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Comentarios al anteproyecto de la Ley de Fundaciones del Perú

Enviado por wgalloso



Atendiendo que se ha publicado el Anteproyecto de la Ley de Fundaciones, por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, recogiendo la experiencia obtenida como abogado dedicado a la asesoría de dichas entidades; me he permitido efectuar las recomendaciones, en la redacción de los siguientes artículos:

"ARTICULO 6º .- El estatuto de la fundación debe expresar:

(...)

d) Los fines de interés solidario. Dichos fines tienen la condición de Inmodificables

COMENTARIO.-

Si bien es cierto lo que se busca es proteger y amparar el fin propuesto por el Fundador, y que en el proceso de su desarrollo, los administradores a cargo de la fundación pretendan modificar los fines de interés solidario para los cuales fueron constituidos; ello no debe implicar en si mismo, una limitación o un parámetro, pues puede darse la posibilidad, que la Fundación al momento de ser concebida por quien la crea, que el fin solidario sea perpetuo, puede darse, que por ejemplo, si establezco que mi fin solidario sea apoyar a la curación de los niños que tengan una enfermedad determinada o determinable; y dicha enfermedad, por los avances de la ciencia y la tecnología sea erradicada; ello implicaría que, la Fundación tendría que liquidarse por cuanto a cumplido el fin propuesto .

Ante ello creo que debe darse liberalidad, para poder efectuar modificaciones al fin de interés solidario sin que ello implique que la modificación del estatuto social desnaturalice el fin propuesto por su fundador o fundadores al momento de ser constituidas; caso contrario no estaríamos dando la opción que ellas puedan ir generando un proceso de desarrollo en base a su propio crecimiento y ampliación que se puede generar de sus fines; sin perder como repito su espíritu.

Propuesta de redacción:

d).- Los fines de interés solidario. Dichos fines tienen la condición de inmodificables; La Modificación de los fines sólo procede cuando el establecido por el Fundador hubiera llegado a ser de cumplimiento imposible.

ARTICULO NOVENO.-

En este artículo deberá de agregarse un párrafo que establezca, que es irrevocable, el acto dispositivo dominial, efectuada como dote a favor de las fundaciones, para poder garantizar con ello, la posibilidad, de que las fundaciones tengan siempre un patrimonio, que garantice, la generación de recursos para el cumplimiento de sus fines.

Esta apreciación tiene correlación en el hecho que si el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, tiene facultad de vigilancia y control , para la disposición de bienes y otros de las fundaciones, justamente con la finalidad de poder garantizar que al pretenderse enajenar sus bienes o gravarlos se pongan en riesgo el patrimonio de esta, la cual se halla dirigida netamente al cumplimiento de su fin solidario.

Esta garantía en la norma, no permitiría la posibilidad, que por ejemplo en casos que se ha dado como el de Fundación Perú; entidad que fue creada por el propio estado, quien le afecto como dote bienes inmuebles; por un simple Decreto Supremo revertió las donaciones, y los Registradores Públicos, lejos de exigir la formalidad establecida por la Ley, para poder revertir bienes donados, procedieron a efectuar la inscripción, con lo cual dejaron sin patrimonio a la Fundación, destinándola a convertirse en una Fundación sin patrimonio, y subsecuentemente sin posibilidad de generar recursos para el cumplimiento de los fines para los cuales fue creado.

"No procede bajo ninguna modalidad, la reversión de los bienes otorgados como dote a favor de las fundaciones en su acto constitutivo o acto posterior; siempre y cuando ellas conlleven la transmisión del derecho de propiedad".

Dentro de este contexto, debe quedar claramente establecido, que, si se efectúa una reforma del estatuto social, o se disuelva, o se fusiones, o se haya hecho imposible el cumplimiento de los fines propuestos en su creación, no debe dar lugar a la revocación de la dote por los donantes o sus herederos; salvo en el supuesto que han establecido otras legislaciones, que en el acto constitutivo, se halla establecido como condición esencial la modalidad de cumplimiento del fin propuesto, y si este posteriormente al acto constitutivo se torne de imposible cumplimiento.

