que "… no es más que el estado
subjetivo de aquél que espera que el comportamiento
del otro sujeto se ajuste a la buena fe. Mientras que la
violación de la buena fe se examinará con respecto
al sujeto que resultará (o no) responsable
precontractualmente, el estado de confianza será apreciado
en relación a la víctima de la responsabilidad.
Buena fe (objetiva) y confianza son anverso y reverso de la misma
medalla" . El Código
Civil consagra la responsabilidad en estudio en los arts.
1276, 1334, 1672, 1721, 1804, 2204, etc.-

Ingresando a las hipótesis que pueden dar lugar a la
responsabilidad precontractual cuando una de las partes en las
tratativas es la Administración, corresponde decir que,
las mismas pueden obedecer a aquélla o a su
contraparte.-

La Administración puede incurrir en
responsabilidad precontractual si:

A) Revoca, modifica o suspende ilegítimamente el
llamado a licitación.-

B) Si niega indebidamente la recepción de
ofertas.-

C) Si rechaza ilegítimamente ofertas

D) Si adjudica prematuramente la
licitación

E) Si revoca ilegítimamente la
adjudicación

F) Si existen determinados vicios en los pliegos, en el
llamado, en la adjudicación, etc..-

La contraparte puede incurrir en responsabilidad
precontractual si desiste de la licitación

En el supuesto de que el licitante sea el responsable,
la Administración podrá retener la garantía
de mantenimiento
de oferta, art. 55 del TOCAF. Si la hipótesis no hubiese
ingresado en esa disposición deberá promover el
juicio respectivo.

Si es la Administración la responsable
debería resarcir, de principio, todos
los perjuicios que haya ocasionado y que hayan sido
fehacientemente probados,-

4) LOS VICIOS DE LOS CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS

A) VICIOS DEL SUJETO: LA
ADMINISTRACION

1) VICIOS DE LA COMPETENCIA

La competencia es la
aptitud de obrar de las personas públicas o de sus
órganos. Ella determina los límites dentro de los
cuales han de desarrollarse unas y otras.-

Los elementos determinantes de la competencia son el
territorio, la materia y los poderes jurídicos
.-

Por lo expuesto, es en esos elementos donde se pueden
producir vicios de incompetencia del órgano o personas
públicas.-

2) FALTA DE CREDITO
PRESUPUESTAL

La falta de crédito
presupuestal (ver arts. 13 y siguientes del TOCAF) no genera la
nulidad del contrato, aunque sea ilegítimo. Esa
ilegitimidad producirá la eventual responsabilidad
patrimonial, disciplinaria o política de acuerdo
al caso concreto.-

3) FALTA DE AUTORIZACION PARA
CONTRATAR

En el supuesto de ser necesaria autorización para
que el órgano público celebre un contrato, y,
ésta no se hubiere recabado, se produce una nulidad que
podría sanearse de acuerdo a cada caso
concreto-

4) VICIOS EN LA VOLUNTAD

Los vicios de la voluntad son el error, la violencia y
el dolo y se regulan, de principio, por el Derecho común.
Obviamente, refieren al elemento del órgano denominado
voluntad humana .-

B) VICIOS DEL SUJETO: EL
LICITANTE

1) INCAPACIDAD

De acuerdo al art. 43 del TOCAF " Están
capacitados para contratar con el Estado las personas naturales o
jurídicas, nacionales o extranjeras, que teniendo el
ejercicio de la capacidad jurídica que señala el
derecho común, no estén
comprendidas en alguna disposición que expresamente se lo
impida o en los casos enumerados en la misma norma y que, en
puridad, establecen impedimentos para contratar .-

2) VICIOS DE LA VOLUNTAD

Los vicios de la voluntad del licitante son,
prácticamente, los mismos y, se regulan de forma similar a
los que afectan a la voluntad del organismo
licitante.-

C) VICIOS EN EL OBJETO

El contenido del contrato puede esta afectado por ser
ilícito, indeterminado o irrazonable, por no ajustarse al
principio de razonabilidad.-

D) VICIOS EN LAS FORMALIDADES

Las formalidades son los requisitos anteriores,
concomitantes o posteriores, necesarios para la
celebración del contrato.-

La forma constituye un de las formalidades y es el modo
como se documenta el contrato

La licitación "es una formalidad esencial en la
contratación administrativa, establecida por razones de
interés público. De ahí que su
omisión invalida radicalmente el contrato, produzca
nulidad absoluta, pudiendo ser invocada por todos, la
Administración, el particular contratante y los terceros
interesados".-

En el supuesto de un el vicio producido por la falta o
defecto de la publicidad se deberá analizar cada caso
concreto.-

E) VICIOS EN EL ELEMENTO ELEMENTO
TELEOLOGICO

El vicio en el fin puede dar lugar a la
desviación de poder. Esta
existirá cuando el fin querido por la
Administración es distinto al fin debido, legalmente
determinado.-

El fin puede estar expresamente determinado. Si
así no aconteciera siempre será actuar conforme al
interés público.

III) LA
LICITACION PUBLICA

1) CONCEPTO

La licitación pública es un procedimiento
administrativo que consiste en una invitación a contratar
de acuerdo a bases previamente determinadas con la finalidad de
obtener la oferta más beneficiosa para la
Administración.-

De la presente definición podemos extraer los
elementos que al instituto informan:

A) Es un procedimiento, o sea una secuencia de actos y
hechos.-

La licitación pública es un procedimiento
que tiene por objeto seleccionar el cocontratante de la
Administración. No es el contrato mismo. Se rige por
principios propios y, en caso de silencio, deberá acudirse
a las normas y principios del DERECHO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL
y del procedimiento administrativo común

B) Es una forma de seleccionar el
cocontratante

Ello es así porque nuestro derecho permite que la
Administración pueda, en determinados casos, contratar
mediante otras modalidades como la compra directa, la
licitación abreviada y la licitación
privada.-

C) Es una invitación a contratar

D) De acuerdo a bases previamente
determinadas

E) La finalidad es obtener la oferta más
beneficiosa.

2) VENTAJAS E INCONVENIENTES

El procedimiento de Licitación pública
cuenta con múltiples ventajas en beneficio de la comunidad y del
bien común que la ha generalizado como un instrumento de
principio en el supuesto de los contratos Administrativos
.-

En ese sentido:

1) Se evita, en la mayoría de los casos, la
corrupción
de los servidores
públicos, que tienen la competencia de contratar, y la de
los particulares. Esta ventaja es inobjetable más
allá de algunos posibles casos aislados de conductas
indebidas.-

La necesidad de respetar el procedimiento y adjudicar la
licitación al proponente más beneficio, obra como
un límite para acuerdos fraudulentos.-

2) La necesaria concurrencia de los particulares puede
generar un beneficio importante, para la Administración
licitante, que puede obtener de esa competencia un mejor precio lato
sensu.-

3) Los licitantes controlarán el procedimiento,
pudiendo oponerse mediante los recursos
administrativos pertinentes, si la licitación se
desarrolla en forma anormal

La doctrina ha expresado los INCONVENIENTES que al
procedimiento informan:

1) Lentitud

2) La licitación no garantiza, necesariamente,
obtener la oferta más conveniente.-

3) De todas maneras pueden existir acuerdos
fraudulentos.

Las excepciones a la licitación pública
son un tema crucial ya que existe una tensión permanente
entre el interés del Estado (que cada vez compite
más con los particulares que se rigen por otros
procedimientos, motivos y fines), por ampliar al máximo la
flexibilidad y libertad que
da la contratación directa.

