Agregar a favoritos      Ayuda      Português      Ingles     

Positivismo y la Teoría del derecho




  1. Positivismo
  2. Corrientes positivistas: tendencias
  3. Caracteres generales
  4. El positivismo jurídico
  5. Stammler (1853-1938)
  6. Kelsen (1881-1973)
  7. Conclusión

Introducción.

En este trabajo pretendo exponer las líneas fundamentales de la teoría pura del derecho, de uno de los más grandes juristas de todos los tiempos -sin duda el más influyente en el Siglo xx- cuya obra ha originado polémicas diversas, reconociendo los estudiosos innegables aportes a la ciencia y filosofía del derecho por parte del ilustre maestro vienés. En primer lugar se analizan en los distintos apartados las tesis del autor cuya formación ancló, no solamente en el conocimiento del derecho en sus más elevados exponentes, sino en la obra de los historiadores, los literatos v especialmente los grandes filósofos de diversas épocas, pues Kelsen fue un jurista con amplísima cultura y formación, además de ser original y creativo en la elaboración de su ingente obra. En un segundo momento se expresarán algunas reflexiones evaluativas de las aportaciones de Kelsen para llegar a conclusiones.

Me parece conveniente dar una breve semblanza del autor. Hans Kelsen nació el 11 de octubre de 1881 en Praga (República Checa) que en aquel tiempo pertenecía al Imperio Austro-Húngaro que se disolvió en 1918. De familia judía fue llevado a los tres años a la ciudad de Viena, donde hizo sus estudios hasta obtener el doctorado en Derecho en 1906. En las ciudades alemanas de Heidelberg y Berlín recibió algunos cursos complementarlos. Comenzó en 19 11 su magisterio en la Universidad de Viena como docente libre en las cátedras de Derecho Público y, de Filosofía jurídica. En 19 17 fue profesor extraordinario y en 1919 profesor ordinario o titular. Cargo que ocupó hasta 1930. La Universidad de Colonia le ofreció una cátedra en 1930, pero a partir de 1933, con el ascenso al poder de Hitler en Alemania, se desató la persecución contra las personas judías y Kelsen tuvo que emigrar a Ginebra, Suiza, donde le dio acogida el Instituto de Altos Estudios Internacionales, nombrándolo profesor.

En 1936 la universidad oficial checoslovaca de lengua alemana de Praga, le otorgó una cátedra, con altos honores atenciones de alumnos, colegas v el gobierno que encabezaba el presidente Benes. Lamentablemente los grupos nazis infiltrados en los diferentes segmentos de la mencionada universidad, organizaron protestas contra el profesor Kelsen. Poco antes de la invasión del tercer Reich contra Checoslovaquia, Kelsen abandonó la ciudad de Praga rumbo a Ginebra y París y en la última ciudad pronunció algunas conferencias. En 1940 la Universidad de la Habana lo invitó para un curso breve. Después pasó a la Universidad de Harvard en E.U.A., que le dio una cátedra. Posteriormente la Universidad de California (Berkeley) lo nombró catedrático hasta su jubilación en 1952. Fue Profesor Visitante de diferentes universidades de Estados Unidos, Europa e Hispanoamérica incluyendo la Universidad Nacional Autónoma de México. Kelsen falleció el 19 de abril de 1973.

La producción de Kelsen es enorme y sus obras se han traducido a más de veinticuatro lenguas. Con respecto a ese corpus el jurista Luis Recaséns Siches señala que se puede clasificar en cuatro grandes sectores:

"a) los trabajos de teoría pura del Derecho y del Estado, que constituyen la obra más importante, por virtud de la cual ha obtenido su mayor fama y es considerado con justicia ya como uno de los grandes clásicos del pensamiento jurídico; b) las aportaciones a la historia de las ideas políticas, tanto del pretérito como del presente de la democracia y de la libertad; c) los libros de dogmática jurídica, en el campo del Derecho Constitucional, del Administrativo y del Internacional; y d) algunas aportaciones a la Sociología y a la Historia del Derecho".

La teoría pura del derecho y por ende la filosofía del derecho, la historia de las ideas políticas, los libros de dogmática jurídica y temas de la sociología e historia del derecho constituyen el vasto campo de investigación jurídica de Kelsen.

Luis Recaséns Siches señala -y me parece con toda razón- que Hans Kelsen ha enfatizado en su teoría la estructura lógica del derecho con fundamento en los sistemas filosóficos neokantianos. Este último aspecto, en mi opinión, le causó a Kelsen injustificadamente causándole el rechazo en ciertos sectores académicos. Entre las obras más significativas de Kelsen podemos señalar las siguientes: La teoría del Estado de Dante Alighieri; Problemas Capitales de la Teoría del Derecho Político Desarrollados Partiendo de la Doctrina del Precepto jurídico; El Problema de la Soberanía y la Teoría del Derecho Internacional; El Concepto Sociológico y el Concepto Jurídico del Estado; Teoría General del Estado; La Teoría Pura del Derecho; Introducción a la Problemática Científica del Derecho; La Idea del Derecho Natural y otros Ensayos; El Contrato y el Tratado; Esencia y Valores de la Democracia y Teoría Pura del Derecho, entre las principales y más conocidas en lengua castellana. La última de las citadas será el objeto de este estudio.

El lenguaje de Kelsen es muy técnico, riguroso y preciso, tanto que reitera sus conceptos, lo cual se refleja en este texto, pero preferirnos las repeticiones a vagas generalidades. También es un lenguaje analítico y abstracto propio de la reflexión filosófica. Finalizaré el trabajo con una apreciación crítica y algunas conclusiones.

POSITIVISMO

Introduccion.-

Positivismo: esta palabra fue incluida en el lenguaje filosófico y científico por Augusto Compte para designar el movimiento intelectual que él creía haber iniciado. Desde el punto de vista científico el positivismo debe considerarse en dos aspectos diversos: como método y como sistema. Como método señala derroteros a la investigación científica y filosófica; como sistema comprende un conjunto de afirmaciones acerca del objeto de la ciencia. Es fácil ver la diversidad de estos aspectos; mas también se observará que deben de ser íntimas sus relaciones e influencias mutuas; y en realidad lo son, bastante más de lo que en principio y según las exigencias lógicas y científicas pudiera creerse.

