Atendiendo que se ha publicado el Anteproyecto de la Ley
de Fundaciones, por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones,
recogiendo la experiencia obtenida como abogado dedicado a la
asesoría de dichas entidades; me he permitido efectuar las
recomendaciones, en la redacción de los siguientes
artículos:
"ARTICULO 6º .- El estatuto de la
fundación debe expresar:
(…)
d) Los fines de interés
solidario. Dichos fines tienen la condición de
Inmodificables
COMENTARIO.–
Si bien es cierto lo que se busca es proteger y amparar
el fin propuesto por el Fundador, y que en el proceso de su
desarrollo,
los administradores a cargo de la fundación pretendan
modificar los fines de interés solidario para los cuales
fueron constituidos; ello no debe implicar en si mismo, una
limitación o un parámetro, pues puede darse la
posibilidad, que la Fundación al momento de ser concebida
por quien la crea, que el fin solidario sea perpetuo, puede
darse, que por ejemplo, si establezco que mi fin solidario sea
apoyar a la curación de los niños
que tengan una enfermedad determinada o determinable; y dicha
enfermedad, por los avances de la ciencia y
la tecnología sea erradicada; ello
implicaría que, la Fundación tendría que
liquidarse por cuanto a cumplido el fin propuesto .
Ante ello creo que debe darse liberalidad, para poder efectuar
modificaciones al fin de interés solidario sin que ello
implique que la modificación del estatuto social
desnaturalice el fin propuesto por su fundador o fundadores al
momento de ser constituidas; caso contrario no estaríamos
dando la opción que ellas puedan ir generando un proceso
de desarrollo en base a su propio crecimiento y ampliación
que se puede generar de sus fines; sin perder como repito su
espíritu.
Propuesta de redacción:
d).- Los fines de interés
solidario. Dichos fines tienen la condición de
inmodificables; La Modificación de los fines sólo
procede cuando el establecido por el Fundador hubiera llegado a
ser de cumplimiento imposible.
ARTICULO NOVENO.-
En este artículo deberá de agregarse un
párrafo
que establezca, que es irrevocable, el acto dispositivo dominial,
efectuada como dote a favor de las fundaciones, para poder
garantizar con ello, la posibilidad, de que las fundaciones
tengan siempre un patrimonio,
que garantice, la generación de recursos para el
cumplimiento de sus fines.
Esta apreciación tiene correlación en el
hecho que si el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, tiene
facultad de vigilancia y control , para la
disposición de bienes y otros
de las fundaciones, justamente con la finalidad de poder
garantizar que al pretenderse enajenar sus bienes o gravarlos se
pongan en riesgo el
patrimonio de esta, la cual se halla dirigida netamente al
cumplimiento de su fin solidario.
Esta garantía en la norma, no permitiría
la posibilidad, que por ejemplo en casos que se ha dado como el
de Fundación Perú; entidad que fue creada por el
propio estado, quien
le afecto como dote bienes inmuebles; por un simple Decreto
Supremo revertió las donaciones, y los Registradores
Públicos, lejos de exigir la formalidad establecida por la
Ley, para poder revertir bienes donados, procedieron a efectuar
la inscripción, con lo cual dejaron sin patrimonio a la
Fundación, destinándola a convertirse en una
Fundación sin patrimonio, y subsecuentemente sin
posibilidad de generar recursos para el cumplimiento de los fines
para los cuales fue creado.
"No procede bajo ninguna modalidad, la
reversión de los bienes otorgados como dote a favor de
las fundaciones en su acto constitutivo o acto posterior;
siempre y cuando ellas conlleven la transmisión del
derecho de
propiedad".
Dentro de este contexto, debe quedar claramente
establecido, que, si se efectúa una reforma del estatuto
social, o se disuelva, o se fusiones, o se
haya hecho imposible el cumplimiento de los fines propuestos en
su creación, no debe dar lugar a la revocación de
la dote por los donantes o sus herederos; salvo en el supuesto
que han establecido otras legislaciones, que en el acto
constitutivo, se halla establecido como condición esencial
la modalidad de cumplimiento del fin propuesto, y si este
posteriormente al acto constitutivo se torne de imposible
cumplimiento.
Es por otro lado preocupante, que ante estos hechos que
han sucedido en nuestro país, no exista por parte del
Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, dentro de sus
facultades, el de poder intervenir, como parte en los procesos que
se inicien o en todo caso promoverlos, tendentes a lograr la
nulidad del acto jurídico que pretende revocar la dote o
la donación de los bienes aportados al
patrimonio.
