INTRODUCCI�N A LA ONTOLOG�A
JUR�DICA.
Objeto Derecho: las dificultades para definir «derecho»
que enfrentan los juristas y la gente en general, tienen su origen en la relaci�n
entre el lenguaje y la realidad que hace que no se tenga una idea clara cuando
se defina la expresi�n ling��stica «derecho». El uso com�n
del t�rmino «derecho» presenta ciertos inconvenientes.
La palabra derecho es ambigua, tiene varios significados relacionados
estrechamente entre s�:
* derecho, haciendo referencia a «derecho objetivo»
o sea un ordenamiento o sistema de normas (conjunto de leyes, sentencias, decretos).
* derecho, haciendo referencia a «derecho subjetivo»
como facultad, atribuci�n, permiso. Ej.: tengo derecho a profesar libremente
el culto.
* derecho, referido a la investigaci�n, al estudio
de la realidad jur�dica que tiene como objeto el derecho en los dos sentidos
anteriores. Ej.: cuando termine 5� a�o estudiar� derecho.
Tambi�n la palabra derecho es vaga (indeterminada).
No es posible enunciar teniendo en cuenta el uso ordinario, propiedades que
deben estar presentes en todos los casos en que la palabra se usa. Al incorporarla
en un sistema te�rico, en ciertos contextos necesitamos asignar a la
palabra «derecho» lo menos vaga posible y ello obliga a estipular un conjunto
de propiedades como necesarias, aunque s�lo sean estrictamente en el
uso com�n, y nos conduce a excluir de la denotaci�n «de derecho»
algunos fen�menos que usualmente son nombrados con �sta palabra.
El �ltimo inconveniente que presenta «derecho» en el
lenguaje es su carga emotiva, es decir que a veces las palabras tambi�n
se usan para expresar emociones y provocarlas en los dem�s. Derecho es
una palabra con significado emotivo favorable. Perjudica su significado cognoscitivo.
Problemas recurrentes de Hart: Perplejidades (dudas
sobre) de la teor�a jur�dica.
Pocas preguntas han sido formuladas con tanta insistencia y
de manera tan diversas como «que es derecho». Muchas afirmaciones y negaciones
acerca de la naturaleza del derecho son el resultado de estudios prolongados
del derecho realizados por juristas y han incrementado la comprensi�n
del derecho. Pues entendidos en su contexto, tales enunciados pueden resultar
esclarecedores y desconcertantes. Este interminable debate te�rico contrasta
con la capacidad de la mayor�a de los hombres para citar f�cilmente
ejemplos de derecho. La mayor�a de la gente educada tiene la idea de
que las reglas de derecho en su pa�s forman alg�n tipo de sistema
jur�dico y que son en l�neas generales similares al de otros pa�ses.
Podr�amos esperar que todo hombre culto fuera capaz de identificar estas
caracter�sticas de la siguiente forma:
Ellas comprenden:
_ Reglas que prohiben o hacen obligatorios ciertos tipos de
conducta bajo amenaza de aplicar pena.
_ Reglas que exigen indemnizaciones a quienes hemos da�ado
en cierta manera.
_ Reglas que especifican que tenemos que lograr para otorgar
testamentos y celebrar contratos u acuerdos que confieren derechos y crean obligaciones.
_ Tribunales que determinan cuales son las reglas y cuando
han sido transgredidas (violadas) y que fijan el castigo o la compensaci�n
a pagar.
_ una legislatura que haga nuevas reglas y deroga (quita) las
anteriores.
Adem�s de �stos ejemplos existen «casos dudosos»
de cuya «calidad jur�dica» vacilan los hombres cultos como juristas.
Se trata de DERECHO PRIMITIVO y DERECHO INTERNACIONAL, �qu� son?. Se
cuestiona el uso del t�rmino derecho a �stos casos, pero �stos
no pueden explicar las perplejidades sobre la naturaleza general del derecho
por 2 razones:
– El Derecho Internacional carece de legislatura (cuerpo legislativo
en actividad), los Estados no pueden ser elevados ante los tribunales sin su
previo consentimiento y no existe un sistema centralmente organizado y efectivo
de sanciones. Tambi�n ciertos tipos de derecho primitivo presentan caracter�sticas
similares y su clasificaci�n se presenta como cuestionable por se desviaci�n
de los casos t�picos.
– A veces la diferencia entre el caso t�pico claro o
paradigma del uso de una expresi�n, y los casos discutibles, es s�lo
una cuesti�n de grado.
Otras veces no es as�, y eso sucede cuando el caso t�pico
es de hecho un complejo de elementos concomitantes (unidos) pero distintos y
algunos de los cuales puede fallar en los casos debatibles. Cuando reflexionamos
sobre la capacidad general de la gente para reconocer y citar ejemplos de normas
de derechos y sobre las cosas que se saben acerca de los casos t�picos
del sistema jur�dico, parecer�a f�cil poner fin al interrogante
«que es el derecho», se�alando una serie de cosas familiares. Esta ser�a
una manera breve pero de resolver el problema pero no favorable, lo mejor es
proponer toda respuesta a la pregunta �que es el derecho? Hasta que descubramos
que es lo que ha desconectado a los que han tratado de contestarla.
Es posible dar algo as� como una respuesta general a
esta pregunta, pues hay ciertos temas principales recurrentes que han formado
un foco constante de argumentos y de contraargumentos acerca de la naturaleza
del derecho. Ellas se refieren a aspectos del derecho que en todo tiempo y en
forma natural originan confusi�n y la necesidad de claridad acerca de
ellos puede coexistir con un firme dominio y conocimiento del derecho.
3 Problemas Recurrentes.
Dos de estos problemas surgen de la caracter�stica m�s
destacada del derecho: su existencia significa que ciertos tipos de conducta
no son ya optativos sino obligatorios en alg�n sentido. Dentro de la
conducta no optativa u obligatoria podemos distinguir diversas formas: en el
sentido m�s simple es cuando un hombre se ve forzado a hacer lo que otro
le dice porque lo amenaza con consecuencias desagradables si se rehusa a cumplir:
ej., el asaltante que ordena a su v�ctima entregarle el bolso y le amenaza
con disparar si no lo hace.
Relaci�n: A algunos les ha parecido claro que esta situaci�n
en que una persona da a otra una orden, est� respaldada por una amenaza,
y en este sentido obliga a cumplir =� muestra la esencia del derecho.
Es indudable que un sistema jur�dico presenta este aspecto,
por ej.: una ley penal que declara que cierta conducta es delito y especifica
la pena para el transgresor, se asemeja «al asaltante».
As� se plantea su primer problema �en que se diferencia
el derecho de las �rdenes respaldadas por amenazas, y que relaci�n
tiene con ellas?.
1.- Difieren en que: el asaltante da una orden respaldada
por una amenaza, pero no es una norma jur�dica ya que no est�
dada por una autoridad competente.
2.- Si el ladr�n mata a la v�ctima es
un castigo, pero no es una sanci�n ya que no tiene autoridad normativa
ni potestad para sancionar.
3.- El ladr�n da en particular la orden a su
v�ctima, pero en derecho los mandatos son generales, dados a un sin n�mero
de personas.
4.- La orden del ladr�n no es permanente como
en el derecho, fue dada en el momento.
Kelsen: Critica a los que dicen que el derecho es orden
respaldada por amenaza, dice que la amenaza es un mandato psicol�gico.
Aust�n: Dice que para que esto funcione deber�a
dar la orden un soberano, alguien que est� acostumbrado a mandar y no
a obedecer.
El segundo problema surge de que la conducta puede ser
no optativa, sino obligatoria, esto se desprende del primer problema, y �l
ve que en la moral tambi�n hay reglas que imponen obligaciones, y est�n
respaldadas por amenazas, con sanciones, pero no jur�dicas.
As� se plantea el problema: �en que se diferencia la
obligaci�n jur�dica de la obligaci�n moral y que relaci�n
tiene con ella?.
Tanto el derecho como la moral comparten un vocabulario ya
que ambas hablan de obligaciones, derechos y deberes jur�dicos y morales.
Tambi�n utilizan un lenguaje prescriptivo, en tanto inducen o prescriben
la conducta. Los contenidos son generalmente similares, ya que en todos los
sistemas jur�dicos nacionales reproducen ciertas exigencias morales fundamentales.
Adem�s hay una idea, la de justicia, que parece unir
ambos campos: es la mas jur�dica de las virtudes adecuada al derecho.
Esto sugiere que el derecho es entendido mejor como una rama de la moral o de
la justicia y que es su conformidad con los principios de moral o justicia lo
que hace a su esencia (no el hecho de constituir un cuerpo de �rdenes
y amenazas).
El derecho y la moral se diferencian en las sanciones:
– en las obligaciones jur�dicas las sanciones son aplicadas
por una autoridad normativa.
– en las obligaciones morales las sanciones son internas, en
la conciencia de cada individuo, o tambi�n comunitarias. (Las soluciones
para este segundo problema se encuentra en las diferentes corriente que polemizan
entre el derecho natural y el derecho positivo).
