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Delitos de peligro. La frontera de lo punible en el Derecho penal




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    1. Elementos para la
      definición de la concreción del
      peligro
    2. Delitos de peligro y el
      dolo
    3. Relación entre dolo de
      lesión y dolo de peligro
    4. Delitos de peligro
      concreto y de peligro abstracto
    5. El problema de los bienes
      jurídicos legalmente tutelados
    6. Delitos de
      peligro e imprudencia
    7. Delitos de peligro y dolo
      eventual
    8. Conducta peligrosa ex ante en
      la "Teoría del delito"
    9. Enjuiciamiento del peligro y
      estructura del injusto
    10. Disvalor de la acción y
      disvalor de resultado
    11. Dispares opiniones acerca de
      delitos de peligro concreto-abstracto
    12. Delitos de
      peligro. Influencia sobre el medio ambiente
    13. Algunas
      consideraciones finales
    14. Bibliografía

    DELITOS DE PELIGRO

    HACIA UNA DEFINICIÓN POLÍTICO-CRIMINAL
    Y SISTEMÁTICA DE LOS DELITOS DE
    PELIGRO.

    "El Derecho Penal
    debe ocuparse no sólo del daño
    real producido a los bienes
    jurídicos, sino también a la posibilidad del mismo
    y, con ello, del peligro como objeto importante de la investigación criminal".

    W. VON ROHLAND.

    LA FRONTERA DE LO PUNIBLE EN EL DERECHO
    PENAL

    Dr. Mario Eduardo
    Corigliano.

    1. Elementos
    para la definición de la concreción del
    peligro.

    El objetivo del
    presente artículo es el de arrojar algo de luz sobre tan
    trascendente criterio legislativo, ya que ciertos actos que
    normalmente debieran considerarse preparatorios, en nuestra
    legislación han sido previstos y sancionados como delitos
    independientes.

    Es un hecho la creciente importancia que los delitos
    de peligro han alcanzado en el ordenamiento
    jurídico-penal. Su incorporación al Código
    Penal responde a la necesidad de protección de ciertos
    bienes jurídicos más allá de la conducta lesiva
    de los mismos, ya sea por su relevancia, bien por ser
    fácilmente susceptibles de lesión mediante una
    determinada conducta, o debido a que los medios
    técnicos actualmente necesarios para la vida social pueden
    ocasionar, indebidamente utilizados, riesgos
    intolerables. Tal aumento de los tipos de peligro ha llevado a
    considerar que esta realidad "se ha convertido casi en el hijo
    predilecto del legislador".

    Este auge en la legislación no siempre fue
    acompañado por adecuados estudios doctrinales. Durante las
    discusiones de la Gran Comisión en el "X Congreso
    Internacional de Derecho Penal" –Roma en 1969-,
    surgieron grandes divergencias sobre la cuestión por la
    repercusión que tiene el tema en la interpretación jurisprudencial, marcando
    una clara incertidumbre sobre la materia.
    Incertidumbre que, como pone de relieve
    DELITALA en el "Raport General", afecta una multiplicidad de
    cuestiones: al concepto mismo de
    peligro, los distintos aspectos que reviste el peligro
    según los diferentes tipos de delito, la
    justificación teórica y criminológica de los
    delitos de peligro, etc.

    Dado que la ley no ofrece una
    definición de peligro, es necesario establecer una
    noción válida a los efectos de una mejor
    comprensión de este artículo. Será preciso
    identificar el concepto de peligro desde un punto de vista
    antijurídico y luego analizar si es posible aplicarlo a
    los llamados delitos de peligro.

    Así las características esenciales a
    tener en cuenta cuando se habla de peligro son:

    a). La posibilidad o probabilidad de
    la producción de un resultado.

    b). El carácter dañoso o lesivo de dicho
    resultado.

    Como indica V. ROHLAND "si falta una de esas dos
    notas, falta también el peligro". No hablaremos de peligro
    cuando la producción de un acontecimiento es imposible o,
    por el contrario, cierta. Tampoco cuando el mismo concuerda con
    nuestros intereses o no los afecta. "El peligro es, por tanto, la
    mayor o menor probabilidad de un acontecimiento dañoso, la
    posibilidad más o menos grande de su
    producción".

    Así es posible admitir una situación o
    una conducta peligrosa sin que en ella nuestros intereses se vean
    en absoluto involucrados y respecto a la segunda
    característica admite, sin discusión, que el
    resultado a que puede conducir el peligro ha de ser un resultado
    dañoso.