Es por otro lado preocupante, que ante estos hechos que han sucedido en nuestro país, no exista por parte del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, dentro de sus facultades, el de poder intervenir, como parte en los procesos que se inicien o en todo caso promoverlos, tendentes a lograr la nulidad del acto jurídico que pretende revocar la dote o la donación de los bienes aportados al patrimonio.

ARTÍCULO 18º.-

En este artículo, cuando se establece la figura de "gravados", debe precisarse sus alcances, dado que si se toman en forma restrictiva o amplia su acepción de la norma, no nos permite diferenciar, si lo que la norma pretende garantizar, que los directivos no puedan gravar los bienes de la fundación, es decir, hipotecar, dar en prenda, anticresis, constituir servidumbres, etc;

Dentro de este concepto, seria, importante tener en cuenta el concepto establecido en los considerandos de la Ley Nº 8728; del 25 de agosto de 1,938, que se halla vigente, la cual regula, sobre la disposiciones sobre la administración y bienes de las fundaciones; en la cual va a establecer, "(...) el Estado, en su condición de personero nato de los intereses colectivos, debe cautelar la adecuada realización de los fines expresados" (...) la calidad de los bienes de las fundaciones, destinados a la satisfacción de fines colectivos no concernientes a persona determinada, es asimilable a la calidad de los bienes del estado, en todo cuanto atañe a los actos de disposición de estos bienes que eventualmente resulten necesarios, y que excedan a las facultades meramente conservatorias de los llamados a administrar las fundaciones (...). y en su artículo 5º; precisa: La enajenación de los bienes de las fundaciones ya establecidos o las que se establezcan en lo futuro, y la transacción sobre los mismos, cuando hubiera lugar a ellas, se sujetarán a las formalidades establecidas para los bienes del Estado en los artículos mil cuatrocientos cuarenta y tres y mil cuatrocientos cuarenta y cuatro, y en el artículo mil trescientos once del Código Civil respectivamente." ( se esta refiriendo al Código Civil de 1,936 vigente en la fecha).

"Artículo 1443.- Todo inmueble, derecho, acción o renta del Estado que por leyes especiales no se venda o adjudique de otra manera, se venderá en subasta pública, bajo pena de nulidad. A este remate deberá preceder el avalúo que harán los peritos nombrados por la Junta de Almonedas y la publicación de avisos conforme al Código de Procedimientos Civiles".

"Articulo 1444.- Verificado el remate se dará cuenta al gobierno para su aprobación."

"Artículo 1311.- Para la transacción celebrada por los establecimientos públicos de beneficencia y de instrucción, se requiere solamente la aprobación del Gobierno".

Por otro lado, es necesario señalar, que si el concepto es amplio ello implicaría necesariamente que un Juez al momento de ordenar una medida cautelar, que es también un Gravamen tendría que tener la autorización del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones para poder trabarlo; lo cual a la fecha no es empleado ni menos aún previsto por el Juez, pues a cotidiano si nos remitimos a los archivos judiciales, vamos a encontrar diversas formas de gravamen que se constituyen sobre el patrimonio de las fundaciones, sin que ello implique una intervención del Consejo como ente cautelador.

Ante tales circunstancias, es necesario que se establezca o se añada un párrafo a la parte pertinente del artículo (...) no pueden ser enajenados ni gravados POR NINGUNA MODALIDAD, sin autorización previa del Consejo Nacional de Fundaciones; Y BAJO RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL DE QUIEN LA ORDENA O AUTORIZA, cuando tengan un valor superior a 5 unidades impositivas tributarias (UIT), al momento de la enajenación o gravamen; son nulos de pleno derecho los constituidos si no cumplen dicha formalidad.

DE SER BIENES REGISTRABLES; EL REGISTRADOR NO EFECTUARÁ LA INSCRIPCIÓN, SI NO SE HA CUMPLIDO CON LO ESTABLECIDO EN EL PRESENTE ARTÌCULO."

Es necesario que se contemple la posibilidad, que el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, en casos excepcionales, pueda autorizar la transferencia del patrimonio, sin que ello implique poner en peligro la funcionabilidad o su dotación establecida en su constitución social, como por ejemplo, que esta tenga cargas o pérdidas económicas, deudas sociales ( CTS; AFP; aportaciones de salud u otras contribuciones); deudas contraídas en el desarrollo de sus funciones, entre otros, pues la práctica conlleva que el Consejo no camina con la prontitud, que requieren las Fundaciones, cuando solicitan autorizaciones, para disposición de bienes, pues en los casos que he tenido conocimiento su pronunciamiento se ha efectuado después de dos o tres meses de ser solicitado, lo cual va contra el principio de oportunidad.