Antecedentes.-

El verdadero fundador del positivismo es Augusto Compte. Pero a éste no le faltaron precursores. El mismo se reconoce como sucesor principalmente de Hume y secundariamente de Kant, y Hume es con su empirismo el ascendiente directo de Compte en el método positivo; y sus relaciones con Kant, si bien tardías y superficiales son claras.

Era propicio para el desarrollo del positivismo el momento histórico en que Compte lo formuló. Las ideas materialista y empiristas habían ya ido infiltrándose en muchas inteligencias; el criticismo había socavado los cimientos, y las derivaciones de la metafísica idealista y panteísta no eran para conciliarle la estima de los hombres aficionados a lo material y concreta. Por otra parte los progresos en las ciencias físicas y matemáticas, la nueva afición a los estudios históricos, un ambiente intelectual verdaderamente positivo eran terreno abonado al florecimiento de una doctrina que no exigía sacrificio alguno positivo ni pedía esfuerzos intelectuales.

Para Compte positivo es inseparable de relativo, de orgánico, de preciso, de cierto, de real. La filosofía positiva se contenta con las realidades apreciables por nuestro organismo, por esto es real; elimina toda inquisición sobre lo absoluto, por esto es relativo. Inclina al espíritu a lo útil, poniéndole en condiciones de poder aprovechar el curso de los acontecimientos. Quita todo lo indeterminado y vago haciéndose precisa como la ciencia matemática, cuyo método adopta; es orgánica, porque da unidad a la fenomenología y permite elevarla a sistema; exige el asentimiento porque nada avanza que no sea perfectamente demostrable y está enteramente acorde con los hechos cuyas leyes invariables descubre, y así abre un camino seguro al progreso científico. Por esto, como Compte se complace en repetirlo, el positivismo no es otra cosa que "el sentido común generalizado y sistematizado".

CORRIENTES POSITIVISTAS:

TENDENCIAS.-

a) Positivismo extremado: afirma que el derecho natural no existe: se trata de una hipótesis ideológica, mediante la cual se pretende atribuir existencia objetiva a valoraciones que no existen sino subjetivamente en la mente del autor. Este positivismo crudo va siempre unido a un relativismo y escepticismo en lo que se refiere a la objetividad de la justicia y los valores jurídicos. El representante máximo contemporáneo es Hans Kelsen. Este sostiene que la creación normativa está sometida solamente a ciertas estructuras formales, pero que dentro de ellas, dicha creación es completamente libre y depende por completo del arbitrio del órgano.

b) Positivismo atenuado: considera como objeto propio de su estudio en primer lugar las creaciones de los órganos de la comunidad (la ley), pero admite junto a ella y en forma complementaria la presencia del derecho natural. El derecho natural sirve de complemento al derecho positivo. Es la posición que se atribuye a Vélez Sársfield en el artículo 16 de nuestro Código Civil: "si una cuestión no pudiera resolverse ni por las palabras ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa se resolverá por los principios generales del derecho".

CARACTERES GENERALES.-

Esos principios fundamentales pueden sintetizarse de la siguiente manera:

a) el rechazo de la metafísica y de toda proposición no vinculada con hechos constatados.

b) el rechazo de los juicios de valor, en cuanto no se apoyan en certezas y en leyes científicas.

c) el empirismo, único medio de llevar a cabo observaciones sistemáticas y ciertas, para deducir conclusiones válidas.

d) el fenomenalismo, que sólo acepta la experiencia obtenida por la observación de los fenómenos.

Como se ve el positivismo es, sobre todo, una actitud frente al problema del conocimiento y la expresión más clara del espíritu cientificista del siglo XIX.

La realidad empírica se convierte en lo verdadero y en el único objeto del conocimiento; lo cual supone una renuncia a cualquier planteó o propuesta valorativa. Se trata de explicar, con la aplicación del método científico, la totalidad de los fenómenos, sean de orden natural o espiritual. Aquello que no pueda someterse a las premisas y condiciones de esta concepción de la ciencia carece absolutamente de valor. Todo lo que se encuentre más allá de lo regido por la relación causa-efecto pertenece a la fantasía.

EL POSITIVISMO JURIDICO.-

Sólo puede hablarse de derecho positivo. Se rechaza, en consecuencia, toda idea de un derecho natural, ya que los principios generales del derecho no surgen de la naturaleza, sino que están implícitos en la ciencia. El derecho se sustrae a todo enfoque axiológico o ético. Estos presupuestos convierten necesariamente al derecho en norma, entendida como un juicio lógico. En efecto, el juicio es un proceso mental por el cual se afirma la realidad de una cosa, o la realidad de una relación jurídica, y se expresa mediante una proposición. Esta a su vez se define como el enunciado susceptible de ser declarado verdadero o falso.

A estos enunciados se les aplican las leyes de la lógica, con lo cual se introducen en el ámbito de la ciencia del derecho. El objeto central de la ciencia del derecho es en consecuencia la estructura lógica de la norma. El positivismo jurídico que se difunde a partir de la segunda mitad del siglo XIX y principios del XX, se manifiesta en una tendencia por elaborar racional y formalmente el derecho positivo. La idea del derecho responde aquí a una concepción formalista, centrada en la forma o manera en que debe ser realizada una acción para que sea un acto jurídico, y no en su contenido, justo o injusto, ni en su finalidad. Sólo interesa asegurar un razonamiento coherente, prescindiendo de su contenido. Es un retorno a Kant y a su normatividad y formalismo. Se produce sobre todo a través de las concepciones jurídico-filosóficas de dos de los hombres más representativos del positivismo: Rodolfo Stammler y Hans Kelsen.

