2. 1. 3. Federal Banking Act de 8 de noviembre de
1934 de Suiza.
a. Origen.
Las dos causas que explican la intensificación
del secreto bancario en Suiza no son mutuamente excluyentes.
Ambas aclaran como el secreto bancario fue observado durante el
imperio de la ley federal
promulgada en 1934. Por una parte, la noción fue
claramente formulada en un artículo dedicado solamente al
secreto bancario, en respuesta a los ataques de los socialistas
de Francia que
querían acceso total a toda información financiera que tuvieran
bancos suizos
sobre ciudadanos franceses, y por la otra, se incluyó una
sanción penal debido a que el espionaje alemán, que
perseguía lo mismo, era ya insoportable.
La comisión de expertos que trabajó en
esto, que fue organizada además con la
participación de representativos socialistas y comunidades
rurales, estudió los varios artículos del proyecto de ley.
Los representativos del sector bancario no objetaron la
formalización del secreto bancario. El Banco Nacional
estaba a favor de una disposición que ayudara a luchar
contra el espionaje bancario. Los archivos de los
debates, tanto de las comisiones como del parlamento, revelaron
que el conservamiento ( ahora formalizado) del secreto bancario
no causó ni la más ligera controversia.
Los socialistas no objetaron el reconocimiento del
secreto bancario por ley, un silencio que contrastaba
marcadamente con sus acciones de
los pasados veinte años. Por fin entendieron que esta ley
no sólo permitiría a los capitalistas extranjeros
mantener silencio sobre sus depósitos, sino que
también ayudaría a los refugiados políticos
o a las víctimas de persecución política o racial a
proteger su propiedad. En
cualquier caso, aún cuando los votos del ala izquierda
fueron bienvenidos al debate, de
acuerdo a la tradición de consenso suiza, ellos no eran
indispensables en orden a aprobar la ley por la mayoría en
las dos cámaras del parlamento.
Fuera de lo anterior, cabe destacar que aunque no hubo
relación de causa y efecto entre la persecución de
los judíos
germanos y el secreto bancario suizo, ellos fueron los primeros
en beneficiarse con esta ley de intenciones generales de largo
alcance.
A continuación se expondrán detalladamente
las causas que llevaron a la intensificación del secreto
bancario en Suiza.
b. Intensificación del secreto bancario
suizo.
Como ya fue mencionado, el parlamento federal suizo
explícitamente introdujo la noción de secreto
bancario por primera vez en un cuerpo legal y dispuso sanciones
penales a su infracción. Pero no se aclaró por
qué fue creada esta ley.
b. 1. Espionaje Nazi.
La primera y más común explicación
es la dada por la Asociación de Banqueros Suizos que
consideró el evento como un acto político del
Parlamento Federal para demostrar su independencia
y neutralidad ante la amenazante y poderosa Alemania
Nazi.
Al inicio de la crisis
financiera de 1931, el Estado
alemán introdujo estrictos controles de cambio de
divisas. Muchos
casos de espionaje económico dirigido por las autoridades
alemanas de los servicios de
impuestos y
aduana fueron
expuestos en Suiza, cuando las leyes suizas no
eran suficientes para detener efectivamente dichas
prácticas. Para ser francos, mientras los agentes germanos
se arriesgaban cuando mucho a ser deportados, los clientes germanos
que eran víctimas de violación de secreto bancario
en Suiza eran arrasados por el gobierno nazi y
forzados a vaciar sus cuentas suizas
para el beneficio del Tercer Reich.
Por esta razón, el gobierno suizo sintió
la profunda necesidad de incorporar disposiciones penales en el
proyecto legal que se inició para combatir tales
prácticas. De esa forma el sistema de
justicia
tendría armas más
disuasivas para resguardarse contra la infiltración
extranjera. Y la voluntad de llevar a cabo esto se
incrementó cuando Hitler
llegó al poder en 1933,
en atención a su actitud
prepotente hacia sus oponentes políticos y la población judía. En Junio de 1933,
el gobierno nazi alemán creó una serie de leyes que
obligaban a los ciudadanos alemanes a declarar todas sus
pertenencias en el extranjero. La penalidad prescrita a quienes
no cumplieran fue la muerte. El
texto de una
de estas leyes fue el siguiente: "cualquier nacionalizado
alemán que, intencionalmente o no, guiado por bajo
egoísmo o algún otro tipo de sentimiento vil, haya
acumulado riquezas o mantenido fondos fuera del país
será sancionado con la muerte". En
Julio de 1933 se aprobó una ley que permitió la
confiscación de los bienes
pertenecientes a enemigos públicos o estatales, para
así dejar el paso libre a los nazis en la
incautación de todos los bienes de los judíos
germanos.
La Gestapo estaba a cargo del pillaje de las operaciones
bancarias en el extranjero en que participaran alemanes. Uno de
los procedimientos
que usaron para determinar si un alemán tenía una
cuenta en un banco suizo fue el siguiente: Un agente de la SS
vestido de civil ingresa a un banco suizo y da a un cajero una
suma de dinero para
ser depositada en la cuenta del señor X (de quien la
Gestapo pensaba tenía una cuenta en Suiza). Si el cajero
realizaba el depósito se probaba que la cuenta
existía. En algunos casos la mera mirada de incomodidad
del cajero eran suficientes para los agentes encubiertos. Probada
la existencia, la Gestapo en Alemania tenía que hacer lo
que ejerciera más presión en
el presunto cliente del banco
suizo para que éste diera instrucciones al banco en orden
a repatriar los fondos.
Cuando tres alemanes fueron condenados a muerte en 1934
por tener cuentas bancarias en Suiza, las autoridades suizas se
convencieron de la necesidad de una ley estrictísima que
protegiera el secreto bancario de los clientes con sanciones
penales a su infracción. Con la amenaza de prisión
para cualquier banquero que violara el secreto bancario, el
gobierno suizo impuso un mecanismo de bloqueo a las leyes con
pretensiones extraterritoriales de sus vecinos fascistas. Esto
protegió a los clientes y a los banqueros suizos ya que
ninguna autoridad
podía, de aquí en adelante, constreñirlos
por ley a cometer un crimen.
Pero los tenaces nazis de todas formas continuaron
conduciendo espionaje bancario en Suiza. El caso más
sonado ocurrió en Marzo de 1935, con el secuestro de
Berthold Jacob, un refugiado judío alemán. El
señor Jacob fue secuestrado en Basilea por un agente
alemán y llevado a Alemania. La opinión
pública suiza estaba enfurecida por tal
violación de la soberanía suiza. El gobierno suizo
finalmente arregló que Berthold Jacob fuera liberado, pero
este evento hizo que el pueblo suizo y las autoridades se
percataran de la necesidad de una ley contra el espionaje.
Entonces, se agregó una sección al Código
Penal Suizo en 1937 y esto sirvió como un complemento
eficaz a las disposiciones sobre secreto bancario.
b. 2. Presión de la izquierda
francesa.
El historiador Peter Hug sostiene que el origen del
secreto bancario suizo se encuentra en Francia. En 1932, el
gobierno radical francés de Herriot, premier, era
apoyado por el partido socialista. La crisis financiera
internacional convirtió la preparación del presupuesto
nacional en un ejercicio peligroso. Herriot había planeado
un austero programa que era
difícil de defender ante un parlamento del ala izquierda.
Todo esto sucedía cuando el Basler HandelBank
quebró fraudulentamente.
El presidente y el vicepresidente de este banco
comercial, cuya matriz se
encontraba en Basilea, fueron arrestados por la
policía francesa. En sus valijas los investigadores
parisinos encontraron la lista de 2.000 clientes franceses
quienes confidencialmente habían depositados sus fondos en
Suiza. Entre ellos se encontraba representada gran parte de la
alta sociedad
francesa: Unos pocos senadores, un ex ministro de Estado,
obispos, generales y empresarios.
La Cámara de Diputados se convirtió
entonces en el escenario para un debate de gran intensidad. El
diputado socialista Fabien Albertin denunció entonces una
confabulación capitalista para evadir impuestos. Como
él tenía nexos con la Oficina Central
de Aduanas fue capaz
de obtener una copia de la lista de los acusados y
procedió a revelar su contenido en abierto desafío
al secreto de Estado. Además, calculó el monto de
la pérdida por la evasión de impuestos franceses en
un total de 9 millones de francos, haciendo también un
llamado al gobierno a organizar una genuina extradición de
impuestos mediante convenios con otros países. El Ministro
de Finanzas
aprovechó la oportunidad y anunció que él
negociaría con el gobierno suizo para obtener autoridad
legal sobre las cuentas bancarias de ciudadanos franceses. La
Izquierda apoyó la iniciativa y solicitó la
confección de un inventario de
bienes de los contribuyentes franceses para así evitar la
deserción en el pago de impuestos en forma
enfática. Aprovechando la ocasión, la Derecha
denunció una maniobra dirigida al solo propósito de
justificar el paso a un presupuesto más
apretado.
El debate entonces se mudó a la prensa
francesa. Le Figaro, representando los intereses de la
Derecha, rabiaba indignadamente sobre el debate inconstitucional
en que la separación de poderes y secreto de Estado
habían sido despreciados. Lo que es más, este
periódico recalcó que los diputados
pagaban impuestos solamente sobre la mitad de sus
gratificaciones, mientras un pequeño grupo de 8.600
contribuyentes –claramente "tontos"– pagaba la mitad
del impuesto
global.
Desde el ángulo contrario, el diario comunista
L´ Humanité denunciaba a los "2.000 burgueses
comprometidos en el escándalo de un fraude tributario
masivo". Una lista de 150 nombres fue publicada, mientras
el
periódico Le Temps daba rienda suelta a su humor negro
escribiendo: "El contrabando no
es algo que deba ser reprimido. El gobierno estaba equivocado y
quienquiera que se conduzca a lo incorrecto debe ser aclamado por
todos".
Los banqueros del Handelsbank fueron cuestionados y, por
tanto, se les emplazó a abrir sus registros. Pero
ellos buscaron refugio tras la jurisprudencia
de la Corte Federal de Suiza que obligaba a los banqueros a
guardar absoluta confidencialidad acerca de los archivos de sus
clientes. Hubo entonces fuertes amenazas. El gobierno de Herriot
presentó su presupuesto que proyectaba colocar a las
operaciones bancarias bajo vigilancia de la autoridad tributaria:
Apertura de cuentas, rentas fijas, todo debía ser
declarado por los bancos a la
administración tributaria. Pero el 18 de Diciembre de
1932 el gobierno de Herriot cayó, y todo el asunto
perdió importancia política y se convirtió
en algo pasado. Todos los acusados se beneficiaron al pasar a ser
el caso inadmisible por razones de falla
procedimental.
Pese a todo, el debate tuvo un fuerte impacto en la
conciencia suiza.
La crecientemente flagrante interferencia estatal en la esfera
privada, tanto en Francia como en Alemania, puso a los escritores
editoriales del país a revolotear. Se fue formando de esta
forma una creciente brecha entre este desarrollo y
las creencias liberales de Suiza. Rehusándose a seguir por
ese mismo camino cuesta abajo, se llegó a consenso sobre
la necesidad de defender el secreto bancario y los intereses
económicos del país como un todo. Sin una fuerza
convincente para hacer frente a sus poderosos vecinos, el
gobierno suizo tuvo que arreglárselas para contar con una
clara e indisputable ley que prohibiera la violación del
secreto bancario, incluso bajo la influencia de
presiones.
Bueno, las causas detalladas anteriormente explican
bastante acertadamente las situaciones a las que se vio sometida
la banca suiza, lo
que terminó afectando a toda la nación
en consecuencia. El pueblo suizo se armó con su más
grande producción, una ley que sancionaba una
tradición de siglos en aquella nación,
algo digno de imitar por otros países.
Cabe señalar que este texto legal, la Federal
Banking Act de 1934, constituye lo medular en lo referente a la
estructura
legal que regula al secreto bancario en Suiza. Se harán
referencias y explicaciones de su contenido, así como el
de otras normas que
protegen a la institución en análisis, pero más
adelante.
Ahora corresponde volver a nuestras latitudes para tomar
el paso una vez más a la evolución del secreto bancario en nuestro
país, ya que nos hemos acercado a la década del 40,
época de avances legales en nuestra nación en lo
que al instituto en comento se refiere.
2. 1. 4. Ley sobre cuentas corrientes y cheques de
1943 de Chile.
Esta fue una de las primeras leyes que vino a consagrar
el secreto bancario en nuestra nación. También
conocida como la ley Nº 7.498 de 17 de agosto de 1943. En su
artículo 1°, inciso 2°, señalaba
que:
"El banco deberá mantener en estricta reserva,
respecto de terceros, el movimiento de
la cuenta corriente y sus saldos…"
Dicha obligación establecida en favor del cliente
sólo puede ser dejada sin efecto por él mismo, que
permitía con su autorización requerir por terceros
la información al banco.
