- La función notarial y
su naturaleza - Historia de la
institución notarial - Concepto doctrinal del
notariado - Concepto legal del
notariado - Justificación de la
existencia del notariado - Función principal del
notariado - Actividad del
notario - Naturaleza jurídica y
características de la función
notarial - La fe pública y fe
notarial - El
protocolo - Publicidad de los Derechos
reales
I.- LA
FUNCIÓN NOTARIAL Y SU NATURALEZA
El Diccionario
Jurídico Mexicano del Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad
Nacional Autónoma de México,
define:
"Notariado. I (De notario y éste del
latín notarius). Institución que comprende todo
lo relativo a la notaría y a los notarios. En
opinión de Giménez Arnau (Neri, P. 481), definir
al notariado importa definir al notario o sea que se le
considere como grupo de
quienes la desempeñan. Se ha dicho que la naturaleza
del notariado se exterioriza en la práctica en el
conjunto de facultades que constituyen el ejercicio de la
función notarial, la que a su vez, es una prerrogativa
del poder
público que va encaminada a declarar el derecho mediante
una manifestación con la que se da forma al acto
jurídico. Es el notariado una institución que
surge en forma natural de la
organización social, desde las primeras
manifestaciones contractuales de la sociedad, y
que consiste en términos generales en el sistema
organizado de personas investidas de fe pública para
autorizar o dar fe de hechos y actos que ante ellos pasan y se
otorgan; el notario, pues, es un magistrado, representante del
poder público, obligado y capaz de recibir y dar forma a
cuanta manifestación jurídica surja de la vida de
relación contractual. … IV. … b) El notariado de
tipo latino, como el de nuestro país, en el que el
notario es al mismo tiempo un
funcionario dotado de fe pública y un abogado que
ilustra a las partes, redacta el documento, lo autoriza, expide
copias certificadas y conserva el original. La actuación
del notario no tiene más límites
que los que marcan las leyes.
…"
En otras latitudes, al hablar del notariado de tipo
latino, como el nuestro, citando al Argentino I. Neri
señala:
"3o.) Concepto
doctrinal . Como quiera que se opine, y se den explicaciones
acerca de si la institución del notariado es de estricto
rigor o convencionalmente necesaria, fuerza es
reconocer: a) respecto de lo primero, que el Estado
dispone todo lo concerniente al interés
legal y a la seguridad
general; de donde se infiere que el Estado mismo
trabaría las garantías contractuales si no
adoptase un organismo de tutela y
regulación de la autenticidad de los negocios
jurídicos; y b) tocante a lo segundo, que la
creación de la institución es una consecuencia
del reconocimiento mismo de la función fedataria, pues
mal podría asegurarse la efectividad, y por consiguiente
la legalidad
misma de las relaciones contractuales, si el Estado hubiese
hecho de lado al órgano funcional, capaz por su
versación jurídica y competente por su
investidura. Por consiguiente, la creación del organismo
público que disciplina
la función fedataria ha sido un doble aserto del poder
público, pues a la vez que ha logrado disipar la rayana
ocasión de subvertir la garantía de los derechos -precisamente por
la propia intervención del notario en la
contratación jurídica- ha contribuido a
consolidar el interés de las múltiples prestaciones
patrimoniales. De la cohorte de definiciones de los mejores
tratadistas españoles se infiere que en el campo
doctrinal el notariado ofrece distintos puntos de vista … En
punto a definiciones son dignas de citarse, por su
singularidad: a) en opinión de Fernández Casado,
notariado es el ‘conjunto de personas adornadas de
título para ejercer el arte de la
notaría’, cuyo concepto refuerza al afirmar,
además, que la institución ‘comprende todo
lo relativo a la notaría y a los notarios’, y
rebalsa al sostener, por último, que el vocablo
comprende a ‘todos los funcionarios que han tenido y
tienen la facultad de autenticar los actos de las autoridades,
corporaciones y personas de todas clases en diferentes
épocas y bajo diversas formas y denominaciones’;
acerca de cuya enunciación preceptiva cabe reparar que,
ante lo fundamentalmente separativo del notariado del resto de
otras instituciones similares que acuerdan a sus
funcionarios potestades notariales, no cuadra arraigar en su
esfera de acción los actos que son propios de
autoridades y corporaciones; b) como dijo Sancho Tello,
‘lo esencial, lo característico del notariado es
hoy, según la ley y la ciencia,
el cargo público de autorizar y dar fe de los actos que
ante sus funcionarios pasan o se otorgan’; cuyo precepto
es dudoso, por cuanto ni el notariado importa un cargo
público ni tampoco el notario es el único
funcionario que autoriza y da fe; en tanto el notariado es
cabalmente una institución sui generis, el notario no
sólo se concreta a legitimar los actos que ante
él pasan, sino que, como judex instrumenti, es agente
activo de los otorgantes, y por lo mismo que actúa
promiscuamente en la contratación recibe y redacta
según las leyes los actos y contratos que
se le recaban; c) atento al sostenido de Lavandera, el
notariado es ‘la magistratura de la jurisdicción
voluntaria que con autoridad y
función de justicia
aplica la ley al acto jurídico que se celebra en esa
esfera con la conformidad de las partes; declarando los
derechos y obligaciones
de cada uno, lo aprueba, legaliza y sanciona con validez,
autenticidad y ejecución; autoriza y dirige su
cumplimiento con el proceso
documental’; cuyo enunciado eleva al notariado al rango
de magistratura voluntaria, con autoridad funcional capaz de
legitimar, a través del proceso documental, las
relaciones jurídico-contractuales que ejecutan o
convienen los otorgantes, lo cual importa: 1) colocar a la
institución en un órgano superior de cosas, toda
vez que se la reviste de una jerarquía propia; y 2)
reconocer al notario como digno de ejercer el oficio cual si
fuera un magistrado, por lo mismo que actúa como
funcionario de justicia legalizador de los derechos y
obligaciones de las partes que a él acuden
voluntariamente; concepto, por lo demás, puramente
retórico que sólo embellece la expresión y
deleita al profesional, pues no hay legislación, al
menos dentro del notariado tipo latino, que asigne a la
institución el orden o calidad de
magistratura y estime al notario magistrado de paz; d)
considerando el parecer de Bellver Cano, según el cual
‘la naturaleza del notariado se exterioriza
prácticamente en el conjunto de facultades que
constituyen el ejercicio de la función notarial’,
y ‘la función notarial es una prerrogativa del
Estado que va encaminada a declarar el derecho, y lo
exterioriza en la manifestación con que da forma al acto
jurídico’, y, por todo ello ‘la
función notarial es una función pública
que corresponde presidir y representar al Estado’, se
llega al convencimiento de que el notariado es un instituto
fundadamente natural y social, y eminentemente público y
de forzosa y formal necesidad jurídica, que por su valer
jurídico pertenece al poder legitimador del Estado y se
desenvuelve como un organismo de jurisdicción propia; de
cuyos conceptos, bien forjados y elevadamente
filosóficos, cabe inferir: 1) que el notario es un
magistrado representante del poder público, obligado y
capaz de recibir y dar forma a cuanta manifestación
jurídica surja de la vida de relación
contractual; y 2) que el notariado implica una función
docente; empero, en derredor de todo esto se presenta un
notariado como ‘debiera ser’, un notariado sentido
por virtud de nuevas ideas, y no un notariado como
‘es’, pues se puede asegurar, sin temor de
equivocarse, que las legislaciones, pese a su
contribución por un mejoramiento del notariado,
aún no han modelado un estatuto orgánico notarial
que revista la
cualidad apuntada, ni tampoco han admitido que la
función notarial importe una magistratura, por lo que
este tipo de función y de notariado sólo tienen
asidero en la doctrina; e) a estar a lo dicho por
Giménez Arnau, definir al notariado importa definir al
notario, sea que se estime al notariado como función o
sea que se le considere como el grupo de quienes la
desempeñan, o lo que es igual, admitido lo que es el
notario resulta obvio el concepto acerca del notariado, y
viceversa; con esta afirmativa y la contemporización de
algunos conceptos doctrinales, sella la conclusión de
determinadas consideraciones en torno a la
institución, a la función en sí, y al
ejercicio de la misión
del notario, las cuales -a su juicio- bastan para adquirir un
exacto concepto, y así, singularizar una
definición; f) teniendo en cuenta lo expresado por
Sanahuja y Soler, la institución del notariado es una
realidad creada por la tradición con
características tales que no permiten incluirla dentro
de las concepciones corrientes que elabora la ciencia
jurídica; por ejemplo, el empeño de darle asidero
a los principios que
rigen el derecho judicial o el administrativo fue la base de
una idea equívoca que apuntó al notario como
‘un auxiliar’ de la
administración de justicia, o de la administración pública,
ceñido, por lo demás, a un régimen de
medidas y restricciones propias de una organización burocrática; de
ahí, entonces, que a su entender una institución
como la notarial, de tan honda raigambre, no debe entrar en
choque con conceptos y principios que, aunque válidos,
no se adapten a la realidad, pues de su propio seno fluyen una
serie de conceptos que no sólo dictaminan acerca de su
índole sino que acusan normas de su
perfeccionamiento. …"
De las transcripciones hasta aquí realizadas se
desprende, en principio, que los notarios son personas investidas
por el Estado de fe pública para autenticar hechos y actos
que ante ellos pasan y se otorgan.
