- Generalidades
- Teorías de los
Servicios Públicos - Clasificación de los
Servicios Públicos - Consecuencias
Jurídicas - Los Servicios Públicos en
el Estado Social de Derecho - Bibliografía
Los valores de
convivencia, trabajo,
justicia,
igualdad,
conocimiento,
libertad y
paz, insertos en el preámbulo de nuestra Constitución Política, se
armonizan en el artículo 2° de la misma carta, al definir
de manera expresa los fines del Estado Colombiano e indicar los
cursos de acción
que deben seguir los gobiernos de turno, a través del
servicio a la
comunidad, con
el propósito de promover la prosperidad general,
garantizar la efectividad de los principios,
derechos y
deberes consagrados en el estatuto
superior.
El cumplimiento de las tareas esenciales que se le han
encomendado al Estado, implica despliegue de acciones y
desarrollo de
actividades diversas, una de las cuales corresponde a la
"Provisión de Bienes y Servicios
Públicos", que al tenor del artículo 365
constitucional, se considera inherente a la finalidad social del
Estado, siendo su deber, el aseguramiento o garantía de su
prestación oportuna y eficiente a todos los habitantes del
territorio nacional. Dicha actividad inherente al Estado,
está sometida al régimen jurídico que
establezca la ley, pueden ser
suministrados – bienes y servicios – por el Estado,
directa o indirectamente, por la comunidad organizada o por los
particulares.
Existen unos principios constitucionales sobre los
servicios estatales, servicio a la comunidad y sus miembros que
debe prestar el Estado; principios que se encuentran en todo el
texto de la
norma superior y hacen evidente el concepto o
noción del "Estado Social de Derecho", que
dignifica al hombre
ubicándolo por encima del pragmatismo de
las actividades económicas.
No obstante lo anterior, nuestra Carta Política
es muy específica frente a la regulación de varios
servicios
públicos tales como: La Seguridad
Social, (Art. 48); Atención en Salud y Saneamiento
Ambiental (Art. 49); La Educación
Pública, que tiene función
social, comprometiendo al sector central y territorial en su
dirección, financiamiento
y administración (Art.67 inc, 1 y 6);
Así mismo señala la reglamentación legal del
Servicio Público que prestan los Notarios y Registradores.
La norma constitucional, también indica las entidades
responsables de la prestación de los servicios a
través de la distribución de aquellos servicios a cargo
de la nación
o sector central y las entidades territoriales, (Art. 286, 311 y
356).
Toda la política de Provisión de Bienes
y Servicios, está ligada a procesos
políticos dentro de un marco legal y jurídico que
le es propio al poder
público del Estado, que se cumple a través de las
decisiones gubernamentales que priorizan los intereses
económicos y sociales, entre los cuales actúa o
debe actuar el Estado. Es lo que se conoce como Criterio de
Fundamentación Política, que es uno de los
criterios que se tienen en cuenta para la prestación de
los servicios públicos a cargo del Estado, criterio
enmarcado por preceptos ideológicos, filosóficos y
deontológicos al mismo tiempo
relacionados con la competencia
radicada en diversos entes estatales, para su prestación
según regulación legal.
Este Criterio de Fundamentación Política
no puede estudiarse de manera insular, debe hacerse considerando
el Criterio de Fundamentación Económica,
donde el Estado conceptúa y clasifica las necesidades
públicas que le corresponde atender y satisfacer,
calculando los recursos humanos,
financieros y económicos que requiere para alcanzar sus
fines esenciales, a través de la satisfacción de
tales necesidades, tanto las públicas sin exclusión
alguna, como aquellas que contienen principios de
exclusión – se exige contribución directa o tarifa
– a quienes deseen satisfacerlas y se prestan en los
términos que lo haría un empresario
particular.
Establecida la naturaleza y
clasificación de las necesidades públicas,
así como las competencias de
la nación,
entes territoriales, comunidad organizada y los particulares para
la prestación de servicios públicos, el Estado
puede construir su presupuesto, que
en definición de Esteban Jaramillo, es: "El presupuesto
del Estado es un acto de la autoridad
soberana, por el cual se computan anticipadamente los ingresos y se
autorizan los gastos
públicos, para un periodo determinado".
