La patria potestad

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Concepto de Patria
Potestad
Características de la
Patria Potestad
Titularidad de la Patria
Potestad
Modificaciones que puede sufrir
la patria potestad
Privación de la
Patria Potestad
Competencia Jurisdiccional en
materia de patria potestad
Extinción de la
titularidad de la patria potestad
Causas de exclusión
absoluta del ejercicio de la patria
potestad
Ejercicio de la patria
potestad sobre hijos adoptivos
Guarda
Representación y
administración

Concepto de
Patria
Potestad.

Constituye una relación paterno-filial que
consiste en un régimen de protección de los menores
no emancipados, donde se encomienda la protección de
éstos a sus padres. La patria potestad no deriva del
contrato de
matrimonio,
sino que es un derecho fundado en la naturaleza y
confirmado por la ley; esto es, que
la patria potestad se funda en las relaciones naturales paterno
filiales, independientemente de que éstas nazcan dentro
del matrimonio o fuera de él.

El artículo 347 de la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente establece que
la patria potestad es el conjunto de deberes y derechos de los padres en
relación con los hijos que no hayan alcanzado la
mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y
educación
integral de los hijos. De manera que la patria potestad va a
comprender la guarda, representación y la
administración de los bienes de los
hijos sometidos a ella (Art. 348 eiusdem).

Se podría decir que los derechos que la patria
potestad le otorga a los padres se constituyen propiamente en
poderes sobre los hijos, porque las facultades que la ley le
confiere a los padres no son en beneficio de éstos sino de
los hijos.

La patria potestad se ejerce por el padre y la madre,
esto es, ambos tienen iguales derechos para ese ejercicio; mas
esto no significa que siempre deban ejercitarla solidaria y
mancomunadamente; de modo que si falta de hecho uno de los dos,
el que quede está capacitado para ejercer la patria
potestad.

Cabe destacar que la patria potestad constituye una
relación paterno-filial, pero ésta no es la
única relación de este tipo, aunque es la
más importante. Entre otras relaciones paterno-filial se
puede mencionar:

Nombre Civil: que queda determinado en principio
por sus padres al darle un nombre de pila, y los apellidos
son transmitidos al menor.
Obligación Alimentaria: el Código
Civil y la Ley Orgánica para la protección
del niño y del adolescente establecen la
obligación de los padres de mantener, educar e
instruir a sus hijos menores así como también a
los mayores que se encuentran impedidos de atender por
sí mismos a la satisfacción de sus necesidades
(Art. 282 C.C. y Art. 30 y 365 y siguientes de la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y
del Adolescente).
Honra y respeto
por parte de los hijos a sus padres (Art. 261
C.C.).
Visitas: Los padres tienen derecho de visitar a sus
hijos, inclusive si no ejercen la patria potestad (Art. 385
de la Ley Orgánica para la Protección del
Niño y del Adolescente).
Funerales y Sepultura: de los padres acerca de los
hijos, en la medida en que éstos no lo hayan hecho, ni
exista otra persona con
derecho preferente, como es el caso del
cónyuge.
Patria potestad.

Características de la Patria
Potestad.

La patria potestad se aplica exclusivamente como un
régimen de protección a menores no
emancipados.
Es obligatoria, pues los padres tienen la patria
potestad a no ser que la misma ley los prive de la patria
potestad o los excluya de su ejercicio.
Es personal e
intransmisible porque son los padres quienes deberán
ejercerla a no ser que la misma ley los excluya de su
ejercicio.
La patria potestad es un régimen de
protección que ofrece las mayores garantías de
protección de los menores no emancipados porque cuenta
con el concurso de los protectores naturales de
éstos.
Es indisponible, porque el ejercicio de la patria
potestad no puede ser atribuido, modificado, regulado ni
extinguido por la propia voluntad privada sino en los casos
en que la misma ley lo permita. Es importante señalar
que los cónyuges pueden disponer sobre la guarda del
hijo en el escrito de separación de cuerpos por mutuo
consentimiento, pero este es un caso en que la ley lo permite
(Art. 560 LOPNA). La patria potestad es irrenunciable y en
todas las cuestiones relacionadas con el estado
civil y el derecho de familia,
sólo son válidas las convenciones expresamente
autorizadas por la ley, de manera que las que no se amparan
en las normas
jurídicas conducentes, adolecen de nulidad. Esto
significa que en tales casos, no existe ni funciona el
principio de la autonomía de la voluntad, que opera en
el derecho patrimonial.
Constituye una labor gratuita, porque es un deber
natural de los padres.
La patria potestad debe ser ejercida personalmente
por el padre o por la madre.