 STAMMLER (1853-1938)

Propone aplicar estrictamente el método formalista, que prescinde de los contenidos, necesariamente limitativos y no universales de los ordenamientos jurídicos particulares. Desde esta perspectiva la vida social aparece como la "acción conjunta reglada de los hombres", y el orden jurídico como "un medio para el logro de fines". Al concepto de hombres vinculados socialmente debe unirse la idea de la vinculación de fines. El concepto de derecho supone un orden jurídico entendido como un medio para el logro de fines, por lo cual la noción del derecho puede ser comprendida y concebida sólo mediante una referencia a los fines humanos y a sus medios adecuados. El criterio para distinguir el derecho justo del que no lo es se encuentra para Stammler en la idea de derecho, definida como "la noción de la armonía incondicionada de todo contenido jurídico". La idea de derecho justo se relaciona con el concepto de idea social, y no entendido como una utopía o una situación jurídica que debe lograrse. Aquí el ideal social no es un fin sino la armonía absoluta de todos los posibles quereres jurídicos.

 KELSEN (1881-1973)

Hans Kelsen emprende "la tarea de elaborar una teoría depurada de toda ideología política y de todo elemento de la ciencia de la naturaleza, y consciente de tener un objeto regido por leyes que le son propias". Intenta probar que sólo existe el derecho positivo concebido como una serie de normas coordinadas y sistematizadas y ajeno a cualquier actitud valorativa. Pretende dar a la teoría del derecho la objetividad y la precisión propias de toda ciencia. Por Teoría Pura se entiende una ciencia cuyo único objeto es el derecho. Trata de determinar qué es y cómo se forma el derecho, sin indagar cómo debe ser y formarse.

Para Kelsen el derecho se había introducido en temas psicológicos, biológicos, morales y hasta teológicos, acusando una grave falta de sentido crítico y poniendo en peligro la verdadera ciencia jurídica. De manera que los juristas de la teoría pura no están llamados a construir, sino a observar y a analizar el derecho, tal como éste se presenta. Es preciso dejar de lado la preocupación por su origen, causa o finalidad para centrarla en el derecho puesto, en el derecho positivo.

 El derecho como sistema de normas.-

Para determinar el objeto de la ciencia jurídica Kelsen parte de los dos aspectos en que esta estudia y considera el derecho:

a) desde una perspectiva estática, como un sistema establecido, como un orden social, como un sistema de normas que regulan la conducta humana;

b) desde un punto de vista dinámico, referido a los distintos actos por los cuales se crea y aplica el derecho y que tiene en cuenta sobre todo la conducta regulada por las normas jurídicas.

El derecho es pues un orden normativo, un sistema de normas, coordinadas entre si, formando un todo coherente.

Según Kelsen es preciso tener en cuenta la diferencia existente entre la ciencia de la naturaleza y las de la sociedad:

a) la naturaleza como un sistema de elementos relacionados entre si por el principio de causalidad. Se da una relación causa-efecto independiente de la voluntad humana;

b) la sociedad como un orden en el que se regula la conducta de los hombres y se establecen relaciones entre determinados hechos. Estas normas son creadas y aplicadas por actos humanos.

En consecuencia la naturaleza es un orden distinto al de la sociedad. Esto se debe al tipo de principios que establecen la relación entre un hecho y su consecuencia:

- en el dominio de la naturaleza, el principio de causalidad, que determina que a una misma causa sigue necesariamente un mismo efecto. Aquí la consecuencia o el efecto se constatan;

- en el orden social, el principio de imputación, aplicado a las relaciones jurídicas. Aquí se relacionan por una parte la conducta establecida por la norma, y por otra la sanción que debe aplicarse cuando se comete un acto contrario al señalado por la norma. En este ámbito la consecuencia se atribuye.

"Un acto ilícito es seguido de una sanción porque una norma creada por un acto jurídico prescribe o autoriza la aplicación de una sanción cuando se ha cometido un acto ilícito". La sanción debe entonces seguir al acto ilícito; con lo cual el orden jurídico se afirma en un deber ser. A este ámbito pertenece el derecho, a diferencia de los hechos naturales que son propios de lo que es y no de lo que debe ser.

La juridicidad de un hecho responde aquí a una norma propia de los sistemas jurídicos estatales a los que se refiere la teoría pura. La validez y juridicidad de cada norma dependen de normas superiores que se fundan a su vez en la Constitución. Como esta sucesión o gradación de normas no puede ser infinita, debe existir una norma fundamental que otorgue validez a la totalidad del sistema normativo.

La norma fundamental.-

Tiene las siguientes características:

a) no es una norma de derecho positivo, por cuanto su validez no se origina en una norma superior. No es entonces una norma puesta;

b) es una norma supuesta. Es una hipótesis que se supone para extraer de ella una serie de consecuencia, se vincula con la lógica jurídica, es una norma hipotética.

Para la teoría pura esta norma es "la hipótesis necesaria de todo estudio positivista del derecho", y el elemento que "permite a la ciencia jurídica considerar el derecho como un sistema de normas válidas".

De modo que existe un orden jurídico cuando su validez se apoya, en última instancia, en una norma única, que es la fuente común de validez y da unidad a dicho orden jurídico.

Para Kelsen norma fundante básica es el PODER, la fuerza exterior al Derecho y el que lo fundamenta. La misión principal del poder soberano -del Estado- es organizar la convivencia social a través del Derecho. Identifica a la norma fundante del sistema con la idea del poder. La dinámica de su razonamiento lo lleva a identificar Estado y Derecho criticando el dualismo Estado-Derecho.

Para Kelsen el Estado es sólo un orden jurídico, y éste se apoya en una norma presupuesta.

Al considerar al Derecho como regulación de la coacción, es decir a la fuerza como contenido de las normas jurídicas, concibe la relación entre Derecho y Poder planteando la relación legitimidad-efectividad de la siguiente forma: "... cuando una Constitución no es modificada por las vías constitucionales sino que es reemplazada revolucionariamente nos enfrenta ante un puro hecho de fuerza, de poder que provoca la sustitución de la norma fundante básica". El cambio de relaciones del poder produce el cambio del orden jurídico. La Norma Fundante Básica no es más que la traducción racional de ese cambio de poder. Esta aparece como el enmascaramiento de la realidad del Poder para mantener el edificio de la Teoría Pura.

Lo que es cierto en ese cambio revolucionario como fundamento del Orden Jurídico, es también válido en las situaciones de normalidad.

 El derecho como orden coactivo.-

Definir el derecho como un orden coactivo significa que una de sus funciones más importantes es la de "reglamentar el empleo de la fuerza en las relaciones entre los hombres", por cuanto "quien dice acto de coacción dice empleo de la fuerza".