De ese concepto surge la interrogante de si los notarios
son o no funcionarios públicos.
Al respecto, la doctrina señala las siguientes
teorías:
Froylán Bañuelos Sánchez, en su
obra Derecho Notarial. Interpretación, Teoría,
Práctica y Jurisprudencia,
refiere:
"… Pero el notario no sólo es un funcionario
público y un profesor de
derecho cuando dentro de la esfera de su misión
actúa en la vida normal del derecho y lo aplica a las
relaciones jurídicas propias de todo negocio
jurídico. Es todavía más: Es un delegado
especial del poder público revestido de autoridad, para
imponerse y ser respetado erga omnes en el ejercicio de sus
funciones.
Siempre su augusta función se consideró ligada a
la autoridad del poder público del cual, aquel
funcionario, fue un delegado especial en armonía con la
especialidad de su ministerio. Siempre obró dentro de la
sociedad, socializando, y permítasenos la frase, su
actuación y dando al derecho una plasticidad sumamente
democrática. Siempre ha intervenido para dar al derecho
una misión augusta de paz y armonía social.
Siempre ha procurado que las relaciones contractuales, hayan
sido fiel reflejo de la voluntad individual y exacta
convivencia en las normas del derecho escrito. Bien dijo a
tiempo Predinelli: ‘a los notarios les tuvieron en gran
estima todas las naciones del mundo, siendo tan antigua su
función que bien puede decirse que ha nacido con el
gobierno
político de la sociedad
civil’. Por estas consideraciones y otras muchas que
no exponemos, podemos definir al notario diciendo: ‘que
es el funcionario público, que jerárquicamente
organizado y obrando por delegación del poder del
Estado, y por lo mismo revestido de plena autoridad en el
ejercicio de su función, autentica las relaciones
jurídicas normalmente creadas por la libre voluntad de
las personas jurídicas, dándoles carácter de verdad, certeza y
permanencia, previo el estudio, explicación y
aplicación del derecho
positivo, a cada uno de los actos jurídicos de
carácter normal en los cuales interviene’; o en
términos más breves: ‘Es el funcionario
público, que por delegación del poder del Estado
y con plena autoridad en sus funciones, aplica
científicamente el derecho en su estado normal cuando a
ello es requerido por las personas jurídicas’.
(Elementos de Derecho Notarial. Tomo II, volumen II,
introducción y parte general
[continuación] p. 37 a 39). Asimismo, Enrique
Giménez-Arnau …" (ya fue citado en la página 52
de esta sentencia). "Por esta razón, si tomamos algunas
definiciones del notariado, vemos que refieren el concepto al
del notario. Así, Ruiz Gómez … dice que
‘Notariado es el cuerpo facultativo que forman los
notarios de toda la nación’. Fernández Casado
…" (ya fue citado en la página 49 de esta sentencia).
"En idéntico sentido, la mayoría de los autores
modernos (Azpeitia, Pou, López Palop, Velasco), al
definir al notariado, evitan hacer referencia al contenido de
la función. Otros autores, en cambio,
duplican la definición, pues estudian el notariado
agrupación de funcionarios y el notariado
función. Así, Gonzalo de las Casas, por ejemplo,
en su diccionario,
llama notariado a la reunión de todos los escribanos o
notarios; y en su tratado dice del notariado que es
‘Institución en que el poder de la sociedad
deposita la confianza pública, para garantía de
verdad, seguridad y perpetuidad de los contratos y actos de los
ciudadanos’. Finalmente, un tercer grupo de autores
(Lavandera, Zarzoso y Mengual) provocan y resuelven
doctrinalmente el problema del alcance y límites de la
función notarial al definir el notariado. En el pensamiento
de cualquiera de los autores que hemos citado (sin agotar la
enumeración) palpita el mismo propósito de crear
una corriente que lleve a lo que nosotros llamamos
‘integración total de la
función’. Dejando a salvo matices sin
trascendencia, puede servir de ejemplo esta palabra de
Lavandera: …" (ya fue citado en la página 50 de esta
sentencia). "Conformes con el propósito que anima estas
palabras, creemos oportuno hacer algunas salvedades, para
evitar la confusión entre los conceptos notario y
magistrado, a nuestro entender, totalmente distintos. Si el
notario aplica la ley, también lo hace el funcionario de
correos que recibe un certificado; no es cierto que el notario
declare derechos y obligaciones, porque éstas nacen de
la voluntad de las partes y aunque la forma notarial fuera
(como nosotros apeteceríamos) forma normal ad
sustantiam, los derechos no nacen sólo de la forma
notarial, que es un momento -siquiera el último- de su
producción. Tampoco es cierto que el
notario apruebe el acto jurídico; se limita a declarar
su conformidad con el derecho objetivo. Lo
verdaderamente cierto es que el notario lo sanciona (solemniza,
diríamos mejor), autentifica y le da carácter
ejecutivo. En esto último se asemeja a la sentencia,
pero no es tanto por ser sentencia, sino por razón de
certeza y autenticidad. El citado autor, después de
fincar algunas bases para definir el problema que nos ocupa,
llega a lo siguiente: ‘El notario es un profesional del
derecho que ejerce una función pública para
robustecer, con una presunción de verdad, los actos en
que interviene, para colaborar en la formación correcta
del negocio jurídico y para solemnizar y dar forma legal
a los negocios jurídicos privados, y de cuya competencia
sólo por razones históricas están
sustraídos los actos de la llamada jurisdicción
voluntaria. Y la conclusión a) del apartado B) del I
Congreso Internacional del Notariado Latino celebrado en
Buenos Aires
en 1948, en una fórmula similar, decía que
‘el notario latino es el profesional del derecho,
encargado de una función pública consistente en
recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las
partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y
confiriéndoles autenticidad; conservar los originales de
éstos y expedir copias que den fe de su contenido. En su
función está comprendida la
autentificación de hechos’. En esta fórmula
creemos quedan perfectamente precisados los caracteres del
funcionario y el alcance de la función … Del concepto
de notario que formuló el Congreso Internacional de
Buenos Aires de 1948, en la forma anotada arriba, es muy
similar a la propuesta por nosotros, deduce Cámara en El
Notariado Latino, Vol. LXXXVI p. 75-76, que los cometidos o
tarea del notario son: a) Tarea de creación o
elaboración jurídica; recibir, interpretar y dar
forma legal a la voluntad de las partes. b) Tarea de redacción: redactando los instrumentos
adecuados a tal fin. c) Tarea de autorización y
autenticación: confiriendo autenticidad a los documentos. d)
Tarea de conservación: o custodia de los originales de
los instrumentos. e) Tarea de reproducción: expedir copias que den fe
del contenido de los documentos. Estas cinco tareas
-añade- corresponden a otras tantas potestades del
notario, empleada la expresión ‘potestad’,
no en el sentido de facultad, sino como sinónimo de
poder-función: un poder que a tales fines le confiere la
soberanía del Estado (Derecho Notarial.
Ediciones Universidad de Navarra, S.A. Pamplona. 1976.
pág. 47 y sigs.). … También debemos afirmar que
el notario es un funcionario público en el desempeño de una función
pública encomendada por la ley, se requieran
determinadas condiciones o requisitos de competencia
profesional, de probidad personal y la
autorización correspondiente del Estado, pero no quiere
decir que sea funcionario público en el sentido del
derecho
administrativo, en cuanto no es parte de los poderes del
Estado ni dependa directamente de ellos, ni perciba sueldos, ni
que esté sujeto a los derechos y a los deberes de los
funcionarios oficiales, por lo que, no se le puede negar desde
el punto de vista de la responsabilidad emergente de sus funciones, que
tiene el carácter público, según lo
expresan los artículos 7o., 10 y 13, fracción II
de la Ley del Notariado en vigor."