Según lo dispone el artículo 261 del
Código Civil, la titularidad de la
patria potestad corresponde tanto al padre como a la madre.
En el caso de que el menor haya sido adoptado le
corresponderá al adoptante o adoptantes.
La nueva Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente plantea
que la titularidad de la patria potestad durante el
matrimonio sobre los hijos comunes corresponden al padre y a
la madre (Art. 349). Con respecto a la titularidad fuera del
matrimonio, establece la mencionada ley que en los casos de
hijos comunes fuera del matrimonio, la patria potestad
corresponde conjuntamente al padre y a la madre cuando la
filiación se establece simultáneamente respecto
de ambos, porque si la filiación se establece de
manera separada, el padre que reconozca a los hijos con
posterioridad, compartirá el ejercicio de la patria
potestad, si dicho reconocimiento se produce dentro de los
seis meses siguientes al nacimiento del respectivo hijo.
Además, esta ley determina que en todos los
demás casos, la titularidad de la patria potestad
corresponde sólo a aquel de los padres respecto al
cual se haya establecido primero la filiación, a pesar
de que el juez competente puede conferir patria potestad al
otro padre, si la filiación se establece con respecto
a él mediante reconocimiento voluntario que dicho
padre haga del hijo, y prueba que este último goza, en
relación a él, de posesión de estado,
oída la opinión del hijo y la del padre que
tiene la patria potestad, y siempre que tal conferimiento
resulte conveniente a los intereses del hijo, de todo lo cual
se debe dejar constancia en el acta que se levante al
respecto (Art. 350).
Siendo la regla general, que los padres ejerzan la
patria potestad sobre los hijos, la excepción a esa
regla, consiste en la pérdida de ese derecho, por
parte de alguno de ellos, o de ambos, sólo puede tener
lugar en los casos en que la ley determina expresamente. La
ley es clara y determinante sobre este asunto.
En caso de divorcio,
separación de cuerpos o nulidad del matrimonio, el
juez competente debe dictar las medidas provisionales que se
aplicarán hasta que concluya el juicio
correspondiente, en lo referente a la patria potestad y a su
contenido, así como en lo que concierne al
régimen de visitas y de alimentos;
igualmente, en el caso cuando el divorcio se solicita de
conformidad con la causal prevista en el artículo
185-A del Código Civil, es decir, cuando los
cónyuges han permanecido separados de hecho por
más de cinco años. Si el divorcio o la
separación de cuerpos se declara con lugar, con
fundamento en el artículo 185 del Código Civil,
ordinales 4o. (el conato de uno de los cónyuges para
corromper o prostituir al otro cónyuge o sus hijos,
así como la connivencia en su corrupción o prostitución) y 6o. (la adicción
alcohólica u otras formas graves del
fármaco-dependencia que hagan imposible la vida
común), se declarará privado de la patria
potestad al cónyuge que haya incurrido en ellas,
entonces la patria potestad la ejercerá exclusivamente
el otro cónyuge, y en el caso de que éste
también estuviese impedido por alguna circunstancia,
el juez abrirá la tutela.
(Art. 351, parágrafo primero y segundo de la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y
del Adolescente).
La sóla iniciación y
prosecución de un juicio de separación de
cuerpos o de divorcio, no afecta a la patria potestad, pero
permite al juez decidir sobre la guarda de los hijos menores
(Art. 191, 1o, C.C.), y la separación de cuerpos por
mutuo consentimiento tampoco afecta la patria potestad en su
conjunto aunque sí afecte la guarda del
menor.
Si bien es cierto que la patria potestad no es
renunciable, al disolverse el matrimonio, bien pueden los
divorciados establecer la forma en que respectivamente
habrán de ejercitar los derechos de patria potestad,
compaginando de algún modo las dificultades que
forzosamente tiene que acarrear la separación, por lo
que si establecen que los hijos quedaran confiados a la
custodia de la madre, es indudable que el padre no tiene
facultad de poder
conservar el también a su lado a aquellos, por
tiempo
indefinido.
Titularidad de la
Patria Potestad
La ley contempla con relación a la
modificación de la patria potestad lo
siguiente:
– Extinción de la patria potestad:
cuando el menor de edad llega a su mayoría de edad o
por emanciparse; por su muerte,
por ser adoptado o también por fallecimiento del que
ejerce la patria potestad. La patria potestad que se ejerce
sobre los menores hijos no emancipados, termina una vez que
éstos cumplen la mayoría de edad por adquirir
la capacidad de ejercicio, esto es, a los dieciocho
años cumplidos. Es a partir de tal acontecimiento en
que cesa automáticamente la representación de
los padres sobre los hijos.
– Pérdida de la patria potestad: por
causa grave que impida la convivencia del menor bajo el
amparo de
su padre.
– Privación de la patria potestad:
procede cuando hay maltrato habitual a los hijos; cuando los
hayan abandonado o los expongan a situaciones de peligro;
cuando traten de corromperlos o prostituirlos o fueren
conniventes en su corrupción o prostitución;
cuando los padres tengan malas costumbres, ebriedad habitual
u otros vicios, cuando pudiesen comprometer la salud, seguridad
o moralidad
de los hijos; cuando sean condenados como autores o
cómplices de un delito o
falta cometidos intencionalmente contra el hijo.
– Limitación de la patria potestad: en
estos casos el juez sin privar a los padres de la patria
potestad, la limita en vista de las circunstancias para el
bien de los hijos.
– Suspensión de la Patria potestad:
por incapacidad o ausencia de los padres, por
intedicción civil, si se prueba que los padres
están impedidos de hecho para ejercer la patria
potestad.
Aun cuando la patria potestad concluye por la muerte
del que la ejerce, si no hay otra persona en quien recaiga
aquella; por la mayor edad del hijo y por la
emancipación de este, y que se suspende por
incapacidad o ausencia, declaradas judicialmente, y por
sentencia condenatoria que imponga como pena tal
suspensión, no debe perderse de vista que en estos
casos se habla de la falta de dicho ejercicio personalmente.
Es innegable que esta puede ocurrir, además de los
casos de muerte, interdicción, ausencia y pena
impuesta por sentencia judicial, en otros muchos en que
existe imposibilidad material y notaria para ejercerla, como
acontecería si el padre, en el momento preciso y
urgente de representar en juicio a sus hijos menores, se
encontrara privado, por causa de enfermedad del uso expedito
de sus facultades mentales, que lo colocara en
situación de no poder desempeñar esa
prerrogativa personalmente ni otorgar el mandato
correspondiente. Pero cuando esta incapacidad es por un
motivo ilícito, como el hecho de que el padre se
encuentre prófugo de la justicia,
es claro que esa circunstancia de ninguna manera incluye su
abstención para representar a sus menores, ya que tal
abstención obedece a un motivo
ilícito.
Los efectos de la pérdida,
privación, limitación y suspensión de la
patria potestad afectan los poderes que tienen los padres
sobre los hijos, sin alterar el vínculo filial que
existe entre ellos.
Modificaciones que
puede sufrir la patria potestad.
Privación de la Patria
Potestad.

La privación de la patria potestad puede
derivar:

En primer término de sentencia dictada en
juicio principal de privación de la patria
potestad.
Sentencia firme de divorcio o separación
de cuerpos de los padres (Art. 278 C.C.), en este
último caso cuando el juez determine que alguno de los
cónyuges está incurso en la causal 4, 5 o 6 del
artículo 185 del Código Civil.
Sentencia penal, cuando se condena al padre
o madre por la comisión de ciertos delitos
contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias
o cuando se condena al padre o a la madre por el delito de
abuso en la corrección o disciplina
o de sevicia en las familias cometidos contra el hijo,
siempre y cuando constituyan hechos habituales.