Creemos que, sin perjuicio de los enunciados, el
procedimiento , que es perfectible, es el mejor instrumento para
la contratación administrativa

3) PRINCIPIOS DE LICITACION
PUBLICA

Sin perjuicio de la aplicación de los principios
del Derecho Administrativo Contractual, en general y,
subsidiariamente, del procedimiento administrativo común,
existen otros propios que a la licitación
informan.-

Habitualmente las normas jurídicas (art. 2 del D.
500/91; art. 131 del TOCAF) expresan los principios generales
aplicables al tema correspondiente.-

En la práctica, los mismos obran como cimiento
fundamental de los procedimientos, aplicándose en la
interpretación e integración del resto de los
preceptos.-

La existencia de un principio general limita la
discrecionalidad del órgano de que se trate en tanto debe
actuar de conformidad con el mismo.-

En síntesis,
su importancia práctica se traduce en lo expuesto y,
fundamentalmente, en el hecho de que toda excepción al
mismo debe surgir de norma expresa en contrario y es de
interpretación estricta, por lo que no se permiten
extensiones analógicas.-

Los principios de la licitación pública
son : igualdad de oferentes, cumplimiento estricto de los
pliegos. A los mismos debemos agregar el principio que establece
que la oferta más ventajosa no es, necesariamente, la que
ofrece el menor precio; el principio de equilibrio de la
ecuación económica financiera del contrato y el de
publicidad. Lo estudiaremos en ese orden:

A) IGUALDAD DE LOS OFERENTES, ART 131
TOCAF

El presente principio prohibe cualquier tipo de
preferencia a un licitante en particular. Por ello, el art. 46
del TOCAF, establece la nulidad del procedimiento si se hubieren
establecido cláusulas o especificaciones que sólo
puedan cumplirse por un licitante.-

También respecto a la igualdad debemos considerar
si las empresas
oferentes pueden poseer algún tipo de INFORMACIÓN
PRIVILEGIADA, por ejemplo, por haber participado en estudios de
factibilidad
para efectuar los pliegos o, directamente, la obra o objeto de
que se trata. En ese sentido corresponde considerar la
eliminación la excepción autorizada en el art. 43
Nral. 1

B) CUMPLIMIENTO ESTRICTO DE LOS
PLIEGOS

Como veremos oportunamente los pliegos de condiciones
son documentos que
formarán parte del contrato a celebrarse y,por ello, son
ley entre las partes.-

Por lo expuesto, la Administración y los
licitantes deben cumplir estrictamente las reglas que en ellos se
establezcan.-

En ese sentido la Administración debe rechazar
las propuestas que se aparten de los pliegos que cumplen una
función doble:

-Antes del perfeccionamiento del contrato establecen
qué condiciones deben reunir las ofertas de los
particulares, las características del objeto y el
trámite que se seguirá en el procedimiento de que
se trata.-

-Perfeccionado el contrato forman parte de
éste

C) PRINCIPIO DE EQUILIBRIO FINANCIERO DEL
CONTRATO

Las partes, al celebrar un contrato administrativo,
estiman determinados beneficios que forman su ecuación
económica financiera. Ese equilibrio debe mantenerse
durante el cumplimiento del mismo. Para ello, la doctrina y
jurisprudencia
han elaborado una serie de teorías que serán
analizadas más extensamente en el apartado dedicado a la
ejecución de los contratos administrativos.-

D PRINCIPIO DE LA OFERTA MAS
VENTAJOSA

Este principio emana de la aplicación conjunta de
los criterios de selección de la oferta más
ventajosa. Está consagrado en el art. 59 del TOCAF que
dice que no es "… preciso hacer la adjudicación a favor
de la (propuesta) de menor precio, salvo en identidad de
circunstancias y calidad".

Por lo expuesto, el precio es sólo un criterio de
selección.

E) EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD, art. 47 y 49 del
TOCAF

La publicidad en sede licitatoria es un principio
consagrado en lo que refiere a todo el procedimiento,
especialmente, respecto a los pliegos y al llamado a presentar
propuestas. Todo ello sin perjuicio de la discrecionalidad que la
Administración posee en la elección de los medios
razonables para llevarla a la práctica .-

En el sentido expuesto, debe considerarse,
especialmente, el art. 5 de la ley 17060, transcripto
precedentemente.-

4) EN NUESTRO DERECHO, EN GENERAL, EL PRINCIPIO ES
LA LICITACION PUBLICA

Todo contrato se celebrará mediante el
procedimiento de licitación pública cuando del
mismo se deriven gastos de funcionamiento o de inversión o salida para el Estado, y por
remate o licitación pública cuando se deriven
entradas o recursos, art. 33 inc. 1 del TOCAF.-

Se destaca el procedimiento de remate, que goza de la
misma jerarquía de la licitación, cuando existan
entradas o recursos para el Estado en sentido amplio.-

Lo expuesto debe entenderse sin perjuicio de las normas
especiales para determinados contratos, por ejemplo art.
38.-

Las contrataciones que contravengan esta
disposición son nulas de acuerdo a lo dispuesto por el
art. 8 del C. Civil, art. 33 in fine del TOCAF.-

5) EXCEPCIONES AL PRINCIPIO

De acuerdo a lo expuesto en el apartado anterior el
principio es, en general, el de la licitación
pública.-

Sin embargo existen excepciones al mismo establecidas
expresamente y que son de interpretación estricta, por lo
que no se permiten extensiones analógicas.-

Las excepciones a la licitación pública
son un tema crucial ya que existe una tensión permanente
entre el interés del Estado por ampliar al máximo
la flexibilidad y libertad que da la contratación
directa.-

A) EN RAZON DE CUANTIA:

Respecto de las excepciones en razón de
cuantía debe tenerse presente la imposibilidad de
fraccionamiento (art. 32) , sin perjuicio de lo que surge del
art.40 del Tocaf

El fraccionamiento acontece, por ejemplo, cuando,
sabiendo que el mismo servicio será necesario por un
tiempo determinado, se contrata por un plazo menor para que la
contratación ingrese en determinado supuesto, compra
directa o licitación abreviada. Luego, se vuelve a
contratar, y así sucesivamente, hasta el plazo que se
sabía desde un comienzo. Si existe un cambio
sustancial del objeto no habría fraccionamiento aunque se
contrate, por ejemplo, la misma empresa.-

a) LA COMPRA DIRECTA

La Administración podrá seleccionar su
contraparte directamente cuando la operación no exceda de
un monto que se reajusta periódicamente de acuerdo al
procedimiento establecido en el art. 135 del TOCAF, art. 33 inc.
Nº 2.-

Para los Entes Autónomos y Servicios
Descentralizados industriales y comerciales se establece un
límite superior, art. 41 del TOCAF.-

b) LA LICITACION ABREVIADA

Del mismo modo que en el apartado anterior, pero con un
límite sensiblemente superior, podrá desarrollarse
el procedimiento que nos convoca, art. 33 inc. 2 Nº
1.-

Respecto a los Entes Autónomos y Servicios
Descentralizados Industriales y Comerciales se establece un
límite superior, art. 41 del TOCAF

La licitación abreviada se desarrolla de acuerdo
al art. 48 del TOCAF

c) LA LICITACION PRIVADA

La licitación privada procede de acuerdo al art.
33 lit b del TOCAF

B) EXCEPCIONES GENERALES

Podrá seleccionarse directamente a la contraparte
o mediante el procedimiento que determine el ordenador por
razones de buena administración, de acuerdo a lo dispuesto
en sus diversos literales del Nral. 3 del art. 33

C) OTRAS EXCEPCIONES

La especialidad de las excepciones deriva de los
siguientes criterios: de acuerdo al organismo contratante; origen
de los fondos y según las características del
mercado o de los
bienes o
servicios atendiendo a la conveniencia para la
Administración.-

a) EXCEPCION DE ACUERDO AL ORGANISMO
CONTRATANTE

La misma surge de lo dispuesto en el art. 41 del Texto
Ordenado y refiere a la contratación que efectúan
los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados
comerciales e industriales.-

En primer lugar se establecen montos sensiblemente
más altos, para excepcionar el principio general, y
posibilitar la contratación directa y la licitación
abreviada. Si la norma no se hubiere dispuesto, el tope
máximo para acudir a estos procedimientos de
excepción, sería el establecido en el art. 33 del
TOCAF.-

Este régimen puede ser suspendido por el Poder
Ejecutivo, previo dictamen del Tribunal de Cuentas, si se
evalúa que los sistemas de
gestión
o de control
interno en las áreas vinculadas a las contrataciones,
de la Persona estatal
de que se trate, no son confiables. La resolución debe ser
fundada en esos motivos.-

Asimismo, el Poder Ejecutivo, previo dictamen del
Tribunal de Cuentas, podrá autorizar el régimen de
que se trata, total o parcialmente, en otros organismos
públicos que demuestren tener adecuada gestión y
eficaz control interno.-

Si no existe acuerdo entre el Poder Ejecutivo y el
Tribunal de Cuentas o, si éste no dictamina en sesenta
días de requerido, el Poder Ejecutivo podrá
resolver remitiendo la resolución a la Asamblea
General.-

b) EXCEPCION DE ACUERDO AL ORIGEN DE LOS
FONDOS

Los contratos de obras, adquisiciones de bienes o
prestación de servicios que celebre el Estado y las
personas descentralizadas por servicios, en ejecución de
préstamos con organismos internacionales de los que la
República forme parte, y las donaciones modales,
quedarán sujetos a las reglas establecidas en cada
contrato de préstamo, art. 42 del TOCAF.-

La disposición enuncia a continuación los
supuestos que podrán determinarse en esos contratos. Sin
embargo y en todo caso, los procedimientos de selección de
oferentes en los contratos de que se trata deben respetar los
principios generales de la contratación administrativa
establecidos en el art. 131 del TOCAF.-

c) EXCEPCION DERIVADA DE LAS CARACTERISTICAS DEL
CONTRATO

De acuerdo al art. 34 del Texto Ordenado, el Poder
Ejecutivo, previo dictamen favorable del Tribunal de Cuentas,
podrá autorizar regímenes y procedimientos de
contratación especiales si las características del
mercado o de los bienes o servicios lo hacen conveniente para la
Administración.-