Por su parte, Bernardo Pérez Fernández del
Castillo, apunta :
"¿Es el notario un funcionario público? "Entre
los notarialistas ha sido ampliamente debatido si el notario es
o no funcionario público. Las teorías sobre la
naturaleza jurídica de la actuación notarial,
unas afirman que es un funcionario público, otras lo
consideran un profesionista liberal, y las eclécticas o
mixtas, sostienen que es una función pública
desarrollada por un profesionista liberal.
Históricamente fue la Ley del Ventoso XI de 1803, la que
por primera vez estableció que el notario es un
funcionario público … Sin embargo, la Ley del
Notariado francesa de 1943, rectifica su postura y lo denomina
‘oficial público’. En México fue la
ley de 1901 la que calificó al notario como funcionario
público. Las posteriores de 1932, 1945, y en el texto
original de la de 1980 siguieron este escrito. Por reformas
publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 13
de enero de 1986, se estableció que el notario es un
‘profesional del derecho’. Por mi parte me
limitaré a hacer un estudio exegético de la
legislación mexicana para concluir que el notario no es
un funcionario público por no estar enquistado dentro de
la organización de la administración pública, no recibir
salario, no
existir contrato de
trabajo o relación jurídica de dirección y dependencia; el Estado no
responde por los actos de él, su ingreso no es por
nombramiento gracioso, sino por examen de oposición, y
su cargo normalmente es vitalicio."
Por su parte, Jorge Ríos Hellig en su obra: "La
Práctica del Derecho Notarial, opina :
"Delegado del Estado de la función notarial. El
artículo primero de la Ley del Notariado para el
Distrito Federal (LNDF) establece: ‘La función
notarial es de orden público …’. Para
complementar el artículo primero de la Ley del
Notariado: ‘… En el Distrito Federal corresponde al
Ejecutivo de la Unión ejercerla por conducto del
Departamento del Distrito Federal, el cual encomendará
su desempeño a particulares, licenciados en derecho,
mediante la expedición de las patentes
respectivas.’. Como crítica a dicho artículo, la
función fedante no la ejerce uno de los poderes del
Estado (Ejecutivo), sino el Estado mismo. Las Legislaturas
Locales dentro de las leyes notariales más recientes
atacan este ejemplo doctrinal y reconocen esta función
como del Estado en sí (como la legislación del
Estado de Morelos). El artículo décimo de la ley
anteriormente señalada le daba el carácter de
funcionario al notario, pero se creaba incertidumbre en cuanto
a la determinación de su naturaleza jurídica, y
también se provocaba controversia, que terminó
por medio de la reforma que sufrió la Ley del Notariado,
y que se publicó en el Diario Oficial de la
Federación el 13 de enero de 1986, donde sí dice
de manera enfática que el notario es un particular
(licenciado en derecho). Esto se confirmó con la reforma
al mismo artículo, que se publicó en el Diario
Oficial de la Federación el 6 de enero de 1994. El texto
final es el siguiente: ‘Artículo 10. Notario es un
licenciado en derecho investido de fe pública, facultado
para autenticar y dar forma en los términos de ley a los
instrumentos en que se consignen los actos y hechos
jurídicos. El notario fungirá como asesor de los
comparecientes y expedirá los testimonios, copias o
certificados a los interesados conforme lo establezcan las
leyes. La formulación de los instrumentos se hará
a petición de parte.’. Es posible concluir que el
notario es un delegado del Estado en la función fedante,
la cual originalmente le pertenece. Ésta se le
encomienda."
En este mismo sentido, César Eduardo Agraz en el
libro "El
Derecho Notarial en Jalisco", señala :
"Consecuentemente, si no se encuadra en forma exacta la
figura y no obstante la opinión de Fernández del
Castillo de hablar de un funcionario público sui
generis, creo que bien podríamos formular también
una tesis, en el
sentido de que el notario público es ‘un delegado
o delegatario de la fe pública del Estado’ para
hacer constar los actos e intervenir en las circunstancias en
que a rogación, es decir, a petición de parte
interesada, de acuerdo con la ley o de acuerdo con los
particulares se lleva a cabo la autentificación por su
parte sin perjuicio de expedir las constancias respectivas, es
decir, en resumen es un delegatario de la fe pública del
Estado, pero delegatario que no implica precisamente el
configurarlo como ‘funcionario
público’."
Conforme a lo relatado, es evidente que no existe uniformidad
en el campo doctrinal respecto de si debe considerarse o no al
notario como funcionario público, o bien, si es
sólo un "delegado" de la fe pública del Estado; sin
embargo, de manera genérica, tomando en cuenta la actual
redacción del artículo primero de la Ley del
Notariado del Estado de Jalisco, puede válidamente
sostenerse que, al menos en esa entidad federativa, el notario
público es una persona que con
sujeción a normas jurídicas realiza, de manera
autónoma, una función pública que
originalmente corresponde al Estado y que se traduce,
fundamentalmente, en autenticar hechos o actos jurídicos
con fuerza de fe pública.
Esta facultad relativa ala Fe Pública, la propia
doctrina señala que consiste en:
Para Froylán Bañuelos Sánchez, en la obra
ya citada, refiere :
"Fe pública es la garantía que da el Estado de
que determinados hechos que interesan al derecho son ciertos
… Mediante la fe pública se impone coactivamente a
todos la certidumbre de los hechos objeto de la misma. Ello se
consigue dotando a los documentos donde constan de determinados
requisitos que aseguren su autenticidad y que vienen a
constituir como sello de la autoridad pública.
Así, el contraste realizado por el Estado asegura para
siempre, con exclusión de ulterior comprobación,
con la misma eficacia que el
cuño a la moneda, la veracidad de los hechos que se
sujetan a la fe pública en cualquiera de sus
manifestaciones. El resultado práctico más
señalado de la fe pública en este sentido
consiste en facilitar el comercio
jurídico. La fe pública en su histórico y
lógico desenvolvimiento, no sólo constituye una
garantía de certeza de los hechos, sino que
también de su valor legal.
Al llegar a este estudio se ofrece como una institución
de carácter adjetivo mediante la cual se asegura la
regularidad en el proceso de producción y
aplicación del derecho."
De igual cuenta, Bernardo Pérez Fernández del
Castillo, en la obra ya precitada dice :
"La fe pública se presta en nombre del Estado. …
Los anteriores argumentos legislativos proporcionan seguridad
jurídica, uno de los fines primordiales del Estado.
Rafael Preciado Hernández, en sus Lecciones de
Filosofía del Derecho, dice: ‘Por seguridad
jurídica se ha entendido también el
conocimiento que tienen las personas respecto de aquello
que pueda hacer, exigir, o que están obligadas a evitar
o no impedir; esto es, el conocimiento
que tienen de las libertades, derechos y obligaciones que les
garantiza o impone el derecho positivo. De ahí que se
diga que la seguridad jurídica es un saber a qué
atenerse, la conciencia
de lo que puede hacer y de la protección que puede
esperar una persona, de acuerdo con el ordenamiento
jurídico vigente al cual está sometida;
ordenamiento que asegura su observancia mediante la
policía, los tribunales, los procedimientos
judiciales y administrativos, los servicios
públicos, las autoridades y en general, a través
de la organización complejísima de un gobierno y
de la fuerza pública. Quienes entienden por seguridad el
saber a qué atenerse, el conocimiento del derecho
positivo y de su eficacia, confunden indudablemente la
seguridad con la certeza jurídica’. Así, el
notario coadyuva en la realización de estos fines, con
la redacción y autorización de los instrumentos
públicos. … La fuerza probatoria que otorga el Estado
al instrumento notarial, es actualmente circunstancial,
fortalece al instrumento dándole las
características de prueba documental pública
indubitable, mientras no se pruebe judicialmente lo contrario
… En nuestra época, la función del notario de
tipo latino, consiste en escuchar, interpretar y aconsejar a
las partes; preparar, redactar, certificar, autorizar y
reproducir el instrumento notarial, para finalmente inscribirlo
en el Registro
Público de la Propiedad.
