- El Conflicto
Social - Medios de Resolución de
Conflictos - La Conciliación en la
Defensoría del Pueblo - Los Funcionarios de la
Defensoría del Pueblo como
Conciliadores - A manera de
Conclusión - Notas
Los conflictos y
las controversias son un hecho cotidiano de la vida en sociedad con
los cuales estamos obligados a convivir. La diferencia entre una
sociedad democrática y una que no lo es, se refleja en la
forma como se resuelven los conflictos y las controversias que
surgen entre los individuos y las instituciones
que las integran.
Los conflictos surgen de la ruptura de las relaciones
entre dos o más personas o partes, habiendo existido una
previa armonía y un previo clima de paz y
cordialidad entre dichas personas.
La Defensoría del Pueblo tiene entre sus funciones la
solución armónica de los conflictos planteadas en
las quejas surgidas por el incumplimiento de los deberes de
la
administración estatal, así como por la
incompleta o inadecuada prestación de los servicios
públicos, salvaguardando los derechos fundamentales de
los ciudadanos o particulares(1); en
razón a ello puede hacer de los mecanismos de
resolución de conflictos consistentes en los Buenos
Oficios, la Mediación y Principalmente la
Conciliación.
2.- El
Conflicto
Social
2.1.- Noción de Conflicto
Conflicto, al entender de PINEDO AUBIAN
(2) es "aquella situación,
pretensión o hecho en el cual una (persona o) parte
percibe que lo que hace la otra (persona o) parte es
contrario a la satisfacción de sus intereses, por lo que
actúa de manera defensiva".
La Percepción no es más que la
acción
de tomar contacto de la realidad haciendo uso de nuestros
sentidos físicos (vista, oído,
tacto, olfato y gusto). En otras palabras es la idea que nos
hacemos de nuestro entorno. El hecho de percibir con los sentidos
tiene un correlato: la Atribución que
consiste en darle una característica a algo.
2.2.- Característica del
Conflicto
DIAZ HONORES(3) hace una
enumeración de las características del Conflicto,
que a continuación se pasa a explicar :
Es manifiesto, porque puede ser percibido a simple
vista.
Es inevitable en razón a la ruptura de las
buenas relaciones previamente existentes.
Está presente en todos los ámbitos de la
vida, sean de trascendencia jurídica o no.
No es necesariamente negativo, porque el conflicto
puede ser la oportunidad de cambio que
mejore las relaciones de las personas.
Es deseable, porque genera creatividad
y cambios.
Su máxima expresión negativa es la
violencia.
Requiere de más de una persona, organización o Estado.
2.3.- Modos de enfrentar el
Conflicto(4)
Son dos generalmente las formas de enfrentar el
Conflicto, a saber:
A.- Estilo Competitivo
Este estilo se caracteriza porque los participantes se
consideran adversarios, siendo el objetivo de
ambos el ganar, exigiendo concesiones como condición
básica para la relación, desconfiando de la
posición de los demás, manteniendo invariable su
posición, quizás amenazando; exigiendo
constantemente ventajas unilaterales como precio del
acuerdo, aplicando presión
sobre la otra parte y buscando obtener una sola respuesta : la
aceptación incondicional de dicho adversario a la
propuesta mantenida invariable desde un primer
momento.
B.- Estilo Colaborador
En el Estilo Colaborador los participantes no se
consideran adversarios sino colaboradores, quienes buscan
solucionar conjuntamente el conflicto mediante un resultado
sensato en forma eficiente y amistosa, inventando para ello
opciones de mutuo beneficio, concentrándose en los
intereses no en las posiciones y razonando y permaneciendo
abierto ante las razones, cediendo por ello ante los principios mas no
ante las presiones.
3.- Medios de
Resolución de Conflictos
Los Medios de Resolución
de Conflictos son un conjunto de alternativas con que cuentan
las personas que viven y se desarrollan en sociedad para
solucionar las controversias de intereses, pleitos, peleas,
riñas, discusiones, o como quiera llamársele a los
conflictos generados entre dos o más personas como
consecuencia de la ruptura de las buenas relaciones previas entre
las mismas.
Tradicionalmente se ha dividido a dichos mecanismos en
tres tipos:
Autodefensa o Autotutela.
Mecanismos de Autocomposición.
Mecanismos de Heterocomposición.
3.1.- Autodefensa o Autotutela
Discutible mecanismo de resolución de Conflictos,
consistente en el empleo de la
violencia para acabar con el conflicto. Según la
opinión de PINEDO AUBIAN (5) sólo
los casos de legítima defensa(6), la
defensa posesoria(7) y el aborto
terapéutico(8) han sido reconocidos por
el ordenamiento jurídico, pero en general todo tipo de
violencia reprimente o supuestamente justiciera se halla
proscrita por la ley, verbigracia
los linchamientos a delincuentes, situación en que la
población toma a la justicia por
sus propias manos.