Existe una similitud entre el derecho y la moral, que permite
pasar al tercer problema, y es que ambos se manifiestan a trav�s de reglas,
aunque cada uno con distintas caracter�sticas.
Aqu� plantea el tercer problema �que son las
reglas y en que medida el derecho es una cuesti�n de reglas? Aparecen
las mas variadas opiniones.
Es cierto que hay reglas de tipos muy diferentes en el sentido
que:
_ pueden surgir de manera diferentes: algunas son creadas por
v�a legislativa, otras no son creadas mediante ning�n acto deliberado.
_ pueden relacionarse diferente con la conducta a que se refieren:
_ algunas reglas son obligatorias, exigen que la gente se comporte
de cierta manera, lo desee o no. Ej., pagar impuestos.
_ otras reglas prescriben (determinan), el procedimiento, las
formalidades y las condiciones para la celebraci�n de acuerdos o contratos,
que indican lo que la gente debe hacer para lograr sus deseos (testamento).
_ reglas que prohiben: prohiben cierto tipo de conductas bajo
penalidad (t�picas de derecho criminal).
Existen divergencias de opini�n sobre que significa
afirmar que una regla de tipo obligatorio siempre exista.
* La primera explicaci�n sostiene que al existir una
regla significa que la mayor parte de la gente se comporta generalmente de determinada
manera.
* La diferencia entre conducta convergente (igual, dirigirse
a un mismo punto) y regla social tambi�n se muestra en el plano ling��stico.
En la regla social se utilizan las expresiones «tener qu�» y «deber»,
comparten la funci�n de indicar una regla que exige cierto comportamiento.
* Otra diferencia: en las reglas jur�dicas, las desviaciones
de cierto tipo de conducta suscitar�n una reacci�n hostil (desagradable),
esto suceder� tambi�n cuando hay reglas no jur�dicas pero
que igual exigen cierta conducta, y es probable que la reacci�n produzca
una reacci�n hostil.
En el caso de las reglas jur�dicas esta consecuencia
predecible es precisa y est� oficialmente organizada; mientras que en
el caso no jur�dico no.
– La predecibilidad del castigo es un aspecto importante de
las reglas jur�dicas. Pero a �sto la escuela filos�fica
de los pa�ses escandinavos hace una objeci�n diciendo que el aspecto
predictivo de la regla es irrelevante a los fines del juez, del funcionario
que castiga �as desviaciones de las reglas jur�dicas, o a la de
los particulares que censuran las desviaciones de las reglas no jur�dicas.
Y as� lo relevante o esencial es el status de la regla
como gu�a y justificaci�n. Al castigar se toma a la regla como
gu�a y a la transgresi�n como la raz�n y justificaci�n
del castigo al transgresor.
Seg�n estos cr�ticos, pensamos que lo que hay
en la regla que nos obliga a hacer ciertas cosas y que nos gu�a o justifica
a hacerlos son nuestros poderosos «sentimientos».
El escepticismo considera que un orden jur�dico
en su totalidad o principalmente cosiste en reglas. Pero todas las reglas poseen
una penumbra de incertidumbre donde el juez tiene que elegir entre alternativas.
Los esc�pticos nos recuerdan que no solo las reglas son inciertas, sino
que la interpretaci�n del tribunal, adem�s de hallarse revestida
de autoridad, puede ser definitiva.
As� la concepci�n del derecho que ve en �l
esencialmente una cuesti�n de reglas es una exageraci�n, y �sto
conduce a que: «las leyes son fuente del derecho, no partes del derecho mismo».
Kelsen: el derecho es una cuesti�n netamente
de reglas.
Cossio: dice estudia las normas a trav�s de las
conductas humanas.
Savigni: dice que se manifiesta a trav�s de conductas
como la costumbre (manifestaci�n del esp�ritu del pueblo).
TEOR�A DE LOS OBJETOS.
La heterogeneidad de los objetos que forman el universo pone
sobre aviso la necesidad de introducir algunos principios que permitan una clasificaci�n
de los mismos.
Cossio habla de cuatro categor�as de regionales (regiones
del objeto) y hace una clasificaci�n de los objetos siguiendo a Husserl.
Tipos de objeto: =� Naturales,
=� Ideales,
=� Culturales,
=� Metaf�sicos.
Criterio clasificatorio: (5)
– Existencia: que se encuentre en el tiempo y en el espacio,
o en el tiempo solo.
– Experiencia: que los pueda captar a trav�s de los
sentidos, que sean emp�ricos.
– Valoraci�n: son neutros al valor o valiosos positiva
o negativamente: si necesito hacer un juicio de valor para aprenderlos, conocerlos.
– M�todo: diferente en cada uno.
– Acto gnoseol�gico puro.
Objetos naturales. Son los que encontramos en la naturaleza.
_ son reales (existen), est�n en el tiempo y
en el espacio, o por lo menos en el tiempo.
_ est�n en la experiencia sensible se accede
a ellos a trav�s de los sentidos (emp�ricos).
_ neutros al valor (no se pueden predicar de ellos cualidades
axiol�gicas).
_ utilizan el m�todo emp�rico inductivo
que va de lo particular a lo general.
_ acto gnoseol�gico puro: es la explicaci�n.
_ se subdividen en: f�sicos (est�n en
el tiempo y espacio, se conocen a trav�s de los sentidos), ej., nube;
ps�quicos (est�n solo en el tiempo y se dan en una percepci�n
interior), ej., emoci�n, deseo.
Objetos ideales.
- _ son irreales: no tienen existencia, no
est�n en el tiempo ni en el espacio. Ej.: conjunto de figuras geom�tricas. - _ no est�n en la experiencia.
- _ neutros al valor.
- _ m�todo racional deductivo: va
de lo general a lo particular. - _ acto gnoseol�gico puro: es la
intelecci�n, para conocerlas utilizo el intelecto.
Objetos culturales.
- _ son aquellos en los que intervino la mano del
hombre. - _ son reales, existen en el tiempo y en
el espacio. - _ son emp�ricos.
- _ tienen valor para conocerlos los valoro
positiva o negativamente. - _ acto gnoseol�gico: comprensi�n
- _ m�todo emp�rico dial�ctico.
3 elementos: – tesis: enunciar algo, es el SUSTRATO.
– Ant�tesis: negarlo, SENTIDO VALIOSO.
– S�ntesis: es lo que resulta de ello, OBJETO CULTURAL.
Todo objeto cultural tiene un sustrato o materia y un sentido
que es el valor.
Ejemplo. Una pintura: el lienzo. La pintura que use es el sustrato,
cuando adquiera esa pintura un sentido es el que le va a dar un valor al objeto
cultural.
Cossio distingue 2 tipos de objetos culturales: mundanales:
producto de la actividad humana, conducta humana hecha objeto (vida humana objetivizada);
egol�gicos: es la conducta humanan viviente. Es la persona mientras
se est� comportando el objeto, es el proceso (tienen su sustrato en la
conducta humana).
Objetos metaf�sicos: ej.: Dios, �ngeles,
etc.
_ son reales, existen.
_ no son emp�rircos, est�n m�s
all� de la experiencia, no se puede acceder a ellos a trav�s de
los sentidos.
_ no es neutro al valor, son valiosos.
_ m�todo y acto gnoseol�gico: no tienen uno propio,
utilizan varios.
EL DERECHO COMO OBJETO.
Se ha llegado a la comprobaci�n de que el objeto de
estudio para los juristas son las conductas normadas.
EL DERECHO: en tanto que objeto susceptible de intuici�n,
se nos da en el tiempo y en el espacio, lo que lo exhibe como un objeto de experiencia,
esa intuici�n se verifica frente a conductas de hombres que conviven.
Como el derecho es conducta, queda ubicado dentro de los objetos
culturales.
El derecho se intuye ante la actividad humana, en tanto que
es vida viviente.
Ejemplo: lo que constituye el derecho positivo no es la letra
muerta de los c�digos, sino las conductas humanas que interpretan y reviven
sus disposiciones.
El derecho en tanto que objeto, s�lo puede consistir
en conductas normadas, esto es, en comportamientos de hombres que conviven conceptualizados
y comprendidos en su sentido valioso a la luz de las normas vigentes.
Conducta humana seg�n Cossio.
Es el conjunto de actos u omisiones que se van sucediendo a
lo largo del tiempo que, con respecto a cada persona, va desde el nacimiento
hasta la muerte. Estos actos y omisiones tienen un sentido valioso.
* Distinci�n entre moral y jur�dico:
Por ejemplo: «Homicidio eutan�sico»: cometido por alg�n
pariente cercano. Esta misma acci�n puede ser enfocada desde la moral
(categor�a universal de la conducta al igual que el derecho) por ej.,
pensando si el homicida no debi� en lugar de hacer lo que hizo, abstenerse
y esperar el desenlace natural de la enfermedad.
Y desde lo jur�dico: el jurista se preguntar�
si los �rganos del Estado deben perseguir y penar a la gente.