Sin embargo esta norma desde sus inicios causó
controversias en cuanto a su interpretación. "La existencia de esta
disposición permitía sostener que el resto de las
operaciones de los bancos eran absolutamente secretas y para
otros que ninguna lo era".
Por su parte el informe de la
comisión de Constitución, Legislación y Justicia
de la Cámara de Diputados señaló sobre la
regulación que la ley diera al secreto de las cuentas
corrientes que "con ello se disipaba el temor que algunos
podrían abrigar en el sentido de experimentar molestias
debido a la inspección que de sus cuentas corrientes
bancarias pudiera hacer la Dirección de Impuestos Internos, y como
consecuencia de esta confianza se esperaba un incremento de los
depósitos y un mayor uso del cheque". El
informe habla por sí solo y muestra los
objetivos que
tuvo el legislador al introducir esta norma sobre cuentas
corrientes bancarias.
Llama la atención el hecho que el legislador
insista en el resguardo que ofrece a la cuenta corriente frente
al Servicio de
Impuestos Internos. Aquí conviene detenerse un momento,
porque ya comienza a decantarse la problemática que se ha
generado en torno al secreto
bancario en el transcurso del tiempo. Por un
lado, el legislador claramente prefiere resguardar el derecho a
la privacía de los particulares frente a la curiosidad de
la autoridad impositiva que debe cumplir un fin
específico. Por el otro, es fácil observar que es
esta autoridad la primera perjudicada con este resguardo, por
cuanto para cumplir su finalidad encomendada por ley muchas veces
es necesario tomar conocimiento
de las actuaciones personales de las personas naturales y
jurídicas. Por tanto, se enfrentan dos intereses muy
legítimos. El de los particulares, quienes ejerciendo un
derecho a la intimidad pretenden mantener fuera del conocimiento
de terceros (ya sean otros sujetos individuales o la misma
autoridad) las operaciones que privadamente realicen con una
entidad financiera. No obstante, el adecuado cumplimiento del fin
impuesto por la ley exige a la autoridad el tener conocimiento de
aquellas "operaciones privadas" ejecutadas por los
particulares.
En suma, se confronta el derecho a la intimidad de los
particulares frente a la propia subsistencia del Estado que se ve
comprometida en la recaudación de los tributos.
En vista de la posibilidad, y ocurrencia, del constante
conflicto de
intereses que se suscitaba cada vez que se pretendía
invadir al secreto bancario, algunos juristas y la
jurisprudencia, ya en la década de los 70, buscaron la
forma de resguardar la intimidad protegida por este instituto,
resultando un arma sumamente útil en este rescate un nuevo
cuerpo normativo de derecho
público, que posteriormente se constituyó en el
precedente más importante de las garantías
constitucionales resguardadas por nuestra actual Carta
Política de la República.
2. 1. 5. Acta Constitucional N° 3 de 13 de
septiembre de 1976 de Chile.
Fue esta acta uno de los precedentes fundamentales de
nuestra actual Constitución, y asimismo resguardaba el
derecho a la intimidad de las personas, dentro del que cabe
mencionar al secreto bancario. Ella aseguraba en su
artículo 1°, N° 10, lo siguiente:
"El respeto y
protección a la vida privada y a la honra de la persona y de su
familia, la
inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada.
El hogar sólo puede allanarse y las comunicaciones
y documentos
interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas
determinados por la ley".
En lo relativo al secreto bancario lo de mayor
relevancia en este artículo es el término
"documentos". Así, los instrumentos en que consta la
existencia del contrato de
cuenta corriente, depósito, giros y demás
operaciones propias de los bancos deben asimilarse a los
documentos comprendidos en el artículo y número
previamente indicados en el Acta Constitucional N° 3. Todo
esto como resultado de una interpretación que apoya al
secreto bancario como una manifestación del derecho a la
intimidad de las personas, a nuestro juicio.
Aún con estos antecedentes, el Servicio de
Impuestos Internos prefiriendo velar por la adecuada
recaudación tributaria reacciona al ver afectados sus
intereses, mediante la circular que a continuación se
expone:
a. Circular N° 84 de 22 de junio de 1977 del
Servicio de Impuestos Internos de Chile.
Es en esta reglamentación donde el Servicio de
Impuestos Internos sostuvo que la reserva de la cuenta corriente
bancaria constituía una excepción que, como norma
especial, sólo tiene aplicación restrictiva al caso
específico en que se pretenda exigir al banco la
exhibición de lo relacionado con dicha cuenta y, por ende,
las facultades que tiene en el ejercicio de sus funciones de
aplicación y fiscalización de la ley tributaria son
amplísimas.
Dentro de esa interpretación, por parte del
Servicio, es que éste requirió del Banco del Estado
de Chile, en julio de 1977, una nómina
de los depósitos a plazo o instrumentos financieros
recibidos desde 1975 hasta el primer semestre de 1977, con todos
los clientes que hubieran efectuado depósitos o inversiones
rentísticas superiores a cincuenta mil pesos chilenos, o
que hubieran percibido intereses superiores a veinte mil pesos
chilenos, además de cualquier antecedente relacionado con
cuotas de monedas extranjeras para viajes. Como
es lógico el Banco del Estado se negó a
proporcionar tal información señalando, en síntesis,
que el Servicio de Impuestos Internos hacía una
interpretación demasiado amplia de sus normas de
fiscalización, lo que conducía al quebrantamiento
de la obligación de secreto bancario. La controversia fue
superada por la intervención del Ministerio de Hacienda,
en los siguientes términos;
b. Oficio ordinario N° 1.122 de fecha 26 de junio
de 1978 del Ministerio de Hacienda de Chile.
Este fue dirigido al presidente del Banco del Estado de
Chile y señalaba:
"… que el Servicio de Impuestos Internos ha dejado
establecido que en ningún caso requerirá una
información masiva o generalizada y ni siquiera selectiva
de las informaciones efectuadas por particulares a las empresas
bancarias, sino que la información de esa naturaleza que
pudiere solicitar en lo sucesivo se referirá
específicamente al caso del contribuyente que se hallare
sometido a una fiscalización tributaria o respecto de
quien se haga necesario reunir antecedentes de esta índole
en cumplimiento de la función
contralora que a ese servicio le compete".
En vista de los problemas de
coordinación en lo referente a la
interpretación de la Ley 7.498, sobre cheques y cuentas
corrientes, la intervención de la Superintendencia de
Bancos e Instituciones
Financieras era necesaria para zanjar el asunto,
evitándose conflictos
futuros. Esta no tardó en llegar;
c. Circular N° 1.695 de 23 de julio de 1980 de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras de
Chile.
Este organismo se pronuncia en la circular ya
individualizada de la siguiente forma:
"… es un hecho que el principio de reserva de las
operaciones bancarias existe en nuestro país
coetáneamente con la dictación de las leyes
bancarias y que el reconocimiento expreso que la ley hizo de
aquel se refiere a las cuentas corrientes y sus saldos es la
aplicación particular de un principio más
general".
Esta vez la Superintendencia distingue entre un secreto
bancario "absoluto" y lo refiere a "todas las sumas que a
cualquier título pueda entregar el público, como
depósito o captación, a una institución
financiera autorizada para ello". Ahora, este tipo de secreto
"sólo se levanta cuando una disposición legal
expresa permite en determinadas circunstancias y a ciertas
autoridades pedir información sobre la materia". Por
otra parte, la circular señala "las demás
operaciones de los bancos, incluyendo en ellas naturalmente los
préstamos y colocaciones en general, no están
sujetas a un secreto o reserva tan absoluta".
Para completar esta visión sinóptica de la
evolución del secreto bancario, nos referiremos brevemente
a lo señalado por nuestros Tribunales en un caso
relevante.
d. Caso Banco O'Higgins en Chile (Corte Suprema, 2 de
abril de 1981).
La descripción de los hechos y la
resolución de la Corte de Apelaciones y luego la de la
Corte Suprema es como sigue:
"Con motivo de encontrarse el Servicio de Impuestos
Internos investigando las actuaciones de diversas personas
relacionadas con una empresa
llamada Union Trading Ltda. o Romero y Cía. Ltda.,
querellada por delitos
tributarios, se detectó que grandes sumas de dinero
habrían sido entregadas a dichas personas (sumas
provenientes de devoluciones de Impuesto al Valor
Agregado).
De este modo, el Servicio de Impuestos Internos, con
fecha 6 de noviembre de 1980, cursó al Gerente
General del Banco O'Higgins, don Luis Marchant Subercaseaux, una
citación para que concurriera personalmente al
Departamento de Investigación de Delitos Tributarios el
día 11 de noviembre de 1980, a las 9:30 horas, con los
siguientes antecedentes que mencionaba: "Vale vista,
órdenes de pago o cualquier otra forma de remesa por el
señor Juan Rubén Grubsic Ramos y otros, a las
personas que se indican: a) Raquel Koren Valdés, oficina
Punta Arenas; b) Francisco Uribe Oyarzún, oficina Puerto
Natales; c) otras personas que figuren recibiendo remesas en
cualquiera de sus oficinas de parte del señor Juan
Rubén Grubsic Ramos".
El Gerente del Banco O'Higgins no concurrió a
dicha citación.
Con fecha 12 de noviembre se citó por segunda vez
a dicho gerente, no concurriendo tampoco éste, pero
enviando algunas fotocopias de remesas, excusándose de
enviar otros antecedentes. Con esa misma fecha, esto es, el 12 de
noviembre de 1980, se notificó al Banco O'Higgins denuncia
de haber incurrido, según el Servicio de Impuestos
Internos, en la infracción prevista y sancionada en el
artículo 97, N° 15, del Código Tributario,
consistente en no dar cumplimiento a cualquiera de las obligaciones
establecidas en los artículos 34 y 60, inciso
penúltimo del referido código.
i. Recurso de protección.
Ante esto, el Gerente General del Banco referido dedujo
recurso de protección en contra de don Felipe Lamarca
Claro, en su calidad de
Director General del Servicio de Impuestos Internos, de don
Iván Moya Santos, y de don Manuel Bustos Rojas,
inspectores interinos de dicho Servicio en el Departamento de
Investigación de Delitos Tributarios, ante la Corte de
Apelaciones de Santiago.
El recurrente invoca como fundamento el haberse violado
la garantía constitucional establecida en el N° 10 del
artículo 1° del Acta Constitucional N° 3 (hoy
artículo 19 N° 4 y 5 de la Constitución). De
este modo, según el banco, vulneraría el secreto
bancario en caso de cumplirse por él las exigencias del
Servicio de Impuestos Internos. Señala, además, que
el secreto bancario sería una forma de secreto
profesional, reserva que obliga a los bancos tratándose de
las cuentas corrientes y de todo otro documento o antecedente que
obra en su poder y referidos a terceros.
ii. El fallo de la Corte de Apelaciones (29 de
diciembre de 1980).
Según la Corte todas las legislaciones
señalan como potestad del Estado la de fijar impuestos y
velar por su recaudación, configurándose una
función pública específica, que representa
el interés
de la nación toda. Agrega que "si bien el Código
Tributario contempla limitación a las facultades
fiscalizadoras, ellas se refieren sólo para investigar
hechos sujetos al secreto profesional, a la cuenta corriente
bancaria y demás operaciones a que la ley en forma expresa
le otorgue el carácter de confidenciales" (considerando
5°).
Así, la Corte rechaza la pretensión de la
recurrente en orden a que "el sigilo profesional alcanza
también a los bancos, pues no es lo mismo secreto
profesional que secreto bancario, el que obviamente es reconocido
por la ley" (considerando 7°).
En definitiva, la Corte de Apelaciones rechaza el
recurso porque, a su juicio, las medidas de que se reclama
están contempladas expresamente en la ley y el Servicio de
Impuestos Internos no habría hecho otra cosa que ejercitar
sus facultades para salvaguardar los intereses del
Fisco.
iii. El fallo de la Corte Suprema (2 de abril de
1981).
Apelada la sentencia, y conociendo de esta
apelación, la Corte Suprema señala que el
Código Tributario no altera las normas vigentes en tres
situaciones: primero, las relativas al secreto profesional;
segundo, tratándose de la reserva de la cuenta corriente
bancaria; y, tercero, las demás operaciones a que la ley
les dé carácter confidencial.
Recurriendo a la costumbre, y con un desplante a todas
luces poco común en nuestro máximo tribunal, indica
la Corte Suprema que:
"como es público y notorio …, en este
país siempre se ha dado el carácter de
confidenciales a las operaciones bancarias, esto es, ha sido la
costumbre darle a las operaciones bancarias tal
calidad".