En consecuencia, el derecho establece las condiciones y el modo en que puede usarse la fuerza, pues ésta sólo debe ser ejercida por quienes están autorizados para hacerlo.

De acuerdo con estos principios, para la Teoría Pura "la función esencial del derecho es la de establecer un monopolio de la fuerza en favor de las diversas comunidades jurídicas".

El derecho, el derecho natural, y la justicia.-

De acuerdo con el Formalismo en que se inspira y apoya la Teoría Pura "la ciencia del derecho no puede declarar que tal orden -o tal norma jurídica- es justo o injusto...". Y no puede hacerlo porque para este pensamiento el contenido de la justicia es subjetiva, y varía según las épocas y los lugares. Pretender definir una "justicia absoluta es un ideal irracional, pues la razón humana sólo puede comprender valores relativos".

A partir de esta idea condiciona o más aún, niega la existencia de valores absolutos, capaces de justificar o no una determinada conducta, de acuerdo con un criterio universal de justicia, implícito en el Derecho. De ello deduce que las teorías acerca de la justicia quedan reducidas, en última instancia, a "dos tipos fundamentales: uno metafísico-religioso y otro racionalista, o mejor dicho, pseudo-racionalista". Su idea de justicia se une, por una parte, a su negación del Derecho Natural, a cuyas doctrinas atribuye una concepción dualista del Derecho entendido en dos dimensiones opuestas, la del derecho positivo y la del natural, y por otra a la pretendida imposibilidad de la razón para establecer y determinar un contenido o un concepto universal de Justicia fundada en la naturaleza humana.

Estos rechazos se deben, también, a dos afirmaciones de la Teoría Pura acerca del derecho:

- en primer lugar a la idea de que la validez originaria se encuentra en la norma hipotética y en ningún caso en un fundamento superior a los establecidos por el derecho positivo, o ajeno a los principios de la lógica formal. Aceptar cualquiera de estas perspectivas significaría negar la posibilidad de una Ciencia del Derecho autónoma e independiente.

- en segundo término, al concepto de que tal validez debe estar garantizada por la coacción, cosa que no sucede con el derecho natural. Tal formalismo quiebra la idea de un Derecho como regla ética de conducta, e introduce la arbitrariedad al negar la existencia de un criterio universal de justicia que limite la voluntad del legislador originario de la primera Constitución. De esta manera se cae en la contradicción de aceptar una norma hipotética de valor absoluto, rechazándose, al mismo tiempo, toda idea de justicia como valor también absoluto. La idea es contradictoria porque para Kelsen "los únicos juicios de valor que la ciencia del Derecho podría pronunciar son aquellos que comprueban la conformidad u oposición entre un hecho y una norma jurídica. El hecho sería entonces declarado lícito o ilícito, legal o ilegal, constitucional o anti-constitucional".

"Pureza".
  "La teoría pura del Derecho pretende ser una teoría depurada de toda ideología política y de todo elemento de las ciencias de la naturaleza, y consciente de tener un objetivo regido por leyes que le son propias. Mi finalidad ha sido desde el primer momento elevar la teoría del Derecho al rango de una verdadera ciencia"
  "La teoría pura del Derecho (TPD en lo sucesivo) es una teoría el Derecho positivo Procura determinar qué es y cómo se forma el, Derecho sin preguntarse cómo debería ser o cómo debería formarse. Es una ciencia de Derecho l, y no una política jurídica. Pretende constituir una ciencia que tenga por único objeto el Derecho e ignore todo lo que no responda estrictamente a su definición" .

"El Derecho positivo y la Moral son dos órdenes normativos distintos uno del otro. Esto no significa que sea menester renunciar al postulado de que el Derecho debe ser moral, puesto que, precisamente, sólo considerando al orden jurídico como distinto de la Moral cabe calificarlo de bueno o de malo"
  "La teoría pura desea exponer el tal cual es, sin tratar de justificarlo o criticarlo. Se preocupa de saber lo que el Derecho es y lo que puede ser, y no si es justo o podría serlo. En este sentido es una teoría radicalmente realista. Se abstiene de pronunciar juicios de valor sobre e Derecho l, dado que quiere ser una ciencia y limitarse a comprender la naturaleza del Derecho y analizar su estructura"

Teoría Pura del Derecho.
Esta doctrina fue creada por Hans kelsen y defendía por la Escuela de Viena, fue uno de los mayores esfuerzos en el siglo XX para la revolución del Derecho y lleva al racionalismo a su forma mas extrema, Kelsen trata de depurar en el Derecho los elementos que le son extraños, existen dos depuraciones; una que consistirá en hacer a su contenido independiente del mundo del ser y de las ciencias cuyo objeto lo constituya este mundo, la ciencia pura del Derecho dice Kelsen debe remontarse a una región más abstracta del pensamiento sin referencia directa a los objetos naturales por encima de los hechos de la naturaleza. La segunda depuración consistirá en eliminar de las ciencias jurídicas todo ingrediente ético o valorativo porque Moral y derecho son independientes, y nada tienen que ver los juicios valorativos de aquellas con los hipotéticos de este. Con estas depuraciones, el Derecho queda reducido a un puro sistemas de normas, las ciencias del Derecho a una lógica formal de lo jurídico y el trabajo del jurista a el de un puro técnico en el juego y enlace de las normas y sus elementos.
La teoría pura se tiene que limitar, necesariamente al análisis, lo más exacto posible del Derecho Positivo. En cuanto a la estructura jerárquica del orden jurídico uno de los resultados de la pureza metódica es que la ciencia del Derecho tenga como objeto de su estudio únicamente las normas jurídicas, el conjunto de estas forma una construcción, perfectamente estructurada que puede ser considerada desde dos puntos de vista; ético, en el cual el orden jurídico es un sistema jerarquizado de normas de distante importancia y rango, también dinámico, es un proceso escalonado de creación de las normas. Cada norma recibe su validez de otra de superior categoría, pero la Constitución es la norma de superior categoría del sistema, entonces se dice que esta recibe su validez según el postulado de pureza metódica, no puede fundamentarse en algún elemento que pertenezca al mundo del ser, ni directa ni indirectamente, por eso Kelsen excluye al Derecho Natural, ya que este se fundamenta en la naturaleza humana, tampoco en la justicia ni en los valores, pues estos son elementos éticos, la constitución únicamente puede fundamentarse en una norma fundamental como una hipótesis científica que justifique a la constitución, y con ella todo el sistema de Derecho Positivo del cual trata la ciencia jurídica.
La teoría pura representa un gran esfuerzo, realizado para la renovación del Derecho. Entre los aspectos positivos de Kelsen y su escuela están: El desarrollo del aspecto lógico del Derecho; como son la claridad, sistematización y depuración, pero en cuanto a la depuración es exagerada depurar la ciencia del Derecho tanto que llegue a separase de la realidad hasta quedar reducida a una geometría de conceptos lógicos-formales, tampoco convence el positivismo kelseniano, ya que al jurista únicamente compete la ciencia del Derecho Positivo, y este no solo debe investigar científicamente las normas, sino también le corresponde hacer la critica de tales normas y la política del Derecho a condenar, y por ultimo entre los aspectos negativos de esta escuela parece indebido excluir de la ciencia jurídica de forma tan radical, los contenidos de las normas.