Sobre los Criterios de Fundamentación
Económica y Política, observemos el concepto de
Alvear Ramirez, quien al respecto afirma, que: "La
situación de la economía y las
opciones políticas
predominantes, fijan a cada Estado, su lugar y condición
dentro del contexto universal". Tenemos entonces que cuando el
Estado capta y gasta gran cantidad de recursos, tal
intervención se manifiesta en los niveles y formas de vida
de los colombianos; intervención que no es simplista, sino
que comprende la utilización de "herramientas"
para el control de sus
ingresos y egresos, traducidos en el logro y niveles de
afectación de las relaciones sociales y económicas,
en un momento dado. Herramientas que se conocen como
"Política Fiscal", ligada lógicamente al
grado de desarrollo y orientación de la sociedad,
así como a las exigencias de la coyuntura o tendencias
económicas vigentes – globalización – Dicha Política
Fiscal, será la manera de regular los procesos
económicos y sociales, a través de los objetivos de
Estabilización, Desarrollo y Redistribución de la
Renta, que servirán de soporte para el cumplimiento de los
fines del Estado a través de su "Política de
Provisión de Bienes y Servicios Públicos", que
se ocupa como se reitera, de satisfacer las necesidades
públicas.
Situados en el contexto ideológico de los
servicios públicos, la responsabilidad constitucional del Estado en su
prestación, y enunciados los Criterios de
Fundamentación Política y Económica para la
provisión de bienes y servicios públicos,
retomaremos los antecedentes sobre el rol del Estado frente a la
satisfacción de necesidades públicas, en los
términos de influyentes corrientes de pensamiento
socio económico.
Teóricos económicos como Wagner
(1887), reconocieron que el Estado a través del
gobierno, ha
venido incrementando sus funciones de
manera regular, perfeccionando el logro de sus fines, lo que se
traduce en el crecimiento de la cobertura de servicios
públicos y la satisfacción cada vez más
completa de las necesidades económicas de la población; a su turno Keynes (1929),
formula su teoría
económica, sobre tres criterios básicos:
Racionalización del Gasto, para ampliar la cobertura de
servicio; Participación activa del Estado para regular
procesos económicos y sociales y el Equilibrio
Financiero, que genere margen de endeudamiento y la viabilidad de
atender gastos extraordinarios.
En estos intentos por precisar el rol del Estado en la
prestación de bienes y servicios, se han discutido
diversos y contradictorios conceptos, que subyacen en cada uno de
los modelos
económicos existentes, pero que coinciden en mayor o
menor intensidad en el reconocimiento del papel del Estado a
través del gobierno, como protagonista del desarrollo
social, reconociendo eso sí, grandes fallas respecto
de la eficacia y
gestión
estatal; se concluye entonces que el rol del Estado en la
Provisión de Bienes y Servicios, deberá estar
ligada al cumplimiento de sus fines esenciales, pero
deberá dinamizar y ajustar dicho rol, según sus
debilidades, fortalezas, amenazas y oportunidades, frente a las
tendencias económicas globales, para precisar sus
funciones básicas y el papel de promotor o gestor del
desarrollo, desmontando gradualmente la ineficiencia del recurso
humano a su servicio, mediante la adopción
de un modelo
económico ajeno a situaciones coyunturales y
cortoplacistas, que oriente la intervención estatal hacia
la prestación de servicios públicos esenciales,
básicos e indelegables, como la justicia, seguridad,
defensa, salud y educación.
Teorías de los Servicios
Públicos.
Concepto o Noción de Servicio
Público. A pesar de aparecer profusamente mencionado
el concepto, ni la Carta
Política, ni la ley, han dado una definición
general de servicio público aplicable para todos los
efectos jurídicos que conlleva en nuestro ordenamiento
jurídico la noción del servicio público.
Para definirlo, la doctrina se ha ocupado del asunto,
estableciendo su noción genérica, que parece ser la
interpretación del artículo 430 del
C.S.T., así: "…Se consideran servicios públicos
toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de
interés
general en forma regular y continua de acuerdo con un
régimen jurídico especial, bien que se realice por
el Estado, directa o indirectamente, o por personas
privadas"
Origen y evolución de la noción de Servicio
Público. La noción o teoría
clásica de servicio público con alcance y contenido
jurídico, se desarrolló a partir de la jurisprudencia
francesa desde 1873, con el llamado "fallo blanco", que
dirimió el conflicto de
competencia y régimen jurídico aplicable a la
prestación de su servicio público. Posteriormente
dicha noción fue acogida por la doctrina como base y
fundamente del Derecho Administrativo, naciendo en cabeza de
Jéze y Dugüit, la llamada "Teoría del
Servicio Público", sobre la noción de una
actividad de interés general a cargo del Estado o de las
empresas
industriales o comerciales que éste constituyera; Los
principios generales de la teoría se adoptaron en Colombia en la
reforma administrativa de 1.968.