Conceptos: – MORAL: todo sujeto es libre de preferir entre
distintas acciones las cuales concurren (se interfieren) en el campo subjetivo
(relativo al sujeto pensante) de la conciencia del sujeto hasta que �ste
prefiere una de ellas (acto valorativo). La moral es una manera subjetiva y
unilateral de conceptuar, valorar y comprender la conducta.
– DERECHO: la posibilidad de enfocar una acci�n �ticamente,
contrast�ndola con acciones que pueden hacer otros sujetos. El hacer
de alguien es encarado en su relaci�n (interferencia) con el impedir
por parte de otros. El derecho es un modo intersubjetivo (bilateral) de conceptuar,
valorar y comprender la conducta. Alguien puede jur�dicamente, hacer
algo (posibilidad, derechos) quiere decir que los dem�s no deben imped�rselo.
Los derechos se conciben en correspondencia con deberes de otro.
En la moral la valoraci�n de la conducta se traduce
en juicios categ�ricos.
Jur�dicamente la valoraci�n de la conducta se
traduce en juicios disyuntivos.
COSSIO: sostiene que si el derecho es conducta, y �sta
es un objeto real o de experiencia, la �nica v�a para conocerla
adecuadamente en su ontolog�a, consiste en tomar un contacto directo,
por intuici�n con ella y luego describirla y analizarla. Aqu�
se exhibe la lineaci�n del pensamiento Kantiano.
CONTROVERSIA JUSNATURALISMO-JUSPOSITIVISMO.
Jusnaturalismo: (gira alrededor de la relaci�n
entre derecho y moral). Sostienen una conexi�n intr�nsica entre
derecho y moral.
Juspositivismo: no rechazan la primera tesis del jusnaturalismo.
Pero se resisten a clasificarlos como derecho natural para que no se confunda
su noci�n con el jusnaturalismo. Niegan la relaci�n entre derecho
y moral. La expresi�n positivismo es sumamente ambigua: hace referencias
a posiciones muy diferentes:
* Escepticismo �tico: Kelsen, Ross. Sostienen que no
hay principios morales y de justicia universalmente v�lidos y cognoscibles
por medios racionales y objetivos. Porque estos no tiene contenido emp�rico,
son subjetivos e irracionales y relativos que no son verdaderos ni falsos.
Estos principios se limitan a expresar estados emocionales,
de quien los formula.
* Positivismo Jur�dico moderno-utilitaristas: Austin,
Benthan. Justifica-ban racionalmente un principio moral universalmente v�lido
del cual derivan todos los juicios valorativos: «principio de utilidad» una
conducta es moralmente correcta cuando incrementa la felicidad del mayor N�
de gente.
* Positivismo ideol�gico: es sustentado solo por los
seudo positivistas. El contenido de las normas del derecho positivo tiene validez
o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas
por la poblaci�n y aplicadas por los jueces. Sin hacer caso a los principios
morales.
Posici�n criticada por el jusnaturalismo de tratar de
promover sistemas como el nazi o el sovi�tico.
* Formalismo jur�dico o positivismo te�rico:
sostienen que el derecho est� compuesto exclusivamente por preceptos
legislativos (normas promulgadas expl�cita o deliberadamente por �rganos
centralizados) dejando fuera las normas consuetudinarias y jurisprudenciales.
El orden jur�dico es un sistema autosuficiente para proveer una soluci�n
un�voca.
* Positivismo metodol�gico o conceptual: sostienen que
el derecho no se caracteriza por propiedades valorativas como sostiene el jusnaturalismo
sino que tiene en cuenta sus propiedades descriptivas y las disposiciones del
derecho son verificables mediante hechos observables emp�ricamente. Se
oponen a la segunda tesis del jusnaturalismo pero apoyan la primera. Dan m�todos
para encontrar el objeto de estudio.
Juspositivistas: =� Extremos: el juez debe remitirse
solo a la ley y dejar de lado lo valorativo.
=� Moderados: hay que recurrir a los principios (justicia y
seguridad) generales del derecho cuando la literalidad de la norma no se entiende.
Jusnaturalistas: sostienen la relaci�n intr�nsica.
Hay muchas maneras de plantear esta relaci�n. Todos sostienen conjuntamente
2 tesis:
a: Tesis de la filosof�a �tica: hay principios
morales y de justicia universalmente v�lidos y asequibles a la raz�n
humana.
B: Tesis de definici�n del concepto derecho:
un sistema normativo no puede ser calificado de jur�dico si contradice
aquellos principios de moral y justicia.
Todos sostienen estas 2 tesis pero discrepan acerca del origen
o fundamento de los principios morales y de justicia que conforman el «Derecho
natural».
Jusnaturalismo teol�gico: (principal representante
santo Tom�s de Aquino). «Sosten�a que el derecho natural hab�a
sido originado por Dios y revelado divinamente». Estos principios de derecho
natural eran asequibles a la raz�n humana. Ning�n orden positivo
ten�a fuerza obligatoria sino concuerda con este derecho natural.
Jusnaturalismo racionalista: siglos XVII y XVIII. Puffendorf,
Wohf, Kant.
El derecho natural no deriva de Dios sino de la naturaleza
o estructura de la raz�n humana. El derecho positivo debe adecuarse a
la realidad. La raz�n concebida como parte principal de la naturaleza
humana.
Concepci�n historicista: Savigny. Pretende inferir
normas universalmente v�lidas a partir del desarrollo de la historia
humana.
Otra corriente Jusnaturalista: Welze. Funda estos principios
en la «naturaleza de las cosas». Sostienen que ciertos aspectos de la realidad
poseen una fuerza normativa y constituyen una fuente del derecho a la que debe
adecuarse el derecho positivo.
Jusnaturalistas: =� Extremos: hay valores eternos, universales
e inmutables y debe obedecerse solo a ellos.
=� Moderados: hay principios de moralidad que no son ni eternos
ni inmutables pero son justos.
JUSNATURALISMO: En la antig�edad hubo una verdadera ciencia
jur�dica en Roma que se constituy� como ciencia del derecho civil
(en contraposici�n al derecho de gente y el natural) y muchos siglos
despu�s en algunas escuelas medievales como los glosadores y post-glosadores.
En estos casos la ciencia jur�dica se sustenta en un enfoque juspositivista,
considerado como fuentes de las normas jur�dicas a hechos producidos
por el hombre en determinado tiempo y lugar; en vez de buscar el derecho en
principios inmutables.
Desde la antig�edad hasta que se constituy� la
ciencia jur�dica, per�odo de 2000 a�os, los autores se
ocuparon del derecho natural, que ten�a ciertas caracter�sticas:
* sus principios son v�lidos para todo tiempo y lugar.
* estos principios encuentran su fundamento en algo superior
al hombre, y ellos no podr�n cambiarlo.
Este fundamento del derecho natural es diferente para cada
una de las escuelas:
– «escuela cat�lica»: ese fundamento est�
en la voluntad-inteligencia de Dios.
– «escuela protestante cl�sica»: en la naturaleza
humana.
– «escuela racionalista»: en la raz�n, concebida
como parte principal de la naturaleza humana«.
El derecho natural y su pretensi�n de ser fuente del
derecho.
Es cierto que los principios que defienden los jusnaturalistas,
pueden ser aceptados por los jueces y utilizados en los fundamentos de sus decisiones.
Pero hay que tener en cuenta que aquellos contenidos del derecho natural han
sido incorporados mediante la fuente positiva del derecho que la doctrina y
no por s� mismos. Si esta doctrina expone una norma su recepci�n
por los jueces se hace en forma directa. Si en cambio expone un principio, la
fuente doctrina ser� completada por la fuente jurisprudencia, en la medida
que el juez estar� sentando un «precedente» con su decisi�n, y
estar� configurando la fuente positiva.
CONCLUSI�N: el derecho natural, por s� mismo,
no es fuente, sino que s�lo puede llegar a suministrar contenidos a las
fuentes del derecho positivo.
Arist�teles y el Jusnaturalismo: se ha atribuido
a Arist�teles una posici�n jusnaturalista porque introdujo la
diferencia entre:
+ Justo natural, que tendr�a en todas partes
la misma fuerza.
+ Justo legal, depende del parecer de los hombres y
solo ser�a justo cuando los hombres lo han establecido.
Pero Arist�teles dice que la naturaleza del hombre es
mutable, y que en consecuencia tambi�n lo es «lo justo natural». En conclusi�n:
Arist�teles no puede ser calificado como jusnaturalista. Esta mutabilidad
de lo justo natural hace imposible que se lo identifique con el derecho natural,
tal como lo concibe el jusnaturalismo.
Origen de la expresi�n «Derecho Natural».
En el siglo IV S�crates, en Grecia intent� elucidar
los conceptos morales con independencia de las convenciones vigentes.
Aparece una oposici�n sem�ntica entre «natural»
y convencional.
Natural: es lo que regular�a al hombre por naturaleza,
y convencional lo que lo regula en virtud de lo que �l conviene
con otros hombres (incluyendo usos y costumbres, moral, reglas sociales, a pesar
que los mismos no son establecidos por el mecanismo formal de una convenci�n
tipo contractual).