Puesto que se trata de poner a prueba la fecundidad del paradigma del juego o de la metáfora lúdica para la teoría del derecho, me propongo aquí desarrollar brevemente una interpretación de las tesis de Hans Kelsen bajo una tal perspectiva. Creo que la metáfora del juego como esquema explicativo permite situar más correctamente las afirmaciones kelsenianas, sustrayéndolas del ámbito ontológico en que suelen ser ubicadas y resaltando su carácter prioritariamente epistemológico e, incluso, político y ético.

La tesis principal que me propongo defender se puede desglosar en los siguientes apartados principales:

  1. Que la Teoría Pura del Derecho (en adelante tpd) de Kelsen se puede interpretar como el intento de establecer las reglas del juego de la Ciencia del Derecho (en adelante c.d.), entendiendo por tal el modo de comprender y describir teóricamente el derecho (en adelante d.);
  2. Que dicho conocimiento es determinante y constitutivo de su propio objeto, el d., por lo que establecer para él uno u otro método, es decir, unas u otras reglas, significa determinar la manera cómo el d. operará y se aplicará en la práctica;
  3. Que la opción por uno u otro modo de jugarse el d., el propugnar reglas de juego como, por ejemplo, las que Kelsen diseña, es una opción política y moral.

En Kelsen, el juego de la c.d. determina el juego del d., y éste determina el juego social. Una sociedad pacífica y justa (en el sentido en que el relativismo kelseniano ve la justicia social en la libertad de todos y el igual derecho de cada uno a expresar y propugnar sus ideales en paz) es aquella en que la fuerza o el ejercicio abusivo del poder son reemplazados por las reglas de juego de un d. formal que garantiza ese "fair play" en que el buen orden social consiste. Ahora bien, un d. que se juegue imparcialmente sólo puede funcionar allí donde sus reglas de juego estén claras y gocen de aceptación general por los jugadores. Y cuando Kelsen busca una instancia que en nuestro tiempo (¿o habría más bien que decir en "el suyo" ?) encarne la imagen de neutralidad e imparcialidad necesaria para establecer y velar por esas reglas de juego, la encuentra en la ciencia.

Su método le permite a la ciencia contemplar la realidad sin la mediatización de la subjetividad o los intereses; reconocer el modo mejor para que el d. opere sin interferencias en su aseguramiento de un orden social que sea expresión de un poder sometido a d. y no de la mera fuerza. Por todo ello, la doctrina de Kelsen, tiene un componente claramente político. La doctrina kelseniana respondería al dilema "formalismo o barbarie" y supondría una clara opción por el primero en detrimento del segundo. Y de ahí también que el triunfo de la barbarie, bajo el nazismo, se hiciera, en el campo jurídico, bajo los más violentos ataques a Kelsen y al formalismo jurídico.

Las reglas del juego.

Se suele decir que Kelsen parte de una diferencia ontológica entre "Sein" y "Sollen", y que el método de conocimiento que propugna para la c.d. es consecuencia de que tal ciencia conoce normas, es decir, una realidad perteneciente al campo del "Sollen". Ahora bien, aquí intento sostener la interpretación inversa: que las tesis epistemológicas de Kelsen son causa, no consecuencia, de sus tesis ontológicas. Creo que las distinciones "ontológicas" de Kelsen son instrumentales para su finalidad epistemológica. Su objetivo es fundar una c.d. que al contemplar su objeto lo constituya y le asegure un cierto tipo de operatividad.

La presentación de Kelsen como "legislador" de reglas del juego epistemológico de la c.d. supone un indicio más de la utilidad del "paradigma lúdico" para la teoría jurídica, por lo siguiente. Hasta ahora era ya un tanto habitual presentar la problemática de la validez de las normas jurídicas por comparación con la validez de las reglas de algún juego. Ahora bien, la metáfora no se prolongaba en el sentido de mostrar quien es el autor, el "legislador" de esas reglas. De uno u otro modo, ese autor es difuso, el d. vale y "se juega" como tal en virtud de un hecho más o menos inexplicable, o en virtud de un reconocimiento social generalizado, etc. Pero en Kelsen se contienen implícitamente elementos novedosos, que interpretados a la luz del paradigma del juego, se nos aparecen como acordes con una epistemología moderna o, incluso, postmoderna.

Así, tendríamos que el guardián último, el árbitro de las reglas del juego jurídico lo será la c.d., y el reglamento de su propio juego lo proporciona el discurso metacientífico, en este caso, el de Kelsen y su tpd. La epistemología se convierte en mediadora entre la ética y el d. válido, pues, para Kelsen, sólo la ciencia moderna garantiza la imparcialidad en el juego jurídico. Sólo bajo su arbitraje se garantiza que se respeten las reglas de juego del d. y no se vulneren para reemplazarlas subrepticiamente por las de otro juego que no sea ya "fair play", sino el simple ejercicio de la fuerza, la lucha sin verdaderas reglas aseguradoras de una cierta integridad de los contendientes.