En Francia
ésta teoría fue objeto de amplios debates y
finalmente durante el siglo XX, la teoría
evolucionó hasta que se origina la "crisis de la
noción del servicio público", fundamentada en
las fallas del servicio y de los gobiernos, así como la
excesiva intervención estatal y la posterior entrega de
los servicios públicos a la gestión de los
particulares. En nuestro país a partir de la
Constitución de l.991, la teoría francesa,
perdió importancia, debido a la precisión
constitucional y su desarrollo legal, en materia de la
competencia de los jueces y el régimen jurídico
aplicable en materia del servicio público, al que se le ha
fijado consecuencias jurídicas en varios aspectos
concretos.
Por otro lado, tenemos la Teoría Anglosajona
del Servicio Público, aplicada en EE.UU, donde la
noción del servicio público, se desarrolla conforme
a las reglas del derecho privado y su prestación
corresponde a los empresarios particulares, sin la
distinción de la teoría clásica en derecho
público y privado. En esta teoría se
desarrollan sistemas de
regulación general de las actividades consideradas de
interés público, a través de los organismos
encargados de efectuar tal regulación y con base en
antecedentes de decisiones emitidas por las mismas
entidades.
Clasificación
de los Servicios Públicos.
Según los criterios aplicados por la doctrina,
los servicios públicos tienen una clasificación
bipolar, así:
- Esenciales y No esenciales
- Domiciliarios y no domiciliarios
- Centralizados y descentralizados
Adicionalmente, existe una clasificación,
según la competencia de los entes territoriales, siendo
entonces servicios públicos nacionales, departamentales,
municipales, y de los territorios indígenas.
Servicios Públicos Esenciales: El
artículo 56 constitucional dice: "…Se garantiza el
derecho de huelga salvo
en los servicios públicos esenciales definidos por el
legislador" Aunque no se han definido por la ley, varias normas han
desarrollado tal concepto, es el caso de la ley 142/94, sobre
servicios públicos domiciliarios a los cuales les da
categoría de esenciales.
Servicios Públicos Domiciliarios.
Clasificación orientada por el artículo 367
constitucional y la le y 142 /94, que desarrolló tal
precepto, señalando competencia a los municipios en la
prestación de este tipo de servicios a los que define
como: "…Aquellos que se prestan a las personas en su domicilio,
habitación o propiedad",
los cuales coinciden con los esenciales que fijó la citada
ley, ellos son: Acueducto, Energía Eléctrica, Aseo,
Alcantarillado, Distribución de Gas combustible,
telefonía pública básica
conmutada, y la telefonía móvil en el sector
rural.
Servicios Públicos Centralizados. El
artículo 365 superior en su inciso 2°, delimita el
régimen jurídico para los servicios
públicos, que será fijado por la ley, así
como las competencias por parte del Estado directa o
indirectamente, comunidades organizadas o por los particulares, a
nivel centralizado o descentralizado.
Servicios Públicos Nacionales y Locales:
El artículo 356 constitucional, indica que la ley debe
fijar los servicios públicos a cargo de la nación,
y los entes territoriales, y el 367 ibídem,
señaló que los servicios públicos
domiciliarios serán a cargo de los municipios y los
departamentos cumplen funciones de apoyo; la ley 142/94,
estableció las competencias territoriales, (art. 6,7
8).
Es un concepto de la teoría clásica del
servicio público, que ha subsistido a pesar de la crisis
originada cuando el Estado para cumplir sus fines esenciales, se
vio obligado a la realización de tareas propias de los
particulares, a los cuales no se les podía aplicar el
derecho
administrativo, por esto subsisten los principios del
interés general del derecho público, sobre las
pretensiones de los particulares, con relación a la
prestación del servicio.
Las consecuencias jurídicas se concretan a partir
de la calificación como servicio público de unas
actividades, según el artículo 365 constitucional,
así la actividad sea prestada por el particular, el Estado
deberá regularla, controlarla y vigilarla. Otros efectos
jurídicos tienen que ver con la calificación de
dichas actividades públicas que hace la ley 142/94, sobre
la noción de esencial y domiciliario, efectos
jurídicos que en el primer caso – esenciales –
afectan el derecho de huelga y en el segundo caso –
domiciliarios – tales consecuencias se extienden al
señalamiento de tarifas con criterios de costos, solidaridad y
redistribución de ingresos. (Art. 367 Inc. 1).