Pero fueron los J�nicos, en Grecia, siglo V a.C. que
propusieron explicaciones naturales, que pondr�a en crisis los mitos
recibidos. La naturaleza que ellos caracterizaron ser�a: en todo tiempo
y lugar.
El llamado «Derecho Natural» nace con la pretensi�n
de ser derecho vigente de regir en casos jur�dicos concretos, pero la
misma pretensi�n tienen las normas jur�dicas emanadas de �rganos
competentes (Poder Legislativo). As� se llega a la posibilidad de una
contradicci�n entre ambos �rdenes normativos: Derecho Natural
y Derecho Positivo. Ambos aspiran a regular concretamente la conducta, en caso
de conflicto por fuerza, uno ha de prevalecer sobre el otro.
A partir de este conflicto, surgen dos posiciones jusfilos�ficas
opuestas.
Jusnaturalismo: sostiene que el derecho positivo est�
subordinado al derecho natural. Seg�n esta posici�n en caso de
conflicto debe sacrificarse al derecho positivo.
Juspositivismo: considera verdadero y �nico derecho
al que hist�ricamente hacen los hombres, que es un hecho social a partir
del cual se constituy� la ciencia jur�dica. Aunque existen dentro
de �sta, diferentes corrientes, su actitud originaria es un rechazo a
la especulaci�n filos�fica acerca del derecho ideal (el que deber�a
ser en todo tiempo y lugar) y su substituci�n por una indagaci�n
met�dica, fundada y sistem�tica acerca del derecho real (que se
da en lugar y tiempo determinado).
El aporte del jusnaturalismo de ideales para conservar o modificar
el derecho.
El jusnaturalismo pretende determinar como el derecho creado
por los hombres debe ser para estar de acuerdo con el derecho natural y poder
as� ser verdadero. Su funci�n ha sido denunciada como ideol�gica.
Funci�n revolucionaria: al poner un ideal como modelo plenamente en muchos
casos habr�a de contrariar a los contenidos concreto del Derecho positivo
y con ello contrariando al sistema pol�tico, social, econ�mico,
pudiendo llegar a ponerlo en crisis.
Los griegos: con los sofistas empieza el estudio del
esp�ritu humano y de cuestiones del conocimiento y la �tica. Negaron
la existencia de una justicia objetiva absoluta, invocando la desigualdad de
las leyes humanas.
Las posteriores tendencias filos�ficas idealistas
reconocieron una rectitud �tica superior a la voluntad humana, v�lida
para todos los hombres, por leyes no escritas de los dioses. (Ense�anza
de S�CRATES).
PLAT�N distingue: _ Ley verdadera
y justa: es ideal. Su doctrina se basa en las ideas como �nicas
realidades eternas y fuentes de conocimiento.
� Ley positiva.
ARIST�TELES: El derecho natural alcanza alta expresi�n.
En su �tica habla de lo que es justo por naturaleza sin depender para
ello de lo que determine la ley humana, a diferencia de lo que es justo porque
la ley ordena. Funda la ley suprema de la moralidad en la esencia de las cosas.
El que realiza la esencia, la naturaleza, obra moralmente.
Derecho natural: de los primeros fil�sofos griegos
como apoyo de dos actitudes pol�tico-sociales contrapuestas: =� la CONSERVADORA
(Her�clito).
=� La REVOLUCIONARIA (Hipias).
Dentro de las escuelas filos�ficas postaristot�licas:
La de los estoicos (fundada por Zenon, conocida por
Cicer�n y Seneca).
Las normas �ticas de �stos estaban basadas en
su concepci�n cosmol�gica que aprecia la uni�n entre la
materia y logos divinos. Surge una ley eterna del universo. Esa ley como ley
natural conecta a cada hombre con la totalidad c�smica. A esa ley los
hombres deben imponerse como norma de su vivir racional.
Precepto Supremo de la �tica estoica: vivir conforme
a la naturaleza.
Los romanos: el pensamiento filos�fico de los
romanos deriva de las corrientes griegas.
– «Cicer�n»: reconoci� la existencia de una ley
natural de ra�z divina, inmutable (no cambia) y necesaria.
– «Seneca»: habla del esp�ritu divino que habita en
nosotros y observa nuestras acciones.
Derecho natural: fue aceptado por los juristas romanos,
como expresi�n de una ley uniforme. Tuvo variaciones: * Paulo: «era aquello
que es siempre equitativo y justo.
* Ulpiano: «lo que la naturaleza
ense�o a todos los animales. Este concepto
natural�stico- biol�gico se infiltr�
en el pensamiento cat�lico.
Recepci�n cristiana: al principio los Padres
de la Iglesia se limitaban a buscar apoyo en el Evangelio, pero luego se encargan
del plano f�sico-�tico, especialmente el del derecho. Siguen
de cerca la filosof�a griega (estoicismo).
SAN GER�NIMO: se�ala que la ley
natural comprende todas las nociones y ning�n hombre
puede desconocerla.
SAN AMBROSIO: afirma el car�cter innato
(nace en el hombre) de la ley natural y se conoce porque procede
del interior de la naturaleza y se hace p�blica a todos.
SAN AGUST�N: define la ley eterna como
la raz�n y voluntad divina que manda observar y prohibe
alterar el orden natural.
DECRETO DE
GRACIANO: (primera compilaci�n met�dica
de decretos de los papas). Expresa el g�nero humano.
Se rige por dos principios: derecho natural y las costumbres.
Aporte cristiano: el cristianismo aporta elementos nuevos
a la doctrina del Derecho Natural. Proporciona ideas y principios que hab�an
sido recogidos por el Antiguo Testamento. La tradici�n cristiana m�s
antigua informada en materia de Derecho Natural aparece por la elaboraci�n
filos�fica de la Stoa. Se aprecia en una aproximaci�n del
derecho a la teolog�a. La voluntad divina debe ser aceptada por la fe,
solo en el Renacimiento se afirm� la doctrina cl�sica;
seg�n el derecho deriva de la naturaleza humana, pudi�ndose tratar
independientemente de la Teolog�a.
Welzel: el cristianismo puso de relieve el valor de
la voluntad en las concepciones jur�dicas.
La escol�stica: aqu� el derecho natural
alcanza su expresi�n mas grandiosa. La tarea de la escol�stica,
(comenzada en: Guillermo de Auxerre y San Alberto Magno; desenvuelta por: Santo
Tom�s de Aquino) fue por lo que se refiere al derecho natural, la fundamentaci�n
ontol�gica de la justicia, la ley y el derecho, dentro de una metaf�sica
muy desarrollada.
Para Santo Tom�s de Aquino: la ley eterna consiste en
el gobierno del conjunto del mundo seg�n la voluntad de Dios y la Sabidur�a.
La ley natural es una participaci�n de la ley eterna en la cultura nacional.
El precepto Supremo de la ley natural es hacer el bien y lo que es justo, lo
que es realizar la naturaleza del ser humano.
La escol�stica tard�a: perdur�
en Espa�a. En el siglo XVI se desarroll� la doctrina aquiniana
principalmente respecto al Derecho Natural. Los que participaron fueron:
=� Francisco de Vitoria: resalta la importancia de valores
de la vida social para el derecho natural, deduciendo que la estructura social
es presupuesto de la ley divina.
=� Luis de Molina: afirma que la obligatoriedad del
Derecho Natural surge de la naturaleza del objeto mismo (lo mandado o prohibido
nace como algo necesario en s� mismo, conforme a la naturaleza de la
cosa).
=� Francisco Su�rez: afirma el valor de la ley
natural como funci�n imperativa, ordena a hacer lo justo y prohibe lo
injusto, basada en la voluntad de Dios.
=� Gabriel V�zquez: acent�a la objetividad
de lo bueno y de lo malo. La primera ley natural es la criatura racional. Esa
ley tiene un contenido axiol�gico; V�zquez empieza a desvincular
el Derecho Natural de la voluntad de Dios y la ley eterna.
El voluntarismo: la escol�stica hab�a
creado un Derecho Natural idealista, apoyado en la filosof�a plat�nico-
aristot�lica, como una estructura normativa basada en principios absolutos,
generales y objetivos.
=� Duns Scoto: desplaza del centro del pensamiento filos�fico
la idea de raz�n y la reemplaza por voluntad.
Sus doctrinas, al conceder primac�a a la voluntad sobre
el intelecto, pusieron la importancia de lo individual sobre lo general, permitieron
el examen de la realidad como fuente de elaboraci�n de normas jur�dicas
v�lidas e hicieron perder al Derecho Natural la rigidez y plenitud que
fueron sus caracter�stica esenciales en la escuela Tomista.
El nominalismo: se niega la realidad de las ideas universales
y la existencia de relaciones objetivas entre las cosas mismas, por lo que ten�a
que quebrantar la concepci�n metaf�sica objetiva del Derecho Natural.