Las Personas Descentralizadas en general podrán
aplicar esos regímenes y procedimientos.-

La resolución del Poder Ejecutivo, estableciendo
los regímenes y procedimientos, basados en los principios
de publicidad e igualdad de oferentes, deben comunicarse a la
Asamblea General y publicarse en el Diario Oficial.-

D) CONTRATACION DE
PROFESIONALES

El art. 35 del Texto Ordenado dispone que la
contratación de profesionales y técnicos, en
régimen de arrendamiento de obra . cuando el monto anual
exceda el doble del límite de la contratación
directa, se efectuará por concurso de méritos y
antecedentes.-

Sin embargo, se podrá contratarlos directamente,
por cualquier monto y con autorización del ordenador
primario (art. 26 y 27 del TOCAF), si su competencia o
experiencia notoria debidamente probada,
hace innecesario el concurso. La excepción, en puridad,
refiere al concurso de méritos y antecedentes, no a la
licitación pública. Creemos que esta
excepción DEBE SER ELIMINADA para garantizar la
transparencia, excelencia e igualdad de oportunidades, todo ello
insistiendo en conceptos ETICOS y jurídicos aportados, por
ejemplo, en la ley 17060 y el art. 22 de la ley 17296 que
establece el principio de transparencia.-

No debe permitirse la más mínima
posibilidad para que se puedan utilizar, indebidamente,
excepciones a los concursos. En definitiva, contratemos siempre a
los más capaces para el ministerio del servicio
público.-

E) CONTRATOS DE COMPRAVENTA O ARRENDAMIENTO DE
INMUEBLES, PERMUTA Y DONACIONES

A los efectos de que el lector simplemente lo tenga
presente, destacamos los arts. 36 a 39 y 50 que establecen
particularidades en los contratos de que se trata.-

F) PREFERENCIAS

Respecto a determinadas preferencias de mano de obra y
artículos nacionales remitimos a lo dispuesto en los arts.
52 y 53 del TOCAF

6) LOS SUJETOS DE LA LICITACIÓN
PUBLICA

A) ORGANISMO LICITANTE

Es el ente público que, necesitado de contratar y
actuando en ejercicio de función administrativa, utiliza
el procedimiento de licitación pública a esos
efectos

B) LOS LICITANTES

a) CONCEPTO

Son las personas que presentan sus propuestas a los
efectos de celebrar el contrato. Pueden ser físicas o
jurídicas, nacionales o extranjeras.-

b) REQUISITOS

Los licitantes deben cumplir con ciertos requisitos a
los efectos de competir con éxito
en el procedimiento. Estos son: la inscripción en el
Registro
General de Proveedores
del Estado; eventualmente, la inscripción en el Registro
de Empresas de Obras Públicas; establecer la
garantía de mantenimiento de la oferta, tener capacidad
para contratar con el Estado, de acuerdo al art. 43 del TOCAF y,
no encontrarse en alguna situación de impedimento. Los
analizaremos en ese orden.-

– REGISTRO GENERAL DE PROVEEDORES

De acuerdo al art. 65 del Texto Ordenado el Poder
Ejecutivo lleva un Registro General de Proveedores del
Estado.-

Los organismos autónomos pueden llevar sus
propios registros e
intercambiar información.-

La oferta presentada por una empresa que
no se encuentre inscripta debe rechazarse por
inadmisible.-

En definitiva, la finalidad a que apunta este Registro
es la de informar respecto de los
antecedentes del licitante.-

– REGISTRO NACIONAL DE EMPRESAS DE OBRAS
PUBLICAS

De acuerdo al art. 66 del Texto Ordenado, en toda
licitación pública o abreviada y
contratación directa de obra pública, cuyo monto
exceda de un determinado tope que se reajusta
periódicamente, se deberá exigir a los oferentes la
presentación del certificado de inscripción y, en
su caso, de aptitud económica, financiera y técnica
extendido por el Registro de que se trata.-

El art. 324 de la ley 16736 dispuso que, sin perjuicio
de los certificados expedidos por los registros que funcionen en
otras dependencias del Estado, será requisito
imprescindible para ofertar y contratar la ejecución de
una obra pública con el Estado, la presentación del
certificado expedido por el Registro Nacional de Empresas de
Obras Públicas del M.T.O.P.

El Registro es administrado por ese Ministerio y
permite, como en el caso anterior, conocer los antecedentes del
futuro contratante con la Administración.-

-GARANTIA DE MANTENIMIENTO DE LA OFERTA

Las oferentes deben garantizar el mantenimiento de su
oferta mediante los instrumentos y de la forma que establece el
art. 55 del Texto Ordenado.-

El Organismo licitante puede, por resolución
fundada, aumentar los porcentajes de la garantía, en cada
caso.-

No se exige la garantía para las ofertas
inferiores al tope de la licitación abreviada.-

Debe distinguirse la garantía de mantenimiento de
la oferta (que debe presentar cada licitante), de la
garantía de fiel cumplimiento que solo alcanza al
adjudicatario.-

Efectuada la adjudicación las garantías
que no correspondan retenerse, serán devueltas de oficio
por los funcionarios autorizados para ello.-

– CAPACIDAD

Pueden celebrar contratos administrativos las personas
físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, que
tengan capacidad para contratar de acuerdo al derecho
común, y que no estén impedidos por:

-Ser funcionario público dependiente de la
administración licitante, no siendo de recibo las ofertas
presentadas a título personal o por
firmas con las cuales el funcionario esté vinculado por
razones de dirección o dependencia. No obstante, en
este último caso, tratándose de funcionarios que no
tengan intervención en la dependencia estatal en que
actúen en el proceso de la
adjudicación, podrá darse curso a las ofertas
presentadas en las que se deje constancia de esa circunstancia
.

-Haber sido declarado en quiebra o
liquidación, o estar en concurso de acreedores, hasta que
no se haya producido la rehabilitación.-

-Por incumplimiento de contratos anteriores, que hayan
generado responsabilidad
civil o cualquier otra circunstancia que haya motivado su
exclusión del Registro de Proveedores, particular o
general del Estado.-

-Carecer de habitualidad en el comercio o
industria del
ramo que corresponda al contrato, salvo que por tratarse de
firmas nuevas, demuestren solvencia y responsabilidad
.-

Corresponde tener en cuenta, especialmente, lo dispuesto
en el art. 26 de la ley 17060 al que remitimos .-

7) EL PROCEDIMIENTO LICITATORIO

A) ETAPA INTERNA PREVIA

El procedimiento licitatorio es un procedimiento
administrativo especial ( art. 1 del D. 500/91) que se desarrolla
de oficio. Consta, fundamentalmente, de dos etapas: la interna y
la esencial

En la primera de las nombradas se puede distinguir: la
necesidad de la existencia de un crédito presupuestal y la
elaboración de los pliegos de condiciones.-

a) RESERVA PROVISORIA DEL RUBRO

Decidida por el jerarca la necesidad de contratar, el
proceso de ejecución del gasto
público comprende tres etapas a) compromiso (art. 14 y
ss.), liquidación ( art. 21) y pago, arts. 22 y siguientes
del TOCAF con las sustituciones operadas de acuerdo a la ley
17213

A los efectos de iniciar el procedimiento licitatorio la
Administración debe contar con un crédito
presupuestal para contratar, el que será imputado
provisoriamente o reservado para la operación.-

Así, el art. 13 del TOCAF (art. 1 de la ley
17213) dice que las asignaciones presupuestales
constituirán créditos abiertos a los organismos
públicos para realizar los gastos de funcionamiento y de
inversión necesarios par la atención de los servicios a su
cargo.-

El art. 14 del Texto Ordenado define el compromiso como
el acto administrativo dictado por la autoridad competente, que
dispone destinar definitivamente la asignación
presupuestal o parte de ella, a la finalidad enunciada en la
misma. Por lo expuesto, el compromiso se verificará cuando
se dicte el acto de adjudicación. No debe confundirse,
pues, la imputación provisoria con la definitiva del
compromiso contraído por la Administración con la
adjudicación.-

Por su parte el art. 15 del cuerpo reglamentario que nos
convoca determina que no pueden comprometerse gastos de
funcionamiento o de inversiones,
sin que exista el crédito disponible, salvo las
excepciones que menciona, con la derogación dispuesta por
el art. 30 de la ley 17296 y la norma establecida en el art. 31
de la misma ley .-

Asimismo, el art. 17 del TOCAF establece la regla de que
no pueden comprometerse gastos de funcionamiento o de inversiones
(ver art. 18) , cuyo monto exceda el límite de la
asignación anual, salvo las excepciones que
determina.-

Los créditos no pueden destinarse a una finalidad
u objeto que no sean los enunciados en la asignación
respectiva, art. 16 del Texto Ordenado.-

En síntesis, la finalidad de la reserva es contar
con los rubros disponibles al momento de la
adjudicación.-

b) LOS PLIEGOS DE CONDICIONES

1) CONCEPTO

Son "el conjunto de cláusulas redactadas
unilateralmente por la Administración, especificando la
obra, el suministro o el servicio que se licita; las pautas que
regirán el contrato a celebrarse; los derechos y obligaciones
de los oferentes y del contratista y el mecanismo procedimental a
seguir en la preparación y ejecución del contrato"
.-

La Administración los confecciona unilateralmente
y, por ello, tiene amplia discrecionalidad en su
elaboración acotada por el principio de legalidad.