La patria potestad se ejerce por los padres como un
derecho fundado en la naturaleza y confirmado por la ley, aunque
por tiempo limitado y bajo ciertas condiciones. La pérdida
de tal derecho entraña graves consecuencias perjudiciales
tanto para los hijos, como para el progenitor condenado por ello,
para decretarla en los casos excepcionales previstos en la ley,
se requiere de pruebas plenas
e indiscutibles, que sin ningún lugar a dudas hagan
manifiesta la justificación de la
privación.

Según lo dispone el artículo 352 de la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente, el cual concuerda con el artículo 278 del
Código Civil, el padre o la madre o ambos pueden ser
privados de la patria potestad respecto de sus hijos
cuando:

Los maltraten física, mental o
moralmente.
Los expongan a cualquier situación de
riesgo o
amenaza a los derechos fundamentales del hijo.
Incumplan los deberes inherentes a la patria
potestad.
Traten de corromperlos a prostituirlos o fueren
conniventes en su corrupción o
prostitución.
Abusen de ellos sexualmente o los expongan a la
explotación sexual.
Sean dependientes de sustancias alcohólicas,
estupefacientes o psicotrópicas u otras formas graves
de fármaco-dependencia que pudieren comprometer la
salud, la seguridad o la moralidad de los hijos, aún
cuando estos hechos no acarreen sanción penal para su
autor.
Sean condenados por hechos punibles cometidos
contra el hijo.
Sean declarados entredichos.
Se nieguen a prestarle alimentos.
Inciten, faciliten o permitan que el hijo ejecute
actos que atenten contra su integridad física, mental
o moral.

No se viola garantía alguna del marido, por el
hecho de declarar que pierde la patria potestad de los hijos, si
fué condenado al divorcio, por injurias y abandono de
hogar. Una reiteración por parte del padre, de las
expresiones injuriosas en contra de la madre, que se dicen
proferidas en presencia de sus hijos, sí es capaz de
afectar profundamente la psicología de los
niños,
cuando son de corta edad, exponiéndolos a deformaciones
ulteriores de su personalidad,
conclusión esta que teniendo en cuenta los estudios de
psicología muy abundantemente divulgados constituye una
máxima de experiencia que resulta por ende, contraria a la
obligación elemental que incumbe a los padres de formar
moralmente a sus hijos. Por otra parte, la patria potestad debe
ejercitarse en tal forma que prepare a los menores para cumplir
la obligación que les impone la Ley Civil de honrar y
respetar a sus padres; mal podrían cumplir tal
obligación en relación con su progenitora si el
padre les imbuye desde sus primeros años ideas que
redunden en el mayor menosprecio y deshonor para la madre. Sin
embargo, es de estimarse que no se demuestra la existencia de una
conducta
depravada propiamente tal del padre si las declaraciones de los
testigos sólo son eficaces para demostrar la existencia de
un acto aislado, mas no la reiteración necesaria para que
constituya una conducta.

Quiénes pueden intentar una demanda de
privación de la patria potestad?

Según lo dispone el artículo 278 del
Código Civil, en concordancia con el artículo 353
de la Ley Orgánica para la Protección del
Niño y del Adolescente:

El Ministerio Público, cuyo representante
debe intentar la demanda cuando tenga denuncia fundada de la
existencia de las causales previstas para la privación
de la patria potestad.
Los organismos públicos encargados de la
protección del menor.
El otro progenitor, que denuncie algunas de las
causales previstas en la privación de la patria
potestad.
Los ascendientes y demás parientes del hijo
dentro del 4o. grado, en cualquier línea.

En el juicio principal de privación de patria
potestad se sigue el Procedimiento
Contencioso en Asuntos de Familia y Patrimoniales establecido en
los artículos 450 y siguientes de la Ley Orgánica
para la Protección del Niño y del Adolescente. El
artículo 743 del Código de Procedimiento Civil
plantea la posibilidad de que el juez pueda decretar las medidas
que considere necesarias para garantizar la protección del
menor, mientras dure el juicio y se presentare en éste un
medio de prueba que constituya presunción grave de la
causal invocada por el demandante.

La patria potestad puede ser readquirida a parte patris
o a parte vel matris, si el padre o madre una vez privados de
ésta son restituidos, para lo cual el juez
requerirá pruebas de la corrección y
regeneración del padre o madre, después de dos
años de la sentencia firme que decretó la
privación. La solicitud debe ser notificada al Ministerio
Público y, de ser el caso, a la persona que interpuso la
acción
de privación o al Consejo de Protección. (Art. 355
eiusdem).

La privación, extinción y
restitución de la patria potestad deben ser decididas
por el juez de la Sala de juicio del Tribunal de
Protección del Niño y del Adolescente de la
residencia del niño o adolescente, siguiéndose,
para ellos, el procedimiento previsto en el Capítulo
IV de este Título. (Art.177, 357 y 453 de la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y
del Adolescente y 14 y 524 del Código Civil). Excepto
en los juicios de divorcio o de nulidad de matrimonio, en los
cuales el juez competente será el del domicilio
conyugal.
Competencia
Jurisdiccional en materia de
patria potestad.
Extinción
de la titularidad de la patria potestad.

El artículo 356 de la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente
determina:

"La patria potestad se extingue en los siguientes
casos:

mayoridad del hijo;
emancipación del hijo;
muerte del padre, de la madre, o de
ambos;
reincidencia en cualquiera de las causales de
privación de la patria potestad, prevista en el
artículo 352 de esta ley;
consentimiento legal para la adopción del hijo, excepto cuando se
trate de la adopción del hijo por el otro
cónyuge.

En los casos previstos en las letras c), d) y e), la
patria potestad puede extinguirse respecto a uno sólo de
los padres".

La titularidad puede extinguirse por causa del hijo (a
parte filii) o por causa del padre o de la madre (a parte patris,
a parte vel matris).