=� Guillermo de Ockhan: concluye en un desconocimiento
de toda norma axiol�gica objetiva en el campo moral. Acepta algunos principios
de comportamiento moral subjetivo y admite normas impuestas por la revelaci�n
y por la fe. Estas nuevas rutas van preparando la elaboraci�n de un Derecho
Natural fenom�nico (privado de contenido trascendente, abstracto
y objetivo) susceptible de apoyarse en el conocimiento emp�rico de las
realidades del mundo y desarrollarse paralelamente al avance de las ciencias
naturales.
El derecho natural profano: * el voluntarismo
y la tendencia nominalista a considerar fundamentalmente las realidades del
mundo quebraron el absolutismo metaf�sico de la Escol�stica.
* los esfuerzos de la escol�stica barroca por
asentar el Derecho Natural (negaba hasta que Dios podr�a alterar sus
normas b�sicas) en la naturaleza misma de las cosas facilit� el
desprendimiento de una «teor�a jusnaturalista» que prescindiera
del ser divino.
* un nuevo enfoque natural�stico llev�
m�s al estudio emp�rico de los fen�menos naturales, surge
el m�todo inductivo de investigaci�n y el desarrollo de las ciencias
causal-explicativas (se quiere desplazar la fe. Hombre-sociedad-naturaleza reemplazan
dogmas teol�gicos).
* la secularizaci�n (siglos XVII y XVIII). El
Derecho Natural comienza a ser estudiado no solo por te�logos, tambi�n
soci�logos, juristas, etc. Las puras deducciones l�gicas aplicadas
al conocimiento hist�rico del hombre y la sociedad, sirven para la b�squeda
de los principios de Justicia. «Naturaleza» se utilizar� para expresar
aspiraciones comunes al g�nero humano, lo que est� de acuerdo
con �stas constituir� Derecho Natural (tiene su fuente en el hombre,
quien tiene derechos inmutables e inalienables).
Variedad de posiciones.
� Algunos se mantienen en la posici�n del idealismo
profano (Grocio, Pufendorf y Leibniz).
� otros expresan tendencias m�s o menos utilitarias
y pr�cticas (Hobbes, Thomasins y Rousseau).
Escuela del Derecho Natural Profano: ha sido asignado
a todo este pensamiento jusnaturalista profano. Es la m�s amplia comprensiva
doctrina de la historia.
� otros hablan de un derecho racional; de un derecho natural
individualista; de un derecho natural del iluminismo.
Principales autores:
=� Leibniz: el derecho se conoce por la raz�n
y la l�gica y sus f�rmulas fluyen de declaraciones
l�gicas seguras.
=� Grocio: se lanza a la elaboraci�n de
un sistema jur�dico basado en deducciones l�gicas,
prescinde de la teolog�a, acude poco a la filosof�a,
ahonda en el derecho y estudia muchos conceptos jur�dicos.
El derecho natural se funda en el «instinto de sociabilidad» del
hombre.
=� Pufendorf: para asentar al derecho natural acude
al hecho del desamparo del hombre entregado a s� mismo (imbecilistas)
del que surge la necesidad de la sociabilidad (socialistas), pero
su obligatoriedad proviene de la voluntad de Dios. Hizo una distinci�n
entre el derecho como ente moral que se dirige a la libre voluntad
humana y las ciencias naturales relativas a entes f�sicos
determinados por causas necesarias.
Proclam� la libertad e igualdad de los hombres.
Su labor se expres� en un sistema completo de leyes del derecho
natural.
=� Hobbes: el derecho es para protecci�n
de la vida del hombre, por lo que procur� crear un orden
real de convivencia humana. Estas ideas y su tesis de que no hay
normas generales sobre lo bueno y lo malo, lo llevaron a convertirse
en el te�rico del absolutismo pol�tico.
=� Rousseau: habla de un «Estado de naturaleza»
anterior a la vida social organizada del hombre, que estar�a
caracterizado por una indiferencia rec�proca entre los seres
humanos.
=� Thomasies: separa definitivamente la ciencia
jur�dica de la teolog�a. Hizo una distinci�n
entre: =� Moral: (norma que mira lo interno del hombre)
=� Derecho positivo: (regula su comportamiento
exterior).
Junto a �sto neg� el car�cter
jur�dico del Derecho Natural.
El derecho natural profano. Triunf� en el siglo
XVIII y comienzos del siglo XIX. En lo POL�TICO inspir� las declaraciones
de los derechos del hombre en Norteam�rica y Francia.
En lo LEGAL POSITIVO: penetr� en las codificaciones
austr�acas, prusiana y francesa y pas� a influir en legislaciones
de muchos pa�ses del mundo.
El criticismo. El derecho es una rama de la �tica
que se refiere solo al efecto extr�nsico del obrar. Se apoya en la voluntad.
La libertad es un derecho natural supremo.
KANT reconoce una ley moral que denomina imperativo-categ�rico,
cuyo deber es la mayor certeza que tiene el hombre ya que su conciencia moral
se lo impone absolutamente.
Tuvo su r�plica en HEGEL quien concluye en la identificaci�n
de la vida �tica afectiva y concreta que se desarrolla en una sociedad,
con las normas nacionales a las que debe ajustarse el hombre. Hab�a desechado
la idea jusnaturalista de encontrar contenidos abstractos de la naturaleza
humana, para eliminar de �sta todo lo casual o arbitrario.
�poca actual.
Los duros ataques cr�ticos a todas las sucesivas posiciones
en los partidarios del derecho natural intentaron hacer su defensa, dieron la
sensaci�n de que se hab�a extinguido toda posibilidad de afirmar
la idea de un Derecho Natural con argumentos valederos.
_ la escuela hist�rica del derecho apenas se preocup�
de impugnarla.
_ las nuevas corrientes jur�dicas inspiradas por el
existencialismo no se molestan en combatirla.
_ el positivismo jur�dico (que encuentra en la ley positiva
la �nica fuente de lo justo y el exclusivo origen de las normas jur�dicas
de conducta humana) se ense�or� durante mucho tiempo en forma
casi absoluta en el derecho.
_ dentro del catolicismo un peque�o grupo de pensadores
aferrados a las doctrinas tomistas, se sostuvo dentro de la antigua idea de
un derecho natural metaf�sico, absoluto e inmutable.
_ la filosof�a del derecho empez� a alumbrar
nuevas rutas, no coincidentes con el derecho natural.
Interrogantes. Una gran importancia a �stas cuestiones
es el hecho de que fil�sofos del derecho de nuestra �poca vuelvan
a tomar principios del Derecho natural o que se aproximen a ellos en la formulaci�n
de sus teor�a. Ej.: Radbruck, Del Vecchio, Garc�a Maynez, etc.
No debe olvidarse de las crueles experiencias de reg�menes totalitarios.
La posibilidad de un r�gimen pol�tico dictatorial puede imponer
normas obligatorias sin otro l�mite que la voluntad de quien lo ejerce
hace pensar otra vez en la necesidad de se�alar limites al legislador
positivo y as� se retorna a las ideas que dieron origen al Derecho Natural.
Concepto: «DERECHO NATURAL».
Se entiende por Derecho Natural un derecho anterior y por encima
del derecho positivo constituido por normas jur�dicas adecuadas a los
hombres no dictado expresamente por legislador alguno ni divino ni humano; capaz
de dar un contenido propio a las nociones de justo e injustos y de se�alar
derechos y obligaciones preconstitu�dos por la condici�n misma
de los hombres o de las cosas. Se trata de proposiciones jur�dicas formulables
como reglas imperativas y destinadas a ser obedecidas.
Supone el derecho natural: un orden jur�dico
anterior a todo legislador de un rango tal que el legislador humano no debe
desconocerlo. Este ordenamiento jur�dico absoluto y v�lido superior
a las decisiones humanas, trae como consecuencia:
� No es el Estado, ni el poder legislativo, ni autoridad alguna
que crea la totalidad de las normas jur�dicas, derechos que ejercen u
obligaciones que incumben a los hombres o a ciertos entes sociales; se limitan
a reconocer y a hacer-obedecer reglas, facultades y deberes preexistentes.
� El Estado y la autoridad no tienen irrestrictos poderes de
mando, no pueden desconocer a los gobernados derechos naturales que �stos
tienen ni pueden imponerle tampoco obligaciones u �rdenes que transgredan
las normas del derecho natural.
� existe lo que es justo e injusto por s� mismo, prescindiendo
de lo que pueda disponer el legislador humano.
Se considera al derecho natural como fundamento
del derecho positivo y se le asigna una funci�n
delimitadora de �ste �ltimo, y se le atribuye el valor de orientador
normativo.
El derecho natural: =� aspecto ontol�gico:
(existencia real de un conjunto de normas jur�dicas
anteriores, y toda ley positiva).
=� aspecto axiol�gico: (principios
que ofrecen una escala absoluta para determinar lo justo o
injusto).
Fundamento del Derecho Natural.
Jusnaturalistas =� origen divino.
- San Agust�n: el Derecho natural aparece identificado con un
mandato divino. Dios lo gobierna mediante su ley eterna, en virtud de la cual
conduce, rige y conserva el mundo eterno. El Derecho Natural es la ley divina
en relaci�n con el hombre y en cuanto se imprime en �l.