De acuerdo al art. 32 de la ley 17296 los pliegos
deberán ser adquiridos por el eventual
licitante.-

Parte de la doctrina entiende que "al empresario
sólo le cabe ADHERIRSE a los mismos" Esa circunstancia
dependerá, en todo caso, del poder económico,
financiero, político y, aun, de prestigio del licitante, y
del organismo o Estado que actúe como contraparte. No es
lo mismo negociar con una empresa multinacional o de primer nivel
que, hacerlo, con una pequeña empresa nacional, en este
mundo globalizado, donde observamos el fin de la soberanía de los Estados, o la
diferenciación del concepto económico y
político que lleva al fin de la soberanía, en su
concepto clásico .-

2) IMPORTANCIA

La importancia de los pliegos surge de su doble
función :

-Antes del perfeccionamiento del contrato establecen
qué condiciones deben reunir las ofertas de los
particulares, las características del objeto y el
trámite que se seguirá en el procedimiento de que
se trata.-

-Perfeccionado el contrato forman parte de
éste

3) CLASIFICACIONES

-PLIEGOS GENERALES son los que se aplican a todos los
contratos de la misma categoría.-

El art. 44 del TOCAF dispuso que el Poder Ejecutivo, con
la conformidad del Tribunal de Cuentas, formulará pliegos
únicos de bases y condiciones generales para los contratos
de : suministros y servicios no personales, obras y trabajos
públicos y servicios personales.-

La disposición establece el contenido
mínimo de los pliegos y su uso obligatorio "por todos los
organismos públicos en los casos de licitaciones
públicas y abreviadas, salvo en lo que no fuere
conciliable con sus fines específicos establecidos por la
Constitución de la República o la ley".-

-PLIEGOS DE CONDICIONES PARTICULARES

El pliego de condiciones generales será
complementado con uno de condiciones particulares, formulado por
el organismo licitante para cada licitación y,
deberá contener, como mínimo, lo dispuesto en el
art. 45 del TOCAF.-

Se destaca que, en este caso, es el organismo licitante
quien lo confecciona para cada caso concreto.-

En la confección de los pliegos debe
considerarse, especialmente, el art. 46 del TOCAF que prohibe
establecer especificaciones o cláusulas que solo puedan
cumplirse por una persona o entidad. En ese caso se debe anular
el trámite, e iniciar el procedimiento disciplinario que
corresponda al supuesto de hecho de que se trate –

4) PUBLICIDAD DE LOS PLIEGOS

Una vez aprobados corresponde la publicación de
los pliegos y, efectuada está, se abre a su respecto la
eventual etapa recursiva y jurisdiccional.-

B) ETAPA ESENCIAL

Es esencial porque en esta fase del procedimiento
nacerá la voluntad contractual y excede el ámbito
interno de la Administración En ella se generan relaciones
bilaterales, en tanto los particulares interesados en contratar,
presentarán sus ofertas.-

a) EL LLAMADO A LICITACION
PUBLICA

El art. 47 del TOCAF dispone una publicación de
la invitación a formular ofertas, en el supuesto de las
licitaciones y remates, en el Diario Oficial y en otro de
circulación nacional, sin perjuicio de emplear otros
medios eficientes a tales efectos.-

Si fuese conveniente la presentación de oferentes
radicados en el exterior, se difundirá la intención
de contratar por intermedio de los representantes
diplomáticos del país o por avisos cursados a las
representaciones extranjeras acreditadas en la
República.-

La publicación debe efectuarse con un plazo no
menor de quince días de anticipación a la apertura
de ofertas o con no menos de treinta días cuando se estime
conveniente que participen oferentes radicados en el exterior.
Estos plazos pueden reducirse a cinco o diez días,
respectivamente, si la urgencia o interés lo determina el
ordenador competente.-

El contenido mínimo de la invitación a
formular ofertas se encuentra establecido en el art. 49 del Texto
Ordenado.-

b) LA PRESENTACION DE OFERTAS: art. 54 del
TOCAF

Conocida la intención de la
Administración, el oferente confeccionará su
propuesta debiendo cumplir las condiciones esenciales
establecidas previamente en los pliegos, pudiendo agregar
cualquier otra información complementaria.-

Las ofertas que contengan apartamientos sustanciales, de
acuerdo a lo que surge de los pliegos, no podrán ser
consideradas. Las mismas deben ajustarse, razonablemente, a la
descripción del objeto requerido de acuerdo
a la complejidad técnica del mismo.-

Se pueden presentar personalmente o enviarse por correo,
telex, fax u otros
medios similares. Serán recibidas hasta la hora dispuesta
para la apertura del acto.-

La admisión inicial de la propuesta no constituye
obstáculo para su posterior rechazo, si se constataran,
luego, defectos que violen requisitos sustanciales contenidos en
los pliegos.-

Se destaca que el inicial o posterior rechazo
constituyen actos admnistrativos impugnables en vía
administrativa y jurisdiccional.-

c) APERTURA DE LAS OFERTAS Y ANALISIS FORMAL, art.
56

En el día y hora señaladas, oportunamente,
se procede a la apertura de las ofertas que se hacen
públicas, con la seguridad y
transparencia que a todo el procedimiento informan, de acuerdo a
los principios ya analizados.-

Abierto el acto no puede introducirse
modificación alguna a las propuestas pero, los
particulares, pueden hacer aclaraciones o las salvedades que
estimen oportunas. –

No se puede rechazar la presentación de ninguna
propuesta, sin perjuicio de su invalidación
posterior.-

Se controla si las ofertas contienen defectos o
carencias formales, si se ha adjuntado la documentación exigida, así como la
garantía de mantenimiento de la oferta, cuando
correspondiere. El acto se documenta en acta firmada por los
funcionarios actuantes y los oferentes que lo deseen.-

Se destaca que el rechazo de una propuesta debe
documentarse, necesariamente, por escrito . Analizadas
formalmente las propuestas se puede otorgar a los proponentes un
plazo de dos días para salvar carencias formales o errores
evidentes o de escasa importancia. El mismo plazo podrá
otorgarse para completar la garantía de mantenimiento de
oferta si la diferencia no fuera significativa y hubo error en su
cuantificación.-

El plazo podrá ser negado por el organismo
licitante cuando se produzcan errores habituales en un oferente
determinado o cuando exista presunción de alguna maniobra
para obtener una ventaja indebida.-

Todos estos actos pueden ser recurridos de acuerdo al
régimen general .-

Siempre se debe evitar que el plazo otorgado atente
materialmente y viole el principio de igualdad de
oferentes.-

d) SELECCION DE LA OFERTA
VENTAJOSA

1) CONCEPTO

Es el procedimiento que tiene por objeto comparar y
seleccionar, de acuerdo a determinados criterios, las propuestas
presentadas.-

2) LA COMISION ASESORA DE
ADJUDICACIONES

En cada organismo con competencia para gastar
funcionarán una o varias Comisiones Asesoras de
Adjudicaciones designadas por el jerarca del mismo. Estará
compuesta por un grupo estable
e interdisciplinario integrado por escribanos, abogados,
contadores, economistas, etc., y otros profesionales y
funcionarios que actuarán de acuerdo al contrato de que se
trate.-

Su cometido consiste en dictaminar preceptivamente sobre
la oferta más conveniente en las contrataciones cuyo monto
supere determinado monto que se reajusta
periódicamente.-

Su dictamen debe ser fundado y no crea derecho alguno al
oferente seleccionado, art. 57 del Texto Ordenado. Por lo
expuesto, a nuestro juicio, de principio, en nuestro derecho, no
existe la preadjudicación o adjudicación
provisoria. La confusión, probablemente, provenga del giro
empleado en el art. 59 del TOCAF que nos dice que son los
ordenadores de gastos los competentes para disponer la
adjudicación "definitiva". La adjudicación no es
definitiva o provisoria, es, simplemente, la adjudicación,
nada más No olvidemos que el art. 59 del TOCAF no menciona
acto de