Agrega además el Juez Supremo:
"que estando, pues sancionado por la costumbre el
secreto bancario ello tiene fuerza de ley debido a que se trata
de una cuestión de carácter comercial y en aquellas
situaciones del secreto bancario que no estén
especialmente excepcionadas, como es el caso de las citaciones
reclamadas, debe concluirse que el Código Tributario no ha
innovado a su respecto y que rige actualmente la ley de
costumbre, en virtud de lo que dispone el artículo 4°
del Código de
Comercio, de estimar confidenciales las operaciones
bancarias" (considerando 4°).
Todo ello lleva a la Corte Suprema a acoger el recurso
de protección y, restableciendo el imperio del derecho,
deja sin efecto las citaciones mencionadas, agregando finalmente
que no está por tanto, el recurrente, obligado a "exhibir
o, de alguna manera, dar a conocer los antecedentes a que tales
actuaciones y el presente recurso se refieren, los que de esta
forma permanecen protegidos por el llamado secreto
bancario".
e. Proyecto de ley sobre reserva bancaria abortado de
1981 en Chile.
El secreto bancario casi encontró
consagración legal en el año 1981 como consecuencia
de un proyecto de iniciativa del Ejecutivo (elaborado por el
Servicio de Impuestos Internos) que finalmente sería
rechazado por el órgano legislador.
Dicho proyecto de ley fue la reacción del
Servicio de Impuestos Internos en contra de la sentencia de la
Corte Suprema en el juicio "Banco O'Higgins con Servicio de
Impuestos Internos", expuesto previamente. El proyecto de ley fue
tramitado conforme a la Ley 17.983, de 1981, que establece
órganos de trabajo de la
Junta de Gobierno y fija normas sobre procedimiento
legislativo.
El mensaje del Presidente de la República
señalaba que el objeto del proyecto (que intercalaba un
artículo 19 bis de la Ley General de Bancos y derogaba los
incisos 2° y 3° del artículo 1° de la Ley
sobre cuentas corrientes bancarias y cheques, y el
artículo 62 del Código Tributario), entre otros,
era "consagrar legalmente la reserva de las operaciones bancarias
y de las instituciones financieras" y "determinar las
limitaciones a que la referida reserva estaría sometida".
Se señala, además, que en virtud de ser esta una
iniciativa que tiene por objeto esclarecer una situación
planteada recientemente y que afecta las facultades de organismos
del Estado para efectuar investigaciones
en curso, que es de interés general no paralizar por
más tiempo, el Presidente solicita la aprobación
del proyecto con trámite de extrema urgencia. El Informe
Técnico que acompañó al proyecto resalta
igualmente su importancia para las atribuciones del Servicio de
Impuestos Internos.
En el Informe de la Secretaría de
Legislación de la Junta de Gobierno, muy amplio, detallado
y bien documentado, se aprueba la idea de legislar, efectuando
sólo algunos reparos de forma.
No obstante, en definitiva, el proyecto sería
rechazado por las Comisiones Legislativas, quienes estimaron no
legislar sobre la materia o en una forma diferente. Es importante
señalar algunos aspectos del Informe del Presidente de la
Primera Comisión Legislativa de la Honorable Junta de
Gobierno (Secretaría de Legislación):
1° Deja establecido que más que consagrar el
secreto bancario, el objetivo
determinante del Ejecutivo para proponer este proyecto era
esclarecer la situación planteada por la sentencia
judicial citada, que afectaba las facultades del Servicio de
Impuestos Internos.
2° Se realiza en el informe un novedoso examen de la
reserva bancaria distinto de lo anterior, luego de lo que se
concluye que "no cabe duda que el principio de reserva o secreto
bancario se encuentra consagrado en nuestra legislación
tanto en el derecho positivo
como en la costumbre mercantil y la jurisprudencia de nuestros
tribunales de justicia. Ahora bien, el hecho de no existir una
ley orgánica que abarque esta materia en todos sus
aspectos carece de importancia frente a los fundamentos de
derecho que le sirven definitivamente de apoyo, reconocimiento o
consagración".
3° Un acápite digno de reproducir de este
informe es el siguiente: "Quiérase o no, es evidente que
existe una relación entre el fallo de nuestro más
Alto Tribunal de Justicia, que acogió un recurso de
protección porque se había vulnerado una
garantía constitucional por el Servicio de Impuestos
Internos al ordenar citaciones, diligencias y obligación
de proporcionar antecedentes más allá de los casos
de excepción que las leyes le autorizan". En cuanto a la
oportunidad del proyecto y su vinculación con el proceso ya
señalado, el informe recuerda lo establecido en el
artículo 73 de la Constitución, en cuanto a que el
órgano legislativo no puede, en caso alguno, "ejercer
funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los
fundamentos o contenidos de sus resoluciones o hacer revivir
procesos
fenecidos".
En fin, señala enfáticamente el informe
"las razones anteriores parecen suficientes para que no se
alteren las reglas del juego en
procesos o en materias en actual tramitación, y por ello
el proyecto en la forma en que está concebido parece poco
oportuno".
4° Termina el informe con declaraciones tan
sugestivas como las siguientes:
-"Ya se ha sostenido con amplio acopio de antecedentes
que durante más de cincuenta años, sin necesidad de
texto expreso, la reserva en materia de operaciones bancarias se
encuentra reconocida con fundamentos de carácter
constitucional".
-"Quizás a estas alturas es conveniente declarar
que el articulado consagra un derecho que, en definitiva, no
necesitaba de esta disposición legal para su
reconocimiento".
-"La Comisión al manifestar la inconveniencia de
ampliar estas atribuciones (del Servicio de Impuestos Internos)
ha tenido en consideración el punto de
equilibrio que necesariamente debe existir entre la
protección del cuentacorrentista o del cliente del banco
que, amparado en la privacidad, está incentivando sus
operaciones, que redundan en beneficio del desarrollo del
país, y la necesidad de otorgar las herramientas
legales a los entes fiscalizadores para cumplir su función
de tales". A juicio de esta Comisión, la actual
legislación comercial, civil y tributaria "está
conjugada para producir este justo equilibrio sin
romper el esquema constitucional actualmente vigente".
A juicio de Alejandro Vergara Blanco, que compartimos,
el rechazo del mencionado proyecto de ley por el órgano
legislativo fue un total acierto, pues no se trataba sino de una
forma encubierta de abrir, en forma ancha, exagerada y de dudosa
constitucionalidad, las puertas del secreto bancario ante la
administración tributaria, siendo esta
última la más interesada en el proyecto.
2. 1. 6. Constitución Política de la
República de Chile de 1980.
Nuestra actual Constitución establece en su
capítulo III, artículo 19, numeral 5°, el
siguiente precepto constitucional:
Artículo 19. "La Constitución asegura a
todas las personas:
N° 5. La inviolabilidad del hogar y de toda forma de
comunicación privada. El hogar sólo puede allanarse
y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse
o registrarse en los casos y formas determinados por la
ley".
A nuestro entender, es la propia Constitución la
que consagra el principio de la inviolabilidad de las
informaciones confidenciales entregadas a los bancos, al ser
éstas parte integrante de los documentos privados de una
persona. Así, estas informaciones sólo
podrán interceptarse, abrirse o registrarse según
los casos determinados por la ley. Esta tesis
determina el origen constitucional del secreto bancario, al ser
este principio una forma de resguardar las informaciones privadas
de origen financiero.
Pero esta institución de orden público no
es un derecho absoluto, ya que admite una serie de excepciones
que limitan este principio en favor del bien común y el
orden social. Sin embargo, en ningún caso, podrán
significar estas excepciones la derogación del secreto
bancario por ser ésta una garantía constitucional
que no puede ser afectada en su esencia, según lo
establece el artículo 19, N° 26, de la
Constitución, que señala lo siguiente:
Artículo 19. "La Constitución asegura a
todas las personas:
N° 26. La seguridad de que
los preceptos legales que por mandato de la Constitución
regulen o complementen las garantías que ésta
establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza,
no podrán afectar los derechos en su esencia ni
imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre
ejercicio".
Por lo tanto, el secreto bancario no puede ser derogado,
ni se le pueden imponer condiciones que signifiquen en la
práctica su anulación.
Antes de la expresa consagración legal del
secreto bancario en el año 1986, existían algunas
críticas que trataban de desconocer el fundamento
constitucional de esta institución, quizás por la
debilidad de la fuente del mismo que aún no era
expresamente legal.
Fundamentalmente se argumentaba que la
Constitución Política de la República no
señala expresamente a las informaciones bancarias como
parte de los documentos privados garantizados por el derecho a la
intimidad por lo cual no caben dentro de las situaciones
descritas en el numeral quinto del artículo 19 de la Carta
Fundamental.
Estos razonamientos, a nuestro entender se originan en
una premisa equivocada, cual es que la Constitución deba
garantizar casuísticamente todas las situaciones
aplicables a los principios por
ella establecidos. Si fuera así, nos encontraríamos
con una Constitución altamente engorrosa,
burocrática y obsoleta, pues cada nuevo caso
debería tener su consagración constitucional
específica. Ello va contra los principios más
básicos de la labor legislativa, la cual debe tener por
objetivo la promulgación de leyes para casos generales y
no particulares.
Además, hay algunos que, reconociendo la validez
de los argumentos anteriores, señalan que no es aplicable
el derecho a la intimidad a las informaciones financieras por no
ser éstas parte de la vida privada de las
personas.
Esto último es también equivocado por
cuanto la esfera íntima de las personas incluye sus
informaciones bancarias, las que tienen el carácter de
privadas al no ser conocido por extraños. Estos documentos
son conocidos por el banco por ser éste un confidente
necesario del cliente.
Además se debe destacar que la
Constitución señala los principios fundamentales
sobre los que descansa la existencia de una comunidad
organizada, no pudiendo ni debiendo determinar los modos ni los
casos específicos a los cuales se aplican estos derechos,
siendo esta labor propia del órgano legislativo y no del
constituyente.
De esta forma serán las normas legales las que
especifiquen y determinen los preceptos constitucionales, lo que
efectivamente ocurría ya con las disposiciones de la Ley
sobre cuentas corrientes bancarias y cheques, y posteriormente
con la inclusión expresa del secreto bancario en la Ley
General de Bancos, que será tratada en este aspecto
más adelante.
Por último, al estar este derecho consagrado
constitucionalmente, se puede recurrir ante los Tribunales
Superiores de Justicia, mediante un recurso de protección,
en el caso de ser objeto de actos u omisiones arbitrarias o
ilegales que priven, perturben o amenacen el legítimo
ejercicio de este derecho, según lo consagra el
artículo 20 de nuestra Carta Fundamental.
2. 1. 7. Decreto con Fuerza de Ley N° 707 de 7 de
octubre de 1982 en Chile.
Este decreto vino a fijar el texto refundido, coordinado
y sistematizado de la Ley sobre cuentas corrientes bancarias y
cheques.
En su artículo 1° establece
específicamente lo siguiente:
"La cuenta corriente bancaria es un contrato en virtud
del cual un Banco se obliga a cumplir las órdenes de pago
de otra persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero
que hubiere depositado en ella o del crédito
que se haya estipulado.
El Banco deberá mantener en estricta reserva,
respecto de terceros, el movimiento de la cuenta corriente y sus
saldos, y sólo podrá proporcionar estas
informaciones al librador o a quien éste haya facultado
expresamente.
No obstante, los Tribunales de Justicia podrán
ordenar la exhibición de determinadas partidas de la
cuenta corriente en causas civiles y criminales seguidas con el
librador".
Previo a 1986, los juristas consideraban al
artículo 1° de este Decreto con Fuerza de Ley, que se
originó en la modificación introducida a la Ley
N° 7.498 de 17 de agosto de 1943, como el fundamento legal de
todo el secreto bancario, en circunstancias que este
artículo se refiere en forma específica a la
reserva de la cuenta corriente bancaria y no al secreto bancario
en general.
Sin embargo, parte de la doctrina imperante en esa
época determinaba que esta ley aunque establecía de
manera restrictiva al secreto bancario, consagraba indirectamente
esta institución de manera amplia, al hacerlo extensivo al
resto de los contratos y
relaciones existentes entre el banco y sus clientes, por serle
aplicables los mismos principios bancarios por los que se
consagraba a la reserva de las cuentas corrientes.
Este decreto es un importantísimo antecedente de
la Ley Nº 18.576, que será vista a
continuación, y, lo que es más, continúa
hasta hoy vigente, por lo que sigue consagrando de manera
específica la reserva de las cuentas corrientes
bancarias.
Cabe mencionar de paso el artículo 61 del
Código Tributario chileno, que hace mención a la
reserva bancaria y a otros elementos. Dentro de esto
último algunos autores establecieron posturas
interesantes.