- San Agust�n: el Derecho natural aparece identificado con un
- Santo Tom�s : funda el derecho natural en la voluntad creadora
y la sabidur�a de Aquino de Dios.
- Santo Tom�s : funda el derecho natural en la voluntad creadora
- Fern�ndez Concha: la ley natural se funda en la voluntad de
Dios. Considera a Dios como fundamento del Derecho Natural.
- Fern�ndez Concha: la ley natural se funda en la voluntad de
- Funchis: sostiene todo orden del derecho natural. Se funda en el
orden de Dios y es de all� donde saca sus fuerzas.
DERECHO: Es una palabra con significado emotivo favorable.
La gente extiende o restringe el uso del t�rmino para abarcar con el
o dejar fuera de su denotaci�n los fen�menos que aprecia o rechaza,
seg�n sea el significado favorable o desfavorable.
El jusnaturalismo y el positivismo jur�dico: la idea
de que hay una relaci�n esencial entre el derecho y la moral puede tener
variantes.
BOLILLA IV
INTRODUCCI�N AL ESTUDIO DE
LAS NORMAS JUR�DICAS
10-Las normas jur�dicas. Problemas de su definici�n.
Estructura.
Normas jur�dicas:
Cuando hablamos de derecho hay siempre una relaci�n
entre la conducta humana y la norma jur�dica. Ahora encaramos al estudio
de la estructura y el an�lisis de los elementos de la norma jur�dica
comienza Kelsen, antes de �l el estudio era muy rudimentario, no se hab�a
estudiado la estructura de la norma. �C�mo era la norma?, Sus elementos.
El �nico antecedente previo a Kelsen, fue lo que hizo
John Austin.
�rdenes respaldadas por amenazas es un problema recurrente,
interesante para lo jur�dico. Austin dec�a que el derecho est�
formado por mandatos de soberano de car�cter general con una nota de
permanencia(algo que est� siempre, permanece en el tiempo). �l
sosten�a que las normas ten�an respaldo de amenazas.
A�os despu�s Kelsen hace un estudio m�s
profundo de la estructura y elementos de la norma jur�dica.
Seg�n �l la norma jur�dica es la estructura
l�gica hipot�tica, es un juicio l�gico que establece una
relaci�n de imputaci�n dado un antecedente(al que llamamos acto
antijur�dico) debe ser una consecuencia(sanci�n).
La norma jur�dica es una estructura l�gica hipot�tica
que vincula un acto il�cito y una sanci�n a trav�s de la
imputaci�n.
Distingue los elementos: � 1- Acto il�cito.
� 2- Imputaci�n.
� 3- Sanci�n.
� 4- Deber jur�dico.
� 5- Responsabilidad.
Elementos de las normas
- Acto il�cito: es la conducta contraria a la prescrita por una norma jur�dica, a la conducta prohibida por dicha norma. �ste solo puede convertirse en objeto de la ciencia jur�dica si se lo ve como la condici�n de la sanci�n, que permite al derecho desempe�ar su funci�n esencial. Es la existencia misma del derecho, su validez (que se afirma frente al hecho il�cito por la reacci�n del orden jur�dico en forma de una sanci�n).� Normas primarias, faz il�cita, expresa estos elementos, lo �nico que existe para �l.
- Imputaci�n: es el nexo que une el acto il�cito con la sanci�n, es una categor�a de la l�gica trascendental, es un nexo pura y exclusivamente l�gico, es un m�todo de la ciencia jur�dica (no implica juicios de valor)
- Sanci�n: privaci�n forzada de un bien deseado, con o sin valor econ�mico, por una autoridad competente, con posibilidad del empleo de la fuerza(si la sanci�n no es acatada por la voluntad, ser� por la fuerza) a consecuencia de una conducta humana libre que act�a como antecedente.
- Deber jur�dico: la teor�a pura coloca en primer plano la noci�n de deber jur�dico. �ste, es la norma jur�dica conciderada desde el punto de vista de la conduca que prescribe a un individuo. Es la norma jur�dica individualizada(no tiene relaci�n con el deber moral). Un individuo est� juridicamente obligado a adoptar una conducta determinada cuando una norma lo prescribe.
- Responsabilidad: es la susceptibilidad del individuo a la sanci�n, la posibilidad de ser sancionado. � Norma secundaria, no se expresan, est�n inferidos.
Puede ser:
Directa: cuando coincide la persona del culpable con quien es sancionado.
Indirecta: no coincide la persona del culpable con el sancionado. (Ej: un choque: no paga el que choca sino la compa��a de seguros). Solo se admite en el �mbito privado, no en el �mbito penal(que solo se admite la responsabilidad directa).
Colectiva: la sanci�n recae sobre individuos cuya conducta no figura entre las condiciones de la sanci�n.
Individual: La sanci�n se dirige exclusivamente contra el autor del acto.
J Un individuo es responsable de una conducta determinada cuando en caso de conducta contraria se dirige contra �l una sanci�n.
La responsabilidad se relaciona con la sanci�n, la obligaci�n con el hecho il�cito y �ste �ltimo esta relacionado por la imputaci�n con la sanci�n.
Cossio: reformula la teor�a de la norma kelseniana. Parte de la base de la conducta querida para luego arribar a la conducta no querida.
– Dado un hecho en una situaci�n determinada en tiempo y espacio, debe ser una prestaci�n(una conducta querida, que Kelsen llama deber jur�dico) por un agente obligado frente a un agente pretensor(quien pretende que el otro haga lo que tiene que hacer)
- O dada la no prestaci�n debe ser la sanci�n por un funcionario obligado frente a la comunidad pretensora(que se haga lo correcto)
Esquema (utiliza: «Dado A debe ser B»):
Dada la prestaci�n:
# Dada por una situaci�n � debe ser la prestaci�n� por un agente obligado � frente a un agente pretensor.
# Dada la no prestaci�n � debe ser la sanci�n � por un funcionario autorizado � frente a la comunidad pretensora.
Cossio concidera a diferencia de Kelsen que la norma jur�dica es un juicio disyuntivo(alternativo entre dos partes). Subraya que las dos normas tiene la misma importancia.
Ej: dada una situaci�n en la cual Pedro est� armado y Juan no. La prestacion es que Juan pretende que Pedro no lo mate. Ahora dada la no prestaci�n (el homincidio) un funcionario (el juez) debe juzgar a Pedro y sancionarlo.
Analisis de Cossio
� endonorma
� perinorma
Norma es el juicio l�gico disyuntivo (porque se excluye la primera o la segunda parte) se da la prestaci�n o no.
A partir de la estructura de la norma Cossio distingue 2 partes:
A la primera (en donde est� la prestaci�n) la llama Endonorma: cuando la conducta de los individuos est� conforme con la primera parte(endonorma) la conducta es monovalente: siempre es l�cita. Es la parte de la norma en la que las conductas cumplen con el deber jur�dico, no hay sanci�n. Prescribe la conducta que evita la sanci�n.
A la segunda parte Perinorma(donde no se da la prestaci�n y se da la sanci�n)� la conducta es bivalente: primero es il�cita y luego l�cita.
Endonorma y perinorma: son conjuntamente exhaustivas y mutuamente excluyente (ambas abarcan la totalidad de las conductas posibles, pero no pueden darse al mismo tiempo).
Kelsen le da el primer plano a la sanci�n. Cossio en segundo plano, no le dan la misma importancia.
Kelsen: la imputaci�n es exclusivamente l�gica. En cambio para Cossio tiene cierta valoraci�n, la m�s acorde con su plexo valorativo.
Kelsen � Norma primaria es la que establece la relaci�n entre el hecho il�cito y la sanci�n.
� Norma secundaria es la que percibe la conducta que permite evitar la sanci�n.
An�lisis de Hart
Sostiene que las normas jur�dicas que tienen la caracter�stica de permanencia o persistencia son �rdenes permanentes a ser seguidas de tiempo en tiempo por clases de personas. Realiza una clasificaci�n dividiendo aquellas normas que confieren potestades(dominio, autoridades) y aquellas que imponen deberes y son an�logas a las �rdenes respaldadas por amenazas.
Habla tambi�n de normas primarias y secundarias(�l las llama reglas)
Normas que confieren potestades.
Hart: Normas primarias.
Normas secundarias.
Normas que imponen deberes.
Primarias: las que obligan, prohiben o permiten conductas (se parecer�an a las de Kelsen y Cossio).
Secundarias: b�sicamente se refieren a otras normas que regulaban o norman a las normas primarias, no contienen sanciones.
Hay tres tipos:
� 1- De adjudicaci�n: nos dicen quienes est�n autorizados a dictar normas.
� 2- Reglas de cambio: dicen como se distan las reglas primarias, dan procedimientos para crear y derogar.
� 3- Reglas de reconocimiento: dan un criterio de pertenencia, para reconocer si una norma pertenece o no a determinado orden jur�dico.
� 1- Reglas de adjudicacion: son las que otorgan potestades, adjudican competencia para operar con las reglas primarias del sistema. Estas potestades pueden ser p�blicas o privadas.