Los artículos 334 y 366 constitucionales, exigen
la intervención estatal para garantizar el acceso a bienes
y servicios básicos de los sectores de población
más vulnerables, siendo la misma Corte Constitucional en
sentencia C-580 de 1992, quien precisa la noción de
solidaridad, así: "Las soluciones de
las necesidades básicas insatisfechas de importantes
sectores de la sociedad colombiana, es un compromiso de todos,
esto es, de la sociedad, el Estado y los
particulares."
La Redistribución del ingreso, está ligada
al principio de solidaridad, entendido como un mecanismo para
realizar aquella, dentro de la realidad económica social
colombiana, siendo la constitución en el artículo
338 inciso 2, que deja a la ley el señalamiento de los
criterios para fijar las tarifas de los servicios públicos
domiciliarios.
Otras consecuencias jurídicas son: La
autorización a los entes públicos para conceder
subsidios en los estratos menos favorecidos y el derecho de los
usuarios a participar en la gestión y fiscalización
de empresas estatales de servicios públicos domiciliarios.
En el mismo sentido el artículo 370 superior, radica
competencia al Presidente de la República para
fijación de políticas generales de administración y control de eficiencia en los
servicios públicos domiciliarios, la norma establece
igualmente el control y vigilancia de los servicios
públicos, que fue desarrollado por la ley
142/94.
Todo lo anterior fuerza a
concluir, que Colombia no tiene una teoría purista en
materia de servicios públicos, no existen referentes
diferenciadores entre la teoría clásica y la
anglosajona, pensamos que la prestación de los servicios
públicos por parte del Estado colombiano, está
demarcada por la concepción ideológica del Estado
social de derecho, y comprende elementos de ambas teorías.
Los Servicios
Públicos en el Estado Social de Derecho:
El concepto de dignidad
humana que comprende el Estado social de derecho, se materializa
al subordinar la
organización del poder político al objetivo de
construcción de un orden social justo, con
base en la vigencia del principio de igualdad real o efectiva,
que proyecte la autonomía del ciudadano y la efectividad
de sus derechos fundamentales; sin embargo el modelo
constitucional de l.991, garantiza la libertad y los derechos
fundamentales en condición de igualdad jurídica o
material.
Ante el problema planteado, el poder público ha
venido desarrollando a través del legislativo, el
principio de discriminación positiva de los servicios
públicos, a través de una clasificación que
atienda las limitantes y vulnerabilidades de sectores de la
población, quienes serían favorecidos por efecto de
la discriminación positiva, compensando con
subsidios e inexclusión, las desventajas, y desarrollando
el principio de igualdad del que trata el artículo 13
constitucional; tal discriminación comprende la ruptura
del nexo causal entre la lógica
del mercado y la
prestación de servicios públicos básicos o
esenciales, que generan externalidades.
No consideramos lesivo para el ejercicio de las
libertades clásicas, la definición actual de los
servicios públicos y sus consecuencias jurídicas,
máxime que toda actividad económica empresarial,
debe estar subordinada a valores supra
legales de prosperidad y bienestar general, siendo la misma Carta
Política en su artículo 365 que encumbra el
régimen de servicios públicos – legitimados como
medios para
garantizar la provisión de bienes jurídicos
subjetivos de naturaleza fundamental – por encima de otros
gastos públicos.
Los servicios públicos y el interés
público: La Provisión de Bienes y Servicios de
manera adecuada, plantea un problema de interés
público y en ello estamos de acuerdo por todo lo antes
expresado, precisando eso sí, que al Estado le corresponde
cumplir la prestación de servicios públicos, porque
es su naturaleza y fines, para ello debe sujetarse a condiciones
de eficiencia, igualdad, transparencia, oportunidad y
economía, pues el Estado está al servicio de la
comunidad.
Nos parece que la prevalencia de los intereses
colectivos que surge de la concepción del Estado social de
derecho, faculta al ente estatal, para utilizar herramientas de
intervención económica y de regulación de
los conflictos
sociales para garantizar el interés colectivo, sin que
ello quiera decir que el Estado, quede por su naturaleza
facultado para interferir la actividad económica, lo que
sería la antítesis del
Estado social de derecho; por ello su acción ha de ser
estratégica y de su definición depende el modo como
se resuelve la contradicción entre la acumulación
de capital de una
parte y la satisfacción de necesidades colectivas por la
otra, lo importante no será quien preste el servicio
público, sino que tal prestación consulte el
interés general y se subordine a la prevalencia de los
derechos fundamentales de cada individuo,
quien deberá tener capacidad efectiva de controlar la
prestación de servicios públicos y el deber
solidario de contribuir al mejoramiento de los mismos al hacer un
uso racional de ellos.
