- Concepto
- Naturaleza jurídica.
Fundamentación - Bienes objeto de
defensa - Aspecto subjetivo del tipo
permisivo - Caracteres de la defensa de
terceros - La defensa del
Estado - Requisitos
- Actualidad en la
agresión - Legítima defensa
preventiva - Casos específicos
discutidos en doctrina - Conclusión
- Bibliografía
consultada
El objetivo
esencial de la llamada teoría de la antijuricidad
consiste en el análisis de los requisitos y condiciones
bajo los cuales una conducta
típica resulta contraria al orden jurídico. En
palabras de Maurach, "la teoría
de la antijuricidad es en la praxis una
teoría de la adecuación al derecho, es decir, una
exposición de aquellos hechos que a pesar
de la realización del tipo, no son antijurídicos en
el caso concreto y,
por lo tanto, irrelevantes para el derecho
penal".
Por tanto, una acción
típica será también antijurídica si
no interviene a favor del autor una causa o fundamento de
justificación.
Sabemos que las causas de justificación se
encuentran en todo el ordenamiento jurídico, algunas se
hallan en la parte general del código
penal, otras específicamente previstas en la parte
especial del código y otras surgen del enunciado
genérico de "ejercicio de un derecho".
Entre las primeras podemos ubicar a la
legítima defensa o defensa necesaria, que es
regulada en forma expresa en el art. 34 inc. 6º del
C.P.
Es este tal vez uno de los institutos del derecho
más polémicos, aun para el profano, el común
de la gente pretende estar informado acerca de "cuándo se
puede matar aun semejante", en qué casos el derecho otorga
esta facultad. Los caracteres y elementos de la legítima
defensa han sido y son materia de
debate en la
doctrina y jurisprudencia.
Particularmente controvertido resulta el requisito
temporal de la legítima defensa, cuándo la
agresión es actual, cuándo es inminente, no es
una cuestión sencilla, tanto es así que aun no
existe un concepto
unívoco o una respuesta única al
respecto.
Teniendo en cuenta todo lo
anteriormente dicho, trataremos mediante el estudio breve de la
estructura de
la legítima defensa como causa de justificación,
puesto que un análisis más profundo
excedería los límites
impuestos por
este trabajo
monográfico, precisar conceptualmente sus elementos
constitutivos y pronunciarnos acerca de la debatida
cuestión del requisito temporal de este tipo permisivo;
sin intentar dar "la solución" al tema, no
podríamos pecar de tal soberbia, intentaremos delimitar el
contenido y alcance de dicho requisito.
En materia de dar definiciones de lo que se entiende por
legítima defensa, de la variedad que ofrece la doctrina,
tomamos las siguientes:
Legítima defensa, nos enseña Fontán
Balestra, puede definirse como la reacción necesaria para
evitar la agresión ilegítima y no provocada de un
bien jurídico actual o inminentemente amenazado por la
acción de un ser humano.
Para Nuñez la legitima defensa es la que se lleva
a cabo empleando un medio racionalmente necesario para impedir o
repeler una agresión ilegítima y sin que medie
provocación suficiente, ocasionando un perjuicio a la
persona o
derechos del
agresor.
Finalmente, en palabras del autor Jiménez de
Asúa, "la legítima defensa es repulsa de la
agresión ilegítima, actual o inminente, por el
atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la
necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción
de los medios
empleados para impedirla o repelerla."
NATURALEZA
JURÍDICA. FUNDAMENTACIÓN
La legítima defensa es una causa de
justificación, un tipo permisivo que elimina la
contrariedad de la conducta típica con el orden
jurídico.
Respecto del fundamento de la impunidad del
hecho realizado en legítima defensa, se distinguen en la
doctrina dos grupos de
teorías:
- las que sostienen que el hecho en
intrínsecamente en sí mismo injusto, debiendo
buscarse en otra parte las causas que lo eximen de pena
y - las que lo juzgan intrínsecamente justo y por
lo tanto lícito. Para este grupo se
está ante una verdadera causa de justificación.
Hoy se constituye en mayoría el grupo que ve en la
defensa legítima una acción lícita
apoyándose en la situación de necesidad y la
colisión de derechos.
En la actual fase del derecho a la legítima
defensa existe una combinación de intereses individuales y
comunitarios, ambos tienen importancia para su
fundamentación:
- Desde la perspectiva del individuo
particular: se entiende como un derecho individual a la
protección y la autodeterminación frente a
agresiones. - Desde el punto de vista del Estado:
aparece como la defensa que sustituye la tarea de
confirmación del derecho, la que en principio,
sólo compete al Estado.