Por causa del hijo ( a parte filii):

Muerte.
Mayoridad.
Emancipación del hijo.

Por causa del padre o madre (a parte patris, a
parte vel matris):

Por muerte del padre o madre.
Por extinción del parentesco entre padre e
hijo (caso de adopciones, impugnación de paternidad,
entre otros).
Por privación de la patria potestad,
impuesta al padre o madre por sentencia.

Causas de
exclusión absoluta del ejercicio de la patria
potestad.

La ausencia (Art. 420 C.C.).
La no presencia (Art. 262 C.C.).
La sujeción del padre o madre a tutela de
entredichos (Art. 262 C.C.).
Imposibilidad de ejercer las funciones
inherentes a la patria potestad (Art. 262 C.C.), declarada
por el juez competente.
La falta de reconocimiento voluntario del hijo
natural.

El artículo 407 de la Ley Orgánica
para la protección del niño y del adolescente
establece que la adopción en Venezuela
sólo puede ser plena. Sin embargo, en la doctrina
comparada se encuentran la adopción plena o
simple.
El ejercicio de la patria potestad corresponde
individualmente al adoptante en la adopción individual
o a los adoptantes en la adopción conjunta. En caso de
separación de cuerpos, divorcio o nulidad del
matrimonio de los adoptantes que ejercían la patria
potestad, se deben aplicar las normas contenidas en la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y
del Adolescente, referentes a la separación de
cuerpos, divorcio o nulidad del matrimonio y su influencia en
la patria potestad, ya comentadas en este tema.
En el caso de adopción individual plena, si
el adoptante queda privado de la titularidad de la patria
potestad o excluido en forma total, se abre la tutela, a no
ser de que se trate de la adopción del hijo del otro
cónyuge, por cuanto excepto en este caso, la
adopción plena extingue el parentesco entre el hijo y
sus padres de la sangre (Art.
59 C.C.). En este caso la patria potestad sería
ejercida en forma individual por el otro
cónyuge.
En otros países, en los casos de
adopción individual simple, si el adoptante es privado
de la patria potestad o excluido en forma total de su
ejercicio, la patria potestad será ejercida por los
padres de sangre.
En el caso de la adopción conjunta si uno de
los cónyuges queda privado de la patria potestad o
excluido totalmente de su ejercicio, el otro cónyuge
pasaría a ejercerla en forma individual, y en caso que
ambos queden privados o excluidos totalmente de la patria
potestad se abrirá la tutela en caso de
adopción plena (caso de Venezuela), y en los casos de
adopción simple (otras legislaciones) se pasa el
ejercicio de la patria potestad a los padres de
sangre.
Ejercicio de la
patria potestad sobre hijos adoptivos.
El artículo 264 del Código Civil
dispone que "el padre y la madre que ejerzan la patria
potestad, tienen la guarda de sus hijos y fijarán de
mutuo acuerdo, el lugar de su educación, residencia o
habitación…". Este es el mismo sentido que
contiene el artículo 359 de la Ley Orgánica
para la Protección del Niño y del Adolescente,
pero éste agrega que el padre y la madre son
responsables civil, administrativa y penalmente por el
adecuado cumplimiento de su contenido.
La ley de Reforma Parcial incluyó el poder de
corrección dentro de la guarda, pues dice que la misma
comprende la custodia, la vigilancia y orientación de
la
educación del menor, así como la facultad
para imponerle correcciones adecuadas a su edad y desarrollo
físico y moral (Art. 265 C.C.).
Este criterio también es recogido en la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y
del adolescente de la siguiente manera:
"Art. 358: La guarda comprende la custodia, la
asistencia material, la vigilancia y la orientación
moral y educativa de los hijos, así como la facultad
de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo
físico y mental. Para su ejercicio se requiere el
contacto directo con los hijos y, por tanto, facultad para
decidir acerca del lugar de la residencia o habitación
de éstos".
Las correcciones a que hace referencia el
artículo anterior tiene sus limitaciones, por cuanto
quedaría prohibido que se castigue a los menores con
crueldad e innecesariamente; en consecuencia, si el juez
llega a probar que en el ejercicio de la patria potestad, el
que la tiene, se ha excedido en el castigo, o ha empleado una
crueldad innecesaria, puede aplicarle el castigo
procedente.
El ejercicio de la guarda forma parte del ejercicio
de la patria potestad, por lo tanto tiene los caracteres de
ésta relacionados al carácter obligatorio, personal,
instransferible, indisponible, gratuito y familiar. El juicio
de privación de la guarda no presupone falta del padre
o de la madre, de forma que la privación de la guarda
no tiene un carácter deshonroso como la
privación de la patria potestad.
Una de las prerrogativas de la patria potestad es la
custodia, cuidado y vigilancia de los menores y dicha guarda
no se puede entender desvinculada de la posesión
material de los hijos, porque tal posesión es un medio
insustituible para protegerlos, cultivarlos física y
espiritualmente y procurarles la satisfacción de sus
necesidades.
Cuando en un juicio se hace declaración sobre
la custodia de los hijos menores, como consecuencia de
medidas provisionales, la declaratoria que concede la
custodia en favor de alguno de los padres, no implica para
quien no la obtuvo, la pérdida de su derecho a ejercer
la patria potestad, pues ésta es materia de la
sentencia definitiva que se dicte en el juicio
correspondiente.
La guarda en el ámbito doctrinal suele ser
dividida en guarda material y guarda jurídica. La
guarda material constituye el conjunto de poderes y
deberes sobre la persona física del hijo, mientras que
la guarda jurídica constituye el conjunto de
poderes y deberes paternos sobre la persona moral o
intelectual del hijo. Es importante destacar que la
legislación venezolana no especifica normas
determinadas para estos tipos de guarda, sino que trata a la
guarda en su sentido general abarcando a ambas
indistintamente.
1. Facultades que comprende la
  guarda.
Guarda.