En un primer nivel, esas reglas del juego científico expresan la necesaria objetividad y neutralidad propia de la ciencia, en su versión positivista. Así, el científico del d. se limita a describir el d. válido, sin entrar a valorarlo y, menos aún, sin dejar que el juicio de validez jurídica esté condicionado por nada que no sean los propios criterios formalmente establecidos por el ordenamiento para la producción y revisión de sus normas.

Es el ordenamiento jurídico mismo el que dispone en qué situación y bajo qué condiciones la voluntad de un sujeto (individual o colectivo) se reviste del valor objetivo de ser productora de normas jurídicas. Por ello, no vale cualquier voluntad como creadora de d.; por ello también, es posible a tenor del propio ordenamiento, y sólo desde él, distinguir el distinto valor jurídico de la orden de un agente de la autoridad de la orden de un asaltador de caminos. Y, precisamente por eso, el d. sirve para engendrar orden y no desorden.

Mientras estén claros los atributos jurídicos de la autoridad, sólo un poder, sólo la voluntad jurídica, podrá ser d.; el resto, cualquier otra expresión de fuerza, carecerá de sentido jurídico y, en cuanto factor de desorden y peligro para la paz que el d. asegura, podrá y deberá ser reprimido por el ordenamiento jurídico. Tras el final del monolitismo ideológico, separada la moral de la religión, llegado el pluralismo de credos y formas de vida, el d. moderno sólo podrá ser factor de orden y de libertad si es posible que sus reglas de juego y su modo de jugarse no estén sometidos al albur de los credos y las ideologías. Sea cual sea el contenido de sus normas, cualesquiera que sean los motivos subjetivos de la voluntad creadora de la norma, su validez como d. no podrá hacerse depender de su correspondencia con ninguna religión o ninguna moral en especial, sino sólo con los criterios formales del propio ordenamiento jurídico. Sólo así se evita que cada cual se sienta juez de su propio d.; sólo así se posibilita que todos los jugadores se sometan a las mismas reglas y desarrollen ordenadamente el juego social. En caso contrario, sería la violencia, la fuerza desordenada, la que reemplazaría al juego reglado.

Todo lo anterior conduce a un segundo tipo de reglas para el c.d. Esta podría pensar el d. de dos maneras: O cómo expresión de alguna forma de fuerza o poder, como producto de hechos determinantes; O cómo realidad distinta de tales hechos y circunstancias, como entidad autónoma y autosuficiente. Pensarlo del primer modo es relativizarlo: si veo el d. como mero producto del capricho, la ideología o la fuerza de alguien, surge inmediatamente la tentación de condicionar su validez al juicio que me merezcan tales determinaciones, a su coincidencia con mis convicciones o mis intereses. Por esa vía, cada cual concebirá un d. diferente y se hará imposible un d. único que funcione como garantía unitaria de orden. Y esto es lo mismo que decir que ya no gobernará imparcialmente el d., sino la fuerza que en la consiguiente disputa logre imponerse. De ahí el interés de Kelsen es que el d. se vea como entidad independiente de los hechos y datos subjetivos que subyacen a sus concretas normas. Sea como sea la realidad fáctica del d., sean cuales sean las determinaciones fácticas o sociales del contenido de sus normas, el d. se ha de contemplar "como si" existiera por encima y al margen de tales determinaciones. Si no se cree que el d. es algo distinto de la mera fuerza, será imposible que el d. sea algo distinto de la mera fuerza.

Ahí es donde entra en juego la c.d. Para ella rige principalmente esa ficción epistemológica del "como si". El "como si" no lo aplica Kelsen al conocimiento de la realidad del d., del d. como dato real, sino a la determinación de las "reglas de juego" o modo de operar de la c.d.: Ésta ha de proceder "como si" el d. fuera de una determinada manera, "como si" tuviera un cierto tipo de realidad independiente de la realidad de los hechos.

Cuanto más sea el d. así pensado, tanto más se cumplirá su función de orden, de orden por encima de las disputas de ideas o intereses, de juego que, en la medida en que se auto reglamenta, se sustrae a la acción directa de la fuerza y regula su ejercicio.

Para Kelsen, a diferencia de Vaihinger, la c.d. no se asienta sobre ficciones prácticas, sino sobre ficciones epistemológicas. La más importante, evidentemente, es la de la norma fundamental o Grundnorm. Para Vaihinger la ficción es un modelo explicativo que tiene su utilidad para el conocimiento aunque esté en contradicción con la realidad. Pero para Kelsen, conceptos presupuestos y construidos por la c.d., como "norma", "derecho subjetivo", etc. no reflejan ningún ser real, ninguna realidad natural, sino que son sólo reflejo del d. objetivo, de ese d. objetivo que la c.d. sólo puede pensar como dotado de existencia autónoma mediante el presupuesto o la ficción constitutiva de la Grundnorm.

No hay una realidad de la norma más allá de la "ficción" bajo la que la c.d. se la figura. En palabras de Kelsen, "una c.d.- como conocimiento de un objeto especial- sólo es posible si parte de una visión (Anschauung) de una soberanía del d. (o, lo que es lo mismo, del Estado), es decir, si reconoce al ordenamiento jurídico como sistema normativo independiente y, por tanto, no derivado de ningún otro orden más elevado".

Es innegable que el contenido de las normas en cada momento es producto de ideologías e intereses. Pero también le parece a Kelsen evidente que el d. sólo puede funcionar en toda su extensión, como elemento de orden, si se ve en él algo más que la expresión contingente de esos intereses e ideologías. Por eso, una c.d. que quiera servir a esa función de orden y no suplantar al legislador que el propio ordenamiento estatuye, o fomenta tal suplantación por los operadores jurídicos (jueces, ciudadanos...), tendrá que contemplar el d. bajo la óptica de las reglas del juego jurídico establecidas por el ordenamiento mismo, y no bajo el prisma de las intenciones que en cada momento pueden mover a los distintos jugadores. De ese modo, la c.d. vela por el juego, defiende la aplicación de sus reglas y únicamente reconoce como jugadas las que válidamente lo sean con arreglo a dichas reglas. Y, para cumplir ese papel de garante de las reglas del juego jurídico, la c.d. kelseniana deberá atenerse a las reglas del juego epistemológico que Kelsen le establece: Aquellas que le impiden ver en el juego del d. nada que no sea el desarrollo reglado de las jugadas, al margen de cualesquiera otras circunstancias fácticas (sociológicas, psicológicas) de los jugadores o del contexto del juego.