3.2.- Mecanismos de
Autocomposición
Las personas o partes, como quiera denominárseles
van a resolver el conflicto por sí mismas en virtud a la
Autonomía de la Voluntad(9) que ellas
poseen. De ello puede deducirse que las relaciones
jurídicas son el producto de
dos poderes : el del ciudadano o particular, que se decide a
formar dicha relación; y el del Estado, que limita el
poder del
particular para que discurra solamente dentro de determinados
cauces.
En definitiva en los casos de los Buenos Oficios, la
Mediación, que a continuación se explica, existe la
intervención de un tercero quien participa facilitando el
diálogo y
hasta proponiendo fórmulas de solución, sin embargo
quienes deciden la solución son las partes, es decir las
personas, particulares o ciudadanos inmersos en el
conflicto.
Existen varios Mecanismos de Autocomposición, a
saber:
A.- La Negociación
En términos generales, la Negociación(10) es un
proceso de
mutua comunicación encaminado a lograr un acuerdo
con otra persona cuando hay algunos intereses compartidos y otros
opuestos. La Negociación no se limita a la actividad de
sentarse formalmente a una mesa, uno frente al otro, para
discutir un asunto contencioso; es una actividad sin ceremonia ni
protocolo en que
una persona o parte se empeña cuando trata de conseguir
algo que necesita o desea de otra persona.
En otras palabras es un proceso de comunicación
directa o indirecta entre las partes en conflicto que buscan
llegar a un acuerdo de una manera no adversarial, teniendo como
objetivos, el
maximizar sus intereses y necesidades sobre sus posiciones, sin
la intervención de un tercero.
B.- Los Buenos Oficios
El procedimiento de
Buenos Oficios(11) consiste en la gestión
de un tercero, ajeno a la controversia, en el sentido de
aproximar a las partes, proporcionándoles la posibilidad
de que encuentren directamente una solución adecuada. Por
lo que una vez que se haya logrado el acercamiento de las partes
y que éstas hayan reanudado las negociaciones directas,
quedará terminada la gestión del tercero que
hubiere ofrecido sus buenos oficios. Como puede observarse lo que
se busca haciendo uso de los Buenos Oficios es la
reanudación de la negociación directa inter
partes.
C.- La Mediación
En cambio en la Mediación, el Mediador participa
de manera efectiva en las conversaciones entre las partes en
conflicto y puede ir sugiriendo términos de arreglo
conforme van avanzando las negociaciones, para que dichas partes
las acepten si así lo consideran conveniente. Dichas
pautas de facilitación del diálogo se refieren
sólo a la forma de hacer que el diálogo o
discusión se mantenga fluido o en caso de
exarcerbación de los ánimos de las partes, se
mantenga alturada. En ningún momento dichas pautas se
refieren a fórmulas concretas de solución, porque
de hacerlo el Mediador o director de debates, deja de serlo y se
convierte en Conciliador.
D.- La Conciliación
La Ley de Conciliación; Ley N°
26872(12) Publicada el 13.11.97), establece en
su Artículos 5° y 20°, que la Conciliación
es un mecanismo alternativo para la solución de conflictos
(con respecto al Poder Judicial)
para la solución de conflictos, por el cual una de las
partes en conflicto (o ambas partes)recurren a un tercero
denominado Conciliador a fin de que les asista en la
búsqueda de una solución consensual al conflicto,
mediante la facilitación del proceso de
comunicación entre las partes, pudiendo dicho Conciliador
eventualmente proponer fórmulas conciliatorias para la
solución del conflicto, que pueden ser o no ser aceptadas
por las partes, y que de ser aceptadas mediante un documento
escrito de características predeterminadas (verbigracia:
un Acta de Conciliación o un Acta de Solución de
Queja) adquiriría dicho acuerdo carácter vinculante, es decir
obligatorio.
3.3.- Mecanismos de
Heterocomposición
Estos mecanismos consisten en la participación de
un tercero autorizado por la ley para imponer una
solución; "estando la solución del conflicto ajena
a la voluntad de las partes y dependiendo de las decisiones de
este tercero el cual va a estar provisto de las facultades para
solucionar el conflicto y hacer cumplir su mandato a las partes",
según como lo define PINEDO
AUBIAN(13).
Dichos Mecanismos de Heterocomposición
son:
El Arbitraje.
El Procedimiento Judicial.
A.- El Arbitraje
El Arbitraje(14) es un procedimiento
es un procedimiento mediante el cual dos personas se ponen de
acuerdo o en su defecto al existir un mandato
legal(15), para la intervención de un
tercero denominado Arbitro resuelva un conflicto o controversia
de intereses ya surgido o que esté por surgir entre dichas
partes, sustrayéndose ambas partes del ámbito de
acción del Poder Judicial, mediante un documento previo
denominado Convenio Arbitral; siempre que la materia del
conflicto sea arbitrable, es decir la ley le conceda esa
atribución, y siempre teniendo en cuenta las limitaciones
establecidas por el orden público.
