INTRODUCCIÓN A LA ONTOLOGÍA JURÍDICA.

Objeto Derecho: las dificultades para definir "derecho" que enfrentan los juristas y la gente en general, tienen su origen en la relación entre el lenguaje y la realidad que hace que no se tenga una idea clara cuando se defina la expresión lingüística "derecho". El uso común del término "derecho" presenta ciertos inconvenientes.

La palabra derecho es ambigua, tiene varios significados relacionados estrechamente entre sí:

* derecho, haciendo referencia a "derecho objetivo" o sea un ordenamiento o sistema de normas (conjunto de leyes, sentencias, decretos).

* derecho, haciendo referencia a "derecho subjetivo" como facultad, atribución, permiso. Ej.: tengo derecho a profesar libremente el culto.

* derecho, referido a la investigación, al estudio de la realidad jurídica que tiene como objeto el derecho en los dos sentidos anteriores. Ej.: cuando termine 5º año estudiaré derecho.

También la palabra derecho es vaga (indeterminada). No es posible enunciar teniendo en cuenta el uso ordinario, propiedades que deben estar presentes en todos los casos en que la palabra se usa. Al incorporarla en un sistema teórico, en ciertos contextos necesitamos asignar a la palabra "derecho" lo menos vaga posible y ello obliga a estipular un conjunto de propiedades como necesarias, aunque sólo sean estrictamente en el uso común, y nos conduce a excluir de la denotación "de derecho" algunos fenómenos que usualmente son nombrados con ésta palabra.

El último inconveniente que presenta "derecho" en el lenguaje es su carga emotiva, es decir que a veces las palabras también se usan para expresar emociones y provocarlas en los demás. Derecho es una palabra con significado emotivo favorable. Perjudica su significado cognoscitivo.

Problemas recurrentes de Hart: Perplejidades (dudas sobre) de la teoría jurídica.

Pocas preguntas han sido formuladas con tanta insistencia y de manera tan diversas como "que es derecho". Muchas afirmaciones y negaciones acerca de la naturaleza del derecho son el resultado de estudios prolongados del derecho realizados por juristas y han incrementado la comprensión del derecho. Pues entendidos en su contexto, tales enunciados pueden resultar esclarecedores y desconcertantes. Este interminable debate teórico contrasta con la capacidad de la mayoría de los hombres para citar fácilmente ejemplos de derecho. La mayoría de la gente educada tiene la idea de que las reglas de derecho en su país forman algún tipo de sistema jurídico y que son en líneas generales similares al de otros países. Podríamos esperar que todo hombre culto fuera capaz de identificar estas características de la siguiente forma:

Ellas comprenden:

_ Reglas que prohiben o hacen obligatorios ciertos tipos de conducta bajo amenaza de aplicar pena.

_ Reglas que exigen indemnizaciones a quienes hemos dañado en cierta manera.

_ Reglas que especifican que tenemos que lograr para otorgar testamentos y celebrar contratos u acuerdos que confieren derechos y crean obligaciones.

_ Tribunales que determinan cuales son las reglas y cuando han sido transgredidas (violadas) y que fijan el castigo o la compensación a pagar.

_ una legislatura que haga nuevas reglas y deroga (quita) las anteriores.

Además de éstos ejemplos existen "casos dudosos" de cuya "calidad jurídica" vacilan los hombres cultos como juristas. Se trata de DERECHO PRIMITIVO y DERECHO INTERNACIONAL, ¿qué son?. Se cuestiona el uso del término derecho a éstos casos, pero éstos no pueden explicar las perplejidades sobre la naturaleza general del derecho por 2 razones:

- El Derecho Internacional carece de legislatura (cuerpo legislativo en actividad), los Estados no pueden ser elevados ante los tribunales sin su previo consentimiento y no existe un sistema centralmente organizado y efectivo de sanciones. También ciertos tipos de derecho primitivo presentan características similares y su clasificación se presenta como cuestionable por se desviación de los casos típicos.

- A veces la diferencia entre el caso típico claro o paradigma del uso de una expresión, y los casos discutibles, es sólo una cuestión de grado.

Otras veces no es así, y eso sucede cuando el caso típico es de hecho un complejo de elementos concomitantes (unidos) pero distintos y algunos de los cuales puede fallar en los casos debatibles. Cuando reflexionamos sobre la capacidad general de la gente para reconocer y citar ejemplos de normas de derechos y sobre las cosas que se saben acerca de los casos típicos del sistema jurídico, parecería fácil poner fin al interrogante "que es el derecho", señalando una serie de cosas familiares. Esta sería una manera breve pero de resolver el problema pero no favorable, lo mejor es proponer toda respuesta a la pregunta ¿que es el derecho? Hasta que descubramos que es lo que ha desconectado a los que han tratado de contestarla.

Es posible dar algo así como una respuesta general a esta pregunta, pues hay ciertos temas principales recurrentes que han formado un foco constante de argumentos y de contraargumentos acerca de la naturaleza del derecho. Ellas se refieren a aspectos del derecho que en todo tiempo y en forma natural originan confusión y la necesidad de claridad acerca de ellos puede coexistir con un firme dominio y conocimiento del derecho.

3 Problemas Recurrentes.

Dos de estos problemas surgen de la característica más destacada del derecho: su existencia significa que ciertos tipos de conducta no son ya optativos sino obligatorios en algún sentido. Dentro de la conducta no optativa u obligatoria podemos distinguir diversas formas: en el sentido más simple es cuando un hombre se ve forzado a hacer lo que otro le dice porque lo amenaza con consecuencias desagradables si se rehusa a cumplir: ej., el asaltante que ordena a su víctima entregarle el bolso y le amenaza con disparar si no lo hace.

Relación: A algunos les ha parecido claro que esta situación en que una persona da a otra una orden, está respaldada por una amenaza, y en este sentido obliga a cumplir =» muestra la esencia del derecho.

Es indudable que un sistema jurídico presenta este aspecto, por ej.: una ley penal que declara que cierta conducta es delito y especifica la pena para el transgresor, se asemeja "al asaltante".

Así se plantea su primer problema ¿en que se diferencia el derecho de las órdenes respaldadas por amenazas, y que relación tiene con ellas?.

1.- Difieren en que: el asaltante da una orden respaldada por una amenaza, pero no es una norma jurídica ya que no está dada por una autoridad competente.

2.- Si el ladrón mata a la víctima es un castigo, pero no es una sanción ya que no tiene autoridad normativa ni potestad para sancionar.

3.- El ladrón da en particular la orden a su víctima, pero en derecho los mandatos son generales, dados a un sin número de personas.

4.- La orden del ladrón no es permanente como en el derecho, fue dada en el momento.

Kelsen: Critica a los que dicen que el derecho es orden respaldada por amenaza, dice que la amenaza es un mandato psicológico.

Austín: Dice que para que esto funcione debería dar la orden un soberano, alguien que está acostumbrado a mandar y no a obedecer.

El segundo problema surge de que la conducta puede ser no optativa, sino obligatoria, esto se desprende del primer problema, y él ve que en la moral también hay reglas que imponen obligaciones, y están respaldadas por amenazas, con sanciones, pero no jurídicas.

Así se plantea el problema: ¿en que se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral y que relación tiene con ella?.

Tanto el derecho como la moral comparten un vocabulario ya que ambas hablan de obligaciones, derechos y deberes jurídicos y morales. También utilizan un lenguaje prescriptivo, en tanto inducen o prescriben la conducta. Los contenidos son generalmente similares, ya que en todos los sistemas jurídicos nacionales reproducen ciertas exigencias morales fundamentales.

Además hay una idea, la de justicia, que parece unir ambos campos: es la mas jurídica de las virtudes adecuada al derecho. Esto sugiere que el derecho es entendido mejor como una rama de la moral o de la justicia y que es su conformidad con los principios de moral o justicia lo que hace a su esencia (no el hecho de constituir un cuerpo de órdenes y amenazas).

El derecho y la moral se diferencian en las sanciones:

- en las obligaciones jurídicas las sanciones son aplicadas por una autoridad normativa.

- en las obligaciones morales las sanciones son internas, en la conciencia de cada individuo, o también comunitarias. (Las soluciones para este segundo problema se encuentra en las diferentes corriente que polemizan entre el derecho natural y el derecho positivo).