El notario al llevar a cabo este proceso en la
elaboración de un instrumento notarial, le da certeza
jurídica a sus clientes,
cumpliendo con uno de los fines del Estado que es la seguridad
jurídica."
En otro punto de vista al respecto, César Eduardo
Agraz, en el libro ya mencionado, sostiene :
"La fe pública notarial. En párrafos
anteriores comentaba que en mi opinión el notario al no
ser un servidor o
funcionario público institucional encuadrado en la
administración pública, y por los
diferentes argumentos ahí vertidos, era un delegado o
delegatario del Estado de la fe pública,
consecuentemente el notario público tiene como atributo
inseparable y fundamental de su calidad fedataria, la de tener
la fe pública en sus actuaciones, es decir, dar fe
conforme a su propia función de lo que ve, de lo que oye
y perciben sus sentidos, el notario no puede deducir, tiene que
dar fe de lo que está a la vista, de lo que le consta en
forma directa, no puede emitir juicios de valor o calificar, de
ahí que siendo un atributo del notario la fe
pública, se impone definir técnica o
doctrinalmente qué es la fe pública. Para no
entrar en diferentes teorías o definiciones,
conceptualizaciones que han dado diferentes autores, diferentes
tratadistas sobre esta idea específica de fe
pública."
Resulta claro, que hasta lo aquí expuesto, la
naturaleza d ela Fe Pública, parece perfectamente
delimitada, por la opinión del prestigiado tratadista
español
– Citado por Agraz – Enrique Jiménez Arnau … en lo
conducente indica:
"Jurídicamente la fe pública supone la
existencia de una verdad oficial, cuya creencia se impone en el
sentido de que no se llega a ella por un proceso
espontáneo cuya resolución queda a nuestro
albedrío, sino por virtud de un imperativo
jurídico o coacción que nos obliga a tener por
ciertos determinados hechos o acontecimientos, sin que podamos
decidir autónomamente sobre su objetiva verdad cada uno
de los que formamos el ente social’. Y sigue diciendo:
‘La necesidad de carácter público, cuya
misión es robustecer con una presunción de verdad
los hechos o actos sometidos a su amparo
queramos o no queramos creer en ellos’. Desde luego, otra
será la situación o el enfoque jurídico al
existir la posibilidad de que la fe pública cuya
presunción se contiene en una actuación notarial
puede tener un valor probatorio en algunos casos, pleno en
algunos, semipleno por referirse a su vez a declaraciones o
versiones que no le constan al notario y que constan en el
instrumento verbigracia las declaraciones que puedan recibirse
dentro de los procesos
electorales a petición de los partidos
políticos de los funcionarios de casillas o de los
ciudadanos, y que también en un momento dado los
instrumentos notariales pueden ser objeto de impugnación
por falsedad parcial o total ante los tribunales competentes
para privarlos precisamente de la presunción
jurídica plena que por principio tiene validez
universal."
II.- HISTORIA DE LA
INSTITUCIÓN NOTARIAL.
II.1.- EL NOTARIADO EN LA ANTIGÜEDAD
El notariado en sus inicios no se consideraba como figura
jurídica, de tal modo que ni siquiera contaba con fe
pública; ésta la adquirió a través
del tiempo y por meras necesidades. Quienes ejercían esta
función eran consideradas como personas que eran capaces
de leer y escribir y que auxiliaban al rey o a algún
funcionario de un pueblo para redactar textos.
Los notarios en la antigüedad no eran conocidos con ese
nombre, sino por el de escribas. La función del notario
tuvo gran relevancia principalmente en dos pueblos, el hebreo y
el egipcio; que era en donde se les conocía con el nombre
de escribas.
Por lo general, los reyes y funcionarios públicos del
pueblo hebreo no sabían leer y escribir, es por esta
razón que se auxiliaban de los escribas para realizar sus
funciones.
Esta función fue colocándose paulatinamente
dentro de las funciones de la administración
pública de ese pueblo, lo cual es el antecedente
más remoto de las funciones notariales que conocemos
actualmente.
En el pueblo hebreo se conocieron varias clases de escribas,
de los que suele afirmarse que ejercían fe pública,
sin embargo, no la ejercían de propia autoridad, sino que
esta dependía de la persona de quien el escriba
dependía. Tal parece que la razón principal por la
cual eran requeridos sus servicios era por sus simples
conocimientos caligráficos, y no tanto por su sapiencia o
necesidad de establecer una formalidad jurídica, por tal
razón, no se considera al escriba hebreo como un verdadero
notario.
En estricto sentido, lo que daba eficacia a los actos era el
testimonio que realizaban los escribas.
Lo anterior nos hace ver que las funciones fundamentales del
escriba y el notario actual tienen gran parecido, ya que ambos
redactan actos jurídicos y les dan la notoriedad oficial
que la organización en que viven les permite. En el caso
del pueblo egipcio, la función del escriba era similar a
la del pueblo hebreo; sin embargo el escriba egipcio
además de saber leer y escribir se le denominaba al
consejero del Faraón, al sacerdote, al magistrado, al
funcionario y al doctor.
Cabe mencionar que entre los egipcios prevaleció el
registrador sobre el escriba, en cambio con los hebreos, este
último fue el que se impuso sobre el primero. Con
relación a los sacerdotes, los escribas tenían un
carácter semejante al del notario profesional, el cual se
encargaba de redactar correctamente los contratos; pero estos se
auxiliaban a su vez del magistrado, el cual autenticaba los actos
que realizaba el escriba sacerdote, lo hacía a
través de la imposición del sello del magistrado,
en virtud de lo cual el documento que era hasta entonces privado,
se le daba el carácter de publico. Debido a que el papiro
egipcio es lo más parecido a nuestro papel; más
aún que el ladrillo babilónico o la tabla encerada
romana, se considera como el antecedente más antiguo de la
forma de nuestros documentos.
El escriba egipcio fue fundamentalmente un funcionario
burocrático indispensable en la organización en que
la administración se apoyaba en los textos escritos.
II.2.- Grecia
En Grecia la
función notarial predominó sobre la registradora, a
diferencia de lo que sucedía en Roma. En Grecia
los notarios asumieron directamente la función
registradora, tanto para los contratos celebrados entre
particulares, como para las convenciones internacionales. En este
pueblo existieron oficiales públicos encargados de
redactar los documentos de los ciudadanos, estos oficiales
públicos eran los notarios, los cuales tenían
diferentes denominaciones, las cuales eran: Apógraphos o
Singraphos, a veces eran llamados Mnemones o Promnemones, todos
estos nombres eran alusivos a la función escrituraria o a
la recordación y constancia de los hechos que la
requerían.
II.3.- ROMA
Cabe mencionar que el pueblo romano en la antigüedad tuvo
un gran desarrollo en lo que a derecho se refiere, a tal grado,
que creó su propio sistema jurídico, en el cual se
basa nuestro derecho actual. Tan es así, que los romanos
tuvieron en su conocimiento conceptos como el de justicia
expresado por Ulpiano, que para la materia que
estamos estudiando es de vital importancia, ya que el derecho
notarial debe en todo momento dar a cada quien lo que le
corresponde por derecho.
Las funciones notariales en su origen romano carecían
de la facultad de autenticación, al amparo del poder del
imperio que se confiere al Pretor. A lo largo de la existencia
del Derecho Romano
hubo una multitud de personas a quienes de modo parcial estuvo
encomendada la función notarial.
II.4.- ÉPOCA MEDIEVAL
A la caída del Imperio Romano de
Occidente, los pueblos bárbaros que la provocaron, no
representaron ningún progreso ni aportaron ideas en el
aspecto jurídico, por el contrario, no hay nada que
establezca que entre la caída del Imperio Romano y los
pueblos bárbaros se hubiera dado un progreso en este
aspecto, y por consiguiente con relación a la materia
notarial.
Al darse la invasión de los bárbaros al Imperio
Romano se logró la caída del mismo, y las
instituciones jurídicas que funcionaban en Roma y que
estaban en pleno desarrollo, fueron también invadidas por
aquellas ideas que correspondían a un periodo incipiente
de otra nueva civilización que eran los
bárbaros.
En esta época no hay certidumbre sobre la historia del
Notariado, pero se sabe que en la mayoría de los
países europeos se produce un ambiente
social encaminado a que los escribanos refuercen su papel en
cuanto a la confianza que se les otorgaba. La carta
notarial, así como las facultades del notario se van
desarrollando paulatinamente a través de la historia; de
otro modo no sería posible explicar que en el siglo XIII
aparezca como representante de la fe pública y su
intervención dé autenticidad a los documentos.