Complementariamente, sucede que en el Arbitraje y en
general al aplicarse la Autonomía de la Voluntad en una
relación jurídica se actúa por
delegación de atribuciones que otorga la ley, por ello no
está mal decir que el Arbitro actúa como tal debido
a que la ley así lo faculta, pero previo acuerdo de las
partes en conflicto, acuerdo que en esencia se configura por la
Autonomía de la Voluntad regulada por la ley, según
ya se indicó.
B.- El Procedimiento Judicial
Es el medio clásico de resolución de
conflictos en la sociedad. Se compone de un conjunto de actos
procesales de carácter secuencial y muy formalista, que se
inician con la demanda y
concluyen con una sentencia.
El procedimiento judicial proviene de la función
jurisdiccional del Estado que es una función
pública, inherente a la soberanía del Estado que a la vez que
establece la norma jurídica y provee de las condiciones
necesarias para la vida y el desarrollo de
la cultura,
está obligado a resolver los conflictos de intereses entre
las personas mediante el Derecho como manera de lograr la paz
social.
De más está referir los hartos conocidos
problemas de
sobrecarga procesal y lentitud de resolución de los
conflictos en el Poder Judicial.
3.4.- Los Mecanismos "Alternativos" de
Resolución de Conflictos
Al hacer mención de los Mecanismos "Alternativos"
de Resolución de Conflictos sólo se hace referencia
a aquellos mecanismos diferentes al procedimiento judicial, es
decir la Negociación, los Buenos Oficios, la
Mediación, la Conciliación y el
Arbitraje.
Como hechos antecedentes de dichos mecanismos puede
observarse que la rapidez de las transformaciones de la vida en
sociedad de la última década ha propiciado cambios
en los ordenamientos jurídicos, a fin de responder a
nuevos retos para la solución de los conflictos.
Detrás de estos cambios encontramos la necesidad del
hombre de
realizar sus actividades en menor tiempo y con
mayor calidad. Los
peruanos nos hemos acostumbrado a solucionar nuestros conflictos
recurriendo al procedimiento judicial para que resuelva una
litis, medio de solución que ha devenido en una instancia
engorrosa y que no responde a las necesidades actuales de
eficiencia y
eficacia.
Igualmente en los últimos años han
adquirido importancia creciente el América
Latina y en el Perú, en particular, los mecanismos
alternativos de resolución de conflictos. En ese escenario
se ha generado un movimiento que
propugna la creación de un contexto legislativo y social
que permita la implementación de estos mecanismos, desde
una perspectiva que atienda a la realidad de las necesidades
coyunturales, pero que también posibilite su
incorporación en cada medio particular como una respuesta
para contribuir a conformar una cultura de consenso y
cooperación en la resolución de
conflictos.
4.- La
Conciliación en la Defensoría del
Pueblo
4.1.- Introducción
Ahora bien, entrando en materia, en la Defensoría
del Pueblo, tanto los Comisionados, como el Defensor del Pueblo y
sus Representantes, a quienes todos llamaremos de aquí en
adelante Funcionarios de la Defensoría del
Pueblo, están facultados para resolver las quejas
planteadas por los ciudadanos, producto de las controversias que
surjan por el incumplimiento de los deberes de la administración
pública y por la incorrecta o incompleta
prestación de los servicios
públicos; mediante los Buenos Oficios, la Mediación
y la Conciliación. Dichas facultades provienen de la
interpretación de lo establecido en la Ley
Orgánica de la Defensoría del Pueblo, Ley N°
26872, que en su Artículo 21° y específicamente
en su segundo párrafo, que "el Defensor del Pueblo
está facultado a efectuar una acción inmediata para
la solución de la queja".
Y ¿cómo se consigue solucionar las quejas
que plantean los ciudadanos? No hay mejor forma de hacerlo que
recurriendo o bien a los Buenos Oficios hasta que se encauce
nuevamente el diálogo entre las partes en conflicto o
controversia, que estriba en que la Administración Pública cumpla con
sus obligaciones y
deberes para con los ciudadanos, y que los servicios
públicos sean prestados adecuadamente y de manera
completa.
4.2.- Noción de la Conciliación en la
Defensoría del Pueblo
Indudablemente que la Conciliación en la
Defensoría del Pueblo es una conciliación de tipo
gubernamental o administrativa, la cual tiene como finalidad dar
solución a los conflictos entre los ciudadanos y la
Administración Pública con la
intervención directa de un tercero neutral, que en este
caso es el Defensor del Pueblo o el respectivo
Comisionado.
4.3.- Características
Se diferencia de la Conciliación en general, por
cuanto quien recurre a la Defensoría del Pueblo es la
parte afectada con el incumplimiento de los deberes de la
administración estatal o de la correcta prestación
de los servicios públicos, es decir el ciudadano o
particular.
La Conciliación puede terminar cuando existe el
reconocimiento (sea administrativo o sea judicial) del derecho
ajeno.
Su límite es la legalidad, es
decir en los derechos no conciliables los Funcionarios de la
Defensoría del Pueblo no puede intervenir como
Conciliador, por existir un procedimiento administrativo
específico para resolver un conflicto; pero en cambio
sí podría actuar como conciliador, mediador o
haciendo uso de sus buenos oficios si de retardo en las
obligaciones de la administración estatal o inclusive de
justicia se tratare el conflicto.