Existe una similitud entre el derecho y la moral, que permite pasar al tercer problema, y es que ambos se manifiestan a través de reglas, aunque cada uno con distintas características.

Aquí plantea el tercer problema ¿que son las reglas y en que medida el derecho es una cuestión de reglas? Aparecen las mas variadas opiniones.

Es cierto que hay reglas de tipos muy diferentes en el sentido que:

_ pueden surgir de manera diferentes: algunas son creadas por vía legislativa, otras no son creadas mediante ningún acto deliberado.

_ pueden relacionarse diferente con la conducta a que se refieren:

_ algunas reglas son obligatorias, exigen que la gente se comporte de cierta manera, lo desee o no. Ej., pagar impuestos.

_ otras reglas prescriben (determinan), el procedimiento, las formalidades y las condiciones para la celebración de acuerdos o contratos, que indican lo que la gente debe hacer para lograr sus deseos (testamento).

_ reglas que prohiben: prohiben cierto tipo de conductas bajo penalidad (típicas de derecho criminal).

Existen divergencias de opinión sobre que significa afirmar que una regla de tipo obligatorio siempre exista.

* La primera explicación sostiene que al existir una regla significa que la mayor parte de la gente se comporta generalmente de determinada manera.

* La diferencia entre conducta convergente (igual, dirigirse a un mismo punto) y regla social también se muestra en el plano lingüístico. En la regla social se utilizan las expresiones "tener qué" y "deber", comparten la función de indicar una regla que exige cierto comportamiento.

* Otra diferencia: en las reglas jurídicas, las desviaciones de cierto tipo de conducta suscitarán una reacción hostil (desagradable), esto sucederá también cuando hay reglas no jurídicas pero que igual exigen cierta conducta, y es probable que la reacción produzca una reacción hostil.

En el caso de las reglas jurídicas esta consecuencia predecible es precisa y está oficialmente organizada; mientras que en el caso no jurídico no.

- La predecibilidad del castigo es un aspecto importante de las reglas jurídicas. Pero a ésto la escuela filosófica de los países escandinavos hace una objeción diciendo que el aspecto predictivo de la regla es irrelevante a los fines del juez, del funcionario que castiga ñas desviaciones de las reglas jurídicas, o a la de los particulares que censuran las desviaciones de las reglas no jurídicas.

Y así lo relevante o esencial es el status de la regla como guía y justificación. Al castigar se toma a la regla como guía y a la transgresión como la razón y justificación del castigo al transgresor.

Según estos críticos, pensamos que lo que hay en la regla que nos obliga a hacer ciertas cosas y que nos guía o justifica a hacerlos son nuestros poderosos "sentimientos".

El escepticismo considera que un orden jurídico en su totalidad o principalmente cosiste en reglas. Pero todas las reglas poseen una penumbra de incertidumbre donde el juez tiene que elegir entre alternativas. Los escépticos nos recuerdan que no solo las reglas son inciertas, sino que la interpretación del tribunal, además de hallarse revestida de autoridad, puede ser definitiva.

Así la concepción del derecho que ve en él esencialmente una cuestión de reglas es una exageración, y ésto conduce a que: "las leyes son fuente del derecho, no partes del derecho mismo".

Kelsen: el derecho es una cuestión netamente de reglas.

Cossio: dice estudia las normas a través de las conductas humanas.

Savigni: dice que se manifiesta a través de conductas como la costumbre (manifestación del espíritu del pueblo).

TEORÍA DE LOS OBJETOS.

La heterogeneidad de los objetos que forman el universo pone sobre aviso la necesidad de introducir algunos principios que permitan una clasificación de los mismos.

Cossio habla de cuatro categorías de regionales (regiones del objeto) y hace una clasificación de los objetos siguiendo a Husserl.

Tipos de objeto: =» Naturales,

=» Ideales,

=» Culturales,

=» Metafísicos.

Criterio clasificatorio: (5)

- Existencia: que se encuentre en el tiempo y en el espacio, o en el tiempo solo.

- Experiencia: que los pueda captar a través de los sentidos, que sean empíricos.

- Valoración: son neutros al valor o valiosos positiva o negativamente: si necesito hacer un juicio de valor para aprenderlos, conocerlos.

- Método: diferente en cada uno.

- Acto gnoseológico puro.

Objetos naturales. Son los que encontramos en la naturaleza.

_ son reales (existen), están en el tiempo y en el espacio, o por lo menos en el tiempo.

_ están en la experiencia sensible se accede a ellos a través de los sentidos (empíricos).

_ neutros al valor (no se pueden predicar de ellos cualidades axiológicas).

_ utilizan el método empírico inductivo que va de lo particular a lo general.

_ acto gnoseológico puro: es la explicación.

_ se subdividen en: físicos (están en el tiempo y espacio, se conocen a través de los sentidos), ej., nube; psíquicos (están solo en el tiempo y se dan en una percepción interior), ej., emoción, deseo.

Objetos ideales.

  • _ son irreales: no tienen existencia, no están en el tiempo ni en el espacio. Ej.: conjunto de figuras geométricas.
  • _ no están en la experiencia.
  • _ neutros al valor.
  • _ método racional deductivo: va de lo general a lo particular.
  • _ acto gnoseológico puro: es la intelección, para conocerlas utilizo el intelecto.

Objetos culturales.

  • _ son aquellos en los que intervino la mano del hombre.
  • _ son reales, existen en el tiempo y en el espacio.
  • _ son empíricos.
  • _ tienen valor para conocerlos los valoro positiva o negativamente.
  • _ acto gnoseológico: comprensión
  • _ método empírico dialéctico.

3 elementos: - tesis: enunciar algo, es el SUSTRATO.

- Antítesis: negarlo, SENTIDO VALIOSO.

- Síntesis: es lo que resulta de ello, OBJETO CULTURAL.

Todo objeto cultural tiene un sustrato o materia y un sentido que es el valor.

Ejemplo. Una pintura: el lienzo. La pintura que use es el sustrato, cuando adquiera esa pintura un sentido es el que le va a dar un valor al objeto cultural.

Cossio distingue 2 tipos de objetos culturales: mundanales: producto de la actividad humana, conducta humana hecha objeto (vida humana objetivizada); egológicos: es la conducta humanan viviente. Es la persona mientras se está comportando el objeto, es el proceso (tienen su sustrato en la conducta humana).

Objetos metafísicos: ej.: Dios, ángeles, etc.

_ son reales, existen.

_ no son empírircos, están más allá de la experiencia, no se puede acceder a ellos a través de los sentidos.

_ no es neutro al valor, son valiosos.

_ método y acto gnoseológico: no tienen uno propio, utilizan varios.

EL DERECHO COMO OBJETO.

Se ha llegado a la comprobación de que el objeto de estudio para los juristas son las conductas normadas.

EL DERECHO: en tanto que objeto susceptible de intuición, se nos da en el tiempo y en el espacio, lo que lo exhibe como un objeto de experiencia, esa intuición se verifica frente a conductas de hombres que conviven.

Como el derecho es conducta, queda ubicado dentro de los objetos culturales.

El derecho se intuye ante la actividad humana, en tanto que es vida viviente.

Ejemplo: lo que constituye el derecho positivo no es la letra muerta de los códigos, sino las conductas humanas que interpretan y reviven sus disposiciones.

El derecho en tanto que objeto, sólo puede consistir en conductas normadas, esto es, en comportamientos de hombres que conviven conceptualizados y comprendidos en su sentido valioso a la luz de las normas vigentes.

Conducta humana según Cossio.

Es el conjunto de actos u omisiones que se van sucediendo a lo largo del tiempo que, con respecto a cada persona, va desde el nacimiento hasta la muerte. Estos actos y omisiones tienen un sentido valioso.

* Distinción entre moral y jurídico:

Por ejemplo: "Homicidio eutanásico": cometido por algún pariente cercano. Esta misma acción puede ser enfocada desde la moral (categoría universal de la conducta al igual que el derecho) por ej., pensando si el homicida no debió en lugar de hacer lo que hizo, abstenerse y esperar el desenlace natural de la enfermedad.

Y desde lo jurídico: el jurista se preguntará si los órganos del Estado deben perseguir y penar a la gente.