Aprobación alguno. Simplemente y, nada menos,
establece quién es competente para dictar el acto de
adjudicación.-

e) CRITERIOS DE SELECCION DE LA OFERTA MAS
VENTAJOSA

El art. 59 del TOCAF dispone que no es "… preciso
hacer la adjudicación a favor de la (propuesta) de menor
precio, salvo en identidad de circunstancias y
calidad".-

Los criterios de selección surgen de elementos
cualitativos y cuantitativos.-

Son cualitativos aquéllos que refieren a
elementos subjetivos de la propuesta, como antecedentes del
licitante, calidad, experiencia, prestación de mejor
asistencia técnica, etc..-

Son elementos cuantitativos los que refieren a elementos
objetivos de
la propuesta y que se pueden medir como el precio , volumen, peso,
etc. .-

De dichos elementos surgen los siguientes criterios de
selección: precio, financiamiento, plazo de ejecución,
asistencia técnica, experiencia, respecto al tipo
contractual o, respecto a un objeto similar, antecedentes del
licitante. El TOCAF agrega, asimismo, otros criterios de
selección: las preferencias a la producción nacional ( art. 52); a la mano
de obra nacional (art. 52 inc. 2); a la colocación de
productos
nacionales exportables ( art. 53).-

Por lo expuesto, el precio es sólo un criterio de
selección. Por ello, en la selección de la oferta
más ventajosa, ocupará un item que podrá
ceder ante los demás criterios . Por ejemplo, en el caso
de la adjudicación de un sistema de
alarmas que permitiera prescindir de la contratación de
la empresa de
vigilancia: al precio de la oferta con mayor plazo de entrega
habría que sumarle, el costo de mantener
contratada a la empresa de vigilancia durante los días de
diferencia de plazos de entrega.-

f) EVENTUAL NEGOCIACION, art. 57 in
fine

Precalificadas las ofertas a esos efectos, puede
proceder si se dan los siguientes elementos habilitantes
:

1) Existencia de previsión expresa en el pliego.
Esta exigencia no está establecida para la mejora de
ofertas.-

2) Supuesto de ofertas similares

-Se consideran ofertas similares aquéllas cuyo
precio no supere el cinco porciento del monto de la
menor.-

-Sujetos: La Administración y los oferentes que
hayan presentado propuestas similares.-

3) Supuesto en el caso de precios
manifiestamente inconvenientes

-En este caso la Administración puede declarar
desierta la licitación ( literal b del Nral 3 del art. 33
del TOCAF), o precalificar empresas y negociar con las mismas. En
este último supuesto no se aplica el límite del
cinco por ciento.-

4) Forma.

En las dos hipótesis
(ofertas similares o precios manifiestamente inconvenientes) la
negociación será:

-Necesariamente antes de la
adjudicación

-reservada, esto es, no pública

-paralela, esto es, se negocia con cada oferente en
particular .-

– Se instrumenta por escrito, estableciendo los acuerdos
logrados en la negociación.-

El TOCAF no dispone quién actuará en
nombre de la Administración. Estimamos que, por razones de
especialización y sentido común, deberían
intervenir los funcionarios integrantes de la Comisión de
Adjudicaciones de esa licitación designados, en cada caso
concreto, por el jerarca competente.-

5) Finalidad

La negociación se desarrolla a los efectos de
obtener mejores condiciones técnicas,
de calidad o de precio.-

Este instituto, como el que se analizará a
continuación, es facultativo (no obligatorio) para la
Administración.-

g) EVENTUAL INVITACION A MEJORAR LA OFERTA, art.
57

Precalificadas las ofertas a esos efectos, el instituto
puede proceder (facultad) si se presentaron dos o más
ofertas similares en su precio, plazo o calidad, o en los casos
de precios manifiestamente inconvenientes. En ese caso se
podrá invitar a los oferentes respectivos a mejorar sus
ofertas en un plazo no menor de veinticuatro horas.

Se consideran ofertas similares, en general,
aquéllas cuyo precio no supere el cinco porciento del
monto de la menor.-

En el día y hora señalados se procede al
acto de apertura de las propuestas de los que se hubieren
presentado a la mejora de las mismas

Si subsiste la similitud y el objeto del contrato es
divisible se podrá adjudicar en los porcentajes iguales
que correspondiere.-

Esta posibilidad debe estar prevista expresamente en los
pliegos. Si así no estuviese dispuesto, se podrá
invitar a esos oferentes a aceptar la adjudicación por
partes iguales.-

De no ser posible el fraccionamiento, o no se aceptase
la adjudicación parcial cuando ésta no estuviese
dispuesta expresamente en el pliego de condiciones, la
adjudicación se hará por sorteo.-

La división preceptiva o el sorteo solo
procederá en caso de ofertas iguales-

El instituto se aplica, necesariamente antes de la
adjudicación.-

h) EL DICTAMEN DE LA COMISION
ASESORA

De acuerdo al art. 57 del TOCAF el pronunciamiento de la
Comisión Asesora de Adjudicaciones no generará
derecho alguno a favor del oferente seleccionado.-

El mismo es preceptivo (necesario), pero no vinculante,
porque los ordenadores de gastos podrán apartarse de
él mediante resolución fundada, art.
59.-

El dictamen de la Comisión Asesora no es
recurrible -con éxito- porque no produce efectos
jurídicos ni puede causar daño o
lesión. Por lo expuesto, tampoco sería procesable
-con éxito- en sede jurisdiccional.-

i) EVENTUAL VISTA, art. 58 del
TOCAF

En todo procedimiento competitivo de contratación
que cuadriplique el monto de las licitaciones abreviadas, una vez
obtenido el dictamen de la Comisión Asesora, y antes de la
adjudicación o rechazo de las ofertas, se dará
vista a los oferentes.-

A esos efectos se notificará en forma personal, o
por telegrama colacionado, y el expediente se pondrá de
manifiesto por cinco días.-

Dentro de los cinco días siguientes al
vencimiento del plazo de manifiesto los oferentes pueden
presentar un escrito con las consideraciones que estimen del
caso.-

Los escritos presentados no son recursos administrativos
y serán considerados como el ejercicio del Derecho de
petición.-

El interesado tiene un plazo de cuarenta y ocho horas
para remitir copia de su escrito al Tribunal de
Cuentas.-

J) ADJUDICACION

1) CONCEPTO

Es el acto principal precontractual y separable que
finaliza la etapa esencial.-

Lo dicta unilateralmente la Administración y
establece cuál es la propuesta más ventajosa,
produciendo el compromiso del gasto

El acto de adjudicación compete a los ordenadores
de gastos, (arts. 26 a 29 y 59 del TOCAF), los que pueden
apartarse, fundadamente, de lo aconsejado por la Comisión
de Adjudicaciones.-

La Administración puede rechazar todas las
ofertas o declarar desierto el procedimiento porque la
licitación no es un procedimiento instruido para proteger,
primariamente, los intereses del licitante sino, para proteger el
interés público, art. 59 del TOCAF. Asimismo, el
oferente no tiene un derecho subjetivo, ni un interés
legítimo a la adjudicación.

2) EFECTOS

El acto de adjudicación produce los siguientes
efectos:

a) Genera, de principio, el derecho subjetivo del
adjudicatario, para contratar con el organismo licitante, de
acuerdo a lo dispuesto por los pliegos de
condiciones.-

b) La Administración debe celebrar,
necesariamente, el contrato con el adjudicatario. Por lo
expuesto, se excluyen a los demás oferentes.-

c) En tercer lugar las partes quedan vinculadas por lo
dispuesto en los pliegos y, el licitante, por lo oportunamente
ofertado.-

d) El adjudicatario deberá garantizar,
oportunamente, el cumplimiento del contrato en los
términos del art. 55 del TOCAF.-

e) Produce la eventual responsabilidad de las partes en
caso de desistimiento del contrato.-

f) Se genera el derecho de los restantes oferentes de
retirar los documentos presentados y la garantía de
mantenimiento de la oferta .-

3) VICIOS

Los oferentes tienen el derecho de que la
Administración cumpla estrictamente con las normas que
reglan la licitación, especialmente, los pliegos de
condiciones. Cualquier apartamiento de esas disposiciones
podrá ocasionar responsabilidad .-