P�blicas: son cuando pueden generar normas que involucren a personas distintas de las que generan (no coincide la aut. normativa con el sujeto normativo). Ej: legisladores.
Privadas: son aquellas que permiten la creaci�n de normas privadas que obligan exclusivamente a los mismos que las han creado. Ej: cuando se celebra un contrato entre dos partes, son solo ellas las que se ven obligadas a cumplirlo.
En estas reglas no hay sanciones, solo nos dicen quienes est�n autorizados a dictar normas.
� 2- Reglas de cambio: nos dicen como se dictan las reglas primarias, dan el procedimiento para crearlas, modificarlas y derogarlas. En el caso de las leyes: el procedimiento entre las C�maras, etc. En el caso de la sanci�n: el procedimieno judicial establecido.
� 3- Reglas de reconocimineto: nos permiten conocer si una norma pertenece o no a determinado orden jur�dico. Otorga un criterio de pertenencia: reconocimiento para saber si la norma pertenece a o no a un orden jur�dico. Todo orden jur�dico tiene una sola norma, da el criterio de identificaci�n: a trav�s de ella puedo identificar la totalidad del orden jur�dico.
Hart: sostiene que no es necesario que las normas jur�dicas contengan sanci�n (a diferencia de Kelsen y Cossio que establecen que toda norma tiene sanci�n aunque no le dan la misma importancia). Ej: aquellas que me indican como dar validez a los actos jur�dicos.
La nulidad:
Fundamento de la oposici�n: no admite que el derecho y la pol�tica est�n separados, ya que no quiere dejar de invocar la autoridad objetiva de la ciencia para justificar pretensiones pol�ticas que tiene un car�cter especialmente subjetivo.
11-Prop�sito de la Teor�a Pura del Derecho
Es la de elaborar una teor�a pura del derecho, es decir, depurada de toda ideolog�a pol�tica y de todo elemento de las ciencias de la naturaleza y consciente de tener un objeto regido por leyes que le son propias.
Pretende hacer:
- Teor�a: se limita a conocer exclusivamente su objeto. Ser� una explicaci�n de lo que es el derecho, y no de lo que deber�a ser, observ�ndolo en la realidad. Es una teor�a cient�fica, describe al derecho.
- General: teor�a de derecho positivo en general y no de un derecho particular de tal o cual ordenamiento jur�dico nacional o internacional. Estudia el derecho en general (v�lido para cualquier tiempo y lugar) lo que tienen en com�n todos los derechos, las estructuras v�lidas, la est. de las normas jur�dicas, etc.
- Derecho positivo: porque estudia el derecho puesto y creado por el hombre.
- Pura: trata de constituir una ciencia que tenga por �nico objeto al derecho, dejando de lado los elementos de otras ciencias (que se mezclan con los jur�dicos), y en particular eliminar� las ideolog�as.
Kelsen: pretende purificar el derecho positivo.
Si una ley es sancionada por otro que no sea �rgano competente es nula. Opina que la nulidad es sanci�n.
Primero reconoce la norma jur�dica y luego el ordenamiento jur�dico.
Hart: las normas non tiene estructura definida, basta que est�n en el O.J. para que sean normas jur�dicas.
Primero reconoce el O.J., luego todo lo que est� dentro de �l es norma jur�dica.
Criticas a la Teor�a Pura:
J La teor�a pura no tiene ning�n valor, se tratar�a de un vano juego de significaciones.
J Le adjudican tendencias subversivas que significar�an un peligro serio para el Estado y su derecho.
J Dado que se mantiene al margen de toda pol�tica, se le reprocha a menudo alejarse de la vida y por tal raz�n carecer de todo valor cient�fico.
J No mantiene hasta el fin sus principios de m�todo, es s�lo la expresi�n de una filosof�a pol�tica particular: �pero cu�l?
� Fascistas: (Italia: sustituir el poder democr�tico por el autoritario) se vincula con el liberalismo democr�tico.
� Dem�cratas liberales o los socialistas: (denuncian las desigualdades sociales) abre el camino al fascismo.
� Comunistas: (Rusia: suprimir clases sociales) es rechazada, pues ser�a una ideolog�a inspirada en el estatismo capitalista.
� Partidarios el capitalismo nacionalista: ven en ella la expresi�n de un bolcheviquismo grosero o de un anarquismo disimulado.
� Otros: estar�a emparentado con la escol�stica cat�lica, teor�a protestante del derecho y del Estado; ate�sta, etc.
Purificaciones met�dicas
Kelsen:
1- Distingue a las ciencias naturales de las sociales (dentro de �ste est� el derecho).
2- Distingue dentro de las sociales al derecho de la moral.
J El derecho no puede emitir juicios de valor, s�lo puede referirse a los hechos; la moral puede emitir juicios de valor.
Criterio para distinguir las ciencias:
– Por su tipo de enunciado:
Ciencias naturales: describen a la naturaleza en relaciones de causalidad. Formulan sus enunciados seg�n el principio de causalidad.
Ciencias sociales: describen a la sociedad, como un conjunto de elementos relacionados por el principio de imputaci�n.
Principio de causalidad: «Dado A, es B» esquema l�gico. Vincula dos elementos de manera necesaria, ajenos a una voluntad los fen�menos nacen de manera natural y el hombre los descubre. Se caracteriza por utilizar como c�pula el verbo «ser» (en formulaci�n del enunciado), vemos relaci�n de causa � efecto.
Ej: Dada la ca�da de la lluvia el suelo se moja. Vemos dos eslabones dentro de una cadena infinita, porque tal causa tiene numerosas efectos y a su vez esos efectos nuevas causas. La cadena no tiene principio ni fin. Puede ser verdadero o falso.
- Las ciencias normativas son aquellas que estudian las conductas humanas en relaci�n con las normas que prescriben como debe desarrollarse(�tico- derecho, moral, etc.).
Principio de imputaci�n: vincula dos elementos, un antecedente y un consecuente, la relaci�n no es necesaria sino probable, deseable. Dado el antecedente debe ser el consecuente. En el «debe ser» encontramos la imputaci�n, ya que por voluntad de alguien se imputa el antecedente y luego el consecuente. La relaci�n es originada e impuesta por una sola voluntad, hay una cadena de 2 eslabones solamente. Tiene principio y fin no tiene valores de verdad, puede ser justo o injusto.
Kelsen distingue la ciencia moral de la del derecho:
� Seg�n Kelsen el derecho es una categor�a de la l�gica trascendental y la moral es una idea trascendente.
Para entenderlo veremos a Kant: la l�gica trascendental es la gnoseolog�a, que apunta al conocimiento del objeto de estudio. Una categor�a es algo que se puede conocer. El conocimiento, como objeto del conocimiento, lo puedo distinguir entre conceptos o categor�as (que s� existen), e ideas (que no puedo llegar a conocer pero s� es una gu�a para el conocimiento).
Tanto el derecho como la moral se rigen por la imputaci�n, pero son diferentes:
Kelsen dice que una imputaci�n jur�dica, es exclusivamente l�gica, que la puedo conocer y me sirve para conocer el derecho; en cambio una imputaci�n moral es una idea trascendente que est� m�s all� de lo que puedo conocer en su origen. Me sirve de gu�a pero no constituye conocimiento, porque implica valoraci�n. Y el fundamento de ese juicio de valor es indemostrable.
El deber ser jur�dico o la imputaci�n jur�dica es pura y exclusivamente l�gica, mientras que el deber ser moral o la imputaci�n moral, implica valoraci�n y el uso de la axiolog�a.
� Los juicios de valores morales recurren siempre a algo que es improbable, a fundamentos que no puedo demostrar. En el derecho no hay juicio de valor.
� Para distinguir la moral del derecho se realiza por medio de las causas pero ha sido muy criticado.
Seg�n Kelsen el consecuente de una imputaci�n jur�dica es siempre una sanci�n determinada y de aplicaci�n emp�rica; mientras que el consecuente de una imputaci�n moral puede ser tanto un premio como una sanci�n, pero es una sanci�n supra – emp�rica e indeterminada.
Para Cossio el derecho y la moral son axiol�gicos (gran diferencia con Kelsen).
Evoluci�n del pensamiento kelseniano:
El pensamiento de Kelsen se ve a trav�s de sus obras a partir de 1911.
1925: realiza su Teor�a general del Estado.
1934: 1ra edici�n de su Teor�a pura.
1953: 2da edici�n de la Teor�a pura.
Entre las dos ediciones �ltimas encontramos en 1945 la Teor�a del Derecho y el Estado.
Al realizar la 2da edici�n de la Teor�a pura se encontraba en EEUU en donde est� en contacto con otro sistema jur�dico distinto al europeo.
El sistema europeo es un sistema eminentemente legislado; la principal fuente del derecho es la ley (al igual que en Argentina); el sistema norteamericano es el del Common Law basado predominantemente en la jurisprudencia (al igual que en Inglaterra).
Su pensamiento se mantiene inmutable en lo b�sico, no hay cambios sustanciales, lo que hace es abrirse para abarcar no s�lo un sistema legislado sino tambi�n el del Common Law.