Conceptos: - MORAL: todo sujeto es libre de preferir entre distintas acciones las cuales concurren (se interfieren) en el campo subjetivo (relativo al sujeto pensante) de la conciencia del sujeto hasta que éste prefiere una de ellas (acto valorativo). La moral es una manera subjetiva y unilateral de conceptuar, valorar y comprender la conducta.

- DERECHO: la posibilidad de enfocar una acción éticamente, contrastándola con acciones que pueden hacer otros sujetos. El hacer de alguien es encarado en su relación (interferencia) con el impedir por parte de otros. El derecho es un modo intersubjetivo (bilateral) de conceptuar, valorar y comprender la conducta. Alguien puede jurídicamente, hacer algo (posibilidad, derechos) quiere decir que los demás no deben impedírselo. Los derechos se conciben en correspondencia con deberes de otro.

En la moral la valoración de la conducta se traduce en juicios categóricos.

Jurídicamente la valoración de la conducta se traduce en juicios disyuntivos.

COSSIO: sostiene que si el derecho es conducta, y ésta es un objeto real o de experiencia, la única vía para conocerla adecuadamente en su ontología, consiste en tomar un contacto directo, por intuición con ella y luego describirla y analizarla. Aquí se exhibe la lineación del pensamiento Kantiano.

CONTROVERSIA JUSNATURALISMO-JUSPOSITIVISMO.

Jusnaturalismo: (gira alrededor de la relación entre derecho y moral). Sostienen una conexión intrínsica entre derecho y moral.

Juspositivismo: no rechazan la primera tesis del jusnaturalismo. Pero se resisten a clasificarlos como derecho natural para que no se confunda su noción con el jusnaturalismo. Niegan la relación entre derecho y moral. La expresión positivismo es sumamente ambigua: hace referencias a posiciones muy diferentes:

* Escepticismo ético: Kelsen, Ross. Sostienen que no hay principios morales y de justicia universalmente válidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos. Porque estos no tiene contenido empírico, son subjetivos e irracionales y relativos que no son verdaderos ni falsos.

Estos principios se limitan a expresar estados emocionales, de quien los formula.

* Positivismo Jurídico moderno-utilitaristas: Austin, Benthan. Justifica-ban racionalmente un principio moral universalmente válido del cual derivan todos los juicios valorativos: "principio de utilidad" una conducta es moralmente correcta cuando incrementa la felicidad del mayor Nº de gente.

* Positivismo ideológico: es sustentado solo por los seudo positivistas. El contenido de las normas del derecho positivo tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la población y aplicadas por los jueces. Sin hacer caso a los principios morales.

Posición criticada por el jusnaturalismo de tratar de promover sistemas como el nazi o el soviético.

* Formalismo jurídico o positivismo teórico: sostienen que el derecho está compuesto exclusivamente por preceptos legislativos (normas promulgadas explícita o deliberadamente por órganos centralizados) dejando fuera las normas consuetudinarias y jurisprudenciales. El orden jurídico es un sistema autosuficiente para proveer una solución unívoca.

* Positivismo metodológico o conceptual: sostienen que el derecho no se caracteriza por propiedades valorativas como sostiene el jusnaturalismo sino que tiene en cuenta sus propiedades descriptivas y las disposiciones del derecho son verificables mediante hechos observables empíricamente. Se oponen a la segunda tesis del jusnaturalismo pero apoyan la primera. Dan métodos para encontrar el objeto de estudio.

Juspositivistas: =» Extremos: el juez debe remitirse solo a la ley y dejar de lado lo valorativo.

=» Moderados: hay que recurrir a los principios (justicia y seguridad) generales del derecho cuando la literalidad de la norma no se entiende.

Jusnaturalistas: sostienen la relación intrínsica. Hay muchas maneras de plantear esta relación. Todos sostienen conjuntamente 2 tesis:

a: Tesis de la filosofía ética: hay principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana.

B: Tesis de definición del concepto derecho: un sistema normativo no puede ser calificado de jurídico si contradice aquellos principios de moral y justicia.

Todos sostienen estas 2 tesis pero discrepan acerca del origen o fundamento de los principios morales y de justicia que conforman el "Derecho natural".

Jusnaturalismo teológico: (principal representante santo Tomás de Aquino). "Sostenía que el derecho natural había sido originado por Dios y revelado divinamente". Estos principios de derecho natural eran asequibles a la razón humana. Ningún orden positivo tenía fuerza obligatoria sino concuerda con este derecho natural.

Jusnaturalismo racionalista: siglos XVII y XVIII. Puffendorf, Wohf, Kant.

El derecho natural no deriva de Dios sino de la naturaleza o estructura de la razón humana. El derecho positivo debe adecuarse a la realidad. La razón concebida como parte principal de la naturaleza humana.

Concepción historicista: Savigny. Pretende inferir normas universalmente válidas a partir del desarrollo de la historia humana.

Otra corriente Jusnaturalista: Welze. Funda estos principios en la "naturaleza de las cosas". Sostienen que ciertos aspectos de la realidad poseen una fuerza normativa y constituyen una fuente del derecho a la que debe adecuarse el derecho positivo.

Jusnaturalistas: =» Extremos: hay valores eternos, universales e inmutables y debe obedecerse solo a ellos.

=» Moderados: hay principios de moralidad que no son ni eternos ni inmutables pero son justos.

JUSNATURALISMO: En la antigüedad hubo una verdadera ciencia jurídica en Roma que se constituyó como ciencia del derecho civil (en contraposición al derecho de gente y el natural) y muchos siglos después en algunas escuelas medievales como los glosadores y post-glosadores. En estos casos la ciencia jurídica se sustenta en un enfoque juspositivista, considerado como fuentes de las normas jurídicas a hechos producidos por el hombre en determinado tiempo y lugar; en vez de buscar el derecho en principios inmutables.

Desde la antigüedad hasta que se constituyó la ciencia jurídica, período de 2000 años, los autores se ocuparon del derecho natural, que tenía ciertas características:

* sus principios son válidos para todo tiempo y lugar.

* estos principios encuentran su fundamento en algo superior al hombre, y ellos no podrán cambiarlo.

Este fundamento del derecho natural es diferente para cada una de las escuelas:

- "escuela católica": ese fundamento está en la voluntad-inteligencia de Dios.

- "escuela protestante clásica": en la naturaleza humana.

- "escuela racionalista": en la razón, concebida como parte principal de la naturaleza humana".

El derecho natural y su pretensión de ser fuente del derecho.

Es cierto que los principios que defienden los jusnaturalistas, pueden ser aceptados por los jueces y utilizados en los fundamentos de sus decisiones. Pero hay que tener en cuenta que aquellos contenidos del derecho natural han sido incorporados mediante la fuente positiva del derecho que la doctrina y no por sí mismos. Si esta doctrina expone una norma su recepción por los jueces se hace en forma directa. Si en cambio expone un principio, la fuente doctrina será completada por la fuente jurisprudencia, en la medida que el juez estará sentando un "precedente" con su decisión, y estará configurando la fuente positiva.

CONCLUSIÓN: el derecho natural, por sí mismo, no es fuente, sino que sólo puede llegar a suministrar contenidos a las fuentes del derecho positivo.

Aristóteles y el Jusnaturalismo: se ha atribuido a Aristóteles una posición jusnaturalista porque introdujo la diferencia entre:

+ Justo natural, que tendría en todas partes la misma fuerza.

+ Justo legal, depende del parecer de los hombres y solo sería justo cuando los hombres lo han establecido.

Pero Aristóteles dice que la naturaleza del hombre es mutable, y que en consecuencia también lo es "lo justo natural". En conclusión: Aristóteles no puede ser calificado como jusnaturalista. Esta mutabilidad de lo justo natural hace imposible que se lo identifique con el derecho natural, tal como lo concibe el jusnaturalismo.

Origen de la expresión "Derecho Natural".

En el siglo IV Sócrates, en Grecia intentó elucidar los conceptos morales con independencia de las convenciones vigentes.

Aparece una oposición semántica entre "natural" y convencional.

Natural: es lo que regularía al hombre por naturaleza, y convencional lo que lo regula en virtud de lo que él conviene con otros hombres (incluyendo usos y costumbres, moral, reglas sociales, a pesar que los mismos no son establecidos por el mecanismo formal de una convención tipo contractual).

Pero fueron los Jónicos, en Grecia, siglo V a.C. que propusieron explicaciones naturales, que pondría en crisis los mitos recibidos. La naturaleza que ellos caracterizaron sería: en todo tiempo y lugar.