El referido artículo establece lo
siguiente:
"Salvo disposición expresa en contrario, los
preceptos de este Código, no modifican las normas vigentes
sobre secreto profesional, reserva de la cuenta corriente
bancaria y demás operaciones a que la ley dé
carácter confidencial".
Por lo expuesto en la parte final de este
artículo algunos autores establecían que al
referirse la ley a "… las demás operaciones a que la ley
dé el carácter confidencial", se estaba refiriendo
a las demás operaciones bancarias, las cuales
tenían el carácter de secretas por la costumbre
bancaria y por serles aplicable el artículo 1° de la
Ley 7.498 sobre cuentas corrientes bancarias y
cheques.
2. 1. 8. Ley N° 18.576 del año 1986, que
modifica a la Ley General de Bancos contenida en el Decreto con
Fuerza de Ley N° 252 en Chile.
La Ley N° 18.576, en su artículo 1° letra
A, consagró legalmente el secreto bancario en nuestro
ordenamiento jurídico prescribiendo lo
siguiente:
"Los depósitos y captaciones de cualquier
naturaleza que reciban los bancos están sujetos a secreto
bancario y no podrán proporcionarse antecedentes relativos
a dichas operaciones sino a su titular o a quien haya sido
expresamente autorizado por él o a la persona que lo
represente legalmente. El que infringiere la norma anterior
será sancionado con la pena de reclusión menor en
sus grados mínimo a medio.
Las demás operaciones quedan sujetas a la reserva
y los bancos solamente podrán darlas a conocer a quien
demuestre un interés legítimo y siempre que no sea
previsible que el
conocimiento de los antecedentes pueda ocasionar daño
patrimonial al cliente. No obstante, con el objeto de evaluar la
situación del banco, éste podrá dar acceso
al conocimiento detallado de estas operaciones y sus antecedentes
a firmas especializadas, las que quedarán sometidas a la
reserva establecida en este inciso y siempre que la
Superintendencia las apruebe e inscriba en el registro que
abrirá para estos efectos.
En todo caso, los bancos podrán dar a conocer las
operaciones señaladas en los incisos anteriores, en
términos globales, no personalizados ni parcializados,
sólo para fines estadísticos o de
información cuando existe un interés público
o general comprometido, calificado por la
Superintendencia.
La justicia ordinaria y la militar, en las causas que
estuvieren conociendo, podrán ordenar la remisión
de aquellos antecedentes relativos a operaciones
específicas que tengan relación directa con el
proceso, sobre los depósitos, captaciones u otras
operaciones de cualquiera naturaleza que hayan efectuado quienes
tengan carácter de parte o inculpado o reo en esas causas
u ordenar su examen, si fuere necesario".
Este texto legal fue incluido en la Ley General de
Bancos, contenida en el Decreto con Fuerza de Ley N° 252, en
su artículo 20.
De este modo, por un lado, queda establecido
definitivamente claro que el legislador ha prestado
protección a la privacidad de las personas y por otro, que
también debe defenderse el interés público,
sobre todo en lo relativo a préstamos y riesgos
bancarios.
Vale la pena advertir que esta norma legal repite de
alguna manera la Circular N° 1.695 de 23 de julio de 1980 de
la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras de
Chile, anteriormente detallada por cuanto como ella distingue
entre secreto bancario en términos absolutos, y que recae
sobre los depósitos y captaciones de cualquier naturaleza
que reciban los bancos, y por otra parte a la reserva bancaria,
refiriéndose esta última a las demás
operaciones del banco que no sean depósitos ni
captaciones.
Sin embargo, la redacción original de este texto era muy
distinta, pues prácticamente no contemplaba límites a
esta atribución. Señalaba: "Los Tribunales de
Justicia, en las causas que estuvieren conociendo, podrán
ordenar la remisión de antecedentes sobre los
depósitos, captaciones u otras operaciones de cualquier
naturaleza que hayan efectuado quienes sean parte en el proceso u
ordenar su examen si fuera necesario …". En otras palabras, la
sola existencia de un juicio en que fuese parte un cliente de un
banco, bastaba para levantar el secreto bancario.
Pero las Comisiones Legislativas cambiaron
substancialmente esta norma, agregando a la disposición
legal la exigencia de que la orden judicial se refiera
sólo a operaciones específicas que tengan
relación directa con el proceso, lo que a nuestro juicio
fue un gran acierto.
El texto legal de esta norma presenta
características muy relevantes pues por una parte
establece una severa regulación para operaciones pasivas y
una reglamentación más permisiva para operaciones
activas y de servicios o neutras.
Es importante recordar que operaciones activas son
aquellas en que el banco es quien otorga el crédito, pero
si el cliente es quien lo otorga esa operación se denomina
pasiva, por ejemplo lo que ocurre con los depósitos, y con
respecto a las demás operaciones bancarias que no
impliquen otorgamiento de créditos, ellas se denominan neutras, por
ejemplo el servicio de cobranza, de emisión de documentos,
etcétera.
Sin embargo, el artículo 20 de la Ley General de
Bancos recibió severas críticas, y a mi entender
justificadas, por parte del abogado constitucionalista Guillermo
Bruna, que señaló "que la iniciativa legal
vulneraba los principios constitucionales y que no admite
arreglo, por lo tanto es insubsanablemente malo". Agregó
"que la modificación propuesta por este artículo
está destinada a establecer la reserva de las operaciones
bancarias, pero permitiendo dar a conocer algunos antecedentes de
ellas para fines estadísticos y de información si
existe un interés público general comprometido,
calificado por la Superintendencia". Al respecto estimaba que "es
inconstitucional la calificación de la Superintendencia ya
que ella vulneraría la calidad de los documentos privados,
dentro de los cuales la jurisprudencia considera los documentos
bancarios, al establecer que la Constitución sólo
permitiría su registro en la forma y casos previstos por
la ley".
Este mismo artículo 20 establece también
las excepciones a la obligación de secreto bancario
solamente frente a requerimientos de la justicia ordinaria y
militar frente a causas que se vinculen a operaciones bancarias.
Pero sólo respecto de determinadas actuaciones.
También cabe mencionar que la norma en
cuestión concede la facultad de dar acceso al conocimiento
de operaciones y de antecedentes a firmas especializadas. Los
bancos podrán dar a conocer las diversas actuaciones a
ellas en forma impersonalizada e imparcial.
Pero lo recalcable de la norma, además de la
consagración legal del instituto, es que tipificó
al delito de
violación de secreto bancario, lo que otorga le otorga una
mayor protección. La pena impuesta es restrictiva de
libertad,
reclusión menor en sus grados mínimo a medio (de 61
días a 3 años), pero se aplica únicamente a
la violación de secreto bancario respecto de las
operaciones pasivas, lo que le resta eficacia.
Actualmente esta normativa se encuentra en el
artículo 154 de la Ley General de Bancos contenida en el
Decreto con Fuerza de Ley N° 3 de 19 de diciembre de 1997 que
refundió, sistematizó y concordó a la misma
ley contenida anteriormente en el Decreto con Fuerza de Ley
N° 252, de 1960, a la Ley Orgánica de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras contenida
en el Decreto Ley N° 1.097, de 1975, y también a los
demás textos legales que se refieren a bancos y sociedades
financieras u otras empresas fiscalizadas por la Superintendencia
de Bancos e Instituciones Financieras.
III. Tercera
parte. Algunas comparaciones sobre el secreto bancario en el
derecho suizo y chileno, y profundización legal y
doctrinaria del secreto bancario en Chile.
Comenzando ya una nueva etapa en este trabajo, en la que
analizaremos parte de las estructuras
legales sobre las que se sostiene el secreto bancario en las
naciones señaladas en el acápite, trataremos de
identificar a los elementos que distinguen a un sistema de
secreto bancario del otro, exponiendo las falencias que
visualicemos, sugiriendo reformas a seguir para obtener una
mejora substantiva del instituto en estudio en nuestro
país. Lo emitido en las siguientes páginas
constituirá juicios de valor basados
en elementos objetivos de juridicidad que respeten lo establecido
por nuestra Constitución, pero integrando un toque de
subjetividad de mi parte que denotará la postura que asumo
en cuanto al deber ser del secreto bancario en Chile, basada en
mi aún corta experiencia académica y el
conocimiento práctico que domino de la banca nacional,
tratando de empatizar con el público que utiliza los
servicios prestados por ésta.
1. Comparación de normas fundamentales que
protegen al secreto bancario en Chile y Suiza.
Primero que todo iniciaremos por la norma principal que
consagra actualmente al secreto bancario en cada uno de los dos
países.
En Suiza es el Acta Bancaria Federal de 1934. En ella se
considera al deber de confidencia del banquero como un deber
profesional por cuya violación debe ser sancionado por la
ley penal. Cualquier banquero que divulgue secretos bancarios
sobre sus clientes o terceras partes es castigado con
prisión o con multa.
El artículo 47 es el texto fundamental de esta
ley. Su contenido oficial en inglés
es el siguiente:
Article 47 of the Swiss Federal Banking Act of 8
November 1934.
"1. Any person who, in his or her capacity as member of
a body, employee, proxy, liquidator
or commissioner of a bank, observer for the Banking Commission,
or a member of a body or an employee of an authorized auditing
firm, has revealed a secret that was entrusted to him or her or
of which he or she had knowledge by means of his or her practice
or employment, any person who has incited another to violate
professional secrecy, will be punished by imprisonment for a
maximum of six months or by a fine not exceeding 50,000
francs.
2. If the offender acted in negligence, the punishment
will consist of a fine not exceeding 30,000 francs.
3. Violation of secrecy remains punishable even when the
practice or employment has terminated or the holder of the secret
no longer works in the banking industry.
4. Reserved are the provisions of the federal and
cantonal legislation ruling on the obligation to inform
authorities and testify in court."
A continuación lo traduzco:
"1. Cualquier persona que, en calidad de miembro de una
corporación, empleado, representante, liquidador o
comisionado de un banco, observador de la Comisión de
Bancos, o miembro de una sociedad o un empleado de una firma
auditora autorizada, haya revelado un secreto que le hayan
confiado y que hubiera conocido por medio de su práctica o
empleo,
cualquier persona que haya incitado a otro a violar el secreto
profesional, será sancionado con prisión por un
máximo de seis meses o con una multa que no
excederá los 50.000 francos.
2. Si el ofensor actuó con negligencia, la
sanción consistirá en una multa que no
excederá los 30.000 francos.
3. La violación del secreto permanece sancionable
aún cuando la práctica o empleo hayan terminado o
el sostenedor del secreto no trabaje más en la industria
bancaria.
4. Reservadas son las disposiciones de la
legislación federal y cantonal que rigen en cuanto a la
obligación de informar a las autoridades y testificar en
corte."
Obviamente se equipara el secreto bancario al secreto
profesional, pero eso no significa que sea ese su único
fundamento, debido a que en Suiza el resultado de esta norma se
debió al gran respeto a la intimidad de las personas que
no puede ser vulnerada por terceros en cualquiera de sus
ámbitos, ni siquiera por el Estado, salvo graves casos de
excepción.
Sin menoscabar el fundamento del secreto bancario en
Chile, no creo que esté de más decir que el
fundamentar en el secreto profesional al instituto en comento
hubiera sido la solución más simple y eficaz. Tan
sólo hubiera bastado que hubieran modificado los
requisitos necesarios para ser banquero en Chile, exigiendo
título profesional, y que hubieran hecho la
homologación legal del secreto profesional al bancario. En
cuanto a que el secreto profesional es propio de las personas
naturales y no jurídicas vale decir que eso es menos que
suficiente, ya que para eso están las presunciones
legales. Se debiera dar tal calidad, de banquero, a todos los que
laboren de alguna u otra forma en un banco y tengan acceso a
información protegida por el secreto bancario, por lo
menos en lo que tenga relación con este
instituto.
Volviendo al Acta Bancaria de 1934 en Suiza, es
importante indicar que esta ley permite al cliente del banco
obtener que el banquero acate el secreto bancario sin tener que
argüir un interés específico, es decir,
incondicionalmente.
Sin embargo, existen varias excepciones al secreto
bancario suizo contenido en el artículo 47 del Acta
Bancaria que obligan al banquero a informar a las autoridades y a
testificar en corte. Estas excepciones están estrictamente
reguladas y definidas dentro del sistema legal. En casos civiles,
se aplica a respecto de las herencias, divorcios y cobranzas de
deudas y quiebras, mientras que en los casos criminales concierne
a los procedimientos legales referidos al lavado de
dinero.
Ahora bien, nuestra norma fundamental de secreto
bancario está actualmente contenida en el artículo
154 de la Ley General de Bancos. Ya anteriormente se expuso su
contenido en la primera parte de este trabajo, por lo que a
continuación me limitaré a hacer referencias a su
contenido en vez de transcribirlo nuevamente para efecto de no
ser considerado reiterativo.