Kelsen arm� otra teor�a que no pudo terminar y la tomaron sus disc�pulos que est�n recopilando en donde se ve la evoluci�n, las cr�ticas, y como �l, las va rebatiendo.
La influencia de Kelsen va m�s all� de sus seguidores, puesto que no hay otros que se han hecho cargo de sus puntos fundamentales.
Normas jur�dicas, morales y religiosas
(sus distintos fundamentos de validez)
El derecho, la teolog�a y la moral son tres ciencias normativas, pero sus normas tiene diferencias b�sicas. El contenido es el mismo, pero se diferencian en la sanci�n.
En el derecho el «deber ser», es neutro al valor, mientras que en las otra esta cargado de valor axiol�gico. Ej: valoro mas el cristianismo que el dualismo.
La sanci�n jur�dica es una aplicaci�n efectuada por un �rgano facultado para ello por la comunidad. Ej: 8 a�os de prisi�n.
� El agente es emp�rico.
La sanci�n moral no es coercible, las sanciones no est�n en cada uno de las normas, sino que existen sanciones globales. Estas pueden dividirse en:
� auto sanci�n. Ej: arrepentimiento.
� Hetero sanciones. Ej: desprecio de la comunidad.
� El agente es supra emp�rico, como tambi�n lo es lo religioso.
La sanci�n religiosa tiene un car�cter trascendental, no el de sanciones socialmente organizadas. Su eficacia presupone la creencia en la existencia y en el poder de la autoridad sobrehumana. Ej: Dios le pondr� el castigo de ir al infierno.
12-Derecho como t�cnica de motivaci�n social
Para Kelsen el derecho se nos aparece como una t�cnica que induce, incita a los hombres a conducirse de una manera determinada, para lo cual recurre a sanciones como t�cnica de motivaci�n indirecta. El derecho no es un fin sino un medio, para alcanzar fines sociales en una sociedad determinada.
Las razones por las cuales la mayor�a de los hombres se conducen de la manera prescrita por el derecho: por la amenaza de un acto de coacci�n, pero m�s bien intervienen motivos religiosos o morales; el respeto a los usos, el temor de perder la consideraci�n de su medio social o simplemente la ausencia de toda tendencia a conducirse de modo contrario al derecho.
Tal concordancia nace a menudo de ideolog�as, cuya funci�n es la de facilitar el acuerdo entre el derecho y los hechos sociales.
La moral es una t�cnica de activaci�n para alcanzar fines sociales, pero de car�cter distinto al derecho.
La moral es una t�cnica de motivaci�n directa, por Ej: no robe, no mate.
El derecho es una t�cnica de motivaci�n indirecta: no nos pregona a hacer esto o aquello s� o s�; no es un cat�logo de deberes sino de sanciones.
El derecho se ha definido de distintas maneras:
#Punto de vista est�tico: es un conjunto de normas que regulan la conducta humana.
#Punto de vista din�mico: es un conjunto de normas que establecen actos de aplicaci�n y creaci�n de normas.
#Faceta coactiva: vemos el derecho como un acto coactivo, ya que obliga a comportarse de determinada manera por la fuerza y se impone bajo la sanci�n que es la privaci�n de un bien.
Derecho y fuerza
Para Kelsen el derecho regula la fuerza, es el monopolio de la fuerza; su funci�n esencial es la de reglamentar el empleo de la fuerza entre los hombres.
Para que el derecho como t�cnica social funcione necesita la fuerza. Por Ej: el orden jur�dico debe tener fuerza que supera a los particulares para imponer las sanciones.
Seg�n Kelsen en el derecho la fuerza est� institucionalizada, porque fija en que condiciones y en que supuestos el hombre puede emplear la fuerza sobre otro, la fuerza est� monopolizada: por los �rganos superiores autorizados a utilizarla. Esta es la fuerza l�cita, todo otro empleo de la fuerza es considerado il�cito y es sancionado.
Seg�n el derecho los que emplean la fuerza no lo hacen por s� mismos sino como �rganos de la comunidad (como ser la polic�a o el ej�rcito).
Si el derecho pierde el monopolio de la fuerza y por ende el acatamiento del pueblo deja de ser orden jur�dico.
Normas y proposiciones normativas (o reglas de derecho)
La norma es un juicio hipot�tico donde se imputa un consecuente (sanci�n) a un antecedente, creada por un �rgano que est� facultado para imponer sanciones. Utiliza el lenguaje prescriptivo que no tiene valores de verdad. Impone obligaciones y confiere derechos subjetivos, se la puede considerar justa o injusta.
La proposici�n normativa o regla de derecho es usada por el cient�fico del derecho (jurista), quien describe y estudia las normas, para ello usa un lenguaje descriptivo, el cual puede ser verdadero o falso. Ej: Alguien autoriza a otro a estacionar el auto delante de su garaje.
� Creada por un �rgano competente.
Norma � Utiliza un lenguaje prescriptivo.
� No tienen valores de verdad(es justo o injusta).
� Es el objeto de derecho.
ô Usada por el cient�fico del derecho para escribir las normas ya
creadas, las estudia y las conoce.
Regla ô Utiliza lenguaje descriptivo.
ô Tiene valores de verdad.
ô Describe el objeto de derecho.
Las reglas de derecho son formuladas por juristas deseosos de comprender y describir el derecho. Describen su objeto constituido por las normas jur�dicas, creadas y aplicadas en el marco de un orden jur�dico.
Regla de derecho� acto de conocimiento.
La norma jur�dica� acto de voluntad.
BOLILLA V
INTRODUCCI�N AL ESTUDIO DEL CONOCIMIENTO JUR�DICO. (1)
El Ordenamiento jur�dico, su unidad y jerarqu�a. Coherencia y completitud e independencia del sistema
Validez como obligatoriedad y como pertenencia a un orden, Validez formal y material. Vigencia y eficacia
Fundamentaci�n del Orden Jur�dico: posiciones. Gradaci�n del ordenamiento jur�dico. Din�mica del Ordenamiento Jur�dico: creaci�n y aplicaci�n. Concepto jur�dico de revoluci�n
BOLILLA VI
DUALISMO DE LA CIENCIA JUR�DICA (1)
Derecho Natural � Derecho Positivo. Derecho subjetivo- Derecho Objetivo. Clasificaci�n de los derechos subjetivos
Derechos Reales – Derechos Personales. Dualismo derecho- sujeto de derecho. Personas de existencia visible y personas jur�dicas. Derecho P�blico � Derecho Privado. Autocracia � democracia. 5- Derecho � Estado. Derecho nacional � Derecho Internacional
BOLILLA VII
Distintos sentidos de la expresi�n «Fuentes del derecho». Clasificaci�n de las fuentes del derecho. Doctrina y teor�a de las fuentes del derecho seg�n Alf Ross. Legislaci�n. Concepto de ley en sentido material y formal. Clasificaci�n de las leyes. Antecedentes hist�ricos. Codificaci�n: ventajas e inconvenientes
BOLILLA 8
BOLILLA IX
Lenguaje. Expresi�n, designaci�n y denotaci�n. La imprecisi�n significativa: ambig�edad, vaguedad
Textura abierta del lenguaje: o vaguedad potencial. Definiciones estipulativas e informativas, ostensivas y persuasivas. Definiciones verbales. Lenguaje natural y lenguaje jur�dico. Problemas de interpretaci�n jur�dica: sem�nticos, sint�cticos y l�gicos. Interpretaci�n y administraci�n de justicia. Formalismo y realismo. El problema de las lagunas. Soluciones de Kelsen y Von Wright
BOLILLA X
INTERPRETACI�N (1)
Diversos tipos de interpretaci�n. Escuelas intelectualista: M�todo gramatical. Escuela de la Ex�getica
M�todo dogm�tico. La jurisprudencia de conceptos. Escuela de la libre investigaci�n cient�fica. Escuela del Derecho Libre. Teor�a Pura del Derecho. Escuela egol�gica
BOLILLA XI
INTRODUCCI�N A LA AXIOLOG�A (1)
BOLILLA XII
RESE�A HIST�RICA DEL PENSAMIENTO JUR�DICO (1)
Antecedente hist�rico del pensamiento en Oriente, Grecia y Roma. Pensamiento jur�dico en la Edad Media
Escuela Escol�stica. Kant
BOLILLA 13
RESE�A HIST�RICA DEL PENSAMIENTO JUR�DICO.- (1)
MATERIALISMO HIST�RICO. Criticismo logicista. Criticismo eticista.
BOLILLA 14
RESE�A HIST�RICA DEL PENSAMIENTO JUR�DICO. (1)
Verdadero significado del Derecho, Obligaciones y vinculaciones con el sistema legal. Relaciones entre el derecho y la fuerza. Caracter�sticas. Corrientes anal�ticas (jusfilosof�a utilitarista)
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Jota Bense�y
Mater�a: Introducci�n al Derecho
Universidad Nacional de La Plata (UNLP),
Buenos Aires – Argentina