4.4.- Principios
Existen varios principios(16)
aplicables a la Conciliación administrativa que se
producen en el ámbito de las funciones que
desempeñan los Funcionarios de la Defensoría del
Pueblo, a saber :
- Las personas jurídicas de derecho
público no pueden ser obligadas a pagar sumas que no
deben, salvo por supuesto en los casos de responsabilidad contractual y
extracontractual. - El límite de la Conciliación es que la
misma no sea lesiva a los intereses patrimoniales del estado,
es decir que el Estado al
cumplir con una determinada obligación no puede
excederse en su cumplimiento, mas allá de lo legal y
previamente establecido. - La Conciliación en el presente caso debe
ajustarse rigurosamente a la solución jurídica
que establece el ordenamiento jurídico al conflicto
planteado.
5.- Los
Funcionarios de la Defensoría del Pueblo como
Conciliadores
5.1.- Rol de los Funcionarios de la Defensoría
del Pueblo como Conciliadores
El Reglamento de la Ley de Conciliación, Decreto
Supremo N° 01-98-JUS (Publicado el 14.01.98) en su
Artículo 31° establece ciertas reglas que marcan el
rol de todos los conciliadores en un proceso de
conciliación. Entre dichas reglas las que más
aluden a la labor de los Comisionados de la Defensoría del
Pueblo como Conciliadores son:
- Analizar la queja con la debida
anticipación. - Cumplir con las normas
jurídicas establecidas en el ordenamiento
jurídico, no debiendo interferir en el desarrollo de los
procedimientos
administrativos o judiciales así como respecto de los
plazos y términos de prescripción y caducidad en
los mismos procedimientos, que pudieran producir la
suspensión, interrupción o culminación de
los mismos procedimientos de manera indebida. - Informar al ciudadano que formula la queja como al
funcionario o autoridad
quejada sobre los alcances de la queja y los beneficios de una
conciliación eficaz y oportuna. - Facilitar el diálogo entre las partes,
permitiendo que se expresen con libertad y
se escuchen con respeto. - Preguntar a las partes en relación con lo que
estuvieran manifestando, con la finalidad de aclarar el sentido
de alguna afirmación o para obtener mayor información que beneficie al
procedimiento de conciliación. - Identificar el o los problemas centrales y concretos
sobre los que versará la
Conciliación. - Tratar de ubicar el interés
de cada una de las partes. - Enfatizar los intereses comunes de las
partes. - Incentivar a las partes a buscar soluciones
satisfactorias para ambas. Eventualmente si así lo
considera conveniente, les propondrá fórmulas
conciliatorias no obligatorias. - Reunirse con las partes por separado cuando las
circunstancias puedan afectar la libre expresión de las
ideas de alguna de ellas. - Redactar el Acta que de solución a la queja
planteada cuidando que el acuerdo conciliatorio conste en forma
clara y precisa, y exhortando finalmente el cumplimiento del
acuerdo por parte del servidor o
funcionario o entidad de la administración
pública o de justicia quejada, a favor de l ciudadano
que planteó la queja, sin perjuicio de informarles a las
partes sobre las consecuencias del incumplimiento de lo
acordado.
5.2.- Cualidades de los Funcionarios de la
Defensoría del Pueblo como Conciliadores
Habiendo determinado el Rol de los Funcionarios de la
Defensoría del Pueblo como Conciliadores, cabe mencionar a
continuación las cualidades(17) que
deberían tener dichos Funcionarios como Conciliadores para
cumplir adecuadamente con sus funciones. Entre las cualidades y
habilidades de todo Conciliador, se debe incluir :
- La capacidad de apreciar la dinámica del ambiente en
el cual la disputa está ocurriendo. - La inteligencia
del conciliador. - La capacidad de escuchar con objetividad.
- La capacidad de articular los argumentos de las
partes con paciencia. - El no pronunciarse con una opinión definitiva
que implique un juicio de valor a
favor de una de las partes. - Ser neutral en todo el procedimiento de la
conciliación, en especial, en relación a los
resultados de la Conciliación que debe conducir a la
solución del conflicto. - Ser persuasivo e imponer su poder de
conciliador. - Ser imaginativo, presentado nuevas alternativas
cuando fuere necesario. - La experiencia personal y una
trayectoria ética y
moral impecable. - No actuar sólo a la defensiva, y hacer uso de
las técnicas
especiales de comunicación en la Conciliación
para propender a la solución eficaz y oportuna de la
queja planteada.
Adicionalmente PINEDO
AUBIAN(18) explica otras cualidades
valiosas que deben tener los Conciliadores, que bien puede
aplicarse a los Funcionarios de la Defensoría del Pueblo,
a saber :
- Personalidad definida. Lo que se traduce en hablar
bien(19), de manera
asertiva(20). - Experiencia en la Negociación y
Conciliación, identificando intereses y proponiendo
soluciones mediante fórmulas conciliatorias. En otras
palabras significa estar capacitado y entrenado en
Técnicas de Conciliación. - Objetividad, es decir ver el conflicto de manera
despersonalizada, sin caer en subjetividades y
apasionamientos. - Imparcialidad (Neutralidad).