El llamado "Derecho Natural" nace con la pretensión de ser derecho vigente de regir en casos jurídicos concretos, pero la misma pretensión tienen las normas jurídicas emanadas de órganos competentes (Poder Legislativo). Así se llega a la posibilidad de una contradicción entre ambos órdenes normativos: Derecho Natural y Derecho Positivo. Ambos aspiran a regular concretamente la conducta, en caso de conflicto por fuerza, uno ha de prevalecer sobre el otro.

A partir de este conflicto, surgen dos posiciones jusfilosóficas opuestas.

Jusnaturalismo: sostiene que el derecho positivo está subordinado al derecho natural. Según esta posición en caso de conflicto debe sacrificarse al derecho positivo.

Juspositivismo: considera verdadero y único derecho al que históricamente hacen los hombres, que es un hecho social a partir del cual se constituyó la ciencia jurídica. Aunque existen dentro de ésta, diferentes corrientes, su actitud originaria es un rechazo a la especulación filosófica acerca del derecho ideal (el que debería ser en todo tiempo y lugar) y su substitución por una indagación metódica, fundada y sistemática acerca del derecho real (que se da en lugar y tiempo determinado).

El aporte del jusnaturalismo de ideales para conservar o modificar el derecho.

El jusnaturalismo pretende determinar como el derecho creado por los hombres debe ser para estar de acuerdo con el derecho natural y poder así ser verdadero. Su función ha sido denunciada como ideológica. Función revolucionaria: al poner un ideal como modelo plenamente en muchos casos habría de contrariar a los contenidos concreto del Derecho positivo y con ello contrariando al sistema político, social, económico, pudiendo llegar a ponerlo en crisis.

Los griegos: con los sofistas empieza el estudio del espíritu humano y de cuestiones del conocimiento y la ética. Negaron la existencia de una justicia objetiva absoluta, invocando la desigualdad de las leyes humanas.

Las posteriores tendencias filosóficas idealistas reconocieron una rectitud ética superior a la voluntad humana, válida para todos los hombres, por leyes no escritas de los dioses. (Enseñanza de SÓCRATES).

PLATÓN distingue: _ Ley verdadera y justa: es ideal. Su doctrina se basa en las ideas como únicas realidades eternas y fuentes de conocimiento.

· Ley positiva.

ARISTÓTELES: El derecho natural alcanza alta expresión. En su ética habla de lo que es justo por naturaleza sin depender para ello de lo que determine la ley humana, a diferencia de lo que es justo porque la ley ordena. Funda la ley suprema de la moralidad en la esencia de las cosas. El que realiza la esencia, la naturaleza, obra moralmente.

Derecho natural: de los primeros filósofos griegos como apoyo de dos actitudes político-sociales contrapuestas: =» la CONSERVADORA (Heráclito).

=» La REVOLUCIONARIA (Hipias).

Dentro de las escuelas filosóficas postaristotélicas:

La de los estoicos (fundada por Zenon, conocida por Cicerón y Seneca).

Las normas éticas de éstos estaban basadas en su concepción cosmológica que aprecia la unión entre la materia y logos divinos. Surge una ley eterna del universo. Esa ley como ley natural conecta a cada hombre con la totalidad cósmica. A esa ley los hombres deben imponerse como norma de su vivir racional.

Precepto Supremo de la ética estoica: vivir conforme a la naturaleza.

Los romanos: el pensamiento filosófico de los romanos deriva de las corrientes griegas.

- "Cicerón": reconoció la existencia de una ley natural de raíz divina, inmutable (no cambia) y necesaria.

- "Seneca": habla del espíritu divino que habita en nosotros y observa nuestras acciones.

Derecho natural: fue aceptado por los juristas romanos, como expresión de una ley uniforme. Tuvo variaciones: * Paulo: "era aquello que es siempre equitativo y justo.

* Ulpiano: "lo que la naturaleza enseño a todos los animales. Este concepto naturalístico- biológico se infiltró en el pensamiento católico.

Recepción cristiana: al principio los Padres de la Iglesia se limitaban a buscar apoyo en el Evangelio, pero luego se encargan del plano físico-ético, especialmente el del derecho. Siguen de cerca la filosofía griega (estoicismo).

SAN GERÓNIMO: señala que la ley natural comprende todas las nociones y ningún hombre puede desconocerla.

SAN AMBROSIO: afirma el carácter innato (nace en el hombre) de la ley natural y se conoce porque procede del interior de la naturaleza y se hace pública a todos.

SAN AGUSTÍN: define la ley eterna como la razón y voluntad divina que manda observar y prohibe alterar el orden natural.

DECRETO DE

GRACIANO: (primera compilación metódica de decretos de los papas). Expresa el género humano. Se rige por dos principios: derecho natural y las costumbres.

Aporte cristiano: el cristianismo aporta elementos nuevos a la doctrina del Derecho Natural. Proporciona ideas y principios que habían sido recogidos por el Antiguo Testamento. La tradición cristiana más antigua informada en materia de Derecho Natural aparece por la elaboración filosófica de la Stoa. Se aprecia en una aproximación del derecho a la teología. La voluntad divina debe ser aceptada por la fe, solo en el Renacimiento se afirmó la doctrina clásica; según el derecho deriva de la naturaleza humana, pudiéndose tratar independientemente de la Teología.

Welzel: el cristianismo puso de relieve el valor de la voluntad en las concepciones jurídicas.

La escolástica: aquí el derecho natural alcanza su expresión mas grandiosa. La tarea de la escolástica, (comenzada en: Guillermo de Auxerre y San Alberto Magno; desenvuelta por: Santo Tomás de Aquino) fue por lo que se refiere al derecho natural, la fundamentación ontológica de la justicia, la ley y el derecho, dentro de una metafísica muy desarrollada.

Para Santo Tomás de Aquino: la ley eterna consiste en el gobierno del conjunto del mundo según la voluntad de Dios y la Sabiduría. La ley natural es una participación de la ley eterna en la cultura nacional. El precepto Supremo de la ley natural es hacer el bien y lo que es justo, lo que es realizar la naturaleza del ser humano.

La escolástica tardía: perduró en España. En el siglo XVI se desarrolló la doctrina aquiniana principalmente respecto al Derecho Natural. Los que participaron fueron:

Francisco de Vitoria: resalta la importancia de valores de la vida social para el derecho natural, deduciendo que la estructura social es presupuesto de la ley divina.

Luis de Molina: afirma que la obligatoriedad del Derecho Natural surge de la naturaleza del objeto mismo (lo mandado o prohibido nace como algo necesario en sí mismo, conforme a la naturaleza de la cosa).

Francisco Suárez: afirma el valor de la ley natural como función imperativa, ordena a hacer lo justo y prohibe lo injusto, basada en la voluntad de Dios.

Gabriel Vázquez: acentúa la objetividad de lo bueno y de lo malo. La primera ley natural es la criatura racional. Esa ley tiene un contenido axiológico; Vázquez empieza a desvincular el Derecho Natural de la voluntad de Dios y la ley eterna.

El voluntarismo: la escolástica había creado un Derecho Natural idealista, apoyado en la filosofía platónico- aristotélica, como una estructura normativa basada en principios absolutos, generales y objetivos.

Duns Scoto: desplaza del centro del pensamiento filosófico la idea de razón y la reemplaza por voluntad.

Sus doctrinas, al conceder primacía a la voluntad sobre el intelecto, pusieron la importancia de lo individual sobre lo general, permitieron el examen de la realidad como fuente de elaboración de normas jurídicas válidas e hicieron perder al Derecho Natural la rigidez y plenitud que fueron sus característica esenciales en la escuela Tomista.

El nominalismo: se niega la realidad de las ideas universales y la existencia de relaciones objetivas entre las cosas mismas, por lo que tenía que quebrantar la concepción metafísica objetiva del Derecho Natural.

Guillermo de Ockhan: concluye en un desconocimiento de toda norma axiológica objetiva en el campo moral. Acepta algunos principios de comportamiento moral subjetivo y admite normas impuestas por la revelación y por la fe. Estas nuevas rutas van preparando la elaboración de un Derecho Natural fenoménico (privado de contenido trascendente, abstracto y objetivo) susceptible de apoyarse en el conocimiento empírico de las realidades del mundo y desarrollarse paralelamente al avance de las ciencias naturales.