La doctrina y jurisprudencia reconocen que el fundamento
de este permiso proviene de la especial situación del
autor y del bien jurídico en el momento de la
acción.
En la actualidad se reconoce unánimemente la
naturaleza de
justificante de la legítima defensa: la legítima
defensa es una afirmación del derecho. El fundamento se ve
en el principio según el cual "el derecho no necesita
ceder ante lo ilícito".
Sostiene Zaffaroni "se define el fundamento por la
necesidad de conservar el orden jurídico y de garantizar
el ejercicio de los derechos." El fundamento de la
legítima defensa, reiteramos, se basa en el principio de
que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto. Se trata de
una situación conflictiva en la cual el sujeto puede
actuar legítimamente porque el derecho no tiene otra forma
de garantizarle el ejercicio de sus derechos o mejor dicho la
protección de sus bienes
jurídicos.
En la medida en que haya otro medio jurídico de
proveer a la defensa de los bienes jurídicos no es
aplicable el tipo permisivo.
La legítima defensa tiene lugar cuando media una
situación de necesidad. Cuando entre el mal que evita
quien se defiende y el que le quiere causar quien le agrede media
una desproporción inmensa, porque el primero es
ínfimo comparado con el segundo, la defensa deja de ser
legítima. Esto debe quedar claro: la defensa sólo
es legítima si es necesaria.
La defensa puede ser propia o de terceros, regulando la
propia el inc. 6º del art. 34 CP y la de terceros el inc.
7º del mismo artículo.
La defensa "propia o de sus derechos" abarca la
posibilidad de defender legítimamente cualquier bien
jurídico. En otras palabras, es suficiente con que se
trate de un bien que proteja el derecho con lo que queda
absolutamente a salvo su legitimidad, sin que imperiosamente deba
resultar resguardado por el ordenamiento jurídico
penal.
Históricamente, la legítima defensa
nació unida a los delitos de
homicidio y
lesiones, y permanece así en los códigos antiguos,
pero en todas las legislaciones contemporáneas se acepta
la posibilidad de que justifique la defensa de cualquier bien
jurídico, incluso aunque no se halle penalmente tutelado.
Ésta extensión y generalización es fruto del
industrialismo, es el resultado de la necesidad de asegurar la
riqueza que se concentraba en las ciudades de la amenaza de las
masas miserables que también se concentraban en ellas
cuando la acumulación de capital
productivo no era suficiente como para asimilar su mano de obra.
Desde entonces ha parecido normalmente aceptable la defensa de la
propiedad a
costa de la vida del agresor.
Al "revaluarse" notoriamente la vida humana en los
documentos de
Derechos
Humanos de la post guerra que
expresamente incluyen el "derecho a la vida", surge la duda
acerca de si es posible admitir en nuestro derecho positivo
la defensa de la propiedad a costa de la vida del agresor. El
problema ya se planteó en Europa con motivo
del art. 2 de la Convención de Roma, que
establece expresamente que sólo se admite cuando es
resultado de un recurso de fuerza
absolutamente necesarios para "asegurar la defensa de cualquier
persona contra la violencia
ilegal".
Los autores alemanes, se han dividido, sosteniendo unos
que sólo se refiere a la acción del estado y otros
que abarca la de los particulares en la extensión del
instituto de la legítima defensa.
En nuestro derecho no tenemos una ley expresa, como
es el art. 2 de la convención de Roma, pero la
Convención de San José, ley 23.054, ley interna
para nuestro país, indica el alto respeto por la
vida humana.
ASPECTO SUBJETIVO
DEL TIPO PERMISIVO.
En el tipo permisivo de la legítima
defensa se requiere el
conocimiento de la situación de defensa, es decir, el
reconocimiento de la agresión, y la finalidad de
defenderse, es innecesario el conocimiento
de la legitimidad de la acción defensiva. La finalidad de
defenderse puede no alcanzarse, la legitimidad de la defensa no
depende del éxito
de la misma. Aunque se fracase y no se evite la agresión
igualmente habrá defensa legítima.
Legítima defensa presunta.
En estos supuestos, probados los extremos que la ley
menciona, se presume que hay legítima defensa juris
tantum.
CARACTERES DE
LA DEFENSA DE TERCEROS.
Carácter diferencial.