- Discreción, en otras palabras mantener en todo
momento la confidencialidad respecto a las actuaciones que
realice con las partes. - Dominio del tema materia de
conciliación. - Paciencia.
El procedimiento de conciliación es estrictamente
comunicacional, por lo que para generar confianza, no caer en
:
- Impaciencia, es decir no interrumpir a las partes
cuando realizan el relato de sus alegaciones. - No realizar juicios de valor previos.
- No direccionalizar el diálogo hacia un
ángulo de discusión que no sea el de la
solución del conflicto.
5.3.- Procedimiento de Conciliación en la
Defensoría del Pueblo.
En vista de la no existencia o al menos del
desconocimiento de la población, y en particular de la
presente monografía respecto a alguna Guía
del Procedimiento de Conciliación para la Atención de las Quejas por la
Defensoría del Pueblo, es menester recurrir
referencialmente al texto de la
Guía de Procedimientos para la Atención de Casos en
las Defensorías Municipales del Niño y el
Adolescente (DEMUNA), aprobado por la Resolución
Ministerial No. 241-99-PROMUDEH (aprobada el 09.08.99) así
como lo establecido por la Ley Orgánica de la
Defensoría del Pueblo, en su Artículo
21(21) para esbozar algunos matices del
procedimiento de Conciliación en la Defensoría del
Pueblo.
5.3.1.- Etapas de la
Conciliación
A.- Recepción de la Queja
B.- Calificación de la Queja
Admitida a trámite la queja, los funcionarios de
la Defensoría del Pueblo procederán a su investigación en forma sumaria para el
esclarecimiento de los hechos señalados en la misma,
efectuando las diligencias necesarias y solicitando la documentación que considere conveniente.
Para ello debe hacer uso de :
- Entrevistas, para evaluar de manera imparcial la
situación. - Verificación de los hechos expuestos, lo cual
puede realizarse a través de gestiones, coordinaciones,
visitas y solicitud de información, entre
otros. - Evaluaciones, de ser necesario se realizarán
evaluaciones por profesionales especializados. Dichas
evaluaciones podrán ser solicitadas a los
establecimientos del Estado, las dependencias especializadas de
las Municipalidades Provinciales y Distritales, a los
médicos de los centros parroquiales cuyo funcionamiento
se encuentren autorizado por el Ministerio de Salud, y demás
autorizados por Ley.
Se extienden actas de las declaraciones y diligencias
que se efectúen.
C.- Conciliación
a).- Posibilidades de Solución
Pueden darse las siguientes:
- Conciliación Parcial.- Cuando
las partes se han puesto de acuerdo respecto de alguno o
algunos de los puntos controvertidos dejando otros sin
resolver. - Conciliación Total.- Cuando las
partes se han puesto de acuerdo en todos los puntos
controvertidos. - No se concilia.- Si no se llega a un
acuerdo conciliatorio el Funcionario de la Defensoría
del Pueblo informa al Representante correspondiente o al mismo
Defensor del Pueblo, quien dará cuenta del contenido
sustancial de la queja al organismo de la administración
estatal correspondiente para que dentro del plazo máximo
de treinta (30) días calendario remita informe
escrito al respecto. Dicho plazo podrá ser ampliado a
juicio del Defensor del Pueblo o su Representante cuando
concurran las circunstancias que así lo
aconsejen.
b).- Pasos previos a la
Conciliación
- Información Básica sobre la
Conciliación.- El Funcionario de la
Defensoría informará a las partes sobre sus
derechos, los fines y los alcances de la conciliación,
así como otras alternativas de solución del
conflicto. - Reglas Mínimas a observarse.- El
Funcionario de la Defensoría señalará las
reglas de conducta a
observarse en este acto (no emplear palabras agresivas, no
levantar la voz, no interrumpir cuando una de las partes
habla). Si dicho Funcionario lo considera necesario,
podrá tener reuniones individuales con cada una de las
partes.
c).- Participación del Funcionario de la
Defensoría del Pueblo como Conciliador
Para ello debe respetarse las siguientes reglas
:
- Promover que las partes en conflicto discutan sus
controversias para explorar posibilidades de solución a
través de un acuerdo satisfactorio. - Ser imparcial con las partes, teniendo siempre en
cuenta la solución de la queja. - Promover el diálogo y la búsqueda de
soluciones mutuamente satisfactorias, eventualmente proponerles
fórmulas conciliatorias no obligatorias. - Velar en todo momento por la seguridad de
las partes. - Cuidar que las partes participen libremente de la
conciliación.