Entre las facultades que comprende la guarda se pueden
mencionar:

Determinación del lugar de la
educación, residencia o educación del
hijo.
Decisiones relacionadas a la alimentación,
salud física y psíquica, vestidos y
hábitos de vida en general.
Medidas necesarias para asegurar la vigilancia de
sus hijos, incluyendo la vigilancia relativa a las amistades,
lecturas, entre otras.
Orientación de la educación, que
comprende: determinar el género
de la educación, escogencia de educadores y planteles
o escuelas.

La educación y vigilancia del menor por parte de
los padres hacia los hijos tiene la finalidad de evitar
daños a terceros, es decir que es una obligación de
los padres frente a los terceros. Por esta razón se hace
responsable a los padres de los daños que sus hijos
menores causen a terceros, a menos que se pruebe que no pudo
impedir el hecho que los originó (Art. 1.190
C.C.).

Con respecto a las correcciones, está legalmente
condicionado a que éstas sean adecuadas a la edad y
desarrollo físico y mental del menor (Art. 265
C.C.).

Estas facultades tienen la finalidad de la
protección del hijo. Cuando estas facultades se
extralimitan, se violan estas finalidades y son contrarias a
derecho, van en contra del beneficio de los hijos, y por lo tanto
en contra de la protección constitucional que se les
brinda a éstos, ademas de la violación de las
normas contenidas en el Código Civil y Ley Orgánica
para la Protección del Niño y del
Adolescente.

Es importante destacar que debe considerarse ajena a la
guarda la facultad de celebrar actos jurídicos
válidos en nombre del hijo, aunque tengan por objeto la
protección del mismo, porque esta facultad de los padres
forma parte del poder de representación de los hijos, el
cual forma parte de la patria potestad pero es diferente al de la
guarda.

Ejercicio de la guarda.

Como se ha hecho referencia con antelación, el
padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen la guarda
de sus hijos y son responsables civil, administrativamente y
penalmente por el adecuado cumplimiento de su
contenido.

Cuando exista desacuerdo acerca de la decisión
que corresponda a uno de los aspectos del contenido de la guarda,
cualquiera de los padres puede acudir ante el Juez de la Sala de
Juicio, quien, previo intento de conciliación,
después de oír a ambas partes y al hijo,
decidirá el punto controvertido en la oportunidad que
fijará con antelación, sin perjuicio de que la
parte no satisfecha pueda intentar el juicio de guarda. De esta
decisión no se concederá apelación (Art. 359
de la Ley Orgánica para la Protección del
Niño y del Adolescente).

Medidas sobre guarda en caso de divorcio,
separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias
separadas.

El artículo 360 de la Ley Orgánica antes
mencionada determina que "en los casos de demanda o sentencia de
divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o
si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos
decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos
ejercerá la guarda de los hijos de más de siete
años. Los hijos que tengan siete años o menos,
deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta
no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud
o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o
indefinidamente de ella". Además agrega el mencionado
artículo que "de no existir acuerdo entre el padre y la
madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda
de los hijos, el juez competente determinará a cuál
de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete
años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la
madre conforme a lo dispuesto en el párrafo
anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir
si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de
los hijos hace aconsejable la colocación
familiar".

No es cierto que un juez de lo civil prive del derecho
que tiene un padre de ejercer la patria potestad sobre su hijo
menor de edad, si teniendo en cuenta la corta edad de
éste, se limita a determinar que debe tenerlo en su poder
la madre, porque en caso de divorcio, cuando no hubiese acuerdo
entre los cónyuges, sobre la forma en que deben quedar los
hijos, los menores de siete años quedaran en poder de la
madre, por lo que ya sea que se trata de divorcio o de conflictos de
cualquiera naturaleza, existe la circunstancia de que los hijos
pequeños necesitan del cuidado y atención de la madre, y en tal virtud,
deben estar en poder de la misma.

De manera que los hijos menores de siete años
deben permanecer bajo el cuidado de la madre, ya que se ha
estimado que, dada su condición física y natural,
es quien puede proporcionar los mayores cuidados y
atención con la eficacia y esmero
necesarios para su normal desarrollo, y sólo en los casos
excepcionales determinados en la ley pueden contrariar este
principio de privársele a la madre de la custodia o, en su
caso, la patria potestad, según proceda; por tanto, la
circunstancia de que el quejoso, en el carácter de
progenitor del menor, goce de una situación
económica más holgada en relación con la
madre de éste, cuya custodia se controvierte, es
insuficiente para separar a dicho menor de su citada
progenitora.

Es necesario destacar que el juez podría tomar
medidas provisionales con respecto a la guarda en los casos de
demanda de divorcio o de separación de cuerpos, de manera
que el juez puede confiar la guarda de los hijos menores a uno
sólo de los cónyuges y si lo creyere conveniente,
poner los menores en poder de terceras personas (Art. 191, 2o.
C.C.).

Cuando se introduzca la demanda de nulidad de matrimonio
el juez también puede tomar las medidas provisionales
respecto a la guarda de los hijos menores.

En los casos en que el divorcio o separación de
cuerpos sea decretado por alguna de las causales 4, 5 y 6 del
artículo 185 del Código Civil, el cónyuge
que esté incurso en ellas quedará privado de la
patria potestad, y como consecuencia quedará
también privado de la guarda y de todas las facultades
inherentes a la patria potestad. (Art. 192, ancabezamiento,
C.C.).

10.3. Revisión y modificación de la
guarda:

El juez puede revisar y modificar las decisiones en
materia de guarda, a solicitud de quien esté sometido a la
misma, si tiene doce años o más, o del padre o de
la madre o del Ministerio Público. Toda variación
de una decisión anterior en materia de guarda, debe estar
fundamentada en el interés del hijo, quien debe ser
oído si la
solicitud no ha sido presentada por él. También
debe oírse al Fiscal del
Ministerio Público (Art. 361 L.O.P.N.A).

Al padre o a la madre a quien le haya sido impuesto por
vía judicial el cumplimiento de la obligación
alimentaria, por haberse negado injustificadamente a cumplirla,
pese a contar con recursos
económicos, no se le concederá la guarda del
respectivo hijo, a no ser que se declare judicialmente su
rehabilitación y sea conveniente al interés del
hijo. La rehabilitación procede cuando el respectivo padre
ha cumplido fielmente, durante un año, los deberes
inherentes a la obligación alimentaria. (Art. 362
L.O.P.N.A.).