El inc. 7º del art. 34 extiende el tipo permisivo
de la legítima defensa a la defensa de terceros, en los
siguientes términos: "el que obrare en defensa de la
persona o derechos de otro, siempre que concurran las
circunstancias a) y b) del inc. anterior y caso de haber
precedido provocación suficiente por parte del agredido,
la de que no haya participado en ella el tercero
defensor".
La única diferencia que media entre la defensa
propia y la de terceros es que respecto de la provocación:
en tanto que quien provocó suficientemente no puede
defenderse legítimamente, puede hacerlo un tercero a
condición de que no haya participado en la
agresión. La circunstancia de que el tercero conozca la
provocación no le inhabilita para defender
legítimamente al agredido.
El carácter de legitimidad de la defensa del
Estado, no encuentra solución pacífica en la
doctrina, para algunos autores la defensa legítima del
Estado es inadmisible, mientras que para otros es
viable.
Zaffaroni, por ejemplo, se inclina por la viabilidad de
este tipo de defensa y explica, citando a Blasco y
Fernández de Moreda: "una cosa es la defensa del Estado en
su existencia y otra la defensa del régimen
político del Estado". La inadmisibilidad de la
legítima defensa de tercero es respecto de éste
último. La defensa de la existencia misma del Estado
está perfectamente justificada, así por ejemplo
quien la ejerce en caso de invasión cooperando por su
cuenta con las fuerzas armadas. Por otra parte, ninguna duda cabe
de que se pueden defender legítimamente bienes del estado
de la misma forma en que pueden defenderse los de propiedad de
particulares.
Para que exista defensa necesaria o legítima
defensa, según el art. 34 inc. 6º y 7º es
necesario que concurran los siguientes requisitos:
- Agresión ilegítima.
- Necesidad racional del medio empleado para impedirla
o repelerla. - Falta de provocación suficiente por parte del
que se defiende.
Cuando se trata de la defensa de terceros los requisitos
a) y b) se mantienen. En cuanto a la provocación
suficiente aun habiendo mediado de parte del agredido la defensa
es legitima si no ha participado en ella quien repele la
agresión.
Gramaticalmente significa tanto como ataque o
acción de acometimiento. Jurídicamente es
amenaza actual o inminente para un bien
jurídico.Una de las características de la
legítima defensa es que la situación de peligro
del bien jurídico debe ser la consecuencia de un obrar
humano, es decir, conducta. Esta conducta debe ser
antijurídica sin que interese que sea
típica.La agresión es ilegítima cuando se
trata de una situación a la que el autor no tiene
derecho, que el agredido no está obligado a soportar.
Es el presupuesto ineludible de la legítima
defensa y premisa o antecedente de las otras dos
circunstancias requeridas. Es también presupuesto
indispensable del exceso.Problemático es saber si se puede considerar
agresión la acción de un incapaz de culpabilidad o inimputable, o del que obra por
error. Un sector minoritario piensa que en estos casos falta
ya la agresión. Otro sector, piensa que en el caso de
un enfermo mental o un niño, por ejemplo, se restringe
la amplitud de la defensa, en razón de que frente a
tales sujetos sólo queda un derecho individual de
defensa y carece de sentido la defensa del orden
jurídico.Tampoco hay acuerdo total en la doctrina acerca de
la intencionalidad de la agresión, algunos autores,
como Bacigalupo, sostienen que puede ser tanto intencional
como provenir de una acción realizada sin la debida
diligencia. Para otros, como Zaffaroni, se requiere que la
agresión sea intencional, no siendo admisible la
agresión "culposa", puesto que en tal caso es una
enormidad pretender que quien se ve amenazado tenga derecho a
causar un daño sin proporción alguna con
la magnitud del mal.La agresión debe ser actual o
inminente. No puede oponerse defensa legítima al
ataque futuro que aun puede ser evitado por otros medios, ni
al ya cumplido cuando el peligro ha pasado. Pero siempre que
se impide la agresión se actúa ante un ataque
futuro que no puede evitarse pre otros medios.Por otro lado, el carácter
antijurídico de la agresión excluye la
posibilidad de una legítima defensa contra una
legítima defensa.Como dijimos anteriormente, se trata el ejercicio de
la defensa necesaria, de repeler la amenaza de un bien
jurídicamente protegido por una conducta
humana, si bien esto parece una obviedad puede despertar
algún interés en el caso de las personas
jurídicas.En contra de una opinión extendida en el
derecho privado, de la misma manera en el derecho penal