Cabe señalar, debido a que no se menciona en el
artículo 47 del Acta Bancaria suiza sino que se desprende
de todo el armazón legal, que el secreto bancario suizo es
absoluto, estando prohibido revelar cualquier información
que el banco posea sobre un cliente, inclusive la misma
existencia de una cuenta bancaria. Esto último no se
encuentra resguardado en nuestra nación, debido a que no
se hace mención a ello en la ley y a que la jurisprudencia
de nuestros tribunales ha estimado que la existencia de una
cuenta bancaria no es un hecho resguardado por la
institución en estudio, lo que a mi juicio es
lamentable.
Además, en nuestro país, como ya
previamente se señaló, se distingue entre secreto
bancario, que cubre con confidencialidad absoluta a los
depósitos y captaciones de cualquier naturaleza que los
bancos reciban, y reserva bancaria, que protege al resto de las
operaciones bancarias, teniendo la cuenta corriente bancaria su
propia regulación especial. Pero se da al banco la
facultad, no obligación, de dar a conocer los antecedentes
de estas demás operaciones a quien demuestre un
interés legítimo, es decir legal, y siempre que no
sea previsible que el conocimiento pueda ocasionar daño
patrimonial al cliente.
En cuanto a esta facultad considero que va en menoscabo
del secreto bancario por cuanto no se justifica su necesariedad y
porque el hecho de establecer condiciones para que el banco
determine si es conveniente o no el otorgar la información
o antecedentes requeridos a un tercero es dar cabida a la posible
o probable ocurrencia de un error, o quizás hasta dolo, en
que se podría dar a conocer algo que efectivamente
dañe al cliente patrimonialmente, o hasta moralmente,
aunque esto último no esté cubierto (lo que es
discutible a mi juicio), debido a que estamos tratando con la
intimidad de una persona, a pesar de que existan las
correspondientes acciones indemnizatorias en caso de perjuicios.
En definitiva, esta facultad parece poder ocasionar más
problemas y controversias que servir a algún buen
propósito.
También señala el artículo 154 de
la Ley General de Bancos, inciso 1°, que los antecedentes
sujetos a secreto bancario se podrán dar conocer a su
titular o a quien haya sido expresamente autorizado por él
o a la persona que lo represente legalmente.
La obligación de secreto bancario obviamente no
tiene fundamento frente al cliente titular, lo que resulta del
todo evidente, y significa que el dueño de los
depósitos tiene acceso a toda la información que
requiera respecto de cualquier bien de su propiedad, y
naturalmente se incluyen todas las formas de depósito que
el titular posea.
Algunos autores consideran que debe incluirse dentro de
esta categoría a los empleados del cliente, sus
trabajadores, cuando en el ejercicio de su empleo toman
conocimiento de negocios,
inversiones u operaciones bancarias de su empleador. Esta
obligación de guardar secreto pesa sobre el trabajador,
que en caso de incumplir faculta al empleador a hacer efectiva
una de las causales de caducidad del contrato de
trabajo en virtud del artículo 160 del Código
del Trabajo chileno, que señala:
"El contrato de trabajo termina sin derecho a
indemnización alguna cuando el empleador le ponga
término invocando una o más de las siguientes
causales:
1. Falta de probidad, vías de hecho, injurias o
conducta inmoral
grave debidamente comprobada …".
La causal de caducidad se encuentra en la falta de
probidad, que según el Diccionario de
la Lengua de la
Real Academia Española significa: "Honradez, rectitud en
el obrar". Por ser el trabajador una persona de confianza del
empleador maneja antecedentes o información muy valiosa,
que en caso de caer en manos de la competencia puede
hacer peligrar la estabilidad de los negocios. Pero el empleador
debe ser cuidadoso en su actuar, porque el onus probandi recae
sobre él, lo que significa deberá acreditar los
hechos y será el juez el encargado de resolver y de
considerar probada la acusación.
Otra situación que es posible ubicar dentro de
este punto, es analizar el interés que tiene el
cónyuge del cliente. En nuestro ordenamiento
jurídico existen diversos regímenes matrimoniales,
y frente a ellos se debe distinguir la sociedad conyugal, la
separación de bienes o el régimen de
participación en los gananciales. Con relación al
primero, la sociedad conyugal, el secreto bancario no debe
existir entre cónyuges, por existir entre ellos unidad de
fines y los mismos intereses. Por otra parte con relación
al régimen de separación de bienes o el de
participación en los gananciales, el secreto bancario
entre los cónyuges si está presente, porque tanto
en uno como en el otro, los patrimonios de cada uno
permanecerán separados y por tanto conservando
individualmente sus facultades de administración y disposición de sus
bienes. Con ello también cada uno mantiene su esfera de
privacidad en la administración de su patrimonio, y
de esto se puede deducir que el secreto bancario está
presente en sus operaciones. Un caso aparte es el de la mujer casada
en régimen de sociedad conyugal, que desempeñara un
empleo, oficio, profesión o industria separada de su
marido y lo que obtuviera lo depositara en un banco, atendido a
que de acuerdo al artículo 150 del Código
Civil se considera separada de bienes, aquello se
encontraría resguardado por el secreto bancario, siendo
plenamente oponible a su marido. Así también al
terminar el terminar el régimen de participación en
los gananciales debe ceder el secreto bancario respecto de
los valores
depositados en un banco pertenecientes a los cónyuges y
que hayan adquirido durante el régimen, en atención
a que el artículo 12 de la Ley Nº 19.335 establece
que al término del régimen de participación
en los gananciales se presumen comunes los bienes muebles
adquiridos durante él, salvo los de uso personal de los
cónyuges.
En Suiza, en términos generales y ahondando en el
tema de los derechos de un cónyuge sobre la cuenta
bancaria del otro, primeramente se debe distinguir si el matrimonio fue
contraído en Suiza o en el extranjero.
Entonces:
a. Matrimonio contraído en Suiza.
El Código Civil suizo, en su artículo 170,
prescribe que cualquiera de los cónyuges puede requerir
información sobre la situación financiera del otro.
Además, el secreto bancario es alzado cuando el divorcio es
declarado bajo la Ley de Matrimonios de Suiza.
b. Matrimonio contraído fuera de
Suiza.
La situación es muy diferente cuando el divorcio
es declarado bajo Ley de Matrimonio extranjera. El banquero suizo
tiene prohibido testificar ante una corte de ley extranjera de
acuerdo al secreto bancario, lo que se encuentra dispuesto en el
artículo 47 del Acta Bancaria. El procedimiento envuelve
tres etapas:
Etapa 1: Verificar si el país del cónyuge
demandante ha firmado algún tratado de cooperación
judicial con Suiza.
Un juez extranjero no puede directamente requerir
información de los bancos suizos. Solamente se puede
obtener información por medio de la cooperación
judicial.
Si no hay acuerdo de cooperación judicial
relativo a materias civiles entre los dos países, el
secreto bancario no puede ser alzado.
Si hay acuerdo, las autoridades legales de los dos
países pueden corresponder con la del otro
directamente.
Etapa 2: Verificar si el demandante ha identificado la
cuenta bancaria.
Si hay acuerdo de cooperación, un juez suizo
será asignado al caso. Para que el juez suizo asuma el
cargo, el demandante debe probar que la cuenta existe y
determinar el nombre del banco que la mantiene.
Etapa 3: Verificar si el banquero tiene el derecho a
testificar ante la corte del cantón o distrito donde la
cuenta fue abierta.
Los cantones o distritos de Suiza se pueden clasificar
en tres grupos, y
dependiendo en cuál esté el banco puede suceder
que:
i. El banquero no tiene derecho a testificar si su
cliente se lo prohíbe.
ii. El juez decide si el banquero debe
testificar.
iii. El banquero decide si debe testificar.
El artículo 198 del Código de
Procedimiento Civil para el cantón de Vaud, que pertenece
al grupo en que el banquero no puede testificar si su cliente se
lo prohíbe, con su contenido oficial en inglés es
el siguiente:
"No person is held to give evidence surrounding facts
that an official duty or function prohibits him or her from
disclosing, unless he or she is expressly freed from this
duty.
Even if the person concerned has agreed to the
disclosure, the people bound by professional secrecy in
accordance with article 321 of the Criminal Code, as well as
certified business agents, cannot be held to testify on secrets
they learned when practicing
their profession or by means of their services …".
Lo que traduzco a continuación:
"Ninguna persona está sometida a dar evidencia
sobre hechos circundantes que el deber o función oficial
le prohíben divulgar, a menos que expresamente esté
liberada de aquel deber.
Incluso si la concerniente persona haya asentido la
divulgación, las personas obligadas por el secreto
profesional de acuerdo al artículo 321 del Código
Penal, como así también los agentes de negocios
certificados, no pueden ser obligados a testificar sobre secretos
que supieron ejerciendo su profesión o por medio de sus
servicios …".
Este último artículo es sólo una
descripción general y no debe ser usado para determinar
que reglas se aplicarán en cada caso
individual.
Saliendo del tema de los cónyuges, ahora podemos
indicar que también pueden presentar un interés
ante el banco los sucesores a título universal. Si se
parte del aforismo "quien contrata para sí, contrata para
sus herederos", se puede inferir que el secreto bancario no
operaría ante ellos, por ser continuadores de la
personalidad del causante. Por ello la sucesión
universal pasa a ocupar el lugar del causante y recoger sus
derechos a cualquier título, y les corresponderá la
totalidad de los bienes del difunto, o una cuota o parte
alícuota de tales bienes. Pero frente a los sucesores a
título singular no desaparece la obligación de
secreto, ella permanece, porque este tipo de sucesión
tiene por objeto bienes determinados, específicos o
genéricos, por ello no les corresponde a los asignatarios
entrar a conocer las operaciones del causante, sino sólo
las que tengan estricta relación con la asignación
que se le ha otorgado.
Ahora, en lo relativo a los sucesores a título
universal en Suiza se puede señalar que ocurrida la muerte
del causante que fuera titular de una cuenta bancaria suiza, los
herederos heredarán, valga la redundancia, el balance de
la misma. No hay impuesto a las herencias en Suiza para los no
residentes. Los herederos son responsables de declarar los
valores a las
autoridades tributarias de su país.
Tan pronto como el banco es notificado por escrito de la
muerte del causante, con las formalidades correspondientes por
supuesto, su cuenta es congelada hasta que sus herederos se
presenten. Por lo tanto, el titular de la cuenta debe asegurarse
que alguien fuera del banco sepa de la existencia de la
cuenta.
Para heredar una cuenta bancaria suiza se necesita
probar sin lugar a dudas el derecho que se tiene a la herencia. Si los
herederos no conocen el nombre del banco, el proceso será
largo, difícil y costoso.
De paso, es importante mencionar que cuando el banco
suizo no ha tenido contacto con el titular de la cuenta por
más de 10 años, la cuenta es considerada inactiva.
En razón de aquello se ha creado un procedimiento especial
de búsqueda para que terceros pecuniaria y legalmente
interesados, como los herederos, puedan encontrar y reclamar
estas cuentas, cediendo el secreto que existe sobre la existencia
de la cuenta misma.
Si el banco no es notificado de la muerte del titular,
si es que murió, se esperarán entonces 10
años desde el último contacto realizado antes de
seguir adelante. Si no hay contacto en ese plazo con el titular
de la cuenta o sus herederos la cuenta pasará a ser
inactiva y se le aplicará un procedimiento diferente. Se
considera contacto a una instrucción, comunicación
o expresión hecha por el cliente o el apoderado del
cliente que resulte en un movimiento en la cuenta bancaria o
depósito de confianza, o una entrada en los archivos. Es
importante notar que a aquellos clientes que envían sus
comunicaciones por correo, sin alguna vez regresar al banco, no
se les considerarán sus valores inactivos.
Siempre que los herederos tengan los documentos
requeridos tienen el derecho a saber el balance de la cuenta al
día de la muerte del causante y a verificar cualquier
transacción que se haya realizado desde la fecha del
último estado aprobado por el titular de la cuenta, no
infringiendo esto al secreto bancario. La distribución del caudal hereditario tiene
ya que haber tomado lugar antes de que cualquier retiro se pueda
realizar de la cuenta.
Los herederos deben probar su calidad de tales al banco
con los siguientes documentos:
i. Certificado oficial de muerte del
causante.
ii. Certificado oficial de heredero o una copia del
testamento autorizada ante notario.
iii. Un documento de identificación personal
oficial.
Los documentos extranjeros que sean autentificados por
un consulado suizo ayudarán a hacer el proceso de
reconocimiento a ir más rápido.