Los vicios pueden producirse en los elementos que
integran el acto de adjudicación , especialmente, en: la
competencia, objeto, forma, voluntad y en la persona del
adjudicatario .-

a) VICIOS EN EL ACTO

El acto administrativo de adjudicación
podrá estar viciado si existe alguna irregularidad en los
elementos que lo integran.-

b) VICIOS EN LA COMPETENCIA

En el sentido expuesto son competentes para dictar el
acto de adjudicación los ordenadores de gastos, arts. 26 a
29 del TOCAF. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de
delegar esa competencia, art. 30 del Texto Ordenado.-

c) VICIOS EN EL OBJETO

El objeto debe ser lícito, cierto, determinado de
acuerdo al derecho común.-

d) VICIOS EN LAS FORMALIDADES

Esos vicios deben ser de entidad y no basta su mera
existencia para producir la nulidad del acto.-

e) VICIOS EN LA VOLUNTAD

Los mismos son el error, dolo y la violencia y se
regulan de acuerdo a lo que dispone el derecho
común.-

f) VICIOS EN LA PERSONA DEL ADJUDICATARIO

En ese sentido debemos considerar la incapacidad y los
impedimentos establecidos en el art. 43 del TOCAF, la falta de
inscripción en el Registro General de Proveedores o el
Registro Nacional de Empresas de Obras
Públicas.-

La declaración de nulidad firme de los actos
preparatorios o de adjudicación conllevará la
nulidad del procedimiento desde la secuencia
imperfecta.-

4) RECURSOS ADMINISTRATIVOS

De acuerdo al inc. 4 del art. 62 del TOCAF los recursos
administrativos tendrán efecto suspensivo. Sin embargo, la
Administración por resolución fundada, podrá
dejar sin efecto la suspensión si la misma afecta
inaplazables necesidades del servicio o le causa grave perjuicio.
La resolución que levanta el efecto suspensivo es
recurrible pero no produciría un nuevo efecto suspensivo,
por la naturaleza de las cosas y de acuerdo a lo que surge del
orden jurídico. Razonar en forma diversa podría
conducir a una solución inadmisible y que atentaría
contra la lógica,
la ética y
el bien y sentido común.-

La norma hace excepción al principio general de
que los recursos administrativos no tienen efecto suspensivo y,
por ello, fue necesario establecer ese efecto en forma expresa
para el procedimiento de que se trata.-

Se establece, especialmente, que resuelto el recurso se
apreciarán las responsabilidades de los funcionarios y del
recurrente. Si éste hubiere actuado con mala fe o con
manifiesta falta de fundamento, se le podrán aplicar
sanciones de suspensión o eliminación del Registro
de Proveedores, sin perjuicio de las acciones de
reparación que pudieren corresponder.-

Actualmente debe considerarse las modificaciones
introducidas en sede recursiva, en general, en los arts. 40 y
siguientes de la ley 17292.-

5) ACTOS SEPARABLES Y COLIGADOS

El tema es de singular trascendencia en virtud que, los
eventuales vicios en general en el proceso contratación
administrativa, pueden dar lugar a una eventual acción
anulatoria. No olvidemos que de acuerdo al art. 23 lit. A del
D-Ley 15524, los contratos administrativos integran el concepto
de regla de Derecho cuya violación es causal de nulidad,
art. 309 de la Constitución de la Nación,
Nacional o de la República.-

Sin embargo, la Corte declaró la
inconstitucionalidad de esa inclusión respecto al art. 345
de la ley 13318, que establecía el concepto en sentido
similar al actual.-

Vinculado a lo que se viene tratando debemos analizar
las doctrinas que nos convocan y que se oponen a la teoría
de la incorporación.-

Esta entiende que los actos administrativos, que forman
el procedimiento licitatorio, y de contratación en
general, forman un todo indivisible con el contrato.-

La teoría de los actos separables entiende, en
definitiva, que es posible separar los actos administrativos
unilaterales anteriores y posteriores al mismo .-

En ese sentido el lit. B del art. 23 del D-Ley 15524
considera como objeto de la acción de nulidad los actos
separables de los contratos administrativos.-

En virtud de ello, el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo ha sustentado que la adjudicación es un
acto separable del contrato lo que ha permitido a los
demás oferentes, impugnar -eventualmente con éxito-
ese acto administrativo unilateral.-

La teoría de los actos coligados sostiene que
existen actos administrativos unilaterales anteriores y
posteriores al contrato que están vinculados a
éste.-

Según esta teoría aquellos actos, y el
contrato, forman una unidad pero ello no obsta a que cada uno
puedan ser considerados separadamente.-

K) PERFECCIONAMIENTO DEL
CONTRATO

Esta etapa es la que la doctrina denomina fase
integrativa .-

Generalmente el contrato se perfecciona (nace a la vida
jurídica con todos sus efectos) cuando la
adjudicación es conocida formalmente y aceptada por el
adjudicatario . El
conocimiento informal no perfecciona el contrato.-

Esta regla se aplica si no existe una disposición
expresa diversa. Un supuesto de esa hipótesis acontece
cuando es necesario suscribir un contrato escrito. Ello puede
acontecer, por ejemplo, cuando el objeto de la licitación
es complejo

A partir de la notificación de la
adjudicación puede resultar necesario constituir la
garantía de fiel cumplimiento, art. 55 del
TOCAF.-

Asimismo, puede resultar discutible según las
distintas posiciones si la notificación se debe efectuar
en forma previa o posterior a la intervención preventiva
del gasto por el Tribunal de Cuentas. Este aspecto deberá
constar claramente en el pliego de condiciones
particulares

l) CONTROL

El control será efectuado por el Tribunal de
Cuentas y la Contaduría General de la Nación
en dos etapas.

En efecto, el primero de los nombrados debe efectuar la
intervención previa del gasto y del pago. Del mismo modo
actuará la Contaduría General de la Nación
.-

Respecto del Tribunal del Cuentas debe considerarse lo
dispuesto en el art. 211 lit. B de la
Constitución.-

En esos casos existen estadísticas respecto a los errores
más frecuentes en que incurren los organismos
públicos que celebran contratos administrativos. Estos
son, esencialmente:

1) Uno de los errores más frecuentes es que no se
somete el proceso de contratación a la intervención
previa del Tribunal de Cuentas. El organismo licitante no sabe en
qué momento se debe remitir el expediente al Tribunal
cuando su remisión es preceptiva .

2) Afectación de créditos a un ejercicio
que no corresponde, art. 13 del TOCAF

3) Gastos o inversiones que no cuentan con
crédito disponible.-

4) Reservas genéricas de créditos a
reservas pasivas sin individualizar al acreedor, art. 20 del
Texto Ordenado.-

5) No se realiza el procedimiento que corresponde de
acuerdo al monto de la operación, art. 33 del TOCAF. Por
ej., no se incluye el I.V.A. en el monto de la
contratación.-

6) No se respeta el límite en el que puede operar
el ordenador, art. 26 a 30 del Texto Ordenado.-

7) Se omite dar vista del expediente en el supuesto del
art. 58 del TOCAF.-

8) Apartamiento sustancial de las ofertas respecto a los
pliegos.-

9) Problemas en la apertura de las ofertas que afectan
el principio de igualdad de oferentes.-

10) Aumento o disminución de las contrataciones
por encima del veinte o diez porciento del original,
respectivamente, art. 63 del TOCAF .-

Respecto a los demás elementos que configuran el
control de que se trata, remitimos a los arts. 94 y siguientes
del TOCAF. Destacamos, especialmente, el art. 107 que refiere a
los plazos para dictaminar, el efecto de su transcurso sin
pronunciamiento (intervención tácita), a la
suspensión motivada de los mismos y a las medidas que
puede adoptar el organismo contratante, en este último
supuesto, y sus consecuencias.- Los plazos para la
intervención de la C.G.N. están establecidos en el
art. 109 del TOCAF.-

En definitiva, las consecuencias de la observación del Tribunal de Cuentas son de
singular trascendencia, pudiendo motivar el desestimiento del
procedimiento o la adjudicación observada, y proceder a un
nuevo llamado .-

m) CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE LICITACION
PUBLICA

Cuando el procedimiento de licitación
corresponde, y el mismo no se ha desarrollado, el contrato
administrativo adolece de un vicio que produce la nulidad
absoluta.-

La licitación es una formalidad esencial en la
contratación administrativa, establecida por razones de
interés público. De ahí que su
omisión invalida radicalmente el contrato, produzca
nulidad absoluta, pudiendo ser invocada por todos, la
Administración, el particular contratante y los terceros
interesados .-

IV) EJECUCION DE
LOS CONTRATOS

1) LAS PRERROGATIVAS DE LA
ADMINISTRACION

Como hemos manifestado oportunamente, la
Administración, que actúa en beneficio del
interés general, puede tener determinadas prerrogativas
exorbitantes del Derecho Común, que deben surgir de texto
expreso.-

La doctrina entiende que es imposible establecer todas
las reglas generales en la materia y, por ello, se hace necesario
el estudio de cada contrato en particular .-

Ello se debe a que existen contratos regidos por el
derecho público y otros a los que se les aplica en mayor o
menor medida esta rama del derecho.