El d. moderno, que es d. positivo (porque se regula a sí mismo) es un d. que sólo puede funcionar dependiendo de sí mismo y en un contexto que le permita esa autonomía. Es decir, no puede ser jugado ni desde las reglas de un d. superior de otra naturaleza ni desde ningún otro factor ajeno, externo. Y será la c.d. la que vele por esas reglas de juego del d. moderno, para lo cual operará, a su vez, conforme a ciertas reglas de juego epistemológico. Por tanto, tenemos una doble dimensión de análisis: las reglas de juego del d. moderno (positivo), y las reglas de juego a que han de ceñirse los operadores jurídicos, especialmente los juristas, para que aquel su objeto siga funcionando con arreglo a aquellas sus reglas.

El juego de la c.d. asegura el juego de la práctica jurídica (pues sólo se puede presuponer la validez de las normas del ordenamiento cuando éste es seguido y aplicado). Por tanto: al presuponer validez (al sentar la hipótesis/ficción de la norma fundamental, etc.), la c.d. está contribuyendo de modo esencial a la eficacia que se requiere para que el ordenamiento tenga sentido como tal. Y aún quedaría un tercer nivel de análisis: ¿por qué quiere Kelsen que se desarrollen así el juego del d. y el de la c.d.? A esta cuestión, cuya respuesta nos lleva a la dimensión política de la obra de Kelsen, aludiré en el apartado siguiente. Así se explica la prioridad de la c.d. sobre, por ejemplo, la sociología jurídica.

Para Kelsen, ésta resulta imposible sin aquella, pues no cabe un estudio empírico de los comportamientos de orden sin la preexistencia del elemento ordenador, es decir, de la norma asumida como tal. Lo contrario, condicionar la norma a los hechos, sería tanto como invertir la relación que da sentido al d. y someter el orden a la fuerza, en vez de la fuerza al orden, es decir, al d. Lo específico de la tpd es establecer las condiciones cuya asunción epistemológica es imprescindible para construir social y científicamente el objeto d., el juego jurídico, y sólo a partir de esa previa construcción podrán estudiarlo otras disciplinas, como la sociología jurídica.

Creo que esta interpretación de Kelsen es la que mejor se corresponde con el propio tenor literal de sus afirmaciones. Dice Kelsen que no hay una realidad natural, fáctica o preconstituida de los conceptos jurídicos, las normas o la norma fundamental. Su realidad empieza y acaba en el ordenamiento jurídico, por lo que expresan un "Sollen" antes que cualquier "Sein". Pero no es que como "Sollen" existan en ninguna región ontológica especial, al margen de su conocimiento, sino que es ese conocimiento, que la c.d. lleva a cabo, el que es constitutivo de su existencia y operatividad. Y al conocerlos así o representar (o fingir) que los conoce así, como independientes de los hechos y los valores, la c.d. posibilita su independencia operativa frente a los hechos y los valores. Creo que siempre es posible ver en Kelsen la idea de que se trata únicamente de un artificio epistemológico, de un juego que suplanta a la realidad para poder así regirla. Los ejemplos contenidos en el modo de expresarse del propio Kelsen son innumerables.

La justificación del juego y de sus reglas.

Ya he dicho que creo que las reglas epistemológicas que Kelsen dispone no expresan una tesis ontológica, sino política. Kelsen no pretende que la c.d. se "juegue" de una determinada manera como consecuencia de que, previamente a ese "juego" el d. "sea" de una determinada manera. Por el contrario, sólo jugándose así el conocimiento del d. llega el d. efectivamente a "ser" así. El d. moderno sólo cumplirá la función de orden formalmente imparcial que Kelsen le atribuye si sus actores lo "ven" y lo "juegan" de una determinada manera.

Si los juristas han de "jugar" así su juego, si han de pensar sobre la base de esas "hipótesis" o ficciones epistemológicas es para coadyuvar a la función ordenadora del d.. Al prescribir a la c.d. la visión del d. como autónomo se pretende que no existe otro d. ni otra autoridad fuera del d. positivo y del Estado jurídicamente constituido. Admitir como d. otras realidades, metafísicas o morales, con la consiguiente superioridad y poder de quienes las conocen o detentan, significa sustituir las formas y los procedimientos del d. moderno positivo (formas y procedimientos que no entienden de desigualdades necesarias entre los sujetos) por sistemas en los que ciertos sujetos (los que conocen "la" verdad o "el" bien) están por definición y a priori, previamente al desarrollo del juego, legitimados para imponer su poder sobre los demás.

Para Kelsen, ni siquiera ese saber superior que sería la ciencia es competente para determinar, al margen de las formas jurídicas preestablecidas, el contenido de las normas, pues en materia normativa y valorativa ni siquiera la ciencia puede proporcionar conocimiento seguro ni garantía de verdad. El d. formal y autónomo funciona en una primera instancia como garantía de igual dignidad de cada persona y de autonomía ética de cada uno, pues los procedimientos jurídicos actúan, en su autonomía y formalismo, como garantía para que la decisión no se base directa y prioritariamente, al margen del juego, en la imposición de valores coyunturales, propios de quien tenga en cada momento el poder de la fuerza. La opción por ese juego, con esas reglas, es una opción política de Kelsen, porque no jugar así ese juego significa retrotraerse a etapas jurídicas y políticas premodernas, inquisitoriales.

Es una opción política por el pluralismo y la igualdad formal. Como explica Kelsen, si toda opción valorativa expresa un ideal o un interés subjetivos, la c.d. ha de permanecer en la ficción del interés común, que únicamente se representa en las formas jurídicas y los procedimientos del propio ordenamiento, al margen de los contenidos de las decisiones jurídicas que de ellos se deriven en cada caso. La imparcialidad y el interés común están en las reglas del juego, no en sus concretos resultados en cada caso. Pero sólo respetando los resultados válidos, nos gusten o no, se vela por la integridad del juego y de sus reglas, que a todos interesan.