El derecho natural profano: * el voluntarismo y la tendencia nominalista a considerar fundamentalmente las realidades del mundo quebraron el absolutismo metafísico de la Escolástica.

* los esfuerzos de la escolástica barroca por asentar el Derecho Natural (negaba hasta que Dios podría alterar sus normas básicas) en la naturaleza misma de las cosas facilitó el desprendimiento de una "teoría jusnaturalista" que prescindiera del ser divino.

* un nuevo enfoque naturalístico llevó más al estudio empírico de los fenómenos naturales, surge el método inductivo de investigación y el desarrollo de las ciencias causal-explicativas (se quiere desplazar la fe. Hombre-sociedad-naturaleza reemplazan dogmas teológicos).

* la secularización (siglos XVII y XVIII). El Derecho Natural comienza a ser estudiado no solo por teólogos, también sociólogos, juristas, etc. Las puras deducciones lógicas aplicadas al conocimiento histórico del hombre y la sociedad, sirven para la búsqueda de los principios de Justicia. "Naturaleza" se utilizará para expresar aspiraciones comunes al género humano, lo que esté de acuerdo con éstas constituirá Derecho Natural (tiene su fuente en el hombre, quien tiene derechos inmutables e inalienables).

Variedad de posiciones.

· Algunos se mantienen en la posición del idealismo profano (Grocio, Pufendorf y Leibniz).

· otros expresan tendencias más o menos utilitarias y prácticas (Hobbes, Thomasins y Rousseau).

Escuela del Derecho Natural Profano: ha sido asignado a todo este pensamiento jusnaturalista profano. Es la más amplia comprensiva doctrina de la historia.

· otros hablan de un derecho racional; de un derecho natural individualista; de un derecho natural del iluminismo.

Principales autores:

=» Leibniz: el derecho se conoce por la razón y la lógica y sus fórmulas fluyen de declaraciones lógicas seguras.

=» Grocio: se lanza a la elaboración de un sistema jurídico basado en deducciones lógicas, prescinde de la teología, acude poco a la filosofía, ahonda en el derecho y estudia muchos conceptos jurídicos. El derecho natural se funda en el "instinto de sociabilidad" del hombre.

=» Pufendorf: para asentar al derecho natural acude al hecho del desamparo del hombre entregado a sí mismo (imbecilistas) del que surge la necesidad de la sociabilidad (socialistas), pero su obligatoriedad proviene de la voluntad de Dios. Hizo una distinción entre el derecho como ente moral que se dirige a la libre voluntad humana y las ciencias naturales relativas a entes físicos determinados por causas necesarias.

Proclamó la libertad e igualdad de los hombres. Su labor se expresó en un sistema completo de leyes del derecho natural.

=» Hobbes: el derecho es para protección de la vida del hombre, por lo que procuró crear un orden real de convivencia humana. Estas ideas y su tesis de que no hay normas generales sobre lo bueno y lo malo, lo llevaron a convertirse en el teórico del absolutismo político.

=» Rousseau: habla de un "Estado de naturaleza" anterior a la vida social organizada del hombre, que estaría caracterizado por una indiferencia recíproca entre los seres humanos.

=» Thomasies: separa definitivamente la ciencia jurídica de la teología. Hizo una distinción entre: =» Moral: (norma que mira lo interno del hombre)

=» Derecho positivo: (regula su comportamiento exterior).

Junto a ésto negó el carácter jurídico del Derecho Natural.

El derecho natural profano. Triunfó en el siglo XVIII y comienzos del siglo XIX. En lo POLÍTICO inspiró las declaraciones de los derechos del hombre en Norteamérica y Francia.

En lo LEGAL POSITIVO: penetró en las codificaciones austríacas, prusiana y francesa y pasó a influir en legislaciones de muchos países del mundo.

El criticismo. El derecho es una rama de la ética que se refiere solo al efecto extrínsico del obrar. Se apoya en la voluntad. La libertad es un derecho natural supremo.

KANT reconoce una ley moral que denomina imperativo-categórico, cuyo deber es la mayor certeza que tiene el hombre ya que su conciencia moral se lo impone absolutamente.

Tuvo su réplica en HEGEL quien concluye en la identificación de la vida ética afectiva y concreta que se desarrolla en una sociedad, con las normas nacionales a las que debe ajustarse el hombre. Había desechado la idea jusnaturalista de encontrar contenidos abstractos de la naturaleza humana, para eliminar de ésta todo lo casual o arbitrario.

Época actual.

Los duros ataques críticos a todas las sucesivas posiciones en los partidarios del derecho natural intentaron hacer su defensa, dieron la sensación de que se había extinguido toda posibilidad de afirmar la idea de un Derecho Natural con argumentos valederos.

_ la escuela histórica del derecho apenas se preocupó de impugnarla.

_ las nuevas corrientes jurídicas inspiradas por el existencialismo no se molestan en combatirla.

_ el positivismo jurídico (que encuentra en la ley positiva la única fuente de lo justo y el exclusivo origen de las normas jurídicas de conducta humana) se enseñoró durante mucho tiempo en forma casi absoluta en el derecho.

_ dentro del catolicismo un pequeño grupo de pensadores aferrados a las doctrinas tomistas, se sostuvo dentro de la antigua idea de un derecho natural metafísico, absoluto e inmutable.

_ la filosofía del derecho empezó a alumbrar nuevas rutas, no coincidentes con el derecho natural.

Interrogantes. Una gran importancia a éstas cuestiones es el hecho de que filósofos del derecho de nuestra época vuelvan a tomar principios del Derecho natural o que se aproximen a ellos en la formulación de sus teoría. Ej.: Radbruck, Del Vecchio, García Maynez, etc. No debe olvidarse de las crueles experiencias de regímenes totalitarios. La posibilidad de un régimen político dictatorial puede imponer normas obligatorias sin otro límite que la voluntad de quien lo ejerce hace pensar otra vez en la necesidad de señalar limites al legislador positivo y así se retorna a las ideas que dieron origen al Derecho Natural.

Concepto: "DERECHO NATURAL".

Se entiende por Derecho Natural un derecho anterior y por encima del derecho positivo constituido por normas jurídicas adecuadas a los hombres no dictado expresamente por legislador alguno ni divino ni humano; capaz de dar un contenido propio a las nociones de justo e injustos y de señalar derechos y obligaciones preconstituídos por la condición misma de los hombres o de las cosas. Se trata de proposiciones jurídicas formulables como reglas imperativas y destinadas a ser obedecidas.

Supone el derecho natural: un orden jurídico anterior a todo legislador de un rango tal que el legislador humano no debe desconocerlo. Este ordenamiento jurídico absoluto y válido superior a las decisiones humanas, trae como consecuencia:

¥ No es el Estado, ni el poder legislativo, ni autoridad alguna que crea la totalidad de las normas jurídicas, derechos que ejercen u obligaciones que incumben a los hombres o a ciertos entes sociales; se limitan a reconocer y a hacer-obedecer reglas, facultades y deberes preexistentes.

¥ El Estado y la autoridad no tienen irrestrictos poderes de mando, no pueden desconocer a los gobernados derechos naturales que éstos tienen ni pueden imponerle tampoco obligaciones u órdenes que transgredan las normas del derecho natural.

¥ existe lo que es justo e injusto por sí mismo, prescindiendo de lo que pueda disponer el legislador humano.

Se considera al derecho natural como fundamento del derecho positivo y se le asigna una función delimitadora de éste último, y se le atribuye el valor de orientador normativo.

El derecho natural: =» aspecto ontológico: (existencia real de un conjunto de normas jurídicas anteriores, y toda ley positiva).

=» aspecto axiológico: (principios que ofrecen una escala absoluta para determinar lo justo o injusto).

Fundamento del Derecho Natural.

Jusnaturalistas =» origen divino.

  • San Agustín: el Derecho natural aparece identificado con un mandato divino. Dios lo gobierna mediante su ley eterna, en virtud de la cual conduce, rige y conserva el mundo eterno. El Derecho Natural es la ley divina en relación con el hombre y en cuanto se imprime en él.
  • Santo Tomás : funda el derecho natural en la voluntad creadora y la sabiduría de Aquino de Dios.
  • Fernández Concha: la ley natural se funda en la voluntad de Dios. Considera a Dios como fundamento del Derecho Natural.
  • Funchis: sostiene todo orden del derecho natural. Se funda en el orden de Dios y es de allí donde saca sus fuerzas.