ARTÍCULO 18º.-
En este artículo, cuando se establece la figura
de "gravados", debe precisarse sus alcances, dado que si se toman
en forma restrictiva o amplia su acepción de la norma, no
nos permite diferenciar, si lo que la norma pretende garantizar,
que los directivos no puedan gravar los bienes de la
fundación, es decir, hipotecar, dar en prenda, anticresis,
constituir servidumbres, etc;
Dentro de este concepto, seria,
importante tener en cuenta el concepto establecido en los
considerandos de la Ley Nº 8728; del 25 de agosto de 1,938,
que se halla vigente, la cual regula, sobre la disposiciones
sobre la
administración y bienes de las fundaciones; en la cual
va a establecer, "(…) el Estado, en
su condición de personero nato de los intereses
colectivos, debe cautelar la adecuada realización de los
fines expresados" (…) la calidad de los
bienes de las fundaciones, destinados a la satisfacción de
fines colectivos no concernientes a persona
determinada, es asimilable a la calidad de los bienes del estado,
en todo cuanto atañe a los actos de disposición de
estos bienes que eventualmente resulten necesarios, y que excedan
a las facultades meramente conservatorias de los llamados a
administrar las fundaciones (…). y en su artículo
5º; precisa: La enajenación de los bienes de las
fundaciones ya establecidos o las que se establezcan en lo
futuro, y la transacción sobre los mismos, cuando hubiera
lugar a ellas, se sujetarán a las formalidades
establecidas para los bienes del Estado en los artículos
mil cuatrocientos cuarenta y tres y mil cuatrocientos cuarenta y
cuatro, y en el artículo mil trescientos once del Código
Civil respectivamente." ( se esta refiriendo al Código
Civil de 1,936 vigente en la fecha).
"Artículo 1443.- Todo inmueble,
derecho, acción
o renta del Estado que por leyes especiales
no se venda o adjudique de otra manera, se venderá en
subasta pública, bajo pena de nulidad. A este remate
deberá preceder el avalúo que harán los
peritos nombrados por la Junta de Almonedas y la
publicación de avisos conforme al Código de
Procedimientos
Civiles".
"Articulo 1444.- Verificado el remate se
dará cuenta al gobierno para su
aprobación."
"Artículo 1311.- Para la
transacción celebrada por los establecimientos
públicos de beneficencia y de instrucción, se
requiere solamente la aprobación del Gobierno".
Por otro lado, es necesario señalar, que si el
concepto es amplio ello implicaría necesariamente que un
Juez al momento de ordenar una medida cautelar, que es
también un Gravamen tendría que tener la
autorización del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones
para poder trabarlo; lo cual a la fecha no es empleado ni menos
aún previsto por el Juez, pues a cotidiano si nos
remitimos a los archivos
judiciales, vamos a encontrar diversas formas de gravamen que se
constituyen sobre el patrimonio de las fundaciones, sin que ello
implique una intervención del Consejo como ente
cautelador.
Ante tales circunstancias, es necesario que se
establezca o se añada un párrafo a la parte
pertinente del artículo (…)
no pueden ser enajenados ni gravados POR NINGUNA MODALIDAD,
sin autorización previa del Consejo Nacional de
Fundaciones; Y BAJO RESPONSABILIDAD
CIVIL Y PENAL DE QUIEN LA ORDENA O AUTORIZA, cuando tengan un
valor superior
a 5 unidades impositivas tributarias (UIT), al momento de la
enajenación o gravamen; son nulos de pleno derecho los
constituidos si no cumplen dicha formalidad.
DE SER BIENES REGISTRABLES; EL
REGISTRADOR NO EFECTUARÁ LA INSCRIPCIÓN, SI NO SE
HA CUMPLIDO CON LO ESTABLECIDO EN EL PRESENTE
ARTÌCULO."
Es necesario que se contemple la posibilidad, que el
Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, en casos
excepcionales, pueda autorizar la transferencia del patrimonio,
sin que ello implique poner en peligro la funcionabilidad o su
dotación establecida en su constitución social, como por ejemplo, que
esta tenga cargas o pérdidas económicas, deudas
sociales ( CTS; AFP; aportaciones de salud u otras
contribuciones); deudas contraídas en el desarrollo de sus
funciones,
entre otros, pues la práctica conlleva que el Consejo no
camina con la prontitud, que requieren las Fundaciones, cuando
solicitan autorizaciones, para disposición de bienes, pues
en los casos que he tenido conocimiento
su pronunciamiento se ha efectuado después de dos o tres
meses de ser solicitado, lo cual va contra el principio de
oportunidad.