Existiendo un solo vestigio en el periodo del medioevo, el cual
era el Rex Scriptor, al cual se le encomendaba la relación
de asuntos, así como la encomienda de relatoría en
cuanto a los limites del feudo, relaciones vecinales de
habitantes, y el cumplimiento a los acuerdos reales.
II.5.- ESPAÑA
Diversos historiadores comentan que se distinguen seis
periodos en España en
donde se da el nacimiento y la evolución del notariado. Según Otero
y Valentín el Primer periodo comprende desde la independencia
de Roma hasta el siglo XIII. Se le atribuye a Casiodoro, quien
era senador del rey godo Teodorico, una distinción entre
las funciones de los jueces y las de los notarios;
estableció que los jueces solamente fallaban en las
contiendas, es decir, eran quienes decidían a quién
le correspondía el derecho; en tanto que los notarios
tenían por objeto prevenir dichas contiendas.
II.5.- MÉXICO
México es un país en donde se requiere la
actividad del notario en un gran número de actos y hechos
jurídicos; es por esto necesario contar con notarios que
desempeñen su labor con eficiencia y que
posean una gran cultura
jurídica. Nos parece que entre las mejores legislaciones
de Latinoamérica se encuentra la ley del
notariado para el Distrito Federal, ya que plantea de manera
clara y concisa las facultades y obligaciones del notario,
así como los requisitos para ser notario.
Su origen se sustenta en la tradición Romano
Germánica, la cual fue adoptada por el sistema
jurídico español, que a su vez tomó a
través de la tradición latina, la necesidad de
fedetarios dotados de fe pública, para dar certeza de los
actos y hechos jurídicos. En l época
prehispánica existen algunos antecedentes como lo son el
Tlapécatl Azteca, o el Kun Ämm Maya, sin embargo
dichos fedetarios eran servidores
imperiales, los cuales tenían la función de
recaudación y de censo poblacional, puesto que los actos
jurídicos eran de tradición oral. Siendo en la
época colonial, el momento en que se habla propiamente del
Notario Público, como se verá a
continuación.
II.5.1.- ÉPOCA PRECORTESIANA
En 1492 la América
descubierta por Cristóbal Colón estaba compuesta
por diversos pueblos cuyos conocimientos astronómicos,
agrícolas, comerciales, arquitectónicos, entre
otras habilidades les permitió desarrollarse culturalmente
unos más que a otros.
La escritura que
utilizaban era ideográfica debido a que no contaban con un
alfabeto fonético, de este modo hicieron constar varios
acontecimientos, tales como simples noticias, el
pago de tributos y las
operaciones
contractuales. Entre los pueblos que conformaban la región
de la República Mexicana estaban los aztecas,
toltecas, mixtecos-zapotecas, otomíes y mayas
El pueblo azteca se caracterizó por ser uno de los
más conquistadores y por imponer su sistema de vida a los
demás pueblos que eran sometidos por él. Se sabe
que este pueblo se asentó en Tenochtitlán, antes de
la conquista española.
En esa época no existía la figura del notario o
del escribano como lo hemos estudiado con anterioridad en la
presente tesis. Existía un funcionario que se le compara
con el escriba egipcio, se llamaba Tlacuilo.
El maestro Bernardo Pérez Fernández del Castillo
nos explica la función del Tlacuilo, que era la de
redactar y relacionar hechos así como asesorar a las
partes contratantes cuando se necesitaba realizar una
operación, pero no tenían el carácter de
notarios formal y materialmente constituido como tal.
II.5.2.- ÉPOCA DE LA CONQUISTA
Durante la época de la Nueva España el
conquistador español Hernán Cortés
encontrándose ya en tierras americanas, solicitó en
Santo Domingo una escribanía del Rey con resultados
desfavorables, sin embargo más tarde se le otorgó
la Escribanía del Ayuntamiento de Asúa, donde
practicó las cuestiones del Notariado que tanto le
atraían, durante un periodo de cinco años.
Más tarde en 1512 Cortés obtuvo una
escribanía durante el gobierno de Diego Velázquez
en recompensa a su valor en el campo de batalla, durante el
sometimiento de Cuba e
ínsulas caribeñas.
Hernando de Cortés estaba consciente del papel que le
correspondía desempeñar a los escribanos, ya que
estaba familiarizado con las leyes que aplicaban estos, por esta
razón el conquistador se hizo acompañar por un
escribano en todas sus hazañas y empresas
guerreras.
De hecho, Bernal del Castillo en su libro: "Historia Verdadera
de la Conquista de la Nueva España", comenta que cuando
Cortés llegó a Tabasco por la desembocadura del
Río Grijalva le pidió a Diego de Godoy escribano
del Rey que lo acompañara, y que requiriese de paz a los
aborígenes, quienes rechazaron el requerimiento, con lo
cual provocaron ser dispersos por sus enemigos. Fue entonces
cuando Cortés toma posesión de la tierra de
Tabasco ante el mencionado escribano Diego de Godoy; de igual
cuenta en dicha obra se reseña formalmente el Primer
Acto Notarial en suelo Mexicano y
que lo es la Fundación del Ayuntamiento de la Villa Rica
de la Vera Cruz, acto que fue asentado notarialmente .
Durante la conquista, los escribanos dejaron constancia
escrita de la fundación de ciudades, de la creación
de ciudades, entre otros acontecimientos de relevancia para la
historia de esa época.
Cabe mencionar que entre los integrantes de la
expedición realizada por Colón, se encontraba
Rodrigo de Escobedo, escribano del consulado del mar, quien se
encargaba de llevar un diario de la expedición,
registrando el tráfico de las mercancías, hechos
sobresalientes y la actividad de la tripulación.
II.5.3.- ÉPOCA DE MÉXICO
INDEPENDIENTE
La independencia de la Nueva España, dio inicio la
noche del quince de septiembre de mil ochocientos diez por Don
Miguel Hidalgo
y Costilla, y se consumó el veintisiete de septiembre de
mil ochocientos veintiuno por Don Agustín de Iturbide. En
el Inter revolucionario americano, en mil ochocientos doce,
entró en vigor la Constitución de Cádiz en
España.
En esa guisa prudente resulta acotar lo sucedido en dichas
fechas en España, puesto que nos e había consumado
la guerra de
independencia mexicana, por lo que el nueve de octubre de mil
ochocientos doce, las Cortes Españolas expidieron un
decreto sobre Arreglo de Tribunales y sus Atribuciones
concediendo en sus artículos 13 y 23 a las audiencias, el
conocimiento de todo lo relativo a la materia de escribanos.
La legislación positiva española, las leyes de
Indias, decretos, Provisiones, Reales Cédulas y
demás que fueron dados durante la colonia continuaron
aplicándose en México después de la
consumación de la independencia, tal y como lo dispuso el
Reglamento Provisional Político del primer Imperio
Mexicano de diez de enero de mil ochocientos veintidós.
Con el transcurso de los años, se fueron dictando nuevas
leyes y decretos que paulatinamente fueron separando el derecho
español del mexicano.
Abolida la Monarquía Imperial Iturbidista, durante la
vigencia de la Constitución de mil ochocientos
veinticuatro se dictaron algunas disposiciones relativas a los
escribanos, entre las cuales figuran la Providencia emitida el
trece de noviembre de mi ochocientos veintiocho de la Secretaria
de Justicia que comunicaba a Hacienda que se "dé
noticia de los oficios de escribanos vendibles y renunciables con
todos los pormenores que en la misma se expresan".
También la Circular de la Secretaria de Justicia de
primero de agosto de mil ochocientos treinta y uno, concerniente
a los requisitos para obtener el título de escribano en el
Distrito Federal y Territorios. Entre los requisitos se
encontraban los siguientes:
- Tener un fondo de instrucción práctica,
- Asegurar y guardar los secretos y los derechos e intereses
más importantes de los ciudadanos, y; - Las funciones más serias y augustas de los
magistrados encargados de la administración y orden
público.
II.5.4.- LEGISLACIONES ANTES DEL SIGLO XX
II.5.4.1.- LA LEY DE 1853.