Competencia Jurisdiccional respecto a la
guarda.

Todo lo relativo a la atribución y
modificación de la guarda deben ser decididas por el juez
de la Sala de juicio del Tribunal de Protección del
Niño y del Adolescente de la residencia del niño o
adolescente, siguiéndose para ellos, el procedimiento
previsto en el Capítulo IV de este Título.
(Art.177, 357 y 453 de la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente, y 524 del
Código Civil.).

Es importante destacar en este punto que según lo
dispone el artículo 177 eiusdem, inclusive en caso de
divorcio o nulidad de matrimonio, cuando uno o ambos
cónyuges sean adolescentes,
o cuando haya niños o adolescentes, el juicio de divorcio
o de nulidad de matrimonio debe seguirse por ante el juez de la
Sala de juicio del Tribunal de Protección del Niño
y del Adolescente del domicilio conyugal, siguiéndose para
ellos, el procedimiento previsto en el Capítulo IV de este
Título. (Art.177, 357 y 453 de la Ley Orgánica para
la Protección del Niño y del Adolescente y 14 y 524
del Código Civil), porque según la correcta
interpretación del legislador la materia
relacionada al niño y adolescente arrastraría la
civil.

Representación y administración.

Con respecto a la representación y administración de los bienes del hijo, la
Ley Orgánica para la Protección del Niño y
del Adolescente establece que deben seguirse las normas
contenidas en los artículos 267 y siguientes del
Código Civil.

Como se ha mencionado, la patria potestad comprende
además de la guarda, la representación y la
administración de los bienes de los hijos sometidos a ella
(Art. 348 L.O.P.N.A.).

El Código Civil establece que el padre y la
madre que ejercen la patria potestad representan en los
actos civiles a sus hijos menores y aun simplemente
concebidos, y tienen además el poder de
administración de los bienes de estos menores (Art.
267, encabezamiento, C.C.). De manera que se otorga a los
padres dos tipos de poderes, uno que se refiere al de
representación y otro al de administración de
los bienes.
La representación consiste en la
facultad de celebrar actos jurídicos en nombre de
otra persona, para que los efectos activos
y pasivos de dichos actos recaigan en esa otra persona. En
este sistema
de representación, el representante sustituye al
menor de edad para la realización de estos
actos.
La administración consiste en la
facultad de dirigir, conducir o gestionar los negocios
o asuntos económicos de otra persona. Quienes
ejercen la patria potestad no pueden enajenar ni gravar los
bienes que correspondan al hijo, sino por causa de absoluta
necesidad o de evidente beneficio y previa la
autorización de juez competente. Porque lo que se
propone es proteger a los menores de edad en cuanto a los
bienes que tengan en propiedad, para que quienes ejercen la
patria potestad no dispongan a su antojo de tales
bienes
Estos poderes tienen fines diferente, es decir que
son distintos, aun en el caso de que recaigan en la misma
persona.
La falta de capacidad debe ser substituida con la
intervención de otra persona capaz que es llamada en
lugar del incapaz, y entonces surge la
representación. En virtud de ésta un sujeto
(representante) está legitimado (con legitimación indirecta) para realizar
los actos que implican ejercicio de un derecho o facultad
cuya titularidad corresponde a otra persona (representado).
El fundamento de la legitimación del representante y
la esencia de la representación misma, es el poder
suficiente para participar en un acto en nombre del
representado y con efectos únicamente para
éste. Cuando este poder falta, quien obra como tal
representante sin poderes, o excediendo los límites de estos, no obliga al
tercero interesado y es responsable hacia la otra parte del
daño que esta sufre. El poder de
representación deriva de la ley
(representación legal) o de la voluntad del
representado (representación voluntaria) y supone
siempre la previa legitimación de este, aunque no
siempre su capacidad. (El mandato -una forma de
representación voluntaria- supone
legitimación y capacidad del representado; la patria
potestad o la tutela -formas de representación legal
o necesaria- suponen incapacidad del representado; las
personas jurídicas son capaces y actúan
mediante sus órganos o representantes, estando esta
actuación regulada en la ley o en los estatutos
respectivos). La representación de los incapaces
tiene su fundamento en la necesidad de suplir la
incapacidad de obrar de las personas. El representante esta
legitimado para ejercitar los derechos y facultades del
incapaz, en nombre y beneficio de éste, dentro de
los límites señalados por la ley, de la que
deriva el correspondiente poder. Atendiendo a esta
necesidad, la ley designa a las personas capaces que son
llamadas en lugar de los incapaces, así, en
términos generales, puede decirse que la
representación de los menores no emancipados
corresponde a las personas que ejercen la patria potestad;
la de los menores e incapacitados sometidos a tutela, al
tutor. Pero es obvio que cuando los intereses del
representante son opuestos a los del representado, entonces
el representante legal debe ser sustituido, en cada caso,
por otra persona que ejercite en nombre y beneficio del
incapaz, los derechos y facultades de que éste es
titular. Porque cuando los intereses de las personas que
ejercen la patria potestad y la tutela, respectivamente,
sean opuestos a los de sus respectivos representados, el
juez nombrará a estos un tutor especial que defienda
sus intereses, en cada caso.
Concepto del poder de representación y
administración.
Corresponde a los padres que ejercen la patria
potestad la labor de representar a sus hijos menores,
inclusive a aquellos que no han nacido o no hayan sido
concebidos
Este principio se encuentra contenido en el
artículo 1.443 del Código Civil al establecer
que los hijos por nacer de una persona viva determinada
pueden recibir donaciones, aunque todavía no se
hayan concebido. Para la aceptación, los hijos no
concebidos serán representados por el padre o madre.
Sin embargo, a quien se le atribuye la
representación de lo donado es al donante y en su
defecto a sus herederos, quienes pueden ser obligados a
prestar caución.
Como lo afirma Aguilar Gorrondona, "igual norma
debe aplicarse por analogía cuando se trata de la
aceptación de una herencia
o legado que se haya deferido por testamento a un
concepturus".
Representación del menor.
Excepciones al principio de
administración de los padres.