DERECHO: Es una palabra con significado emotivo favorable. La gente extiende o restringe el uso del término para abarcar con el o dejar fuera de su denotación los fenómenos que aprecia o rechaza, según sea el significado favorable o desfavorable.

El jusnaturalismo y el positivismo jurídico: la idea de que hay una relación esencial entre el derecho y la moral puede tener variantes.

BOLILLA IV

INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LAS NORMAS JURÍDICAS

10-Las normas jurídicas. Problemas de su definición. Estructura.

Normas jurídicas:

Cuando hablamos de derecho hay siempre una relación entre la conducta humana y la norma jurídica. Ahora encaramos al estudio de la estructura y el análisis de los elementos de la norma jurídica comienza Kelsen, antes de él el estudio era muy rudimentario, no se había estudiado la estructura de la norma. ¿Cómo era la norma?, Sus elementos.

El único antecedente previo a Kelsen, fue lo que hizo John Austin.

Órdenes respaldadas por amenazas es un problema recurrente, interesante para lo jurídico. Austin decía que el derecho está formado por mandatos de soberano de carácter general con una nota de permanencia(algo que está siempre, permanece en el tiempo). Él sostenía que las normas tenían respaldo de amenazas.

Años después Kelsen hace un estudio más profundo de la estructura y elementos de la norma jurídica.

Según él la norma jurídica es la estructura lógica hipotética, es un juicio lógico que establece una relación de imputación dado un antecedente(al que llamamos acto antijurídico) debe ser una consecuencia(sanción).

La norma jurídica es una estructura lógica hipotética que vincula un acto ilícito y una sanción a través de la imputación.

Distingue los elementos: è 1- Acto ilícito.

è 2- Imputación.

è 3- Sanción.

è 4- Deber jurídico.

è 5- Responsabilidad.

Elementos de las normas

  1. Acto ilícito: es la conducta contraria a la prescrita por una norma jurídica, a la conducta prohibida por dicha norma. Éste solo puede convertirse en objeto de la ciencia jurídica si se lo ve como la condición de la sanción, que permite al derecho desempeñar su función esencial. Es la existencia misma del derecho, su validez (que se afirma frente al hecho ilícito por la reacción del orden jurídico en forma de una sanción).à Normas primarias, faz ilícita, expresa estos elementos, lo único que existe para él.
  2. Imputación: es el nexo que une el acto ilícito con la sanción, es una categoría de la lógica trascendental, es un nexo pura y exclusivamente lógico, es un método de la ciencia jurídica (no implica juicios de valor)
  3. Sanción: privación forzada de un bien deseado, con o sin valor económico, por una autoridad competente, con posibilidad del empleo de la fuerza(si la sanción no es acatada por la voluntad, será por la fuerza) a consecuencia de una conducta humana libre que actúa como antecedente.
  4. Deber jurídico: la teoría pura coloca en primer plano la noción de deber jurídico. Éste, es la norma jurídica conciderada desde el punto de vista de la conduca que prescribe a un individuo. Es la norma jurídica individualizada(no tiene relación con el deber moral). Un individuo está juridicamente obligado a adoptar una conducta determinada cuando una norma lo prescribe.
  5. Responsabilidad: es la susceptibilidad del individuo a la sanción, la posibilidad de ser sancionado. à Norma secundaria, no se expresan, están inferidos.

Puede ser:

Directa: cuando coincide la persona del culpable con quien es sancionado.

Indirecta: no coincide la persona del culpable con el sancionado. (Ej: un choque: no paga el que choca sino la compañía de seguros). Solo se admite en el ámbito privado, no en el ámbito penal(que solo se admite la responsabilidad directa).

Colectiva: la sanción recae sobre individuos cuya conducta no figura entre las condiciones de la sanción.

Individual: La sanción se dirige exclusivamente contra el autor del acto.

J Un individuo es responsable de una conducta determinada cuando en caso de conducta contraria se dirige contra él una sanción.

La responsabilidad se relaciona con la sanción, la obligación con el hecho ilícito y éste último esta relacionado por la imputación con la sanción.

Cossio: reformula la teoría de la norma kelseniana. Parte de la base de la conducta querida para luego arribar a la conducta no querida.

- Dado un hecho en una situación determinada en tiempo y espacio, debe ser una prestación(una conducta querida, que Kelsen llama deber jurídico) por un agente obligado frente a un agente pretensor(quien pretende que el otro haga lo que tiene que hacer)

  • O dada la no prestación debe ser la sanción por un funcionario obligado frente a la comunidad pretensora(que se haga lo correcto)

Esquema (utiliza: "Dado A debe ser B"):

Dada la prestación:

# Dada por una situación è debe ser la prestaciónè por un agente obligado è frente a un agente pretensor.

# Dada la no prestación è debe ser la sanción è por un funcionario autorizado è frente a la comunidad pretensora.

Cossio concidera a diferencia de Kelsen que la norma jurídica es un juicio disyuntivo(alternativo entre dos partes). Subraya que las dos normas tiene la misma importancia.

Ej: dada una situación en la cual Pedro está armado y Juan no. La prestacion es que Juan pretende que Pedro no lo mate. Ahora dada la no prestación (el homincidio) un funcionario (el juez) debe juzgar a Pedro y sancionarlo.

Analisis de Cossio

è endonorma

è perinorma

Norma es el juicio lógico disyuntivo (porque se excluye la primera o la segunda parte) se da la prestación o no.

A partir de la estructura de la norma Cossio distingue 2 partes:

A la primera (en donde está la prestación) la llama Endonorma: cuando la conducta de los individuos está conforme con la primera parte(endonorma) la conducta es monovalente: siempre es lícita. Es la parte de la norma en la que las conductas cumplen con el deber jurídico, no hay sanción. Prescribe la conducta que evita la sanción.

A la segunda parte Perinorma(donde no se da la prestación y se da la sanción)à la conducta es bivalente: primero es ilícita y luego lícita.

Endonorma y perinorma: son conjuntamente exhaustivas y mutuamente excluyente (ambas abarcan la totalidad de las conductas posibles, pero no pueden darse al mismo tiempo).

Kelsen le da el primer plano a la sanción. Cossio en segundo plano, no le dan la misma importancia.

Kelsen: la imputación es exclusivamente lógica. En cambio para Cossio tiene cierta valoración, la más acorde con su plexo valorativo.

Kelsen è Norma primaria es la que establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción.

è Norma secundaria es la que percibe la conducta que permite evitar la sanción.

Análisis de Hart

Sostiene que las normas jurídicas que tienen la característica de permanencia o persistencia son órdenes permanentes a ser seguidas de tiempo en tiempo por clases de personas. Realiza una clasificación dividiendo aquellas normas que confieren potestades(dominio, autoridades) y aquellas que imponen deberes y son análogas a las órdenes respaldadas por amenazas.

Habla también de normas primarias y secundarias(él las llama reglas)

Normas que confieren potestades.

Hart: Normas primarias.

Normas secundarias.

Normas que imponen deberes.

Primarias: las que obligan, prohiben o permiten conductas (se parecerían a las de Kelsen y Cossio).

Secundarias: básicamente se refieren a otras normas que regulaban o norman a las normas primarias, no contienen sanciones.

Hay tres tipos:

è 1- De adjudicación: nos dicen quienes están autorizados a dictar normas.

è 2- Reglas de cambio: dicen como se distan las reglas primarias, dan procedimientos para crear y derogar.

è 3- Reglas de reconocimiento: dan un criterio de pertenencia, para reconocer si una norma pertenece o no a determinado orden jurídico.

è 1- Reglas de adjudicacion: son las que otorgan potestades, adjudican competencia para operar con las reglas primarias del sistema. Estas potestades pueden ser públicas o privadas.

Públicas: son cuando pueden generar normas que involucren a personas distintas de las que generan (no coincide la aut. normativa con el sujeto normativo). Ej: legisladores.

Privadas: son aquellas que permiten la creación de normas privadas que obligan exclusivamente a los mismos que las han creado. Ej: cuando se celebra un contrato entre dos partes, son solo ellas las que se ven obligadas a cumplirlo.