d).- Desarrollo de la
Conciliación
Se debe de tomar en cuenta los siguientes
aspectos:
- Organizar todos los recursos
necesarios para recurrir donde se halla la institución
quejada, junto al ciudadano que planteó la queja, a fin
de dialogar con el funcionario o servidor
correspondiente. - Informar a las partes sobre el procedimiento de
conciliación, su naturaleza,
características, fines, ventajas y las normas de
conducta que deben observar. - Escuchar a cada una de las partes independientemente
para identificar los problemas existente. - Realizar preguntas y aplicar diversas técnicas
de comunicación para entender los problemas e intereses
que subyacen a las posiciones asumidas por las partes, y crear
un clima de cooperación entre las partes. - Una vez identificados los problemas, trabajar cada
uno de ellos, promoviendo la búsqueda de
soluciones. - Invitar a que las partes propongan soluciones. El
Funcionario de la Defensoría del Pueblo podrá
brindar sugerencias de solución. - Reunirse con ambas partes por separado cuando el
procedimiento conciliatorio se hubiere detenido a consecuencia
de un impase. - Elaborar el Acta que de solución a la
queja.
e).- Interrupción de la
Conciliación
Se puede interrumpir la Conciliación atendiendo a
las siguientes circunstancias :
- Por incumplimiento de las normas de conducta de una
de las partes. - Por ser perjudicial para el arribo del acuerdo
conciliatorio.
f).- Criterios a considerar para el Funcionario de la
Defensoría del Pueblo como Conciliador
La participación del Funcionario de la
Defensoría del Pueblo como Conciliador debe:
- Estar libre de prejuicios de genero, raza,
condición socioeconómica, religión o credo,
nacionalidad
o de cualquier otro tipo. - Estar libre de patrones estereotipados,
comportamientos o prácticas sociales y culturales;
verbigracia el considerar que los servicios públicos son
prestados tal como están y que no va a cambiarse dicha
situación pase lo que pase; y ello es lo que
evitar. - Asegurar que la víctima y victimario cuenten
con la capacidad de decidir sobre sus intereses y
necesidades. - Asegurar que la participación de las partes en
la conciliación sea voluntaria.
g).- Mecanismos de Intervención en la
Conciliación
Atendiendo al resultado de la calificación de la
Queja, los Funcionarios de la Defensoría del Pueblo
deben:
- Cuando el caso no constituye delito
resolverlo mediante la Conciliación. - Cuando el caso corresponde a conductas o hechos
presumiblemente delictuoso, deberá remitirse los
documentos
que lo acrediten al Ministerio Público para que el
Fiscal
competente proceda de acuerdo a sus atribuciones (Ley
Orgánica de la Defensoría del Pueblo, Ley No.
26520, Art. 28).
5.3.2.- Materias Conciliables
Los Derechos Humanos
por su naturaleza jurídica no pueden ser conciliables. Lo
que sí puede ser conciliable, a mi entender, es la
efectivización del cumplimiento de los deberes de la
administración pública para con los ciudadanos,
así como en cuanto al mayor acceso de la población
a la prestación de los servicios públicos, con una
buena calidad del servicio y con
tarifas justas; y que complementariamente, en ambas acciones se
alcancen las metas de suficiencia, idoneidad, eficacia, justicia,
oportunidad y celeridad; que la población se merece, sin
perjuicio que dichas acciones sean desarrolladas por el estado o
por particulares, como
corresponda(22).
La Conciliación que realiza la Defensoría
del Pueblo no es una labor que resulte fácil de realizar,
debido principalmente a la falta de actitud
positiva para el cumplimiento de las obligaciones propias de la
administración pública, actitud que por cierto no
abarca a todos los funcionarios y servidores o
autoridades administrativas o judiciales, sino sólo a
cierto número de ellos; situación que es la
causante de la intervención de la Defensoría del
Pueblo y otras instituciones cauteladoras de los derechos de los
ciudadanos, consumidores o usuarios, como corresponda
denominárseles.
El determinar las causas de dichas actitudes
implicaría un estudio multidisciplinario de amplia
cobertura, sin embargo la esencia de la participación de
la Defensoría del Pueblo, es el cambio de dicha realidad a
través del trabajo
paciente y tenaz de cada uno de los funcionarios de tan necesaria
institución y que culmina en la verdadera
valoración del ciudadano como elemento sine qua non para
la existencia del estado.
- Dicha función se halla establecida por la
Constitución Política del
Perú de 1993, en su Artículo 1º; así
como en la Ley Orgánica de la Defensoría del
Pueblo, Ley No. 26520, Artículo 1º. - MARTÍN PINEDO AUBIAN, Conferencias
Magistrales en el desarrollo del Curso de Formación de
Conciliadores Extrajudiciales desarrollado por la Cámara de
Comercio y Producción de La Libertad con ASIMARC
– Lima; Trujillo – Perú, del 17 de Junio al
21 de Julio del 2004. Lo incluido entre paréntesis es
nuestro. - Ver Manual de Conciliación Extrajudicial y Manual de
Legislación, JENNY DIAZ HONORES, editado
por Acción por los Niños, 1era. Edición, Lima – Perú, 2004,
137 pp., pág. 8. - Ver Sí … ¡de acuerdo¡,
WILLIAM URY y OTROS; Grupo Editorial Norma, 2da.