Cuando sean padres menores de edad que estén
sometidos a curatela de inhabilitados o que no sepan leer o
escribir. En caso de que uno de los progenitores se encuentre
en uno de estos supuestos, la representación la
ejercerá el otro progenitor, con la previa
autorización judicial (Art. 277, encabezamiento C.C.).
En el caso de que ambos se encuentren en uno de esos
supuestos, el juez deberá nombrar un curador especial
al efecto (Art. 277, ap. Único, C.C. Estas reglas
también se aplican al poder de
administración.
Es posible que el juez llegue a acordar la
administración de todo o parte de los bienes y la
representación de todo o parte de los intereses de los
hijos a uno sólo de los progenitores. A solicitud de
éste, y oída la opinión del otro
proenitor. Esto podrá ser posible siempre y cuando
convenga a los intereses del menor Art. 267, ultimo aparte,
C.C.).
En el caso de que se compruebe mala
administración de los bienes de los hijos, el juez
podrá tomar las medidas necesarias y se podría
afectar este poder de representación y
administración.
En el caso de que el progenitor que ejerza la
patria potestad no acepte o no pueda aceptar una herencia,
legado o donación que sea a favor del hijo,
deberá comunicarlo al juez competente, el cual a
solicitud del hijo, de algún pariente, del Ministerio
Público o inclusive de oficio, podrá autorizar
la aceptación, para lo cual el juez nombrará un
curador especial que representará al hijo en lo
relativo a dicha aceptación (Art. 268
C.C.).
El artículo 270 del Código Civil
dispone que cuando haya oposición de intereses
(entiéndase como intereses contrarios) entre el hijo y
el padre y la madre que ejerzan la patria potestad, el Juez
de Menores (hoy Juez de la Sala de juicio del Tribunal de
Protección del Niño y del Adolescente de la
residencia del niño o adolescente. (Art.177, 357 y 453
de la Ley Orgánica para la Protección del
Niño y del Adolescente, y 524 del Código
Civil.), nombrará a los hijos un curador especial. Si
la oposición de intereses ocurre entre los hijos y uno
de los progenitores, el otro asumirá la
representación. En el caso de que la oposición
de intereses ocurre entre los hijos de una misma persona, se
nombrará un curador especial a cada grupo que
tenga intereses semejantes.
La representación se atribuye a la misma
persona a la que se le atribuyó la
administración de los bienes del hijo que no
administra el padre, en los casos de realización de
actos relacionados a dichos bienes.

Extensión del poder de
representación.

El poder de representación, como se ha explicado
con anterioridad constituye un regímen de incapacidad, a
través del cual se subsana la incapacidad de ejercicio o
goce del menor de edad, que constituye una incapacidad general o
plena.

La representación legal por parte de los padres,
en principio, se extiende a toda clase de
negocios jurídicos.

En ciertos casos el poder de representación legal
no se extiende:

A los actos que la ley no permite realizar por
medio de representante, como es el caso del matrimonio y
capitulaciones matrimoniales. La razón es que estos
actos son de carácter íntimo y
personal.
Aquellos actos en los cuales el hijo tenga
capacidad o esta esté limitada, de manera que lo que
se requerirá es la asistencia o autorización y
no la representación.

Para la realización de estos actos, el padre o la
madre en ejercicio de la patria potestad deben estar expreamente
autorizados por el juez competente, de lo contrario dichos actos
estarán viciados de nulidad. (Art. 271 C.C.).

Administración del patrimonio
del menor sometido a patria potestad

Atribución del poder de
administración del patrimonio del menor sometido a
patria potestad

Principio fundamental.

Al igual que el poder de representación, el
poder de administración del patrimnio del menor que
está sometido a patria potestad corresponde a los padres
que la ejercen.

El artículo 1.443 C.C. establece que los hijos
por nacer de una persona viva determinada pueden recibir
donaciones, aunque todavía no se hayan concebido. Para
la aceptación, los hijos no concebidos serán
representados por el padre o por la madre indicados por el
donante, según el caso. A menos que el donante disponga
otra cosa, la administración de los bienes donados la
ejercerá él, y en su defecto, sus herederos,
quienes pueden ser obligados a prestar
caución.

El artículo 925 eiusdem determina que las
disposiciones de los tres artículos anteriores son
aplicables también al caso en que se llame a suceder una
persona no concebida, hija inmediata de otra viva y
determinada, según el artículo 840. Si el
heredero instituido está concebido, la
administración corresponde al padre, y, en su defecto, a
la madre.

Excepciones

Artículo 267 C.C.

El padre y la madre que ejerzan la patria potestad
representan en los actos civiles a sus hijos menores y aun
simplemente concebidos, y administran sus bienes.

Para realizar actos que exceden de la simple
administración, tales como hipotecar, gravar, enajenar
muebles o inmuebles, renunciar a herencias, aceptar donaciones o
legados sujetos a
cargas o condiciones, concertar divisiones, particiones,
contratar préstamos, celebrar arrendamientos o contratos de
anticresis por más de tres (3) años, recibir la
renta anticipada por más de un (1) año,
deberán obtener la autorización judicial del Juez
de Menores. (hoy Juez para la proteccion del niño y del
adolescente). Igualmente se requerirá tal
autorización para transigir, someter los asuntos en que
tengan interés los menores a compromisos arbitrales,
desistir del procedimiento, de la acción o de los recursos
en la representación judicial de los menores.

Tampoco podrán reconocer obligaciones
ni celebrar transacciones, convenimientos o desistimientos en
Juicio en que aquellas se cobren, cuando resulten afectados
Intereses de menores, sin la autorización
Judicial.

La autorización judicial sólo será
concedida en caso de evidente necesidad o utilidad para el
menor, oída la opinión del Ministerio
Público, y será especial para cada caso.

El Juez podrá, asimismo, acordar la
administración de todos o parte de los bienes y la
representación de todos o parte de los intereses de los
hijos a uno solo de los padres, a solicitud de este, oída
la opinión del otro progenitor y siempre que así
convenga a los intereses del menor, menor.