El dieciséis de diciembre de mil ochocientos cincuenta
y tres, es expedida por Antonio López de Santana la "Ley
para el arreglo de la Administración de Justicia de los
Tribunales y Juzgados del Fuero Común", la que
debía ser acatada en todo el territorio nacional.
En su artículo 8º. estatuía una nueva
función para los escribanos, la cual constituyó la
primera organización nacional del notariado, la cual
básicamente orientaba el ejercicio de escribanos a los
relacionados con los actos jurídicos así como es la
primera vez que se tasa, procesalmente el alcance y contenido de
los instrumentos emitidos por los fedatarios.
II.5.4.2.- LEY ORGÁNICA DEL NOTARIADO Y
DEL OFICIO DE ESCRIBANO DE 30 DE DICIEMBRE DE MIL OCHOCIENTOS
SESENTA Y CINCO. (DE ESCRIBANOS A NOTARIOS)
Fue el Emperador Maximiliano de Habsburgo quien
promulgó esta ley con aplicación en todo el
territorio nacional, la cual hace distinción entre notario
y escribano, dicha distinción parte del sistema europeo
basado en las reformas napoleónicas hechas por Bonaparte
en Francia,
durante su gobierno.
Según comenta el Maestro Bañuelos Sánchez
, constaba de dos secciones:
La sección Primera del notariado, subdividida en seis
capítulos. El primer Capítulo hablaba del oficio
del notariado; el II de las cualidades y requisitos para ejercer
el oficio de notario, el tercer capítulo trataba sobre las
notarías, el cuarto se refirió a las disposiciones
que han de observar los notarios en la autorización de
instrumentos públicos, el quinto trataba del orden y
arreglo de las notarías, y el sexto capítulo
contenía disposiciones generales.
La sección segunda contenía un capítulo
único, y se llamaba Del oficio del escribano.
El artículo 1º de esta ley hablaba sobre el
notario público, el cual era considerado como un
funcionario revestido por el soberano de la fe pública
para extender y autorizar las escrituras de los actos y contratos
intervivos o mortis-causa.
En el artículo 75 determinaba que el escribano era un
funcionario revestido de la fe pública para autorizar en
los casos y forma que determine la ley los actos. Esta ley es
considerada como la primera ley orgánica del
notariado.
II.5.4.3.- LA LEY DE 1867 (ACTUARIOS Y
NOTARIOS).
El veintinueve de noviembre de mil ochocientos sesenta y
siete, fue promulgada la Ley Orgánica de Notarios y
Actuarios del Distrito Federal por el Presidente y ex Ministro de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
Licenciado Benito Juárez García.
Esta ley distinguió como su nombre lo indica entre
notarios y actuarios, estableciendo que el primero "es el
funcionario que reduce a instrumento público, los actos,
contratos y últimas voluntades", en tanto que el actuario
" es la persona destinada para autorizar los decretos de los
jueces, árbitros y arbitradores" siendo ambas funciones
compatibles entre sí.
Determinaba que era atribución exclusiva de los
notarios autorizar en sus protocolos toda
clase de
instrumentos públicos. Establecía como requisitos
de ingreso para los notarios ser abogados o haber cursado dos
años de preparatoria, dos de estudios profesionales que
debían incluir cursos elementales de derecho civil,
mercantil, procesal y notarial.
Debían ser mexicanos por nacimiento con edad
mínima de 25 años de edad, sin haber sido condenado
a pena corporal, no tener impedimento físico habitual y
por supuesto tener buenas costumbres. Como podemos observar
paulatinamente se va dando una evolución en cuanto a las
leyes que han regulado al derecho notarial, más adelante
nos evocaremos a los requisitos para ser notario haciendo un
análisis crítico.
II.5.4.4.- REGLAMENTO DEL COLEGIO NACIONAL DE
ESCRIBANOS DE 1870
El Colegio Nacional de Escribanos fue creado en mil
setecientos noventa y dos. En un principio, era regido por sus
Estatutos y más tarde en mil ochocientos setenta, por su
Reglamento.
El Colegio estaba integrado por los escribanos matriculados y
por los que se fueran matriculando, conforme lo establecía
el Reglamento.
"La matriculación era obligatoria para poder ejercer la
profesión de escribano en el Distrito Federal; para
escribanos foráneos la matriculación en Colegio del
Distrito Federal era voluntaria".
Como requisitos para la matriculación se
requería titulo profesional expedido por el gobierno
general que debía ser acompañado a la solicitud de
matriculación, recibo de la tesorería del colegio
del pago de veinticinco pesos de derechos por matrícula.
Los foráneos además debían acompañar
certificado de buena conducta y estar
en el ejercicio de la profesión.
II.5.4.5.- EL DECRETO DE MIL OCHOCIENTOS
SETENTA Y CINCO.
El veintiocho de mayo de mil ochocientos setenta y cinco, el
Presidente Miguel Lerdo de Tejada decreta la profesión
libre del notariado. Dicho Decreto tuvo por objeto que el
Notario, tuviera los instrumentos necesarios desde el punto de
vista Jurídico, de las nociones civiles y mercantiles que
emanaban de los actos jurídicos. De hecho se
pretendía que la designación de Notarios, tuvieran
como requisito, la acreditación académica en
ciencias del
Derecho o Jurisprudencia, para que los servicios prestados
tuvieran la calidad y el contenido jurídico adecuado a las
exigencias de los actos jurídicos llevados por
éstos.
II.5.5- LEGISLACIONES DEL SIGLO XX
Es en el siglo XX cuando la institución notarial
funciona como la conocemos actualmente, ya que surgen leyes que
regulan la materia de una manera más clara en cuanto a su
organización y funcionamiento.
De esta manera se da la estructura y
organización en México a principios de siglo en
cuanto a la materia notarial. Son tres las legislaciones
más relevantes en cuanto a cambios y evolución en
materia notarial: la ley de 1901, la de 1932 y la de 1946. A
continuación se tocarán los puntos más
relevantes de cada una de ellas.
II.5.5.1.- LEY PORFIRISTA DEL NOTARIADO DE
1901.
El catorce de diciembre de mil novecientos uno, es promulgada
la Ley del Notariado durante la presidencia del General Don
Porfirio Díaz, la cual entró en vigor en enero de
mil novecientos dos.
Esta ley como una de las medidas trascendentales que
tomó fue la de elevar al notario al rango de las
instituciones públicas. Esta ley estableció que los
notarios debían quedar sujetos al gobierno, quien se
encargaría de nombrarlo y vigilarlo. También
obligaba al notario a redactar por sí mismo las actas
notariales o escrituras matrices,
asentándolas en el libro que corresponda del protocolo.
Esta ley dispuso que el ejercicio de la función
notarial era de orden público y de aplicación en
Distrito y territorios federales, esta función era
conferida por el Ejecutivo de la Unión y su
dirección estaba a cargo de él mismo a
través de la Secretaría de Justicia y
disponía que el Notario debía ser un profesional
del Derecho que debía quedar sujeto al gobierno, quien lo
nombraba, vigilaba.
II.5.5.2.- LA LEY DE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y
DOS.
El veinte de enero de mil novecientos treinta
y dos, en el Diario Oficial de la Federación se
publicó la segunda ley llamada: "Ley del Notariado para el
Distrito y Territorios Federales", siendo Presidente de la
República Don Pascual Ortiz Rubio.
Esta ley sostenía que la función notarial era de
orden público y sólo podía provenir del
estado; definía al notario como aquel funcionario dotado
de fe pública para hacer constar los actos y hechos a los
que los interesados deban o quieran dar autenticidad conforme a
las leyes; conservó el sistema de notarios titulares y de
notarios adscritos.
En cuanto al notario adscrito revestía su
actuación de mas importancia, ya que lo autorizaba para
actuar indistintamente con el de número,
independientemente uno del otro y sin necesidad de recurrir a
testigos de asistencia en la autorización de cualquier
instrumento; el adscrito suple al de número en sus
faltas
temporales; y de tratarse de cesación definitiva del
titular, el adscrito lo sustituye si ha estado en funciones de
tal y ejerciendo el cargo durante mas de un año, inmediato
anterior a la cesación, en caso contrario el nombramiento
del notario debería recaer en el aspirante más
antiguo.
La presente ley fijó en sesenta y dos, las notarias del
Distrito Federal, cualquier notario podía actuar en todo
el territorio de esa entidad, se le autorizaba a
desempeñar cargos de consejero jurídico o comisario
de sociedades,
así como para resolver consultas verbales o por escrito,
podía ser árbitro o secretario en juicio arbitral
pudiendo también redactar contratos privados; a
pesar de estas funciones tenía prohibido el notario
ejercer la profesión de abogado.