Edición, Bogota – Colombia,
123 pp., págs. 8 al 17. No está demás
indicar que en dicha obra el autor denomina Estilos de
Negociación, lo que este servidor denomina los Modos
de Enfrentar el Conflicto.
http://hechosdelajusticia.org/2hj/PinedoMartinAUTONOMIADELAVOLUNTAD.rtf - Ver el Artículo "El principio de la
autonomía de la voluntad y la conciliación
extrajudicial", MARTÍN PINEDO AUBIAN,
Revista Electrónica de la Asociación
Hechos de la Justicia, No. 2, Enero – Marzo
2004, http://hechosdelajusticia.org/segunda.htm
o
- Ver el Código Penal (Decreto Legislativo No.
635, publicado el 03.04.91):
(…)
"Art. 20.- Esta exento de responsabilidad
:
(…)
Inc. 3.- El que obra en defensa de bienes
jurídicos propios o de terceros, siempre que concurran
las circunstancias siguientes :
- Agresión ilegítima;
Modificado este último literal por el
Art. 1º de la Ley No. 27936 (Pub. El
12.02.2003). - Necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla. Se excluye para la valoración
de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios,
considerándose en su lugar , entre otras
circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la
agresión, la forma de proceder del agresor y los
medios de que se disponga para la defensa. - Falta de provocación;
Inc. 4.- El que, ante un peligro actual e insuperable
de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la
libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho
destinado a conjurar dicho peligro de si o de otro, siempre que
concurran los siguientes requisitos:
- Cuando de la apreciación de los bienes
jurídicos en conflicto afectados y de la intensidad
del peligro que amenaza, el bien protegido resulta
predominante sobre el interés dañado;
y, - Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el
peligro.
Inc. 5.- El que, ante un peligro actual y no evitable
de otro modo, que signifique una amenaza para su vida, la
integridad corporal o la libertad, realiza un hecho
antijurídico para alejar el peligro de sí mismo o
de una persona con quien tiene estrecha
vinculación.
No procede esta excención si al agente pudo
exigírsele que aceptase o soportase el peligro en
atención a las circunstancias; especialmente, si
causó el peligro o estuviese obligado por una particular
relación jurídica."
"Art. 920.- DEFENSA POSESORIA.-
El poseedor puede repeler la fuerza que
se emplee contra él y recobrar el bien, sin
intérvalo de tiempo, si fuere desposeído, pero
en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no
justificadas por las circunstancias."- Ver el Código
Civil (Decreto Legislativo No. 295, publicado el
14.11.84) :"Art. 119.- No es punible el aborto
practicado por un médico con el consentimiento de
la mujer
embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando
es el único medio para salvar la vida de la gestante o
para evitar en su salud un mal grave y
permanente." - Ver el Código Penal (Decreto Legislativo No.
635, publicado el 03.04.91): - MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE define a mi
entender de forma más clara a la Autonomía de la
Voluntad al afirmar que consiste en "el poder reconocido a las
personas para regular, dentro del ordenamiento jurídico,
sus propios intereses y crear libremente relaciones
jurídicas entre sí. Ver El Contrato en
general, Biblioteca
para leer el Código Civil, Volumen XI,
Fondo Editorial Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima – Perú,
1991, 1era. Edición, Tomo I, 438 pp., pág.
262. - Ver ¡Supere el No¡, WILLIAM
URY; Grupo
Editorial Norma, Primera Edición, Bogotá –
Colombia, 1993, 1era. Edición en español, 172 pp., pág.
4. - Ver Seminario de Arbitraje Comercial
Internacional, Materiales
de Enseñanza; FERNANDO CANTUARIAS
SALAVERRY, Pontificia Universidad Católica del
Perú, Facultad de Derecho, Oficina de
Publicaciones para la Docencoia, 1992, 1era. Edición,
365 pp., pág. 18.(…)
"Art. 5.- Definición.-
La Conciliación Extrajudicial es una
institución que se constituye como un mecanismo
alternativo para la solución de conflictos, por el
cual las partes acuden ante un Centro de Conciliación
o al Juzgado de Paz Letrado a fin que se les asista en la
búsqueda de una solución consensual al
conflicto.(…)
Art. 20.- Funciones.- El
Conciliador es la persona capacitada y acreditada que cumple
labores en un Centro de Conciliación, propicia el
proceso de comunicación entre las partes y
eventualmente propone fórmulas conciliatorias no
obligatorias." - Ver Ley de Conciliación, Ley No. 26872 (Public.
el 13.11.97)
http://hechosdelajusticia.org/2hj/PinedoMartinAUTONOMIADELAVOLUNTAD.rtf - Ver el Artículo "El principio de la
autonomía de la voluntad y la conciliación
extrajudicial", MARTÍN PINEDO AUBIAN,
Revista Electrónica de la Asociación Hechos
de la Justicia, op. cit., http://hechosdelajusticia.org/segunda.htm
o - Este concepto
proviene de un trabajo anterior del autor : Separata del
Curso Arbitraje Comercial Internacional, CARLOS G. VELA
GONZALES, Profesor de
dicho Curso, Universidad Nacional de Ucayali, Facultad de
Derecho, XI Ciclo, Primera Unidad: El Arbitraje, Nociones
Básicas; Pucallpa – Perú, 2003, 22 pp.,
pág. 7. - El Arbitraje Obligatorio o Forzoso impuesto por la
Ley halla un claro ejemplo en lo establecido por el articulado
de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley No.