anglosajón, que acepta la responsabilidad criminal de estos entes, la
mayoría de la doctrina entiende la incapacidad de las
personas jurídicas para actuar en el derecho penal
societas delinquere non potest.En referencia a la tentativa inidónea, en
función a la ausencia de necesidad de
protección, podemos decir que no constituye
agresión.La antijuricidad de la agresión debe suponer
necesariamente tanto un desvalor de acción como de
resultado, por lo que si la agresión resulta amparada
por una justificante no estará presente ni el desvalor
de acción ni el desvalor de resultado.b) NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO
EMPLEADO.Con las palabras necesidad racional del medio
empleado para impedir o repeler la agresión el
Código Penal argentino caracteriza la acción de
defensa propiamente dicha. De ello resultan dos premisas: a)
que se haya creado una situación de necesidad para el
que se defiende, b) que el medio empleado sea el
racionalmente adecuado para evitar el peligro.La necesidad debe resultar de la agresión que
pone en peligro un bien jurídico: necesidad de
defensa, la necesidad es exigencia sin la cual la defensa no
es legítima. La necesidad supone oportunidad del
empleo de
la defensa e imposibilidad de usar otros medios menos
drásticos, inevitabilidad del peligro por otros
recursos,
pero todo ello en directa relación y
subordinación al peligro que nos amenaza o la utilidad del
bien jurídico que violentamente amparamos y a la
figura típica que surge de la
reacción.La ley requiere que el medio con que se impide o
repele la agresión sea el racionalmente necesario para
lo cual ha de tomarse en cuenta todas las circunstancias del
caso concreto.Al calificarse la necesidad de racional se hace un
distingo entre necesidad y proporcionalidad que
tiene por consecuencia por una parte determinar una cierta
proporción en los medios y por la otra que la
proporción entre el daño que se evita y el que
se causa no sea absoluta.Proporción en los medios no es lo mismo que
igualdad
de lesión jurídica o igualdad de mal. Los
autores argentinos señalan a este requisito el efecto
de permitir una interpretación institucionalizada, es
decir que tome en cuenta las circunstancias concretas de cada
caso con el criterio común a las personas en
condición semejante o la del atacado o bien desde el
punto de vista de un agredido razonable en el momento de la
agresión.El sistema de
la ley argentina determina un criterio flexible para apreciar
la proporcionalidad. Esta no debe ser absoluta sino racional,
no debe ser apreciada en abstracto sino para cada caso
concreto. El medio es racional cuando ha sido el necesario
dentro de las posibilidades de que el autor
dispone.La consecuencia del empleo de medios que no sean
razonables torna a la defensa imperfecta y la acción
antijurídica.- AGRESIÓN ILEGÍTIMA.
- FALTA DE PROVOCACIÓN
SUFICIENTE
La tercera exigencia impuesta por la ley es que no haya
mediado provocación suficiente por parte de quien se
defiende. Al calificarse la provocación de suficiente
queda entendido que no toda provocación torna
ilegítima la defensa y que la provocación
insuficiente la mantiene en el ámbito de lo
lícito.
Provocar significa tanto como causar pero también
excitar, incitar a una cosa.
La provocación es suficiente cuando en el caso
concreto es adecuada para provocar la agresión pero no
basta para justificarla.
En primer lugar es claro que al calificarse la
provocación se hace una diferencia de la que resulta que
no toda provocación torna ilícita la defensa sino
sólo la que es suficiente. La palabra suficiente da una
idea de cantidad lo que en el aspecto que nos interesa se traduce
en cierta gravedad.
Cuando la provocación alcanza la cuantía
de una agresión ilegítima es lícito oponer
contra ella legítima defensa. De tal suerte que el caso
quede reducido a agresión y defensa.
La segunda hipótesis excluida es la de quien provoca
la agresión para provocarse en aparente situación
de necesidad. Este supuesto conocido en doctrina con el nombre de
pretexto o simulación
de legítima defensa no tiene carácter de
provocación. Es más no existe necesidad real, la
crea en apariencia y maliciosamente el propio agredido. Tampoco
hay voluntad de defensa.
Entre la agresión ilegítima y la
provocación sin relevancia jurídica, insuficiente,
hay un grupo de situaciones entre las que debe situarse la
provocación suficiente.
La provocación debe reunir a demás otros
requisitos en cuanto al tiempo y en
cuanto a la persona de quien parte y hacia quien se
dirige.