    Los delitos de peligro suponen un
    adelantamiento de la barrera penal a momentos previos a la
    lesión en aquellos ámbitos en los que la
    experiencia ha permitido tipificar suficientemente los límites de
    la norma de cuidado. En caso contrario -cuando no sea posible
    determinar tales límites- el legislador ha optado por
    tipificar la producción imprudente de efectos no
    deseados.

    1.1
    Delitos de peligro y el dolo

    En términos generales se dice que el delito
    doloso se ha consumado cuando concurren todos los elementos del
    tipo objetivo en la realización de un hecho, como
    así que los extremos menores y mayores de las penas,
    previstas en la Parte Especial de nuestro Código Penal
    para cada delito, presuponen tal consumación. Pero esto no
    significa que la punibilidad no pueda extenderse a hechos dolosos
    no consumados aunque comenzados a ejecutar, pues así lo ha
    contemplado la Parte General de ese mismo texto legal,
    al establecer en su artículo 42 cuándo existe la
    tentativa.

    Como se puede apreciar, esta fórmula deja
    fuera del ámbito de la tentativa los actos
    preparatorios
    previos a la ejecución del hecho.
    Tampoco significa que aquellos puedan resultar impunes puesto que
    por excepción, en la Parte Especial han sido tipificados
    algunos actos, que normalmente serían preparatorios, como
    delitos independientes.

    Es así que podemos encontrar una serie de
    descripciones penales que pretenden castigar el ilícito en
    un área muy anterior a la efectiva lesión de un
    bien jurídico tutelado. La doctrina alemana lo ha
    denominado "Criminalización de un estadio anterior" o en
    las avanzadas (im Vorfeld) de la lesión de un bien
    jurídico. Este tipo de técnica legislativa tiene su
    origen en la década del ’70 y significó un
    abierto abandono de las raíces liberales del derecho
    penal. La criminalización en fases muy anteriores a la
    lesión de un bien jurídico surge a partir del
    interés
    del legislador por aprehender momentos de la conducta criminal
    que preparan aunque de manera muy poco precisa y unívoca,
    la realización de otra u otras conductas criminales. El
    interés del análisis se traslada entonces a un
    ámbito de la tutela del bien
    jurídico donde por las reglas del derecho penal liberal no
    habría de llegarse, por cuanto allí donde se quiere
    incidir ahora no hay una efectiva protección de bienes
    jurídicos, y no la puede haber ya que el objeto protegido
    no sufre, en forma directa, siquiera el peligro de ser
    lesionado.

    Las herramientas
    utilizadas para trasladar la tutela tradicional de bienes
    jurídicos a estos ámbitos "preparatorios" de una
    conducta criminal son muy variadas, la más común es
    acudir a la construcción de tipos penales que castigan
    el planeamiento
    exteriorizado por la sola posesión de objetos
    conocidamente utilizados para la realización de un cierto
    tipo de delitos, o incluso la manifestación de voluntad
    para realizar hechos criminales por la vía de una
    asociación ilícita, la que se comprueba con la
    decisión de dos o más personas que se reúnen
    para cometerlos pero sin realizar todavía ninguna acción
    lesiva de bienes jurídicos. Si el derecho penal debe
    garantizar la tutela de bienes jurídicos entonces debe
    asegurar igualmente un mínimo ético y esto no es
    posible si se pretende, por un lado, construir un derecho penal
    que desee castigar actitudes por
    la posesión de objetos o intención de delinquir aun
    fuera del ámbito del control
    estatal.

    1.2 Relación
    entre dolo de lesión y dolo de peligro

    Dolo de lesión y dolo de peligro no son conceptos
    idénticos, mientras que el

    dolo de lesionar implica necesariamente dolo de poner en
    peligro, puede existir dolo puro de peligro sin dolo eventual de
    lesionar.

    La diferencia entre ambos conceptos radica en el
    "elemento volitivo" no entendido por la doctrina en forma
    mayoritaria como consentimiento, sino como "tomarse en serio" o
    "conformarse" / "confiar en". Al respecto existen modernas
    teorías que renuncian ese elemento de
    voluntad, pero exigen en el elemento cognitivo una especial
    toma de posición o actitud del
    autor.