Ahora bien, el hecho de existir una dualidad de
competencias en la prestación de servicios
públicos, implica para el Estado, una mayor
responsabilidad, en los aspectos de clasificación de tales
servicios, así como de las necesidades públicas que
se han de satisfacer, conservando el monopolio
estatal frente a servicios y necesidades indelegables, que de
manera tradicional son prestadas por el Estado, sin lograr hoy
satisfacer la amplitud de necesidades que demanda para
la sociedad el mundo globalizado, ello justifica que el gasto
público social, tenga prioridad sobre otras
asignaciones presupuestales.
El criterio orgánico y funcional, que se plantea
para el estudio de la noción de servicios públicos,
puede resultar en el corto tiempo una clasificación
innecesaria, considerando que el servicio público debe
dejar de ser conceptual para ser una realidad al alcance de
todos, que satisfaga necesidades Colectivas, generales y
esenciales, sin obedecer a declaraciones jurídicas, las
cuáles no deben limitar la prestación de servicios
públicos, como parece indicar el artículo 365 C.P.,
430 C.S.T, y la ley 142/94.
Es común y reiterada la afirmación que el
ser humano – de todas las edades – es el fin y el
objeto de todo proceso de
desarrollo social. La producción de bienes y servicios, en que se
concreta la acción económica del Estado y de los
particulares, solo tendrá significado en función
del bienestar humano. La civilización capitalista
contemporánea ha hecho de las sociedades,
simples masas de consumidores sin soberanía. El consumo de
bienes durables indica – en la óptica
de esta civilización – El grado de progreso; en una
sociedad capitalista madura, ese consumo está asegurado
por el alto ingreso por habitante y su difusión relativa
entre la población.
En nuestra sociedad capitalista no desarrollada, el bajo
ingreso por habitante, se compensa con la elevada
concentración del mismo, de modo que, estratos medios y
altos son los consumidores, excluyendo a la mayoría de la
población del consumo masivo, sin embargo el capitalismo se
ha ingeniado, mediante procedimientos de
venta a plazo y
la publicidad
masiva, la incorporación de grandes grupos
poblacionales de bajos ingresos, al consumo superfluo. Los medios de
comunicación deforman la conducta del
consumidor y el
Estado no ejerce allí control alguno.
La ausencia de actitud
crítica
de la población, es testimonio de su alienación
frente a la economía consumo, complementada por la
incapacidad para resolver problemas de
la vida cotidiana. Una acción transformadora del
inconciente colectivo, debe situar como objetivo el mejoramiento
de la calidad de
vida, dando prioridad al consumo esencial, a la
producción esencial, a la educación, a la recreación
sana y la creatividad.
Una sociedad que no esté en capacidad de producir
sus propios medios de trabajo, de vida y recreación,
está destinada a la decadencia. Entonces el rol del Estado
en la provisión de Bienes Servicios, debe ser una
actividad proyectada desde el Estado o los particulares, pero con
la finalidad inmutable de obtener el bienestar humano mejorando
su calidad de
vida.
Lo anterior quiere decir que para cumplir sus fines el
Estado ha de ejercer funciones y prestar servicios, pero la
prestación de éstos y el suministro de los bienes
que son requeridos por la comunidad, sólo pueden llevarse
a cabo aplicando modelos
económicos que consulten la realidad local y haciendo uso
de bienes y recursos
humanos disponibles, los cuales deben ser costeados por los
miembros de la respectiva comunidad que los reclama, mediante una
contribución señalada por el Estado o por
explotación de bienes que pertenecen a esa colectividad o
al Estado mismo.
ROSERO, Nubia y otros. Apuntes Generales sobre el
Régimen de Servicios Públicos.
PEREZ ESCOBAR, Jacobo, Derecho
Constitucional Colombiano, Temis Bogotá, 1997, Pag.
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MAZA ZAVALA, D.F, Ensayos sobre
la dominación y la Desigualdad, Plaza y Janes.
1984.
CONFERENCIAS DE CLASE SOBRE EL
TEMA.
MATERIAL SOPORTE PARA EL ENSAYO,
SUMINISTRADO POR LA DOCTORA.
Sandra Victoria Serna Velázquez
Luz Elena Pineda Arcila
Ximena Cardona Mora
James Hery Orejuela Mogollón