ARTICULO 23.-
En este artículo propongo insertar el siguiente
párrafo:
" En el supuesto que se proceda a
la subrogación o revocación del mandato del
representante de una persona jurídica, esta
designará a su reemplazante, quien previo acuerdo de la
Junta de Administración; acordará su
incorporación, por el periodo de tiempo que
falte cumplir en el cargo designado".
Nuestra propuesta, va dirigida, a resolver un
vacío o deficiencia legislativa, que en muchos casos no
son previstos en los estatutos sociales, lo cual genera una serie
de problemas a
las Fundaciones, cuando las personas que representan a las
personas jurídicas, sobre todo muy usual cuando hay
intervención del estado, dejan de ser representantes y
subsecuentemente les revocan todos los mandatos conferidos en los
cuales esta comprendido su designación para representarlo
en la Fundación, figura que nos hallamos frente a la
revocatoria
del mandato, pues si permanece en el ejercicio de las funciones,
se supone que lo esta efectuando en nombre y
representación de su mandante, por lo que todos los actos
en los cuales intervenga serian nulos de pleno derecho por no
tener la suficiente capacidad.
ARTICULO 39º.-
en este artículo proponemos, agregar un
inciso:
"i).- Cuando se haya revocado el
mandato de la persona natural que representa a la persona
jurídica:"
Es necesario que exista normas, cuya
redacción, es la siguiente:
ARTÍCULO ….- Los
miembros de la Junta de Administración, pueden ser removidos con el
voto de por lo menos las dos terceras partes de sus integrantes.
El estatuto puede prever la caducidad automática de los
mandatos por ausencias reiteradas y no justificadas a las
reuniones de la Junta.
ARTICULO …..- Cuando
vacasen cargos en la Junta de Administración de modo que
su funcionamiento se hiciere imposible y no pudiera tener lugar
la designación de los nuevos miembros conforme al
estatuto, o estos rehusaren aceptar los cargos, el Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones procederá a reorganizar la
administración de la Fundación y a designar a sus
nuevas autoridades, pudiendo modificar el estatuto en las partes
pertinentes"
ARTICULO ……- Salvo
disposición contraria del Estatuto, las reformas del mismo
requerirán por lo menos el voto favorable de la
mayoría simple de los miembros de la Junta de
Administración, y de los dos tercios en los supuestos de
modificación de los fines, con las limitaciones
establecidas en el artículo 6º, fusión con
entidades similares y disolución.
ARTICULO…..- En el
supuesto que la Junta de Administración que culmina su
mandato; no hubiese efectuado su renovación dentro del
periodo regular, establecido por el estatuto; vía
regularización , el Presidente de la Junta;
procederá a su convocatoria; por lo que la prórroga
de su mandato deberá entenderse que es sólo para
efectos de lo señalado; sin que ello implique, dejar sin
efecto sus facultades de representación que ejerzan,
conforme a su Régimen de Poderes; el cual culmina una vez
inscrito la nueva Junta.
El presente informe, ha
buscado priorizar aquellas normas, que directamente vinculadas a
las actividades diarias de las fundaciones, en las cuales he
podido intervenir como asesor legal externo.
Por ùltimo es necesario que en la
regulaciòn se establezca, la posibilidad de establecer el
silencio administrativo positivo, frente a las solicitudes que se
efectuan ante el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, donde
se establezca, la posibilidad de aplicar el silencio
administrativo positivo, frente a las solicitudes que se efectuan
ante el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, sobre todo e
en el tema relacionado a la autorización para la venta de bienes
que no se hallen comprendidos dentro de su objeto social;
asì como el tema de eliminar las normas restrcitivas
actualmente vigentes por la cual, no pueden ser perceptores de
donaciones las fundaciones en las cuales, tengan miembros del
Directorio a representantes del Gobierno, sobre todo en los
relacionado a su inscripciòn den la APCI (Agencia Peruana
de Cooperaciòn Internacional); lo cual viene limitando la
posibilidad de su inscripciòn de las fundaciones que se
encuentran dentro de esta limitaciòn.
Atentamente:
WALTER A. GALLOSO MARIÑOS
ABOGADO
C.A.L. 17635