El certificado de herencia es un documento neutral que
puede ser cedido a un acreedor del causante. Generalmente es
posible obtener este documento de las autoridades del país
donde ocurrió la muerte sin tener que especificar
cómo será usado.
Si los herederos no saben el nombre del banco, pero
saben de la existencia de una cuenta bancaria en Suiza, ellos
pueden contactar a todos los bancos, los que les proveerán
la información solicitada contra presentación de
los documentos individualizados previamente. Si no lo hacen de
esta forma rige entonces el secreto bancario y no les
podrán otorgar antecedente alguno. Sin embargo, la
búsqueda puede ser complicada debido a que hay más
de cuatrocientos bancos en Suiza y no todos ellos requieren
siempre los mismos documentos de apoyo.
A veces una persona abre una cuenta en un banco suizo,
deposita dinero, y luego desaparece. Los bancos no son siempre
capaces de averiguar que ha pasado con esos silenciosos clientes,
por lo quedan en la duda de saber si debieran seguir los
requerimientos de personas que reclaman ser los herederos del
titular. Obviamente, el problema principal es para los clientes
que residen en el extranjero ya que debido al secreto bancario el
banco no puede publicar noticias en la
prensa internacional para localizar a los depositarios. Esto ha
llevado a la mayoría de los bancos suizos a refrenarse de
abrir cuentas bancarias con depósitos reducidos a clientes
extranjeros, por temor a que se olviden que la cuenta
existe.
En cuanto al derecho del representante legal de un
titular de una cuenta bancaria a acceder a la información
sujeta a secreto bancario en Chile, nótese que la ley ha
exigido, en el artículo 154 inciso 1º de la Ley
General de Bancos, que el sujeto que solicite la
información respecto del titular, debe haber recibido una
autorización expresa de éste. En la
práctica, es lógico que esta autorización
por lo menos conste por escrito. La ley exige simplemente que la
persona que representa al titular, de los depósitos y
captaciones, se encuentre investida de tal representación
cumpliendo los requisitos legales.
Sin embargo, existen a disposición de los
clientes de un banco dispensadores automáticos de dinero y
información bancaria, que mediante la inserción de
una tarjeta magnética en una ranura, entrega estos
antecedentes, por lo menos con relación a las cuentas
corrientes bancarias o cuentas vistas. Estas tarjetas
contienen el número de la respectiva cuenta corriente o
vista a la cual cada cliente debe agregar su número de
identificación personal. El banco entrega estas tarjetas
personalmente al cliente, con lo cual actúa en conformidad
al artículo 154 en estudio. Si el cliente da a conocer su
número de identificación personal a un tercero, a
fin que éste premunido de la tarjeta pueda obtener en el
terminal electrónico la información
correspondiente, ello correspondería a una
autorización expresa dada a un tercero para obtener tal
información, con lo cual se estaría también
dentro de los parámetros legales.
Volviendo a Suiza, se puede mencionar que al contratar
con un banco de aquel país se puede estipular a quien se
autoriza acceso a la información sujeta a secreto
bancario, o posteriormente el cliente puede en forma expresa
consentir lo ya indicado.
A modo ejemplar, indicaré algunos casos de
representación legal, y otro que no cae bajo esta figura,
que son el resultado de instrumentos legales que permiten
mantener el control de la
cuenta bancaria luego de la muerte en Suiza:
i. Poder postmortem de representación
legal.
Se indica a alguien, por ejemplo un notario, para que
sea el representante legal de la riqueza después de la
muerte. Se firma un documento en el banco que expresamente
establece que el notario tendrá poder después de la
muerte del causante, que era el titular de algún valor
depositado en un banco suizo y otorgó el poder.
En tal caso, la muerte no alterará el poder del
notario. Incluso si el banco es informado de la muerte de su
cliente, mantendrá la cuenta activa con la firma del
notario. El notario puede hacer todas las transacciones
necesarias bajo los términos del poder que se le
otorgó.
El notario, sin embargo, no llegará nunca a ser
el propietario de los valores que la cuenta mantiene, pero
continuará administrándola del mejor modo posible.
El banco puede continuar la relación con el notario y
informarle de cualquier medida a ser tomada en el mejor
interés de los herederos. La cuenta no pasará a ser
inactiva porque el banco se encuentra en contacto con un
representante legal.
El banco no tiene la obligación de buscar a los
herederos o de informarles que la cuenta existe. Eso es trabajo
del notario, siguiendo las instrucciones que dejó el
causante. Si los herederos saben que la cuenta existe, ellos
pueden administrarla cancelando el poder otorgado y asumiendo
ellos la representación legal.
ii. Poder postmortem de representación legal
encubierto.
Es similar al previamente explicado, pero la diferencia
radica en el hecho que la firma del representante no se encuentra
en el documento y no se le ha informado de la existencia del
mismo. Sucedida la muerte del titular de la cuenta bancaria,
causante, el banco contactará a la persona que se indica
en el poder como representante y le solicitará que firme
el documento. Desde ese momento, se convierte formalmente en el
representante legal y puede utilizar la cuenta como le
plazca.
Si la persona toma conocimiento del poder de
representación legal antes de la muerte del titular de la
cuenta, ella puede solicitar el documento para firmarlo. El banco
no puede rehusarse y la persona se convertirá en
representante legal antes de la muerte del titular. Obviamente,
la discreción es particularmente importante en este
punto.
iii. La cuenta conjunta.
Este tipo de cuenta opera como una cuenta individual,
aceptando que varias personas puedan acceder a sus valores. El
número de co-titulares es generalmente dos, pero puede
haber más dependiendo de las circunstancias.
El contrato de cuenta conjunta consta de dos
partes:
1. Un acuerdo, entre las personas que serán
titulares, en que se define la naturaleza de los derechos y
obligaciones de cada uno.
2. Un contrato que los liga directamente con el
banco.
El banquero sólo está al tanto del
contenido del segundo contrato, y no le empece la relación
entre los titulares. El banquero no es responsable si uno de los
titulares no respeta el acuerdo.
Como regla general, la cuenta opera con la firma de
cualquiera de los co-titulares, pero se pueden fijar otras
modalidades. Cada co-titular tiene extensivos derechos, inclusive
la posibilidad de cerrar la cuenta. El banco en aquel caso no
buscará la aprobación de los otros co-titulares
para llevar a cabo la instrucción. A menudo, se aconseja
remover esta cláusula del contrato con el
banco.
Se puede agregar una cláusula postmortem
estipulando que la cuenta continúe operativa
después de la muerte de alguno de los co-titulares con la
sola firma de los otros.
La cuenta conjunta difiere de un poder de
representación legal en varias formas:
i. Un co-titular no puede revocar los derechos de los
otros sobre la cuenta.
ii. Los co-titulares son completamente
interdependientes; el crédito que tenga el banco en su
contra puede ser demandado a cualquiera de ellos.
iii. Los herederos de un co-titular no pueden revocar
los derechos de los otros sobre la cuenta después de la
muerte del mismo. Ellos, sin embargo, recibirán los mismos
derechos que el causante tenía (siempre que sepan que la
cuenta existe).
Un heredero de algún titular de una cuenta
bancaria en un banco suizo también hereda la cuenta misma.
Tan pronto como el banco es notificado por escrito de la muerte
del titular, con las formalidades correspondientes, la cuenta es
congelada hasta que sus herederos se presenten.
Fuera de todo lo anterior, un caso interesante de
destacar es el relativo a una contienda judicial entre el
banquero y su cliente. No puede negársele al banco la
posibilidad de recurrir a la documentación que éste disponga para
hacerla valer en contra de su cliente. El banco en estas
circunstancias tiene un interés legítimo y por lo
mismo puede hacer valer esos antecedentes, dejando a un lado al
secreto bancario, siempre que la institución bancaria no
haga abuso de esos documentos.
Dejando por un momento de lado a Suiza y Chile, se puede
citar el que la jurisprudencia británica haya tenido
ocasión de pronunciarse sobre esta materia en el caso
"Tournier versus National Provincial Bank and Union Bank of
England" expuesto en la primera parte de este trabajo. Tomando
este caso desde una perspectiva distinta a la ya señalada
se puede señalar que el levantamiento del secreto procede
cuando los intereses del banco así lo requieran, es por
ello que puede considerarse que se trate de intereses
patrimoniales en juego o que se esté en presencia de un
procedimiento contencioso y que en éste, el banco sea el
demandado, pero también se limite el objeto de
divulgación a la necesidad por la que se utilizan dichos
antecedentes. Para el autor argentino Malagarriga es inadmisible
el principio sustentado en el caso "Tournier", porque importa
dejar librado a la discrecionalidad del banquero el cumplimiento
de una obligación.
Si bien, es posible disminuir el deber de la
obligación del secreto cuando el banco es demandado por el
propio cliente, y que la ventilación de hechos
específicos posibiliten llegar a una más justa
solución, también puede considerarse que es
correcto cuando el banco deba accionar en contra de un cliente
por incumplimiento de obligación contractual
contraída con él, desde el momento en que la
exigencia de un excesivo apego al deber de secreto podría
colocar en una situación de verdadera indefensión
al actor, el banco en este caso.
Además, aquí en Chile los bancos, deben
permitir una evaluación
habitual de las instituciones financieras por parte de firmas
auditoras especializadas, por ejemplo contadores externos, que
demuestren un interés legítimo. La Superintendencia
de Bancos e Instituciones Financieras deberá darles a
conocer la nómina de los deudores de los bancos, los
saldos de sus obligaciones y las garantías que hayan
constituido. Esta autorización sólo podrá
ser posible en la medida que la mencionada Superintendencia
apruebe la inscripción en un registro especial que
abrirá para efectos de hacer aplicables las exigencias
establecidas en el inciso 2º del artículo 154 de la
Ley General de Bancos. Para cumplir con esta obligación la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, mediante
la Circular Nº 2.248 de 27 de abril de 1987,
estableció las normas que regulan las operaciones de las
firmas especializadas, como también la inscripción
en el registro especial que llevará la Superintendencia.
La finalidad de las evaluaciones realizadas por estas firmas a
las empresas bancarias es lograr una mayor eficacia y claridad en
diversas operaciones que éstas realizan, permitiendo
obtener a los inversionistas u otras personas que operan con los
bancos una mayor transparencia de dichas operaciones con lo que
consecuentemente se facilita la toma de
decisiones orientadas a conseguir una mayor protección
en los negocios a realizar.
Llama la atención el hecho que la norma textual
del artículo 154 de la Ley General de Bancos indica: "…
con el objeto de evaluar la situación del banco,
éste podrá dar acceso al conocimiento detallado de
estas operaciones y sus antecedentes a firmas especializadas…".
Se dice podrá dar acceso, lo que atribuye una facultad al
banco, no una obligación. Por tanto, siguiendo la lógica
se puede pensar que el banco podría negar el acceso. Pero
la misma Superintendencia señala en la recientemente
indicada Circular (en forma de consejo) que las instituciones
crediticias sean examinadas a lo menos una vez al año por
estas firmas especializadas, que deben cumplir los requisitos
indicados antes.
Debe destacarse que el que estas firmas privadas que
estudian y califican a las instituciones bancarias están
sometidas a la obligación de reserva, lo que está
dispuesto en inciso 3º del artículo 14 de la Ley
General de Bancos actualmente.
Ante la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras también el secreto bancario cede,
atribución que establece en su favor en el inciso 3º
del artículo 12 de la Ley General de Bancos. Pero la misma
ley en su artículo 7 cubre la debilidad creada al
instituto en estudio al prohibir a cualquier persona que a
cualquier título preste servicios en la Superintendencia
revele o de noticia acerca de cualquier hecho, negocio o
situación de que hubiere tomado conocimiento en el
desempeño de su cargo. Además, si se
infringiere esta norma se disponen sanciones penales, que se
encuentran indicadas en los artículos 246 y 247 del
Código Penal chileno, artículos que se refieren al
delito de violación de secretos que puede cometer un
funcionario público.
Otra de las atribuciones de la dicha Superintendencia
es, de acuerdo al inciso 3º del artículo 154 de la
Ley General de Bancos, calificar la existencia de un
interés público o general comprometido, para que
los bancos puedan dar a conocer operaciones sujetas a secreto y
reserva bancaria, pero en términos globales, no
personalizados ni parcializados. Como comenté en la
primera parte de este trabajo un riguroso constitucionalista,
Guillermo Bruna, consideró que la calificación de
la Superintendencia es ilegal, ya que vulnera la calidad de los
documentos privados protegidos por nuestra Constitución,
dentro de los que nuestra jurisprudencia considera a los
documentos bancarios, estableciendo en la misma carta fundamental
que ellos sólo podrán ser registrados en los casos
y formas prescritos por la ley. Considero que en rigor el jurista
tiene razón, pero es poco práctico el utilizar a un
instrumento como la ley para regular una circunstancia tan
concreta y técnica como el interés público o
general comprometido que pueda haber ante un hecho
económico financiero relevante.