En estas reglas no hay sanciones, solo nos dicen quienes están autorizados a dictar normas.

è 2- Reglas de cambio: nos dicen como se dictan las reglas primarias, dan el procedimiento para crearlas, modificarlas y derogarlas. En el caso de las leyes: el procedimiento entre las Cámaras, etc. En el caso de la sanción: el procedimieno judicial establecido.

è 3- Reglas de reconocimineto: nos permiten conocer si una norma pertenece o no a determinado orden jurídico. Otorga un criterio de pertenencia: reconocimiento para saber si la norma pertenece a o no a un orden jurídico. Todo orden jurídico tiene una sola norma, da el criterio de identificación: a través de ella puedo identificar la totalidad del orden jurídico.

Hart: sostiene que no es necesario que las normas jurídicas contengan sanción (a diferencia de Kelsen y Cossio que establecen que toda norma tiene sanción aunque no le dan la misma importancia). Ej: aquellas que me indican como dar validez a los actos jurídicos.

La nulidad:

Fundamento de la oposición: no admite que el derecho y la política estén separados, ya que no quiere dejar de invocar la autoridad objetiva de la ciencia para justificar pretensiones políticas que tiene un carácter especialmente subjetivo.

11-Propósito de la Teoría Pura del Derecho

Es la de elaborar una teoría pura del derecho, es decir, depurada de toda ideología política y de todo elemento de las ciencias de la naturaleza y consciente de tener un objeto regido por leyes que le son propias.

Pretende hacer:

  1. Teoría: se limita a conocer exclusivamente su objeto. Será una explicación de lo que es el derecho, y no de lo que debería ser, observándolo en la realidad. Es una teoría científica, describe al derecho.
  2. General: teoría de derecho positivo en general y no de un derecho particular de tal o cual ordenamiento jurídico nacional o internacional. Estudia el derecho en general (válido para cualquier tiempo y lugar) lo que tienen en común todos los derechos, las estructuras válidas, la est. de las normas jurídicas, etc.
  3. Derecho positivo: porque estudia el derecho puesto y creado por el hombre.
  4. Pura: trata de constituir una ciencia que tenga por único objeto al derecho, dejando de lado los elementos de otras ciencias (que se mezclan con los jurídicos), y en particular eliminará las ideologías.

Kelsen: pretende purificar el derecho positivo.

Si una ley es sancionada por otro que no sea órgano competente es nula. Opina que la nulidad es sanción.

Primero reconoce la norma jurídica y luego el ordenamiento jurídico.

Hart: las normas non tiene estructura definida, basta que estén en el O.J. para que sean normas jurídicas.

Primero reconoce el O.J., luego todo lo que está dentro de él es norma jurídica.

Criticas a la Teoría Pura:

J La teoría pura no tiene ningún valor, se trataría de un vano juego de significaciones.

J Le adjudican tendencias subversivas que significarían un peligro serio para el Estado y su derecho.

J Dado que se mantiene al margen de toda política, se le reprocha a menudo alejarse de la vida y por tal razón carecer de todo valor científico.

J No mantiene hasta el fin sus principios de método, es sólo la expresión de una filosofía política particular: ¿pero cuál?

à Fascistas: (Italia: sustituir el poder democrático por el autoritario) se vincula con el liberalismo democrático.

à Demócratas liberales o los socialistas: (denuncian las desigualdades sociales) abre el camino al fascismo.

à Comunistas: (Rusia: suprimir clases sociales) es rechazada, pues sería una ideología inspirada en el estatismo capitalista.

à Partidarios el capitalismo nacionalista: ven en ella la expresión de un bolcheviquismo grosero o de un anarquismo disimulado.

à Otros: estaría emparentado con la escolástica católica, teoría protestante del derecho y del Estado; ateísta, etc.

Purificaciones metódicas

Kelsen:
1- Distingue a las ciencias naturales de las sociales (dentro de éste está el derecho).

2- Distingue dentro de las sociales al derecho de la moral.

J El derecho no puede emitir juicios de valor, sólo puede referirse a los hechos; la moral puede emitir juicios de valor.

Criterio para distinguir las ciencias:

- Por su tipo de enunciado:

Ciencias naturales: describen a la naturaleza en relaciones de causalidad. Formulan sus enunciados según el principio de causalidad.

Ciencias sociales: describen a la sociedad, como un conjunto de elementos relacionados por el principio de imputación.

Principio de causalidad: "Dado A, es B" esquema lógico. Vincula dos elementos de manera necesaria, ajenos a una voluntad los fenómenos nacen de manera natural y el hombre los descubre. Se caracteriza por utilizar como cúpula el verbo "ser" (en formulación del enunciado), vemos relación de causa – efecto.

Ej: Dada la caída de la lluvia el suelo se moja. Vemos dos eslabones dentro de una cadena infinita, porque tal causa tiene numerosas efectos y a su vez esos efectos nuevas causas. La cadena no tiene principio ni fin. Puede ser verdadero o falso.

  • Las ciencias normativas son aquellas que estudian las conductas humanas en relación con las normas que prescriben como debe desarrollarse(ético- derecho, moral, etc.).

Principio de imputación: vincula dos elementos, un antecedente y un consecuente, la relación no es necesaria sino probable, deseable. Dado el antecedente debe ser el consecuente. En el "debe ser" encontramos la imputación, ya que por voluntad de alguien se imputa el antecedente y luego el consecuente. La relación es originada e impuesta por una sola voluntad, hay una cadena de 2 eslabones solamente. Tiene principio y fin no tiene valores de verdad, puede ser justo o injusto.

Kelsen distingue la ciencia moral de la del derecho:

Ï Según Kelsen el derecho es una categoría de la lógica trascendental y la moral es una idea trascendente.

Para entenderlo veremos a Kant: la lógica trascendental es la gnoseología, que apunta al conocimiento del objeto de estudio. Una categoría es algo que se puede conocer. El conocimiento, como objeto del conocimiento, lo puedo distinguir entre conceptos o categorías (que sí existen), e ideas (que no puedo llegar a conocer pero sí es una guía para el conocimiento).

Tanto el derecho como la moral se rigen por la imputación, pero son diferentes:

Kelsen dice que una imputación jurídica, es exclusivamente lógica, que la puedo conocer y me sirve para conocer el derecho; en cambio una imputación moral es una idea trascendente que está más allá de lo que puedo conocer en su origen. Me sirve de guía pero no constituye conocimiento, porque implica valoración. Y el fundamento de ese juicio de valor es indemostrable.

El deber ser jurídico o la imputación jurídica es pura y exclusivamente lógica, mientras que el deber ser moral o la imputación moral, implica valoración y el uso de la axiología.

Ï Los juicios de valores morales recurren siempre a algo que es improbable, a fundamentos que no puedo demostrar. En el derecho no hay juicio de valor.

Ï Para distinguir la moral del derecho se realiza por medio de las causas pero ha sido muy criticado.

Según Kelsen el consecuente de una imputación jurídica es siempre una sanción determinada y de aplicación empírica; mientras que el consecuente de una imputación moral puede ser tanto un premio como una sanción, pero es una sanción supra - empírica e indeterminada.

Para Cossio el derecho y la moral son axiológicos (gran diferencia con Kelsen).

Evolución del pensamiento kelseniano:

El pensamiento de Kelsen se ve a través de sus obras a partir de 1911.

1925: realiza su Teoría general del Estado.

1934: 1ra edición de su Teoría pura.

1953: 2da edición de la Teoría pura.

Entre las dos ediciones últimas encontramos en 1945 la Teoría del Derecho y el Estado.

Al realizar la 2da edición de la Teoría pura se encontraba en EEUU en donde está en contacto con otro sistema jurídico distinto al europeo.

El sistema europeo es un sistema eminentemente legislado; la principal fuente del derecho es la ley (al igual que en Argentina); el sistema norteamericano es el del Common Law basado predominantemente en la jurisprudencia (al igual que en Inglaterra).

Su pensamiento se mantiene inmutable en lo básico, no hay cambios sustanciales, lo que hace es abrirse para abarcar no sólo un sistema legislado sino también el del Common Law.

Kelsen armó otra teoría que no pudo terminar y la tomaron sus discípulos que están recopilando en donde se ve la evolución, las críticas, y como él, las va rebatiendo.