El factor tiempo debe ser tomado en consideración
en cuanto sirva de elemento de juicio para denotar la
extensión del nexo causal entre la provocación y el
ataque.
No siendo la provocación una agresión
ilegítima no rige para ella el requisito de la actualidad.
Al contrario la provocación debe haberse cumplido para ser
causal de ataque.
Para que la defensa deje de ser legítima la
provocación debe partir de quien lleva la acción de
defensa y ser dirigida hacia el agresor. La provocación a
un tercero distinto del agresor no resta en principio legitimidad
a la defensa. Tampoco perjudica la licitud la provocación
de persona distinta de quien lleva la acción de defensa.
En la defensa de terceros la provocación del agredido no
hace incurrir en exceso al tercer defensor si éste no ha
participado en ella, es decir, si ha sido también el
provocador.
La provocación suficiente tiene la consecuencia
de tornar antijurídica la defensa. La acción
cumplida en esas condiciones cae en la previsión del
exceso y la escala penal
aplicable es la que corresponde al delito cometido
por culpa es este el llamado exceso de la causa constitutivo de
una forma de defensa imperfecta que resulta
específicamente del tercer requisito contenido en la
ley.
En doctrina penal es tema de discusión la
determinación del momento en que debe considerarse que
comenzó la agresión y cuando culminó.
Existen distintas posturas en la doctrina que intentan dar
solución a este problema, entre ellas podemos nombrar las
siguientes:
Algunos equiparan la actualidad de la
agresión con el comienzo de la tentativa, entre ellos
podemos citar a:Jacobs. Pretende determinar la inminencia
inmediata precisamente en forma análoga a la
determinación de la tentativa; y sostiene
"habrá lesión cuando la conducta revista el
carácter de comienzo de la ejecución del
delito". Para la ley penal argentina: el que con el fin de
cometer un delito determinado comienza su
ejecución.Ludwing. Se fija en el comienzo de la
tentativa, pero afirma que en caso de actos preparatorios
próximos a la tentativa existe un derecho a la defensa
preventiva.Críticas
Gran parte de la doctrina la rechaza
considerándola desde el punto de vista de su finalidad
equivocada; ya que la frontera
de la tentativa, debe situarse lo más próxima
posible a la consumación. Dice Roxin entonces
no tendría sentido esperar para la defensa hasta que
sea demasiado tarde o casi para tomar una medida defensiva.
Para defenderse el agredido "no está obligado a
esperar ser golpeado".En la doctrina nacional, Pessoa explica los
inconvenientes que presenta este criterio. Afirma el
catedrático: en primer lugar, la equiparación
con la tentativa reduce considerablemente el derecho de
defensa. Por ejemplo si alguien saca un arma de su bolso o de
sus ropas para efectuar el disparo, ese acto no encuadra en
la tentativa, pero es un acto agresivo sin dudas, porque ya
genera peligro para el bien jurídico vida, pero
según esta teoría la otra persona no
podría ejercer un acto de defensa.Por otro lado, este criterio, es inidóneo
para aquellos casos en que la agresión no reviste la
forma de acto típìco doloso, que son los
únicos que admiten tentativa. No habría un
criterio útil en caso de agresiones imprudentes y
actos penalmente atípicos.- CRITERIO DE LA SIMILITUD CON LA TENTATIVA
Otros autores sostienen que una agresión es
inmediatamente inminente cuando posteriormente ya no se la
podría repeler o sólo sería posible en
condiciones más graves. Entre ellos citamos
a:Schmidhäuser. Una agresión ya es
actual siempre que el agresor la prepare de tal modo que ya
no sea posible una defensa posterior.La agresión puede existir antes de la
tentativa y después de la consumación, esto
sería correcto. Por ejemplo: una agresión
anunciada para el día siguiente si la misma
sólo podría ser impedida ahora con seguridad
y posteriormente, si se pudiera impedir, sería con
mayor dificultad.Samson. Sostiene que no es necesario que el
acto llegue a la etapa ejecutiva o de tentativa, sino que lo
importante es saber si la demora del acto defensivo
agravaría la situación del atacado.Críticas
Para Roxin tampoco puede ser correcta
ésta solución ya que una agresión
sólo planeada o preparada no sólo no es actual
sino que ni siquiera constituye una agresión. A
demás sería reconocer la legítima
defensa para fines preventivos, la que contradice el orden
social pacífico y el monopolio
estatal de la violencia. Por eso una agresión
solamente planeada o en fase de preparación que
aún no está próxima a la tentativa nunca
puede fundamentar legítima defensa.En la jurisprudencia, con razón fue rechazada
la legítima defensa en un caso en el que el
propietario de la vivienda había disparado a un
intruso que ya se había presentado varias veces en su
casa en actitud de
"ladrón", para hacerlo desistir de volver, ante el
temor de que pudiera regresar de noche o en otro momento.