Además, el hecho que los datos no sean
personalizados ni parcializados es una demostración
fehaciente del interés del legislador en mantener con la
máxima confidencialidad las operaciones o negocios
bancarios.
Estrechamente relacionado con el artículo 154, de
la Ley General de Bancos, se encuentra el artículo 14 de
la misma ley que señala que la Superintendencia de Bancos
e Instituciones Financieras deberá proporcionar
información sobre las entidades que fiscaliza al
Ministerio de Hacienda y al Banco Central de Chile. Al
señalar en el mismo artículo que la
información que se entregue a estos organismos es sin
perjuicio de las normas sobre secreto bancario en el
artículo 154 de la misma ley, por tanto debiera mediante
interpretación lógica no ser información
relativa a operaciones cubierta por el secreto o reserva
bancaria, a lo menos no en términos personalizados o
parcializados. Además, en el artículo 14 de la Ley
general de Bancos se indica que la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras deberá dar a conocer al
público, con un mínimo de tres veces al año,
la información que diga relación sobre las
colocaciones, inversiones y demás activos de las
instituciones que fiscaliza, y deberá clasificarlas y
evaluarlas según el grado de recuperabilidad y dicho
informe comprenderá a todas las entidades bancarias. La
misma Superintendencia podrá mediante instrucciones de
carácter general, imponer a dichos institutos el deber de
entregar antecedentes permanentes o también ocasionales
sobre dichas materias.
También, la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras deberá establecer que los bancos
mantengan una nómina disponible al público que
contenga información relativa a los deudores de cada uno
de ellos que adeuden un 5% o más del capital pagado
y reservas de las instituciones financieras que hayan facilitado
el préstamo, lo que en cierta forma vulnera el secreto
bancario, pero obedece a un interés mayor de
protección a la actividad bancaria.
Es por esto, que la norma establecida en el
artículo 14 de la Ley General de Bancos, ha dado base para
sostener que en Chile existen las centrales de riesgo. Debe
tomarse en cuenta que el legislador ha otorgado la máxima
seguridad a la esfera económico patrimonial de las
personas manteniendo un equilibrio y dando protección al
sistema bancario, especialmente en lo que dice relación
sobre el riesgo financiero y el nivel de cumplimiento de las
obligaciones por parte de los clientes.
Es importante hacer mención sobre las llamadas
centrales de riesgo recién enunciadas. En el derecho
comparado son de gran utilidad, pero en
nuestro sistema bancario y financiero aún no se han
asentado con tanta fuerza. Las centrales de riesgo tienen por
finalidad reunir o acaparar información sobre la seguridad
de los créditos, "centralizando los datos sobre los
deudores del sistema bancario nacional, su grado de endeudamiento
y el cumplimiento observado". Así, los bancos pueden
obtener antecedentes, reunir información y conocer el
riesgo que corren en cada negocio u operación de
crédito que realizan. Y lo más importante es el
poder contar con los datos sobre el nivel de endeudamiento del
cliente. Por esto se constituyen en verdaderas bases de datos de
carácter financiero y pueden ser de naturaleza
específica, es decir, se remiten a determinados asuntos o
a un rubro económico determinado, pero pudiendo ser
también integradas. Estas permiten obtener una
información general sobre los clientes, referida
especialmente a la exposición
de su patrimonio, garantías u otras situaciones de igual
naturaleza.
2. Sobre las sanciones impuestas a la
violación del secreto bancario chileno y
suizo.
Recordemos que en el artículo 47 del acta
Bancaria suiza, ya expuesto, imponía penas de
prisión, de hasta seis meses, y multas, de hasta 50.000
francos, a cualquiera que, dentro de los cargos señalados
en su inciso 1º, revelara el secreto que le fue confiado o
del que tomó conocimiento en el desempeño de su
cargo, en síntesis.
Pero si esto era resultado de negligencia sólo se
le sancionaría con una multa que no excedería los
30.000 francos.
Es relevante mencionar y exponer, para realizar una
comparación más precisa, que el Código Penal
suizo tipifica delito y sanciona a los responsables de
violación de secreto bancario.
Entonces, dicho lo anterior, los artículos del
Código Penal suizo que regulan también el secreto
bancario son los dos siguientes:
i. Artículo 162, que considera la acción
punitiva contra la revelación de secretos comerciales o
información de negocios confidencial.
ii. Artículo 320 que trata de la confidencialidad
ocupacional.
A continuación el contenido oficial de ambos
artículos en inglés :
Article 162 of the Swiss criminal code.
"Any person who has divulged a trade secret or
confidential business information that was meant to be kept by
virtue of legal or contractual obligation, any person who has
used this information to his or her benefit or to that of a third
party, will be, on prosecution, punished by imprisonment or by
fine."
Article 320 of the Swiss criminal code.
"1. Any person who has divulged a secret entrusted to
him or her as a representative of authority or a civil servant,
or who has acquired knowledge by means of his or her practice or
employment, will be punished by imprisonment or by fine.The
disclosure remains punishable even when the practice or
employment has terminated.
2. The disclosure will not be punishable if it was made
with the written consent of a superior authority."
Los que traduzco ahora:
Artículo 162 del Código Penal
suizo.
"Cualquier persona que haya divulgado un secreto de
profesión o información de negocios confidencial
que debiera haber sido resguardada en virtud de la ley o
obligación contractual, cualquier persona que haya usado
esta información para su beneficio o el de alguna tercera
parte, será, en un juicio, penado con prisión o
multa".
Artículo 320 del Código Penal
suizo.
"Cualquier persona que haya divulgado un secreto que se
le haya confiado como representante de autoridad o funcionario
público civil, o quien haya adquirido conocimiento por
medio de su práctica o empleo, será penado con
prisión o multa. La divulgación permanece
sancionable aún cuando la práctica o empleo hayan
terminado.
La divulgación no será sancionable si fue
hecha con el consentimiento de una autoridad
superior".
También es importante señalar que el
Código Penal suizo cubre a la vez al espionaje
económico. Así, el artículo 273 del
Código Penal suizo amenaza con sentencia de prisión
a los espías extranjeros que traten de obtener
información sobre clientes de bancos suizos.
Incluso si el cliente autoriza al banco a dar
información a un gobierno extranjero, por ley el banco no
puede divulgar alguna. El propósito de esta
disposición es coartar cualquier presión o chantaje
que autoridades extranjeras pudieran ejercer sobre un cliente de
un banco suizo para que de esa manera aquel que pida al banco la
revelación de la existencia de una cuenta bancaria en
Suiza no tenga certeza alguna (considérese, por ejemplo,
al régimen Nazi que utilizó tales prácticas
sobre clientes judíos de bancos suizos).
El artículo 271, del mismo cuerpo legal,
está dirigido contra las autoridades administrativas
extranjeras (policía, autoridades de impuestos y aduanas,
etcétera) que conduzcan investigaciones en territorio
suizo. De tal manera se previenen operaciones de secuestro como
aquellas llevadas a cabo por el régimen Nazi, como por
ejemplo en caso de Jacob Berthold expuesto en la primera parte de
este trabajo.
A continuación el contenido oficial de dichos
artículos en inglés:
Article 271 of the Swiss criminal code.
"1. Any person who, without authorization, has conducted
on Swiss territory for a foreign State acts that are a matter for
public authorities, any person who has conducted such acts for a
foreign party or another foreign organization, anyone who has
furthered such acts, will be punished by imprisonment and, in
serious cases, by reclusion.
2. Any person who, by means of violence, contrivance or
threat, has taken a person abroad to hand him or her over to a
government authority, a party or another foreign organization, or
to place his or her life or soundness of body in danger, will be
punished by reclusion.
3. Anyone who has prepared such an abduction will be
punished by reclusion or imprisonment."
Article 273 of the Swiss criminal code.
"Any person who has sought to discover a trade or
business secret in order to make it accessible to an official or
private foreign body, or to a private foreign company, or to
their agents, any person who has made a trade or business secret
accessible to an official or private foreign body, or to a
private foreign company, or to their agents, will be punished by
imprisonment or, in serious cases, by reclusion. The judge may
also issue a fine."
Cuya traducción hago ahora:
Artículo 271 del Código Penal
suizo.
"1. Cualquier persona que, sin autorización, haya
conducido en territorio suizo actos por encargo de un Estado
extranjero que sea materia de autoridades públicas,
cualquier persona que haya conducido tales actos por orden de un
partido político extranjero o otra organización extranjera, cualquiera que
haya perpetrado tales actos, será penado con
aprisionamiento y, en casos serios, con
reclusión.
2. Cualquier persona que por medio de violencia,
artificio o amenaza, haya llevado a alguien fuera del país
para entregarlo a una autoridad de gobierno, un partido
político u otra organización extranjera, o haya
puesto su vida o integridad física en peligro,
será penado con reclusión.
3. Cualquier persona que haya preparado tal secuestro
será penada con reclusión o
aprisionamiento."
Artículo 273 del Código Penal
suizo.
"Cualquier persona que haya indagado para descubrir un
secreto de profesión o negocio para hacerlo accesible a
una corporación extranjera privada o pública, o a
una compañía extranjera privada, o a sus agentes,
cualquier persona que haya hecho accesible un secreto de
profesión o negocio para hacerlo accesible a una
corporación extranjera privada o pública, o a una
compañía extranjera privada, o a sus agentes,
será penada con aprisionamiento o, en casos serios, con
reclusión. El juez puede también imponer una
multa".
Habiendo expuesto todo lo anterior, indicaré
ahora lo dispuesto en el artículo 154, inciso 1°, de
la Ley General de Bancos de Chile relativo a la pena impuesta por
violar el secreto bancario. Reza así:
"… El que infringiere la norma anterior será
sancionado con la pena de reclusión menor en sus grados
mínimo a medio".
Entonces, a los infractores se les puede privar de
libertad de 61 días a 3 años.
Se aprecia que la pena impuesta es bastante relevante,
en comparación al máximo de seis meses que
establece el inciso 1º del artículo 47 del Acta
Bancaria suiza, pero el tipo penal es demasiado vago, poco
preciso. En cambio, la ley Suiza se pone en todos los casos
posibles.
Entones, a mi juicio, el cliente tiene un
poquísimo margen de maniobra ante una eventual
infracción de secreto bancario que lo haya dañado
patrimonialmente, y por qué no moralmente, si como dije
antes en nuestro país el fundamento del secreto bancario
es la intimidad de las personas. Además, es vox populi en
Chile que si hay una violación de secreto bancario en
algún banco este hará todo lo posible por arreglar
el asunto extrajudicialmente debido a la mala imagen
publicitaria y costo de
credibilidad que sufriría de ventilarse estos asuntos en
Tribunales de Justicia. Es por eso que el encontrar uno de estos
casos, en que alguien haya sido procesado o condenado por este
delito, es algo en demasía excepcional.
Además, como en Chile son tantas las
instituciones que tienen acceso a la información protegida
por el secreto bancario el riesgo de filtración se
incrementa en exceso. Para que hablar de lo difícil que
será probar dónde ocurrió la
filtración.
Entonces, ante la alternativa de un costoso juicio, que
probablemente se prolongue en el tiempo, contra un banco que
puede pagar a los mejores estudios jurídicos de un
país, que quizás causó un gran perjuicio y
que tratará de proteger su imagen a toda costa, y por otro
lado un arreglo extrajudicial que tal vez no satisfaga totalmente
la reparación que correspondería al cliente, pero
que significa una mejora urgentísima atendida su
situación patrimonial, es claro que el cliente se
encuentra en desventaja en todos las posibles
situaciones.
Por otro lado, están las penas impuestas a todo
aquel que preste servicios a cualquier título en la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras y que haya
revelado cualquier detalle de los informes que
haya emitido, o dado a conocer a personas extrañas a ella
noticia alguna acerca de cualesquiera hechos, negocios o
situaciones de que hubiere tomado conocimiento en el
desempeño de su cargo. Las penas son las prescritas en los
artículo 246 y 247 del Código Penal, que consisten
en reclusión y multas.
También se sanciona con reclusión a las
personas que obtengan la información recaudada por la
Superintendencia, para la realización de evaluaciones
habituales por parte de firmas auditoras especializadas, y la
revelen a terceros.
3. Algunas consideraciones sobre el secreto bancario
y la evasión de impuestos en Chile y Suiza.
El secreto bancario suizo no se levanta por
evasión de impuestos, incluso en el caso de requerimiento
de un gobierno extranjero.
La falla en reportar o subestimar ingresos o bienes
en una declaración de impuestos no es considerada un
delito en Suiza.