26850, en la parte referente a Medios de Solución de
Controversias. - Ver Manual de Conciliación Extrajudicial
y Manual de Legislación, JENNY DIAZ
HONORES, op. cit., pág. 65. - Tomado de "La Mediación, Teoría y Práctica";
EDUARDO FERRERO COSTA; en Revista
Derecho, No. 41, Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 1987, 352 pp.,
pág. 51. Hay que precisar que aunque los términos
del comentario del autor se refieren a la Mediación, las
afirmaciones que allí bien se indican pueden aplicarse
sin mayores inconvenientes a la
Conciliación. - MARTÍN PINEDO AUBIAN, Conferencias
Magistrales, op. cit. - El Hablar bien en público es todo un
arte, y se
puede empezar con buenos resultados consultando los libros de
autoayuda como Como Hablar bien en Público e
Influir en los Hombres de Negocio, DALE CARNEGIE, Edit.
Sudamericana, Buenos Aires
– Argentina, 1976, 1era. Edición en
español, 413 pp.; y El Arte de Hablar bien y con
persuasión, PAUL C. JAGOT, Edit. Iberia,
Barcelona – España,
1975, 17 ava. Edición, 224 pp. - El autor HERBERT FERNSTERHEIM, en su libro
No diga sí cuando quiera decir no, Edit.
Grijalbo, Barcelona – España, 1976, Primera
Edición en español, 401 pp., pág. 27;
afirma que "la persona realmente asertiva posee cuatro
características :
- Se siente libre para manifestarse.
Mediante palabras y actos hace esta declaración: "Este
soy yo. Esto es lo que yo siento, pienso y
quiero." - Puede comunicarse con personas de todos los
niveles –amigos, extraños y familiares-
y esta comunicación es siempre abierta, directa,
franca y adecuada. - Tiene una orientación activa en la
vida. Va trás lo que quiere. En contraste con
la persona pasiva, que aguarda a que las cosas sucedan,
intenta hacer sucedan que las cosas. - Actúa de un modo que juzga
respetable. Al comprender que no siempre puede ganar,
acepta sus limitaciones. Sin embargo, siempre lo intenta con
todas sus fuerzas, de modo que, ya gane, pierda o empate,
conserve su propio respeto."
El subrayado es nuestro.
- Ver Ley Orgánica de la Defensoría del
Pueblo, Ley No. 26520.
(…)
"Art. 21.- Admitida a trámite la
queja, el Defensor del Pueblo procederá a su
investigación en forma sumaria para el esclarecimiento
de los hechos señalados en la misma efectuando las
diligencias y solicitando la documentación que
considere conveniente. Se extenderá actas de las
declaraciones y diligencias que se
efectúen.El Defensor del Pueblo está facultado a
efectuar una acción inmediata para la solución
de la queja. Si como resultado de su intervención se
soluciona la situación materia de la queja lo
hará constar en acta poniendo fin al
trámite.En defecto de la acción inmediata a que se
contrae el párrafo anterior, dará cuenta del
contenido sustancial de la queja al organismo de la
administración estatal correspondiente para que dentro
del plazo máximo a treinta (30) días calendario
remita informe escrito al respecto. Dicho plazo podrá
ser ampliado a juicio del Defensor del Pueblo cuando ocurra
circunstancias que así lo aconsejen.La negativa u omisión del funcionario
responsable del envío del informe solicitado por el
Defensor del Pueblo dará lugar a un nuevo
requerimiento escrito para que se cumpla con la
remisión dentro de los cinco (05) días
calendario siguientes, más el término de la
distancia, y sin perjuicio de que el Defensor del Pueblo
solicite la apertura del proceso disciplinario
correspondiente.Dicha apertura no rige para la Presidencia de la
República, representantes al Congreso, Ministros de
Estado, miembros del Tribunal Constitucional, miembros del
Consejo Nacional de la Magistratura, Vocales de la Corte
Suprema, Fiscales Supremos, Contralor General, miembros del
Jurado Nacional de Elecciones, Jefe de la Oficina de Procesos
Electorales y Jefe de la Oficina de Identificación y
Registro
Civil."- Es menester explicar que estas últimas ideas
proviene de la experiencia propia del autor de la presente
monografía en la práctica de la
Conciliación, y sólo él asume la
responsabilidad que corresponde por estas
aseveraciones.
CARLOS G. VELA GONZALES
Abogado, Arbitro adscrito al
Centro de Conciliación y Arbitraje (actual Centro de
Resolución de Conflictos) de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, y Conciliador con
Titulo de Conciliador No. 18427 emitido por el Ministerio de
Justicia de Perú.