Otro caso en que carece de legítima defensa es el
campesino
frente al trabajador que lo amenazó con prender fuego
a la casa en la próxima oportunidad. - CRITERIO DE LA EFICIENCIA
Para Roxin, la delimitación correcta
es situarla entre a ambos extremos de las dos primeras
posiciones: en la agresión actual sólo
podría incluir junto a la tentativa la estrecha fase
final de los actos preparatorios que es inmediatamente previa
a la fase de la tentativa. Significa que por ejemplo el
sujeto que se acerca a otro portando un arma contundente de
modo amenazante, ya se le puede disparar en defensa a la
pierna, aunque haya sólo tentativa de lesiones cuando
la víctima está al alcance del agresor y
éste levante la mano para golpear.Así la jurisprudencia alemana
considera que "hay agresión actual en una conducta
que, aunque aún no lesiona ningún derecho,
puede transformarse inmediatamente en una lesión, de
tal manera que al aplazar la acción defensiva
también podría hacer peligrar el éxito
de ésta".Jescheck. Es actual la agrsión que
amenaza de forma inmediata, tiene lugar efectivamente o
todavía continúa. Es la misma idea de
Maurach-Zipf, Stratenwerth, Wessels.Casos
Primero: El agresor había hecho un movimiento
con la mano hacia el bolsillo en el que se encontraba su
revolver cargado; eso todavía no constituía
tentativa de homicidio (que sólo se habría dado
si sacaba el revolver) pero sí constituía una
agresión actual, entonces el disparo del amenazado
para defenderse estaba amparado en la legítima
defensa.Segundo. Se consideró con razón que el
hecho de aproximarse tres hombres, que decían que
"ahora va a correr sangre"
portando uno de ellos en su mano un destornillador, era una
agresión actual, aunque no se había alcanzado
la tentativa. el amenazado podía lícitamente
impedir la aproximación inmediatamente peligrosa
mediante un disparo de advertencia y, al no tener
éxito, mediante otro disparo a dar. - CRITERIO DE LA INMEDIATEZ ANTERIOR, INMEDIATA
INMINENCIA O INMINENCIA - CRITERIO DE LA RELACIÓN DE
PRODUCCIÓN RAZONABLEMENTE ELEVADA
Es este el criterio propuesto por Pessoa. Propone
este autor definir la inmediatez o inminencia de la siguiente
forma: el acto anterior a la afectación del bien
jurídico, que va a ser calificado como agresivo, debe
estar conectado con el acto creador de la lesión, o puesto
en peligro mediante una "relación de producción razonablemente elevada", que
consiste en una conexión de carácter instrumental
el acto anterior con respecto al acto que afecta al bien
jurídico.
Además, comparte la idea de Maurach-Zipf en el
sentido de que no es suficiente la simple voluntad del autor de
lesionar un bien protegido jurídicamente, sino que es
fundamental tener en cuenta una real objetivización en el
mundo de esa voluntad.
POSTURA DE ZAFFARONI
Apela a la idea de amenaza inmediata como momento
inicial de la agresión. Dice: "la agresión es
inminente cuando es susceptible de percibirse como amenaza
manifiesta, dependiendo su realización sólo de la
voluntad del agresor".
Admite que es posible realizar actos de defensa
inclusive contra actos preparatorios.
Con mayor precisión aun este autor sostiene: "la
situación de defensa se extiende desde que hay una amenaza
inmediata al bien jurídico, correctamente apreciada por el
agredido, hasta que ha cesado la actividad lesiva o la
posibilidad de retrotraer o neutralizar sus efectos."
En el supuesto de que la conducta agresiva sea
típica, no deben identificarse necesariamente estos
momentos con la tentativa y la consumación. La
legítima defensa no persigue evitar delitos sino proteger
bienes jurídicos
Acerca del momento a partir del cual puede ejercerse la
legítima defensa, Zaffaroni explica: se puede impedir la
agresión ("legítima defensa anticipada") desde que
el agresor hace manifiesta su voluntad de agredir y dado que
dispone de todos los medios idóneos para ello, puede
hacerlo en cualquier momento, provocando así un peligro
inmediato par los bienes jurídicos. Ese es el momento en
que comienza el peligro y con él la situación
defensa.