II.5.5.3.- LA LEY DE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS.
(LA EQUIDAD DE
GÉNERO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL )
La Tercera ley, se llamó Ley del Notariado para el
Distrito Federal y Territorios, y fue publicada en el Diario
Oficial de la Federación el veintitrés de febrero
de mil novecientos cuarenta y seis. Esta ley es la primera que
contempla tanto al hombre como a
la mujer como
capaces de desempeñar la actividad notarial. Lo que
evoluciona y evita la discriminación por género.
Continúa contemplando el carácter público
de la función notarial y la obligatoriedad de que el
notario sea un profesional del Derecho y de guardar secreto
profesional. Al igual que la ley anterior, precisa que el notario
estará investido de fe pública para hacer constar
los hechos o actos jurídicos que los interesados pretendan
autenticar conforme a las leyes.
II.5.54.- LA LEY DEL NOTARIADO PARA EL DISTRITO
FEDERAL DE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE.
Esta ley expedida el treinta y uno de diciembre de mil
novecientos setenta y nueve, fue publicada en el Diario Oficial
de la Federación el ocho de enero de mil novecientos
ochenta, abrogando la ley anterior de mil novecientos cuarenta y
seis.
A los sesenta días siguientes de su
publicación, inició su vigencia comenzando el nueve
de marzo de mil novecientos ochenta. Fue expedida por el
licenciado José López
Portillo siendo Presidente constitucional de los Estados Unidos
Mexicanos.
. CONCEPTO
DOCTRINAL DEL NOTARIADO
Existen
diversidad de definiciones y conceptos sobre el notariado.
Algunos autores opinan que al definir al
Notariado se puede definir al mismo tiempo al notario, ya que
éste es quien ejerce la función notarial.
Genéricamente el notario es conocido como un fedatario
público, es decir, aquella persona que otorga su fe en
determinados actos. Más adelante explicaremos en
qué consiste la fe pública.
Varios autores opinan que el notariado es un cuerpo facultativo o
un conjunto de personas facultadas para ejercer la
notaría; entre estos autores se encuentran comprendidos el
maestro Fernández Casado y el maestro Ruiz Gómez.
Existen otros autores que hacen referencia al contenido de la
función notarial.
De cualquier forma, el notariado abarca tanto al conjunto de
personas facultadas para ejercer el derecho notarial, como al
contenido de la función notarial, así como los
límites y alcances de la misma.
Por
otra parte se ha dicho que
el notario declara derechos y
obligaciones, siendo que
éstas
nacen de la
voluntad de las partes, de igual manera se cree que el notario
aprueba los actos jurídicos sometidos ante su fe; sin
embargo, solamente se limita a declarar su conformidad con el
Derecho Objetivo.
De esta manera el notario se encuentra investido de fe
pública, con esta facultad especial puede dar fe de los
actos que celebren ante él las personas. Más
adelante hablaremos concretamente sobre la fe pública como
uno de los elementos en los que se apoya la función
notarial.
En el desarrollo de este capítulo insertaremos
para mayor precisión las disposiciones que contiene la
nueva ley del Notariado para el Distrito Federal, que,
según el artículo SEGUNDO transitorio de dicha ley
se abroga la ley del Notariado para el Distrito Federal publicada
en el Diario Oficial del Distrito Federal, el 8 de enero de 1980
y sus específicas reformas correspondientes y se derogan
las disposiciones que se opongan a esta ley. Esta ley ya ha sido
aprobada el 28 de diciembre de 1999 y publicada el 28 de marzo
del año 2000 en la Gaceta Oficial del Gobierno del
Distrito Federal, de tal manera que la compararemos con la Ley
del Notariado para el Distrito Federal de 1999.
El artículo 2º de la nueva ley
establece:
"Para los efectos de esta ley se entenderá
por:
XX. Notariado: El Notariado del Distrito Federal o
Notariado de la Ciudad de México bajo el sistema del
Notariado Latino."
Posteriormente en el artículo 3º del mismo
ordenamiento establece:
"En el Distrito Federal corresponde al notariado
el ejercicio de la función notarial, de
conformidad con el artículo 122 de la
Constitución.
El notariado es una garantía institucional que la
Constitución establece para la ciudad de México, a
través de la reserva y la determinación facultades
de la Asamblea y es tarea de esta regular y efectuar sobre ella
una supervisión legislativa por medio de su
Comisión de Notariado.*
El notariado como garantía institucional consiste
en el sistema que, en el marco del Notariado Latino, esta ley
organiza la función del notario como un tipo de ejercicio
profesional del Derecho y establece las condiciones necesarias
para el correcto ejercicio imparcial, calificado, colegiado y
libre, en términos de ley.
Su imparcialidad y probidad debe extenderse a todos los
actos en los que intervenga de acuerdo con ésta y con
otras leyes."
Al respecto atribuimos estas disposiciones a que
México es integrante de la Unión Internacional del
Notariado Latino (U.I.N.L.); por lo tanto debe seguir las bases
de tal organismo adecuándolas a la realidad actual de
nuestro país.
La nueva ley define al notario en el artículo 42
de la siguiente manera:
"Notario es el profesional del derecho investido de fe
pública por el Estado, y que tiene a su cargo recibir,
interpretar, redactar y dar forma legal a la voluntad de las
personas que ante él acuden, y conferir autenticidad y
certeza jurídicas a los actos y hechos pasados ante su fe,
mediante la consignación de los mismos en instrumentos
públicos de su autoría.
La ley de 1999 establece
la obligación del notario de
asesorar a las partes. La nueva ley hace ver esa
obligación como una disposición limitada,
hasta cierto grado simple, ya que ahora se maneja el
concepto de uteralteridad el cual se define en
el artículo 2º fracción XXII, que dice;
"Uteralteridad: Actitud
y procedimiento de
asesoría notarial y de conformación del instrumento
notarial por parte del notario, que va más allá de
una simple imparcialidad, llevando al notario a ser verdadero
consultor o consejero de cada parte, con atención personal y entrega cuidadosa, de
forma tal que se cubran los requisitos de asesoría para
cada una de las partes o solicitantes del servicio, sin
descuidar los de la contraparte, ni ser parcial contra ella, sino
ejerciendo hacia ella la misma
actitud."
JUSTIFICACIÓN
DE LA EXISTENCIA DEL NOTARIADO
Los actos jurídicos que
se pretendan oponer ante terceros no podrían gozar de este
beneficio si no existiera la institución del notariado,
porque a través de ella se da forma y autenticidad a
dichos actos, respaldados con la fe pública que ostenta el
notario.
El notariado es una
institución necesaria en las distintas sociedades desde
tiempos remotos, ya que su función cumple con las
necesidades de las personas que pretenden autenticar
determinados actos jurídicos o hacer
constar hechos jurídicos. De esta manera
el notario dotado con las atribuciones que le confiere el Estado
puede ejercer su función en beneficio de las personas, que
como vimos anteriormente tendrán que solicitar la
actuación del notario para que pueda actuar conforme a la
ley.
FUNCIÓN
PRINCIPAL DEL NOTARIADO
Función notarial: Es la actividad que el notario
realiza conforme a las disposiciones de esta ley. Posee una
naturaleza compleja: Es pública, en cuanto proviene de los
poderes del Estado y de la ley, que obran en reconocimiento
público de la actividad profesional del notario y de la
documentación notarial al servicio de la
sociedad. De otra parte, es autónoma y libre, para el
notario que la ejerce actuando con fe pública."
"Artículo 3º. En el Distrito Federal
corresponde al Notariado el ejercicio de la función
notarial, de conformidad con el artículo 122 de la
Constitución"…
Estas son algunas de las disposiciones que maneja la
nueva Ley del Notariado para El Distrito Federal respecto a la
Función notarial.
De tal manera que es evidente que esta función se
sigue manejando dentro del orden público.
Por otra parte, el artículo 4º de la ley de
1999 establecía: "El Ejecutivo Federal en la esfera
administrativa, dictará las medidas que estime pertinentes
para el cumplimiento de esta ley y para la eficaz
prestación del servicio público del notariado."