La influencia de Kelsen va más allá de sus seguidores, puesto que no hay otros que se han hecho cargo de sus puntos fundamentales.

Normas jurídicas, morales y religiosas

(sus distintos fundamentos de validez)

El derecho, la teología y la moral son tres ciencias normativas, pero sus normas tiene diferencias básicas. El contenido es el mismo, pero se diferencian en la sanción.

En el derecho el "deber ser", es neutro al valor, mientras que en las otra esta cargado de valor axiológico. Ej: valoro mas el cristianismo que el dualismo.

La sanción jurídica es una aplicación efectuada por un órgano facultado para ello por la comunidad. Ej: 8 años de prisión.

El agente es empírico.

La sanción moral no es coercible, las sanciones no están en cada uno de las normas, sino que existen sanciones globales. Estas pueden dividirse en:

è auto sanción. Ej: arrepentimiento.

è Hetero sanciones. Ej: desprecio de la comunidad.

El agente es supra empírico, como también lo es lo religioso.

La sanción religiosa tiene un carácter trascendental, no el de sanciones socialmente organizadas. Su eficacia presupone la creencia en la existencia y en el poder de la autoridad sobrehumana. Ej: Dios le pondrá el castigo de ir al infierno.

12-Derecho como técnica de motivación social

Para Kelsen el derecho se nos aparece como una técnica que induce, incita a los hombres a conducirse de una manera determinada, para lo cual recurre a sanciones como técnica de motivación indirecta. El derecho no es un fin sino un medio, para alcanzar fines sociales en una sociedad determinada.

Las razones por las cuales la mayoría de los hombres se conducen de la manera prescrita por el derecho: por la amenaza de un acto de coacción, pero más bien intervienen motivos religiosos o morales; el respeto a los usos, el temor de perder la consideración de su medio social o simplemente la ausencia de toda tendencia a conducirse de modo contrario al derecho.

Tal concordancia nace a menudo de ideologías, cuya función es la de facilitar el acuerdo entre el derecho y los hechos sociales.

La moral es una técnica de activación para alcanzar fines sociales, pero de carácter distinto al derecho.

La moral es una técnica de motivación directa, por Ej: no robe, no mate.

El derecho es una técnica de motivación indirecta: no nos pregona a hacer esto o aquello sí o sí; no es un catálogo de deberes sino de sanciones.

El derecho se ha definido de distintas maneras:

#Punto de vista estático: es un conjunto de normas que regulan la conducta humana.

#Punto de vista dinámico: es un conjunto de normas que establecen actos de aplicación y creación de normas.

#Faceta coactiva: vemos el derecho como un acto coactivo, ya que obliga a comportarse de determinada manera por la fuerza y se impone bajo la sanción que es la privación de un bien.

Derecho y fuerza

Para Kelsen el derecho regula la fuerza, es el monopolio de la fuerza; su función esencial es la de reglamentar el empleo de la fuerza entre los hombres.

Para que el derecho como técnica social funcione necesita la fuerza. Por Ej: el orden jurídico debe tener fuerza que supera a los particulares para imponer las sanciones.

Según Kelsen en el derecho la fuerza está institucionalizada, porque fija en que condiciones y en que supuestos el hombre puede emplear la fuerza sobre otro, la fuerza está monopolizada: por los órganos superiores autorizados a utilizarla. Esta es la fuerza lícita, todo otro empleo de la fuerza es considerado ilícito y es sancionado.

Según el derecho los que emplean la fuerza no lo hacen por sí mismos sino como órganos de la comunidad (como ser la policía o el ejército).

Si el derecho pierde el monopolio de la fuerza y por ende el acatamiento del pueblo deja de ser orden jurídico.

Normas y proposiciones normativas (o reglas de derecho)

La norma es un juicio hipotético donde se imputa un consecuente (sanción) a un antecedente, creada por un órgano que está facultado para imponer sanciones. Utiliza el lenguaje prescriptivo que no tiene valores de verdad. Impone obligaciones y confiere derechos subjetivos, se la puede considerar justa o injusta.

La proposición normativa o regla de derecho es usada por el científico del derecho (jurista), quien describe y estudia las normas, para ello usa un lenguaje descriptivo, el cual puede ser verdadero o falso. Ej: Alguien autoriza a otro a estacionar el auto delante de su garaje.

ó Creada por un órgano competente.

Norma ó Utiliza un lenguaje prescriptivo.

ó No tienen valores de verdad(es justo o injusta).

ó Es el objeto de derecho.

ô Usada por el científico del derecho para escribir las normas ya

creadas, las estudia y las conoce.

Regla ô Utiliza lenguaje descriptivo.

ô Tiene valores de verdad.

ô Describe el objeto de derecho.

Las reglas de derecho son formuladas por juristas deseosos de comprender y describir el derecho. Describen su objeto constituido por las normas jurídicas, creadas y aplicadas en el marco de un orden jurídico.

Regla de derechoè acto de conocimiento.

La norma jurídicaè acto de voluntad.

BOLILLA V

INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL CONOCIMIENTO JURÍDICO. (1)

El Ordenamiento jurídico, su unidad y jerarquía. Coherencia y completitud e independencia del sistema

Validez como obligatoriedad y como pertenencia a un orden, Validez formal y material. Vigencia y eficacia

Fundamentación del Orden Jurídico: posiciones. Gradación del ordenamiento jurídico. Dinámica del Ordenamiento Jurídico: creación y aplicación. Concepto jurídico de revolución

BOLILLA VI

DUALISMO DE LA CIENCIA JURÍDICA (1)

Derecho Natural – Derecho Positivo. Derecho subjetivo- Derecho Objetivo. Clasificación de los derechos subjetivos

Derechos Reales - Derechos Personales. Dualismo derecho- sujeto de derecho. Personas de existencia visible y personas jurídicas. Derecho Público – Derecho Privado. Autocracia – democracia. 5- Derecho – Estado. Derecho nacional – Derecho Internacional

BOLILLA VII

FUENTES DEL DERECHO (1)

Distintos sentidos de la expresión "Fuentes del derecho". Clasificación de las fuentes del derecho. Doctrina y teoría de las fuentes del derecho según Alf Ross. Legislación. Concepto de ley en sentido material y formal. Clasificación de las leyes. Antecedentes históricos. Codificación: ventajas e inconvenientes

BOLILLA 8

FUENTES DEL DERECHO. (1)

BOLILLA IX

INTERPRETACIÓN (1)

Lenguaje. Expresión, designación y denotación. La imprecisión significativa: ambigüedad, vaguedad

Textura abierta del lenguaje: o vaguedad potencial. Definiciones estipulativas e informativas, ostensivas y persuasivas. Definiciones verbales. Lenguaje natural y lenguaje jurídico. Problemas de interpretación jurídica: semánticos, sintácticos y lógicos. Interpretación y administración de justicia. Formalismo y realismo. El problema de las lagunas. Soluciones de Kelsen y Von Wright

BOLILLA X

INTERPRETACIÓN (1)

Diversos tipos de interpretación. Escuelas intelectualista: Método gramatical. Escuela de la Exégetica

Método dogmático. La jurisprudencia de conceptos. Escuela de la libre investigación científica. Escuela del Derecho Libre. Teoría Pura del Derecho. Escuela egológica

BOLILLA XI

INTRODUCCIÓN A LA AXIOLOGÍA (1)

BOLILLA XII

RESEÑA HISTÓRICA DEL PENSAMIENTO JURÍDICO (1)

Antecedente histórico del pensamiento en Oriente, Grecia y Roma. Pensamiento jurídico en la Edad Media

Escuela Escolástica. Kant

BOLILLA 13

RESEÑA HISTÓRICA DEL PENSAMIENTO JURÍDICO.- (1)

MATERIALISMO HISTÓRICO. Criticismo logicista. Criticismo eticista.

BOLILLA 14

RESEÑA HISTÓRICA DEL PENSAMIENTO JURÍDICO. (1)

Verdadero significado del Derecho, Obligaciones y vinculaciones con el sistema legal. Relaciones entre el derecho y la fuerza. Características. Corrientes analíticas (jusfilosofía utilitarista)

Bibliografía (1)

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Jota Benseñy

 

Matería: Introducción al Derecho

Universidad Nacional de La Plata (UNLP),

Buenos Aires - Argentina

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