Se trata de una cuestión debatida en la doctrina
alemana, como los actos anteriores al acto ilícito
propiamente dicho.
Los casos que se plantean bajo este nombre o figura son,
por ejemplo: la lesión o muerte de un
familiar que ejerce violencia en forma permanente contra sus
parientes, o el caso de quien se ha convertido en una presencia
molesta permanente para una mujer,
etcétera.
La discusión está en cuanto a si el acto
llevado a cabo para impedir nuevos hechos similares puede o no
ser encuadrado en la legítima defensa.
En Alemania,
Suppert Hartmut ha hecho la siguiente propuesta: la
legítima defensa preventiva extiende la aplicación
a agresiones futuras que posteriormente ya no se podrán
impedir o sólo se podrán impedir con un medio
sustancialmente más duro.
- Se crea una nueva causal de justificación por
vía e analogía a la legítima
defensa. - La situación objetiva que da origen a ello es
el peligro ilícito "futuro", que debe darse
objetivamente y no ser solo producto de
la imaginación del autor. - Que el acto defensivo sea realmente necesario y haya
racionalidad entre el ataque y la defensa.
Roxin critica esta posición diciendo estos
son casos totalmente distintos a la legítima defensa ya
que en esos casos se puede pedir ayuda a la autoridad,
esquivar la agresión, etc., y sólo se puede
proceder preventivamente en casos externos.
Para Pessoa el tema central pasa por el requisito
del peligro futuro. No comparte dicha construcción y su argumento central para
rechazarlo consiste en lo siguiente: el núcleo del tema de
la actualidad del peligro proveniente de la agresión
reside en determinar cuándo estamos frente a una conducta
que autoriza reaccionar en función no solamente de la
lesión o puesta en peligro de un bien jurídico,
sino también de la inminencia de que ello
suceda.
Este autor critica la propuesta de Suppert, en
definitiva, por considerar que crea para resolver este tipo de
situaciones un instituto que no existe, y dice lo que corresponde
es elaborar un riguroso concepto de actualidad y sobre la base
del mismo resolver este tipo de casos.
CASOS
ESPECÍFICOS DISCUTIDOS EN DOCTRINA.
- DELITOS PERMANENTES: Es posible actuar en
legítima defensa contra una agresión que
aún continúe y aunque esté formalmente
consumada, aún no esté materialmente agotada.
Ejemplo: en el caso de allanamiento de morada y la
detención ilegal que ya sean consumado con las acciones de
entrar y encerrar pero la agresión sigue siendo actual
mientras el intruso permanece en la casa o mientras la
víctima está encerrada; por eso están
justificadas las conductas de expulsar al intruso o de volar la
puerta del calabozo, para liberarse. - DELITO DE HURTO: A pesar de la consumación
formal del delito, la agresión sigue siendo actual hasta
la consumación material. Cuando el ladrón huye
con el botín; ya hay hurto consumado, pero la
agresión a la propiedad del robado continúa
siendo actual, mientras aquel no haya puesto a bien recaudo el
botín, entonces si el propietario recupera la
posesión de sus cosas impidiendo al ladrón que
escape de un tiro en la pierna está amparado por la
legítima defensa. - CASOS DE CHANTAJE: Es una cuestión
polémica acerca de que si hay agresión actual
cuando la amenaza concluye (ejemplo: revelaciones
comprometedoras) y el chantajeado puede ejercer contra el
chantajista legítima defensa. Para un sector de la
doctrina no hay agresión actual porque con la amenaza
concluyó la agresión a la libertad de
actuación de la voluntad y la lesión al patrimonio
no comienza hasta que se paga. Pero otro sector opina que la
agresión existe porque sigue perturbando la libertad de
actuación de la víctima. La cuestión de
que si existe legítima defensa o no en la conducta del
chantajeado, no es problema de actualidad de la
agresión, sino de la necesidad de la defensa y de que
esté requerido o indicada. - COLOCACIÓN DE ARMAS QUE
DISPARAN AUTOMÁTICAMENTE (cepos u otros objetos
defensivos similares): Se discute si son casos amparados por la
legítima defensa o no, pero en ellos no falta actualidad
de la agresión, aunque ellos se instalen mucho antes de
la misma, con tal de que la defensa se ponga un marcha en el
momento de la agresión; pero otra es la cuestión
de que hasta qué punto son necesarias semejantes medidas
de protección. - CASOS DE RIÑA: La regla es que ante personas
que se agreden mutuamente, ninguno de ellos actúan en
legítima defensa, salvo que manifiesten en forma expresa
su voluntad de concluir la lucha. - CASO POLÉMICO DE LA JURISPRUDENCIA. En el caso
un guarda dispara a las piernas a un cazador furtivo cuando
éste pese a que el guarda le conminó e hizo un
disparo de advertencia, no arrojó al suelo su
escopeta cargada, sino que salió huyendo con ella. La
admisión de la legítima defensa es correcta si el
cazador tenía la intención de darse la vuelta en
cuanto llegara a una posición de tiro favorable y
disparar contra el guardia. Pero si en realidad el cazador
sólo quería huir, y no disparar la
suposición contraria del guarda solo puede fundamentar
una legítima defensa putativa.