La forma de entender las prerrogativas de la
Administración ha evolucionado pudiendo encontrar,
entonces, una tesis tradicional y una
contemporánea.-

A) TESIS TRADICIONAL

La doctrina tradicional entiende que la existencia de
prerrogativas a favor de la Administración, que no tienen
equivalente en el derecho común, es de
principio.

Las mismas se ven compensadas por una serie de
garantías que otorgan al particular una justa
retribución cualquiera sea el uso que la
Administración haga de aquéllas: necesidad de
observar un procedimiento, motivación
de sus actos, etc..-

Se distinguen los casos donde existe ejecución
normal del contrato de aquéllos donde no existe esa
ejecución normal .-

Sin perjuicio de lo expuesto, nos interesa
especialmente, la modificación y rescisión
unilateral del contrato la excepción de contrato no
cumplido, la aplicación de sanciones y el ejercicio del
poder de dirección y control por parte de la
Administración.-

a) LAS PRERROGATIVAS EN EL SUPUESTO DE EJECUCION
NORMAL

La Administración tiene, como cualquier
contratante, el derecho de exigir a su contraparte el
cumplimiento estricto del contrato, pero, estando en juego el
interés general, el particular contratante está
obligado al cumplimiento con una rigurosidad que excede a la
exigida por el derecho privado.-

Así, la Administración tiene el poder de
dirección y de contralor en la ejecución del
contrato y, esos poderes, la habilitan a introducir
modificaciones unilaterales en su contenido original.. De esta
manera el contrato administrativo se aparta del principio de
inmutabilidad que rige en el Derecho común.-

Esa facultad de aumentar o disminuir el objeto del
contrato encuentra límites en el motivo (necesidad
pública) y en el principio de razonabilidad .-

"Todos los contratos administrativos deberían
contener la cláusula "rebus sic stantibus". A falta de
ella el PRINCIPIO subsiste ( porque sería de principio),
pero el régimen de la indemnización es
distinto"

b) LAS PRERROGATIVAS EN EL SUPUESTO DE EJECUCION
ANORMAL

En lo que interesa a este estudio corresponde decir que
la tesis tradicional entiende que, en el caso de incumplimiento
de la Administración, el cocontratante no puede defenderse
mediante la exceptio non adimpleti contractus. Ello significa que
deberá continuar ejecutando el contrato, cualquiera sea el
incumplimiento de la Administración, pudiendo luego
reclamar los daños y perjuicios que correspondan. Si el
incumplimiento proviene del particular, la Administración
puede aplicar una serie de sanciones, aún sin
previsión expresa. Se imponen unilateralmente sin
intervención del Poder
Judicial.-

B)TESIS CONTEMPORANEA

Si bien la Administración puede poseer
privilegios exorbitantes del Derecho común, la tesis
contemporánea los entiende y aplica dentro del concepto de
la Administración concertada, sosteniendo que los
privilegios no son de principio. Por ello las prerrogativas se
entienden y se deberían aplicar dentro de una planificación concertada.-

Ingresando a los poderes exorbitantes, la tan mentada
posibilidad de modificación y rescisión unilateral,
sin ley formal, está prohibida en virtud de una
interpretación armónica de los arts. 7, 10, 32 y 72
de la Carta; art.
1291 del C. Civil y lit. A del art. 23 del Decreto-Ley 15524.
Actuar en contrario daría lugar a la anulación de
la medida.-

En efecto, el art. 63 del TOCAF establece límites
precisos que obligan a la Administración a respetar sus
contratos que son , de principio, inmutables.-

Entonces, respecto a la rescisión unilateral de
los contratos administrativos la doctrina contemporánea
entiende, por los mismos fundamentos que en el supuesto de la
modificación unilateral del contrato, que la misma no es
posible como regla o de principio.-

En definitiva, esto significa que, para que la
Administración pueda ejercer esos poderes, debe existir
texto expreso habilitante que haga excepción al principio
general de inmutabilidad de los contratos en general. Volveremos
sobre este tema cuando analicemos la extinción de los
contratos administrativos .

También podrán modificarse las prestaciones
cuando las circunstancias supervinientes no son las previstas
cuando el contrato se perfeccionó (teoría de las
sujeciones imprevistas); o se han visto modificadas por hechos
ajenos a la voluntad de las partes (teoría de la
imprevisión); o se han alterado por hechos de la autoridad
(hecho del príncipe). En estos supuestos se necesita el
acuerdo de voluntades y, si éste no se produce,
serán los soportes del Poder Judicial quienes
efectúen los cambios necesarios que posibiliten el
cumplimiento del contrato manteniendo su ecuación
económica financiera. La Administración no puede
modificar unilateralmente el contrato. Respecto a la
excepción de contrato no cumplido se entiende permitiendo
al particular suspender, en ciertas hipótesis, su
cumplimiento, sin culpa, hasta que la situación se
resuelva Como enseña la doctrina, no cualquier
incumplimiento de sus obligaciones por parte de la
Administración da lugar a la invocación de tal
hecho como excusa, porque el cocontratante puede acudir a ella
cuando el hecho de la Administración le haya creado una
razonable imposibilidad de cumplir con las obligaciones
emergentes del contrato, sentencia del T.C.A. Nº
807/97.-

En lo que atañe al poder de dirección y
control de la Administración, no pueden desarrollarse para
modificar sustancialmente el objeto del contrato. No son poderes
de principio. Por ello necesitan texto expreso -pueden incluirse
en el contrato- que los autoricen.-

El poder de control y dirección permite a la
Administración elegir entre varias opciones e impartir
instrucciones respecto a la ejecución del
contrato.-

Respecto al poder sancionatorio, la doctrina
contemporánea, alejándose de la tradicional,
sostiene que tampoco es un poder de principio y, por ello, es
necesario texto expreso que le permita a la Administración
aplicar sanciones unilateralmente sin acudir al Poder Judicial.
Ello surge de lo dispuesto por el art. 1291 del C.Civil y lit. A
del art. 23 del D-Ley 15524 porque, si el contrato es un acuerdo
de voluntades y, en el mismo, no existe previsión, no es
legalmente aceptable que una de las partes sancione a la
otra.

2) LOS DERECHOS DEL LICITANTE

El licitante tiene derecho al cobro de las obligaciones
contractuales, las que surgirán del tipo de contrato de
que se trate, y de cada contrato en particular.-

Asimismo, tiene el derecho al mantenimiento de la
ecuación económica financiera.-

3) EL PRINCIPIO DE EQUILIBRIO FINANCIERO DEL
CONTRATO

Las partes, al celebrar un contrato administrativo,
estiman beneficios y asumen determinados riesgos
financieros que forman su ecuación económica
financiera. Ese equilibrio debe mantenerse durante el
cumplimiento del mismo. Para ello, la doctrina y jurisprudencia
han elaborado una serie de teorías que serán
analizadas a continuación.

El tema se nutre de las particularidades con que el
derecho canónico revistió su concepción del
contrato, especialmente del contrato de locación de obra.
Es en el derecho canónico donde se produce la casi
desaparición del elemento aleatorio del contrato,
privilegiándose el principio de la equivalencia de las
prestaciones, basados en los principios de buena fe y honestidad
cristiana. La referida circunstancia debe subrayarse, con
énfasis, para distinguir, en general, el tipo contrato
administrativo de los contratos en general.-

A) EL HECHO DEL PRINCIPE O ACTO DE LA
AUTORIDAD

Si bien los contratantes deben asumir el riesgo propio que
surge de las obligaciones contractuales de que se trate, alterado
el equilibrio económico financiero del contrato,
éste debe ser restablecido.

La teoría del hecho del príncipe se funda,
esencialmente, en el principio de igualdad de las cargas
públicas.-

Los requisitos para que opere son:

1) Intervención de la Administración
-álea administrativa- espontánea, autónoma y
lícita.

Espontánea significa que no debe actuar a
solicitud de la otra parte.-

En el supuesto de actuación ilícita se
aplicarán los principios de la responsabilidad
contractual o extracontractual.-

2) Esa intervención debía ser
razonablemente imprevisible antes del perfeccionamiento del
contrato.-

3) Debe causar un perjuicio cierto y directo a la
contraparte .-

4) Las medidas adoptadas por la Administración
pueden ser generales o particulares .

5) No existe unanimidad respecto al sujeto del que deben
emanar las medidas, aunque la intervención debe surgir de
una actuación diferente a la calidad de
cocontratante.-

Para algunos, la teoría es aplicable cualquiera
sea la autoridad estatal interviniente.