ARTICULO 23.-

En este artículo propongo insertar el siguiente párrafo:

" En el supuesto que se proceda a la subrogación o revocación del mandato del representante de una persona jurídica, esta designará a su reemplazante, quien previo acuerdo de la Junta de Administración; acordará su incorporación, por el periodo de tiempo que falte cumplir en el cargo designado".

Nuestra propuesta, va dirigida, a resolver un vacío o deficiencia legislativa, que en muchos casos no son previstos en los estatutos sociales, lo cual genera una serie de problemas a las Fundaciones, cuando las personas que representan a las personas jurídicas, sobre todo muy usual cuando hay intervención del estado, dejan de ser representantes y subsecuentemente les revocan todos los mandatos conferidos en los cuales esta comprendido su designación para representarlo en la Fundación, figura que nos hallamos frente a la revocatoria del mandato, pues si permanece en el ejercicio de las funciones, se supone que lo esta efectuando en nombre y representación de su mandante, por lo que todos los actos en los cuales intervenga serian nulos de pleno derecho por no tener la suficiente capacidad.

ARTICULO 39º.-

en este artículo proponemos, agregar un inciso:

"i).- Cuando se haya revocado el mandato de la persona natural que representa a la persona jurídica:"

Es necesario que exista normas, cuya redacción, es la siguiente:

ARTÍCULO ....- Los miembros de la Junta de Administración, pueden ser removidos con el voto de por lo menos las dos terceras partes de sus integrantes. El estatuto puede prever la caducidad automática de los mandatos por ausencias reiteradas y no justificadas a las reuniones de la Junta.

ARTICULO .....- Cuando vacasen cargos en la Junta de Administración de modo que su funcionamiento se hiciere imposible y no pudiera tener lugar la designación de los nuevos miembros conforme al estatuto, o estos rehusaren aceptar los cargos, el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones procederá a reorganizar la administración de la Fundación y a designar a sus nuevas autoridades, pudiendo modificar el estatuto en las partes pertinentes"

ARTICULO …...- Salvo disposición contraria del Estatuto, las reformas del mismo requerirán por lo menos el voto favorable de la mayoría simple de los miembros de la Junta de Administración, y de los dos tercios en los supuestos de modificación de los fines, con las limitaciones establecidas en el artículo 6º, fusión con entidades similares y disolución.

ARTICULO.....- En el supuesto que la Junta de Administración que culmina su mandato; no hubiese efectuado su renovación dentro del periodo regular, establecido por el estatuto; vía regularización , el Presidente de la Junta; procederá a su convocatoria; por lo que la prórroga de su mandato deberá entenderse que es sólo para efectos de lo señalado; sin que ello implique, dejar sin efecto sus facultades de representación que ejerzan, conforme a su Régimen de Poderes; el cual culmina una vez inscrito la nueva Junta.

El presente informe, ha buscado priorizar aquellas normas, que directamente vinculadas a las actividades diarias de las fundaciones, en las cuales he podido intervenir como asesor legal externo.

Por ùltimo es necesario que en la regulaciòn se establezca, la posibilidad de establecer el silencio administrativo positivo, frente a las solicitudes que se efectuan ante el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, donde se establezca, la posibilidad de aplicar el silencio administrativo positivo, frente a las solicitudes que se efectuan ante el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, sobre todo e en el tema relacionado a la autorización para la venta de bienes que no se hallen comprendidos dentro de su objeto social; asì como el tema de eliminar las normas restrcitivas actualmente vigentes por la cual, no pueden ser perceptores de donaciones las fundaciones en las cuales, tengan miembros del Directorio a representantes del Gobierno, sobre todo en los relacionado a su inscripciòn den la APCI (Agencia Peruana de Cooperaciòn Internacional); lo cual viene limitando la posibilidad de su inscripciòn de las fundaciones que se encuentran dentro de esta limitaciòn.

  Atentamente:

  

WALTER A. GALLOSO MARIÑOS

ABOGADO

C.A.L. 17635


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