Artículo 268 C.C.

Cuando el padre y la madre que ejerzan la patria
potestad, no puedan o no quieran aceptar una herencia, legado o
donación para el hijo, deberán manifestarlo al
Tribunal competente, y éste, a solicitud del hijo, de
alguno de sus parientes, o del Ministerio Público, o aun
de oficio, podrá autorizar la aceptación nombrando
un curador especial que represente al hijo.

Artículo 275 C.C.

Cuando se compruebe plenamente mala
administración de los bienes de los hijos por parte del
padre y de la madre que ejerzan la patria potestad, o de uno de
ellos, el Juez competente, a solicitud de cualquiera de
éstos, de los ascendientes o parientes colaterales de
dichos hijos dentro de tercer grado de consanguinidad, y aun de
oficio, puede conferir la administración exclusiva al otro
progenitor o nombrar un curador especial a los menores sin cuya
intervención no podrán los progenitores ejecutar
ningún acto de administración. Si las
circunstancias lo exigieren, a juicio del Juez, éste
podrá autorizar al curador para ejercer la
administración activa en la extensión que estime
necesaria, pero sin exceder las facultades que la Ley asigna a
los padres en la administración. El procedimiento, en los
casos previstos en este artículo, será breve y
sumario, y se limitará a acordar lo necesario para evacuar
las pruebas y diligencias dirigidas a la comprobación de
los hechos invocados por el solicitante o solicitantes, o las que
el Juez considere pertinentes, si procede de oficio.

El Juez tiene facultad para solicitar las informaciones
y datos adicionales
que estime conducentes para el mejor esclarecimiento de los
hechos, así como para ordenar la ampliación de las
pruebas y de los recaudos producidos, si los considera
insuficientes.

Artículo 276 C.C.

El progenitor privado de la administración de los
bienes del hijo podrá oponerse, no obstante, a cualquier
acto que estime contrario a los intereses de este último,
ocurriendo ante el Juez de Menores del domicilio del hijo. (hoy
Juez para la proteccion del niño y del
adolescente).

El Juez adoptará su decisión con conocimiento
de causa y después de haber oído al otro progenitor
o al curador que tenga la administración de los bienes en
cuestión. Contra esta decisión se oirá
apelación libremente.

11.6. Bienes del hijo sujetos a la
administración paterna

Principio fundamental

Artículo 273 C.C.

Los bienes que el hijo adquiera con ocasión de su
trabajo u
oficio, así como las rentas o frutos procedentes de los
mismos, serán percibidos y administrados personalmente por
él, si ha cumplido dieciséis (16) años, en
las mismas condiciones que un menor emancipado.

Los bienes que el hijo adquiera con el aporte
patrimonial del padre o de la madre mientras, esté bajo su
patria potestad, pertenecen en propiedad a dichos progenitores,
pero éstos deben reconocer al hijo una justa
participación en las utilidades o ganancias como
remuneración de su trabajo y sin imputación
alguna.

Excepciones

Artículo 272 C.C.

No están sometidos a la administración de
los padres:

1º. Los bienes que adquiera el hijo por herencia,
legado o donación, con la condición de que los
padres no los administren; pero esa condición no
podrá imponerse a los bienes que vengan al hijo por,
Título de legítima.

2°. Los bienes que el hijo adquiera por
donación, herencia o legado, aceptados en su
interés contra la voluntad del padre y la madre que
ejerzan la patria potestad; si hubo desacuerdo entre
éstos, la administración de tales bienes
corresponderá al que hubiese querido
aceptarlos.

Los bienes excluidos de la administración de los
padres, serán administrados por un curador especial que al
efecto debe nombrar el Juez de Menores, (hoy Juez para la
proteccion del niño y del adolescente), siempre que el
donante o el testador no hayan designado un administrador.

Artículo 273 C.C.

Los bienes que el hijo adquiera con ocasión de su
trabajo u oficio, así como las rentas o frutos procedentes
de los mismos, serán percibidos y administrados
personalmente por él, si ha cumplido dieciséis (16)
años, en las mismas condiciones que un menor
emancipado…

Artículo 813 C.C.

La indignidad del padre, o de la madre, o de los
descendientes, no daña a sus hijos, o descendientes, ora
sucedan por derecho propio, ora sucedan por
representación. en este caso ni el padre ni la madre
tienen, sobre la parte de la herencia que pasa a sus hijos, los
derechos de administración que acuerda la Ley a los padres
de familia.

11.7. Extensión de las facultades paternas
de administración

Artículo 267 C.C.

El padre y la madre que ejerzan la patria potestad
representan en los actos civiles a sus hijos menores y aun
simplemente concebidos, y administran sus bienes.

Igualmente se requerirá tal autorización
para transigir, someter los asuntos en que tengan interés
los menores a compromisos arbitrales, desistir del procedimiento,
de la acción o de los recursos en la representación
judicial de los menores.

Tampoco podrán reconocer obligaciones ni celebrar
transacciones, convenimientos o desistimientos en Juicio en que
aquellas se cobren, cuando resulten afectados Intereses de
menores, sin la autorización Judicial.

La autorización judicial sólo será
concedida en caso de evidente necesidad o utilidad para el menor,
oída la opinión del Ministerio Público, y
será especial para cada caso.

ADVERTENCIA: ESTE TRABAJO ESTÁ PROTEGIDO POR
LAS LEYES DE DERECHO DE
AUTOR. LA REPRODUCCIÓN DE ESTE TRABAJO DEBE HACERSE
TOTALMENTE TOMANDO EN CUENTA INCLUSIVE ESTA NOTA DE
ADVERTENCIA.

Autor:

PROFESOR: Dr. Héctor Ramón
Peñaranda Quintero

República Bolivariana de Venezuela

Universidad del Zulia – Facultad de Ciencias
Jurídicas y Políticas

Escuela de Derecho

Cátedra Derecho Civil I:
Personas y Familia

Abogado. Magister en Gerencia
Tributaria. Doctor en Derecho.

Maracaibo, 30 de Octubre de 2000