Otro sector entiende que "el acto o el hecho proviene de
la misma persona jurídica contratante porque si fuera otra
se asimilaría al álea económica y
sería de aplicación la teoría de la
imprevisión.-

Por último, la tesis más restringida
reserva la aplicación del instituto si la medida proviene
del mismo órgano que celebró al
contrato.-

La aplicación de la teoría tiene por
efecto la indemnización integral de todos los perjuicios
sufridos por el cocontratante .-

B) LA TEORIA DE LA IMPREVISION

Su fundamento lo encontramos, esencialmente, en el
principio de igualdad ante las cargas públicas y fue
consagrada por el Consejo de Estado Francés, en el fallo
de la Compañía de Gas de
Burdeos.-

Los requisitos para que opere son los
siguientes:

1) Debe existir una alteración económica
transitoria en la ecuación económica
financiera.-

2) Producida por hechos materiales o
actos de autoridad -álea económica- que no ingresen
en el supuesto de la teoría del hecho del
príncipe.-

3) El acontecimiento no debió ser
-razonablemente- previsto antes del perfeccionamiento del
contrato.-

4) Debe ser ajeno a la voluntad de las
partes.-

5) Y debe provocar una verdadera pérdida que
excede el álea previsible .-

6) Los hechos deben ser posteriores al perfeccionamiento
y anteriores al cumplimiento del contrato.-

7) La situación anormal debe ser transitoria,
esto es, no definitiva.-

La mayoría de la doctrina entiende que las
consecuencias de la aplicación de la presente
teoría es la indemnización parcial porque no abarca
el lucro cesante, esto es la GANANCIA. Puede implicar un aumento
de las tarifas del servicio público, en lugar de esa
indemnización .

Para otros seguir sosteniendo el principio de no
integridad de la indemnización en los casos de la
teoría de la imprevisión, sólo responde a un
apego al origen histórico del concepto que para nada
condice con la realidad del tiempo y de la economía que nos toca
vivir.

C) LAS SUJECIONES IMPREVISTAS

Esta teoría posibilita el aumento del precio del
contrato de obra pública cuando, en su ejecución,
surgen dificultades materiales anormales, que no pudieron ser
razonablemente previstas al momento de su celebración y
que hacen más onerosa su ejecución.-

Los requisitos para su aplicación son los
siguientes:

1) Existencia de una dificultad material, natural o
artificial

2) Anormal

3) Independiente de la voluntad de las partes

4) La dificultad debe ser razonablemente imprevisible,
aunque exista al momento del perfeccionamiento del contrato, pero
oculta al conocimiento
de los cocontratantes.-

El fundamento de la indemnización integral es,
esencialmente, el respeto al
principio de igualdad ante las cargas públicas.

V) EXTINCION DE
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1) FORMAS NORMALES

La manera no patológica de extinción de
los contratos es el cumplimiento y recepción del objeto.
Esta estará impregnada de las particularidades que se
deriven del contrato de que se trate. Así, por ejemplo,
puede existir una recepción provisional y otra
definitiva.

2) FORMAS EXTRAORDINARIAS DE
EXTINCION

A ) ILEGITIMIDAD DEL CONTRATO

Observada una ilegitimidad, ésta puede afectar su
validez. Para que ello se produzca es necesario que el vicio sea
de una magnitud razonable .-

Si existe un conflicto de
intereses la extinción deberá decretarse por el
Poder Judicial.-

B) POR FALLECIMIENTO DEL PARTICULAR
COCONTRATANTE

Sin perjuicio de que la hipótesis es de
difícil aplicación porque, generalmente, se
contrata con empresas privadas -por la necesidad del capital que se
requiere para la ejecución del contrato- éste es
intuitu personae y, la muerte del
particular extingue el contrato .-

C) POR SUPRESION DE LA
ADMINISTRACION CONTRATANTE

Corresponde distinguir diferentes casos, porque la
desaparición de la persona o de su competencia puede darse
con continuación del servicio a cargo de otra persona
estatal, o con supresión del servicio materialmente, se
suprime y no se presta más , o porque aunque se siga
prestando ya no es administrativo porque se ha privatizado
.

D) INCUMPLIMIENTO

Producido el incumplimiento grave de las partes procede
la presente causa de extinción.-

En ese sentido debe tenerse presente lo dispuesto por el
Nral. 1 del art. 44 del TOCAF que establece que los pliegos de
condiciones generales contendrán "… los efectos de la
falta de cumplimiento del contrato…".-

Los pliegos no pueden establecer la imposibilidad de
ocurrir al Poder Judicial, si existe un conflicto intersubjetivo
de intereses. El incumplimiento podrá revertir a aquella
causal

E) POR RESCISION UNILATERAL DE LA
ADMINISTRACION

La doctrina tradicional sostiene que los contratos
administrativos pueden extinguirse, de principio, por
rescisión unilateral de la Administración. Es lo
que la doctrina denomina rescisión unilateral por motivos
de mérito o conveniencia.-

Sin embargo, la doctrina contemporánea, apoyada
entre otras disposiciones por el art. 63 del TOCAF, entiende que
sólo procede, dentro de sus límites, si la Carta o la ley la
permiten. No es, pues, un poder de principio.-

Respecto a la posibilidad de pactar esta forma de
extinción, la doctrina, la entiende legítima y
válida, porque en la cláusula no estarían en
juego derechos irrenunciables.-

Asimismo se entiende que no existe un poder
implícito de extinción por razones de mérito
porque no se dan los elementos tipificantes de la teoría
respectiva.

Producida la rescisión, fuera de las
hipótesis permitidas expresamente, el particular puede
acudir al Poder Judicial o al T.C.A. para solicitar el
cumplimiento o la resolución del contrato más la
reparación que correspondiere o la anulación del
acto

Respecto de la rescisión unilateral como
sanción, remitimos a nuestras
consideraciones efectuadas en junio de 1999, cuando analizamos la
forma de entender las prerrogativas de la Administración,
obviamente, si de sanciones unilaterales se trata.-

F) POR RESCISION JURISDICCIONAL

Producido un conflicto de intereses entre las partes
contratantes, compete al Poder Judicial, de principio, su
conocimiento en virtud de lo establecido en el art. 233 de la
Carta.-

Por lo expuesto, toda estipulación que establezca
la imposibilidad de ocurrir al Poder Judicial, violaría la
norma citada recientemente. De la misma manera debe concluirse si
la medida fuera autorizada por vía legal, en virtud del
principio de la jerarquía formal de las fuentes,
pudiéndose solicitar la inaplicabilidad de la ley por el
órgano competente.-

G) FUERZA
MAYOR

Opera cuando la misma sea absoluta o relativa pero, en
ambos casos, debe ser definitiva

H) POR ACUERDO DE PARTES

La hipótesis no presenta elementos de especial
consideración.-

I)CESION DEL CONTRATO

La cesión del contrato no es una forma de
extinción del mismo, obviamente, pero debemos destacar
su posibilidad de acuerdo a lo que surge del art. 64 del
TOCAF.

CONCLUSIONES

1) El contrato administrativo es una realidad
constatable plenamente en la práctica lo que elimina
cualquier teoría en contrario.-

2) El criterio para diferenciar esa especie contractual,
de los contratos de derecho común es, de principio, el
subjetivo.-

3) Los elementos de los contratos administrativos son:
los sujetos, la voluntad, el objeto, la causa, el fin, las
formalidades y la forma

4) La contratación administrativa se informa de
principios propios que El art. 131 del TOCAF enumera, sin
perjuicio de los que surgen de otras disposiciones
jurídicas .-

5) La licitación pública es un
procedimiento administrativo que consiste en una
invitación a contratar de acuerdo a bases previamente
determinadas con la finalidad de obtener la oferta más
beneficiosa para la Administración.-

6) Sin perjuicio de la aplicación de los
principios de la contratación administrativa, existen
otros propios que a la licitación informan y que son:
igualdad de oferentes, cumplimiento estricto de los pliegos, el
principio de la oferta más ventajosa, el principio de
equilibrio de la ecuación económica financiera del
contrato y el de publicidad.-

7) En nuestro Derecho el principio es, en general, la
licitación pùblica.-

8) Existen excepciones al principio mencionado en el
apartado anterior en razón de cuantía, de los
bienes o servicios, de la naturaleza del contratante,
etc..-

9) La forma de entender los privilegios de la
Administración en la contratación administrativa ha
evolucionado, sosteniendo, en general, que los mismos no son de
principio, circunstancia que no es aceptada unánimemente
en nuestra doctrina y en el derecho comparado.-

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Enviado por el

PROF DR. RUBEN FLORES
DAPKEVICIUS

PROFESOR DE DERECHO ADMINISTRATIVO URUGUAY

PROFESOR DE DERECHO
CONSTITUCIONAL URUGUAY

JEFE(I) DE LA ASESORIA LETRADA DE OSE

EX ASESOR LETRADO EN LA PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA
URUGUAYA