Los suizos son únicos en eso. Ellos atañen
una mayor importancia al respeto de la vida privada que a la
contribución de impuestos. Los bancos no tienen el derecho
a otorgar información alguna relativa a los clientes a las
autoridades tributarias suizas, por tanto, menos derecho tienen a
hacerlo a autoridades tributarias extranjeras.
Como Suiza no considera a la evasión de impuestos
un crimen, tampoco cumple con cualquier tipo de requerimientos de
cooperación judicial (también conocidos como
asistencia judicial mutua) hechos desde otros Estados.
Se debe hacer una clara distinción entre
evasión y fraude tributario. El fraude tributario
(documentos falsificados, práctica sagaz) es considerado
delito en Suiza, al igual que en Chile. En este caso, el secreto
bancario puede ser levantado por un juez con jurisdicción
y una asistencia judicial mutua con tribunales extranjeros es
viable.
En Chile, la evasión de impuestos es una falta y
está tipificada en el artículo 97 Nº 2 del
Código Tributario. Acá la administración
tributaria se encuentra en una situación de privilegio, en
cuanto está dotada de facultades expresas para exigir a
todos los contribuyentes que le proporcionen, datos o
antecedentes de cualquier naturaleza relacionados con terceras
personas, así lo establece el artículo 60 inciso
8º del Código Tributario. En este sentido se
pronunció la Ilustrísima Corte de Apelaciones, con
fecha 7 de noviembre de 1996, al fallar el recurso de
protección interpuesto por bancos e instituciones
financieras, en contra de la resolución del Servicio de
Impuestos Internos que regula y reglamenta la forma de cumplir
con la obligación de informar establecida en el
artículo 101 inciso 3º de la Ley de la
Renta.
La Ley de la Renta en su artículo 101, impone a
los bancos la obligación de informar al Servicio de
Impuestos Internos, antes del 15 de marzo de cada año,
respecto de los intereses u otras rentas que paguen o abonen a
sus clientes, durante el año inmediatamente anterior a
aquél en que deban presentar el informe, por operaciones
de captación de cualquier naturaleza que éstos
mantengan en dichas instituciones. Esta obligación fue
establecida por la Ley N° 19.398, de 1995.
Por otra parte, el Código Tributario faculta al
Director del Servicio de Impuestos Internos, en su
artículo 62, inciso segundo, para disponer el examen de
las cuentas corrientes solamente cuando la institución se
encuentra investigando delitos tributarios, de modo que dicha
medida de fiscalización no puede ser usada en una auditoría en la que no haya de por medio
una infracción sancionada con una pena privativa de la
libertad.
Sin embargo, fuerza es reconocer que muchas de las
actividades que la administración tributaria debe
fiscalizar se amparan en el secreto o la reserva bancaria, lo que
impide su detección o dificulta su control, pudiendo
producirse elusión o evasión de la
tributación fiscal
interna. Estas informaciones están en poder de los bancos
y se refieren, entre otras operaciones, a créditos,
garantías, pre-pagos, tarjetas de crédito y
operaciones back to back. Por ejemplo, es habitual que los
contribuyentes justifiquen sus inversiones con endeudamiento
bancario, pero la operación de pago de la deuda, en cuanto
implica disposición de nuevos recursos que han
debido tributar en su oportunidad, queda oculta al escrutinio del
Servicio.
En consecuencia, resulta evidente que al abrigo del
marco legal que se analiza subyace un importante universo de
operaciones que los contribuyentes realizan a través de
los bancos susceptibles de ser gravadas con impuestos y que se
marginan del examen de la administración tributaria, bajo
el alero del sigilo bancario. También es efectivo que este
hecho introduce un sesgo perverso de iniquidad al sistema
tributario, que es contrario y pugna con el precepto
constitucional establecido en el artículo 19, N° 20,
de la Carta Fundamental, que asegura a todas las personas "La
igual repartición de los tributos en proporción a
las rentas o en la progresión o forma que fije la
ley…".
Estas consideraciones mueven, entonces, a pensar en la
necesidad y conveniencia de modificar por la vía legal
esta situación, de forma tal que el Servicio de Impuestos
Internos tenga acceso directo e inmediato a las operaciones
bancarias sujetas a sigilo, para controlar el cumplimiento de la
tributación fiscal interna, conforme su competencia
funcional, sin perjuicio de establecer, por la misma vía,
la obligación del ente fiscalizador de mantener el secreto
o reserva de estas informaciones y de usarlas sólo para
fines tributarios.
Las normativas del proyecto de ley para combatir la
evasión tributaria que incide en esta materia en Chile: Se
incluyen dos incisos nuevos en el artículo 85 del
Código Tributario. En virtud del primero, los bancos e
instituciones financieras deberán proporcionar al Servicio
de Impuestos Internos, para los fines de la fiscalización
de los impuestos, todos los datos y antecedentes que se les
soliciten relativos a las operaciones de crédito de dinero
que hayan celebrado y de las garantías constituidas para
su otorgamiento, en la oportunidad, forma y cantidad que el
Servicio establezca.
Este mismo inciso deja a salvo el secreto profesional,
la cuenta corriente bancaria, las operaciones a las que la ley
dé carácter confidencial, la potestad de la
Justicia Ordinaria para ordenar el examen de las cuentas
corrientes en procesos relacionados con el cumplimiento de las
obligaciones tributarias, y la facultad del Director del Servicio
para disponer dicho examen, por resolución fundada, en
caso de investigaciones administrativas por delitos
tributarios.
En el segundo inciso que se agrega se impone
expresamente al Servicio la obligación de mantener en
secreto la información así obtenida y de no
revelarla, aparte del contribuyente, más que a las
personas o autoridades encargadas de la liquidación o de
la recaudación de los impuestos respectivos y de resolver
las reclamaciones y recursos relativos a las mismas, salvo las
excepciones legales.
Juan Pedro Santa María, frente a la
modificación legal del artículo 101 de la Ley de la
Renta, mediante la Ley Nº 19.398 de 4 de agosto de 1995, que
introdujo el deber de los bancos de informar sobre los intereses
abonados o pagados a sus clientes, efectúa una serie de
afirmaciones que dicen relación con los efectos de esta
norma. Conociendo los intereses ganados en un período
determinado, el Servicio de Impuestos Internos se enterará
de todos los capitales depositados por las personas en los
bancos. Agrega que ha existido una buena razón para ello,
que es evitar la evasión tributaria, pero se pregunta si
iremos en la dirección correcta para transformarnos en un
centro financiero internacional. Señala que el secreto
bancario no es gratis, que valorarlo y protegerlo implica en
alguna medida limitar la protección de otros valores que
son también respetables. Este autor expresa: Las normas
constitucionales y legales establecen y protegen el secreto
bancario, constituyendo un sistema completo y coherente. Es un
error afectar esta estructura jurídica por razones de otra
índole, como es la eficiencia en la
fiscalización tributaria. Por último, cabe recordar
que el secreto bancario si bien interesa a la banca, está
en beneficio no de las instituciones, sino que de cada una de las
personas que participan en el sistema bancario.
Fuera de lo anterior, y volviendo a Suiza, es importante
realizar la distinción entre evasión tributaria y
fraude tributario, debido a que esto tiene consecuencias directas
en términos de cooperación judicial internacional,
teniendo presente que Suiza sólo otorga asistencia
judicial mutua para asuntos de índole criminal cuando la
legislación extranjera sanciona a una ofensa o delito que
también es considerada de igual forma en Suiza, aplicando
el principio de reciprocidad. Este es el caso del fraude
tributario. Entonces, el secreto bancario se levanta y la
investigación puede ser llevada totalmente a cabo. Sin
embargo, la ley suiza no autoriza la extradición por
propósitos tributarios.
Por otro lado, en Suiza, la evasión de impuestos
constituye una falta administrativa que no tiene repercusiones
penales. El rehusamiento de Suiza a otorgar asistencia judicial
mutua en casos de evasión tributaria es el resultado de
las particularidades del sistema legal suizo. En concordancia con
el principio de no discriminación, los extranjeros
nacionalizados suizos reciben el mismo trato que los nacionales
nacidos en Suiza y se benefician de esta distinción entre
evasión y fraude establecida por la ley suiza.
El secreto bancario y el lavado de dinero en Chile y
Suiza. (1)
El secreto bancario y la quiebra en Suiza
y Chile. (1)
Alcances sobre el secreto bancario y la Ley Nº
19.628, de 28 de agosto de 1999, sobre protección de la
vida privada en Chile. (1)
Utilización y manejo de datos personales conforme
a la Ley 19.628. – De los derechos de los titulares de datos. –
De la utilización de datos personales relativo a
obligaciones de carácter económico, financiero,
bancario o comercial. – Información sujeta a secreto
bancario como fuente de datos restringida.
7. Secreto bancario y cuentas numeradas
suizas. (1)
Cómo funcionan las cuentas numeradas. –
Administración de cuentas numeradas.
(1) Para ver el texto completo
seleccione la opción "Descargar" del menú
superior
Actualmente el secreto bancario, ya consagrado en
nuestro sistema legal, ha estado sufriendo mermas importantes en
lo relativo al ámbito de protección que
otorga.
El Estado, a través del Servicio de Impuestos
Internos, ha estado ejerciendo una presión cada vez
más significativa que propende al ya casi absoluto
levantamiento de esta institución. En cierta forma, a
pesar de estar amparado por nuestra Constitución como una
manifestación del derecho a la intimidad, está
tiene poco importancia a la hora de sopesarla con la potestad del
Estado en materia tributaria. Es entonces el fundamento del
secreto bancario insuficiente. Debiera propenderse hacia un nuevo
giro, que permita a este país convertirse, ya uno de los
líderes de nuestra región en lo que a materia
económica se refiere, en uno de los centros financieros
internacionales de importancia.
Es cierto que hay casos en los que sí procede el
alzamiento del secreto bancario por necesidades mayores, tales
como el cometido de ilícitos de gran relevancia, como el
tráfico de drogas, de
armas, etcétera, que no pueden ser detenidos mientras se
les permita seguir blanqueando sus ganancias a través del
lavado de dinero que hacen amparándose en el secreto
bancario. Este es un caso claro en que debe ceder esta
institución.
Considero que el Estado chileno se ha ido volviendo en
exceso inquisitivo en cuanto a la forma de averiguar sobre el
patrimonio de las personas.
Además, nuestra jurisprudencia no se ha
pronunciado aún claramente al respecto.
Pareciera que cuesta aceptar, a pesar de su
consagración, el derecho a la intimidad
económica.
Debe recordarse que el secreto bancario es una
institución creada en favor de las personas que utilizan
el sistema
financiero.
Tenemos que asumir que nuestro país no puede
quedar ajeno a la inversión que distintos sujetos deseen
realizar en estas latitudes y no lo hagan debido a la
sobre-regulación, y a la ya casi cero confidencialidad que
tendrían de depositar en un banco chileno.
Existen países que no están interesados en
restringir el secreto bancario, lo que provoca una suerte de
competencia
desleal.
No se pueden seguir imponiendo regulaciones que
impliquen mayores exigencias y obligaciones que las establecidas
en otros países, pero siempre cuidando de no desprestigiar
la actividad bancaria permitiendo la entrada indirectas de
capitales de dudoso origen.
Por otro lado, una revalorización del secreto
bancario constituiría una excelente compensación
para las instituciones financieras, frente a las desventajas que
para ellas implica la existencia de una regulación
especial y contribuiría a mejorar la competitividad
de este sector frente a los nuevos actores que desarrollan
operaciones
financieras libres de tan compleja
regulación.
En ese sentido, Suiza ha logrado un gran equilibrio que
es por lo demás digno de igualar.
Por otra parte, el hecho que en Chile se haga la
distinción entre secreto y reserva bancaria, protegiendo
cada uno de ellos ha distintas operaciones, le resta eficacia y
valor práctico a la institución. El que solamente
haya sanción penal para aquellos que revelen
información sobre los depósitos y captaciones que
mantengan clientes de un banco los deja igualmente descubiertos
ante la temeridad de uno que otro funcionario del banco o de
alguna de las instituciones que tengan acceso a la
información sujeta a reserva bancaria que se arriesgue en
obtener un beneficio económico ante la nula posibilidad de
sanciones relevantes.
Al responder esta pregunta queda claro la postura que se
debe asumir ante el secreto bancario:
¿Preferiría depositar sus valores en un
banco sujeto a la legislación chilena sobre secreto
bancario o en uno que esté obligado de acuerdo a la
legislación suiza?.
No hay cómo elegir mal.
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RODRIGO PABLO LOBOS FUENTES
PONTIFICIA UNIVERSIDAD
CATÓLICA DE CHILE
FACULTAD DE DERECHO – SANTIAGO, MAYO, 2003.
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