La legítima defensa es una causa de
justificación, un permiso, constituye un ejercicio de
derechos. Se traduce en un medio adecuado para lograr la
convivencia social, fin que el Estado
regula.
Pero este derecho no se concede ilimitadamente,
su existencia como derecho está sujeta a la concurrencia
de requisitos objetivos y
subjetivos.
Particularmente, en referencia al requisito temporal
de la legítima defensa, podemos afirmar: es una
cuestión que aun no ha sido debidamente precisada. No hay
acuerdo unánime en cuanto a su determinación, y
prueba de lo ello son las diferentes posturas y teorías
que se han esgrimido en la doctrina científica sobre el
tema.
No obstante lo dicho precedentemente, hemos llegado a
las siguientes conclusiones:
- En nuestro derecho el acto de la legítima
defensa está sujeto a dos límites
temporales:
- Impedir la afectación jurídica del bien
que aun no se concretó pero que es de inminente
realización, y - Repeler la afectación al bien jurídico
ya existente, que puede asumir la forma de peligro o
lesión.
- Desaparece el derecho de defensa cuando desaparece la
agresión Con respecto al peligro ya pasado, es
unánime la doctrina en negar carácter
lícito de defensa a la acción cumplida en esa
oportunidad. - Una agresión antijurídica es actual
cuando crea un estado de afectación del bien
jurídico que ya se ha concretado en lesión o
puesta en peligro del bien jurídico, sin haber concluido
tal afectación, o crea un estado que procede a esa
afectación. - La jurisprudencia y doctrina nacional requieren la
inminencia, pero nuestro texto legal
no emplea la voz inminente. - La inminencia, refiere la cercanía respecto
del momento en que da comienzo la acción. Debe
entenderse como inmediato signo de peligro para el bien
jurídico. - No debe identificarse inminencia con inmediatez en el
tiempo cronológico - Existe peligro inminente cuando la afectación
aun no se produjo pero es de inmediata producción. La
afectación del bien jurídico puede darse bajo la
forma de lesión o puesta en peligro.
Finalmente, manifestando nuestra
opinión personal,
concluimos este trabajo diciendo: al ser la legítima
defensa un tipo permisivo abierto, el juez deberá
evaluar en el caso concreto la legitimidad del acto de defensa,
teniendo en cuenta las diversas circunstancias que rodearon el
hecho, especialmente las referidas al arma utilizada, el lugar,
características personales del agresor y de quien se
defiende. El concepto de actualidad no puede aplicarse
severamente como una regla invariable para todos los casos. No
es posible solucionar los diversos casos que presenta la
realidad con una línea de razonamiento
uniforme.
- Bacigalupo, Enrique. Manual de
Derecho Penal, Ed. Temis S.A., 1998 - Fontán Balestra, Carlos. Derecho Penal
Introducción y Parte General, Ed. Abeledo
Perrot, 1979 - Reinhart Maurach-Heinz Zipf. Derecho Penal Parte
General, Ed. Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma,
1994 - Nuñez. Manual de Derecho
Penal,1987 - Claus Roxin. Derecho Penal Parte General, tomo I,Ed.
Civitas, 2001 - Zaffaroni, Eugenio. Tratado de Derecho Penal Parte
General tomo III, Ed. Ediar, 1981 - Pessoa, Nelson. Legítima defensa, Ed. Mave,
2001 - Laje Anaya Laje Ros. Defensa en legítima
defensa. - Jiménez de Asúa. Tratado de Derecho
Penal
Alejandra Gomez Esquivel