El artículo 113 del mismo ordenamiento, facultaba al
Departamento del Distrito Federal para que vigilara el
funcionamiento de las notarías por medio de un inspector
de notarías quienes realizaban visitas de
inspección.
Con respecto al artículo 4º mencionado
encontramos que la nueva contempla en los artículos
5º, 8º y 9º lo siguiente:
"Artículo 5º. A las autoridades competentes
del Distrito Federal les corresponde aplicar la presente ley y
vigilar su debido cumplimiento". Entendiéndose por
autoridades competentes "La Consejería Jurídica y
de Servicios Legales, por sí, o a través de la
Dirección General Jurídica y de Estudios
Legislativos y las direcciones y subdirecciones competentes de
ésta, salvo que por el contexto de esta ley deba
entenderse adicional o exclusivamente otra autoridad" de acuerdo
con el artículo 2º fracción VI.
Artículo 8º. "Es obligación de las
autoridades competentes, del colegio y de los notarios, que la
población reciba el mejor servicio notarial
posible.
Si las autoridades competentes observan deficiencias, lo
comunicarán al colegio para que éste instrumente lo
necesario para la expedita solución de las mismas y el
eficaz cumplimiento de esa obligación. Para ello y para
programas
especiales, el Colegio podrá celebrar
convenios".
"Artículo 9º. La Administración
instrumentará las medidas necesarias para facilitar la
actividad notarial a fin de que la prestación del servicio
se lleve a cabo en función de los principios a que se
refiere el artículo 7º de esta
ley…"
"Administración: La Administración
Pública del Distrito Federal" (artículo 2º
fracción I).
"El notariado es una profesión jurídica
que tiene por cometido, en la sociedad, asistir a los
particulares para facilitarles la realización
espontánea, pacífica del derecho, y a cuyo alcance
el ordenamiento jurídico pone un conjunto de medios y
procedimientos técnicos que el agente utiliza como
método
propio para cumplir su función."
Aprovechando el comentario del Maestro Larraud, consideramos
cierta tal afirmación en el sentido de que el notario debe
facilitar a los particulares la realización del derecho;
ya que como conocedor del mismo podrá orientar y asesorar
a las partes, tal y como lo marca la ley.
Deberá entonces apoyarse en aquellos medios de los cuales
habla Larraud, que le son conferidos por la ley.
Para el Maestro Bernardo Pérez Fernández del
Castillo las actividades del notario son "… escuchar,
interpretar y aconsejar a las partes; preparar, redactar,
certificar, autorizar y reproducir el instrumento…" Dichas
actividades las explica en el siguiente sentido:
Escuchar. Para que el notario pueda actuar en la
celebración de un contrato o
asesorar a una persona, debe escuchar a esta sobre el asunto que
le plantee, de este modo el notario como conocedor del derecho le
podrá guiar y aclarar consecuencias que posiblemente el
cliente no
sabía que podrían suceder.
Interpretar. Mediante esta actividad el notario busca
desentrañar el sentido de aquello que escuchó
previamente y así buscar la manera de hacer cumplir la
voluntad de su cliente.
NATURALEZA
JURÍDICA Y CARACTERÍSTICAS DE LA FUNCIÓN
NOTARIAL
Se ha discutido en muchas ocasiones si la función del
notario es pública o no. Algunos autores opinan que el
notario es un funcionario público, otros afirman que es un
profesionista liberal, y otros que desarrolla una función
pública. De cualquier forma, la nueva Ley del Notariado
para el Distrito Federal indica en su artículo 27 que la
función notarial es de orden e interés
públicos. De manera similar era contemplada la
función del notario en la ley de 1999 en el
artículo 1º estableciendo que la función
notarial pertenece al orden público, y dicha
función sería encomendada a particulares
licenciados en derecho.
Se considera que pertenecen a la función pública
los representantes de los órganos de administración
pública federal, que se dividen en centralizados,
descentralizados y paraestatales. "La actividad notarial no
encaja dentro de estas organizaciones
administrativas. No hay la relación jerárquica
existente en la centralización, pues el Presidente de la
República por medio del Jefe del Departamento (Gobierno)
del Distrito Federal, ejerce los poderes de vigilancia y
disciplinario, no así los de revisión y
nulificación de actos del inferior, resolución de
conflictos y
nombramiento, toda vez que la expedición de la patente del
notario, está sujeta a requisitos legales consistentes en
la aprobación del examen de aspirante y el triunfo en el
de oposición".
Al margen de las disposiciones legales y de las opiniones
doctrinales es un hecho que la actividad del notario se realiza
en nombre del Estado a través de particulares.
La función notarial tiene un carácter precautorio,
debe ayudar, atender, colaborar y auxiliar a aquellas personas
que así lo soliciten en tanto se trate de cuestiones
jurídicas. "…la función notarial tiene un
carácter preventivo, y tiende a lograr la inobjetabilidad
de los derechos privados, haciendo ciertas las relaciones y
situaciones subjetivas concretas de que ellos derivan".
En este sentido, la función notarial pretende otorgar
seguridad jurídica otorgando su fe a los actos en que
intervenga el notario.
Dentro de las características de la función
notarial se encuentra la de imparcialidad. Debe atender a las
partes con igualdad, en
actitud de uteralteridad como lo estipula el artículo 30
de la nueva ley.
En otro orden de ideas, la técnica es una más de
las características de la función notarial, ya que
buena parte de la actuación del notario depende
principalmente de la perfección de su tecnicismo. Como
conocedor del derecho y auxiliador y orientador del mismo, debe
saber aplicar la ley a cada caso concreto que
se le presente.
Se conoce la fe según el origen de la autoridad de que
provenga; puede ser fe religiosa o humana. La fe religiosa
proviene de la autoridad de Dios, que ha revelado algo a los
hombres. La fe humana proviene de aseveraciones hechas por
el hombre.
La fe significa confianza, creer en algo, es una
convicción. Por tanto, para que la fe pueda ser
pública, es decir, frente a todas las personas, necesita
de la facultad legal para ser otorgada a determinados
funcionarios tanto del Estado como particulares.
La fe pública es una "presunción legal de
veracidad respecto a ciertos funcionarios a quienes la ley
reconoce como probos y verdaderos facultándoles para darla
a los hechos y convenciones que pasan entre los ciudadanos." Esta
afirmación es citada por Giménez-Arnau del Maestro
Gonzalo de las Casas. Es por ello que Giménez-Arnau
establece que "la fe pública no será la
convicción del espíritu en lo que no se ve, sino la
necesidad de carácter jurídico que nos obliga a
estimar como auténticos e indiscutibles los hechos o actos
sometidos a su amparo, queramos o no queramos creer en
ellos".
Para el Maestro Bernardo Pérez Fernández del
Castillo la esencia del la fe pública notarial radica en
que ésta es documental y no verbal. Por esta razón
opina que las actas y escrituras públicas
únicamente podrán autorizarse en el protocolo.
El artículo 76 de la nueva ley establece de manera
textual el concepto de protocolo que maneja la ley de 1999 en el
artículo 42: "Protocolo es el conjunto de libros formado
por folios numerados y sellados en los que el notario, observando
las formalidades que establece la presente ley, asienta y
autoriza las escrituras y actas que se otorguen ante su fe, con
sus respectivos apéndices; así como por los libros
de registro de cotejos con sus apéndices."
PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS
REALES
Los Derechos
Reales son aquellos que se refieren a las cosas -res que en
latín significa cosa -. Al intervenir el notario en una
escritura concerniente a un bien mueble o inmueble, está
dando fe del acto que se pretende realizar.
En el caso de los bienes
inmuebles, éstos deben ser inscritos en el Registro
Público de la Propiedad y del Comercio, con el fin de dar
certidumbre de la propiedad de estos bienes. El notario debe
encargarse de hacer tal inscripción, especificando de
quién es la propiedad, si existe gravamen alguno y
cuál es el origen de la misma.
La publicidad de los
actos es el medio idóneo para oponer los actos
jurídicos frente a terceros, en este caso la propiedad de
bienes muebles o inmuebles; ya que, de quedarse el acto solamente
en las escrituras, se tendrían que consultar a las mismas,
lo cual sería un gran problema, en cambio, cuando se
inscribe en el Registro Público el acto está
respaldado de tal manera que cualquiera que tenga interés
jurídico en el negocio de que se trate podrá
recurrir al mencionado organismo.
Por:
Lic. José Gerardo Arrache Murguía
Universidad de Guanajuato.
Facultad de Derecho.