La objetividad que para la c.d. predica Kelsen es la transmutación epistemológica de la objetividad que quiere para el funcionamiento del d. como orden al servicio del interés colectivo por la paz social y no de intereses subjetivos de personas o grupos. La "moral del formalismo" ha de interpretarse como opción por las garantías y libertades individuales a que alude Kelsen. Dice que, al rechazar tomar posturas valorativas o ideológicas, la tpd rechaza "ser un medio en la lucha por el poder", "servir a cualquier poder", con lo que, diría yo, sirve sólo al poder del d., como se manifiesta cuando Kelsen afirma que sólo así sirve la ciencia a su más íntima esencia, la libertad.

Habría una correspondencia entre los grupos de conceptos ciencia – relativismo - derecho formal - democracia, por un lado, y los conceptos religión - verdad absoluta - derecho por encima del derecho formal - dictadura, por otro. La garantía de objetividad, y, con ello, de imparcialidad, con que opera la ciencia moderna, es la garantía de que ninguna emoción, ideología o interés subjetivo reemplacen al d. formalmente válido.

Con ello se hace posible que el d. se regule desde sí mismo, se hace posible su auto fundación, su autodeterminación, con lo que esto tiene de garantía de igualdad entre los sujetos, y de libertad e igual dignidad Al fundamentar la validez del ordenamiento de este modo, presuponiendo la norma fundamental, la c.d., a diferencia del Iusnaturalismo, no está justificando como justo ningún d. positivo, sino reconociendo al d. positivo como único marco dentro del que puede legítimamente desarrollarse la disputa por la justicia, por ser un marco dotado de unas reglas de juego tales que impiden la directa traducción de los valores coyunturalmente dominantes en poder incontrolado y absoluto.

Conclusión.

La filosofía y la ciencia se diferencia en que el científico lo que pretende es conocer a partir de la observación un hecho a nivel fenoménico muy delimitado mientras que la filosofía pretende conocer la totalidad de un hecho fenoménico, pero no solo en la totalidad del hecho en si, sino en la esencia, en lo que va a permanecer siempre. Hablar acerca del Positivismo es referirse a la idea de perfeccionalidad de las relaciones jurídicas, obtener la pureza del Derecho para los positivistas es observarlo como único, término total donde no existan diferentes matices y la forma de lograr una ciencia pura es apartando la espiritualidad, las creencias religiosas, el carácter moral, metafísico y social. Debido a estas características el positivismo es una corriente monista no admite el verdadero espíritu de los seres humanos, luego se puede catalogar como insensible, objetiva y egoísta, el ser humano no es solo norma jurídica, también es esencia, es creencia, es cultura, es sentimientos, costumbre, es moral, es ser, es sentir la verdadera realidad que nos acompaña desde los principios de la existencia, así comenzamos y por ello se debe respeto a la calidad de la naturaleza que es única y preexistente, superior

Con esto no se quiere decir que el positivismo sea una corriente errónea, pero debe enfocarse desde otro punto de vista, tomar como instrumento de formación, al Derecho Natural, es decir a la corriente Iusnaturalista, aquella que funda los principios de la humanidad y la lealtad con el ser. Si nos referimos un poco a la norma, es importante recordar que primero hay que interiorizarla antes de exteriorizarla y para eso es necesaria una conciencia que se crea a base de principios que no solo son técnicos, muchos de estos, para no decir la mayoría nacen con el ser humano y se van desarrollando acorde a la evolución de la sociedad.

Si somos ser, somos ley Natural, entonces el positivismo no debe olvidarse de esto, poseen una excelente estructura jurídica, pero para poder alcanzar una doctrina que verdaderamente logre un orden, es necesario tomar en cuenta nuestras raíces y demás aspectos que nos complementan como seres racionales. El Iusnaturalismo no es una tesis exclusiva, permite abrirse al campo de la norma en todo el sentido de la palabra, jurídica, moral, teológica, etc. La importancia de esta teoría recalca en que nosotros los seres humanos provenimos de una naturaleza y aunque tratemos de escapar de ella, esta nos inculca no-solo en el Derecho Positivo, (entendido como norma Jurídica), sino también en la parte humana (entendido como la espiritualidad), también en una costumbre que provoca una actitud repetitiva, que nosotros mismos decidimos tomarla como ley, es así como nace el Derecho; no es posible que el mismo hombre permita caer en una rutina y patrones perdiendo sentido sobre creencias y tradiciones de la naturaleza misma, por eso nos hemos cuestionado: ¿Qué somos los Hombres sin nuestra esencia?, ¿Acaso el hombre puede vivir de formalidades técnicas, olvidando su naturaleza? Y.. Si no tenemos Cultura, ni Valores, religión ni moral, entonces... ¿Qué somos?, ¿Hombres ó Maquinas?

Einstein Alejandro Morales Galito


Comentarios


Trabajos relacionados

  • Acción

    Transmisión de la acción. Las partes. Facultades disciplinarias. Procesos de conocimiento. La acción es un derecho públ...

  • Derecho Tributario

    Reforma constitucional de 1994. Derecho tributario. Derecho comparado. Organo de control....

  • Derecho Civil

    Bienes y derechos reales. Concepto de bienes. Bienes corporales. Bienes en general. Derecho real de propiedad. Copropied...

Ver mas trabajos de Derecho

 

Nota al lector: es posible que esta página no contenga todos los componentes del trabajo original (pies de página, avanzadas formulas matemáticas, esquemas o tablas complejas, etc.). Recuerde que para ver el trabajo en su versión original completa, puede descargarlo desde el menú superior.


Todos los documentos disponibles en este sitio expresan los puntos de vista de sus respectivos autores y no de Monografias.com. El objetivo de Monografias.com es poner el conocimiento a disposición de toda su comunidad. Queda bajo la responsabilidad de cada lector el eventual uso que se le de a esta información. Asimismo, es obligatoria la cita del autor del contenido y de Monografias.com como fuentes de información.

Iniciar sesión

Ingrese el e-mail y contraseña con el que está registrado en Monografias.com

   
 

Regístrese gratis

¿Olvidó su contraseña?

Ayuda