    Resulta necesario establecer límites objetivos a
    las posibilidades de confianza del sujeto (grado de peligro,
    dominabilidad o posibilidad de control del riesgo,
    protección), límites que sean especialmente
    estrictos en el dolo de peligro e imperativo el real conocimiento y
    toma de posición del autor ante el peligro, que el sujeto
    sea consciente de que su acción pone en concreto
    peligro un bien jurídico, sin poder confiar
    ya en la evitación del peligro mismo, pero que no se
    conforme con el eventual resultado lesivo sino que confíe
    fundamentalmente en poder controlar el peligro y evitar la
    lesión. Este criterio diferenciador es el mismo utilizado
    para delimitar el dolo eventual y la imprudencia consciente, por
    lo que se impondrá igualmente en el caso, el
    análisis de la relación de ambos
    conceptos.

    "Dolo es el
    conocimiento de la acción y sus
    consecuencias"

    Con esta definición se sitúa JAKOBS entre
    los modernos defensores de la reducción de este concepto
    al elemento intelectivo prescindiendo por completo del elemento
    volitivo. Sin embargo, pese a esa contundencia inicial, tal
    afirmación es matizada al abordar la cuestión del
    dolo eventual y su diferenciación con la imprudencia
    consciente, pues, si bien tan sólo exige para el dolo
    eventual el conocimiento de que la realización del tipo no
    sea improbable como consecuencia de la acción, ha matizado
    previamente que las condiciones del acto de conocimiento no son
    sólo de tipo intelectual, esta teoría
    intelectiva no debe entenderse como que el dolo es una
    situación psíquica dependiente sólo del
    intelecto. No basta la pura representación de la
    posibilidad del resultado, sino que es exigible un juicio
    válido para el autor en el momento de la acción.
    "Quién no se ha decidido entre la representación
    del peligro y la esperanza de que la acción no tenga
    consecuencias no ha juzgado aún el resultado como no
    improbable". El solo "pensar en ello" sin calidad de juicio
    puede llamarse imprudencia consciente, pero si el autor tiene el
    conocimiento "válido para él" de que el resultado
    puede producirse, desde ese momento puede actuar inmediatamente
    el motivo de evitación y, por tanto, actúa
    dolosamente.

    En cuanto al dolo de peligro, JAKOBS afirma que se da en
    cuanto el autor consuma el juicio de peligro exigido por el
    delito de peligro concreto, existiendo al mismo tiempo dolo de
    lesión, si el peligro es de una densidad /
    proximidad relevante en la decisión. "Un dolo de peligro
    sin dolo de lesión sólo es posible si el autor
    conoce el juicio de peligro objetivo, sin que para él sea
    razonable, o cuando el peligro no es de una densidad / proximidad
    relevante en la decisión".

    1.3
    Delitos de peligro concreto y de peligro abstracto

    Es clásica la distinción entre dos clases
    de peligro: el concreto y el abstracto. En los primeros el tipo
    requiere la concreta puesta en peligro del bien jurídico,
    el peligro concreto es el resultado típico. En los de
    peligro abstracto, por el contrario, se castiga una acción
    "típicamente peligrosa" o peligrosa "en abstracto", en su
    peligrosidad típica, sin exigir como en el caso concreto
    que se haya puesto efectivamente en peligro el bien
    jurídico protegido. El criterio clave es, pues, la
    perspectiva ex ante (peligrosidad de la acción) o
    ex post (resultado de peligro) adoptada para evaluarlos.
    La doctrina española expone como ejemplo de los primeros
    al delito de conducción temeraria cuyo tipo exige; junto a
    la conducción con "temeridad manifiesta"; que se pusiere
    en concreto peligro la vida o integridad de las personas.
    Patrón de delito de peligro abstracto sería la
    conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas,
    drogas
    tóxicas, estupefacientes o sustancias
    psicotrópicas, conducta generalmente muy peligrosa, pero
    sin exigir una concreta puesta en peligro. Esta diferente
    configuración del tipo objetivo (la exigencia en los
    primeros del peligro como resultado separado de la acción
    peligrosa, frente a la peligrosidad de la conducta como elemento
    caracterizador de los segundos) impone un tratamiento
    diferenciado de ambas clases de delitos también en el
    análisis del tipo objetivo, lo que explica el esquema de
    trabajo que se
    expone.

    La tesis
    predominante en la doctrina moderna en que el objeto del peligro
    común es la colectividad, aunque esto no signifique poner
    en peligro, necesariamente, a una pluralidad de personas sino que
    esa colectividad puede estar representada por una sola persona,
    indeterminada ex ante, como parte de esa colectividad. Por
    ejemplo, el delito de conducción temeraria es un delito de
    peligro común, exige peligro concreto para la vida o
    integridad de las personas pero no significa que haya de ponerse
    en concreto peligro a una pluralidad de personas para que se
    realice el tipo, basta con el peligro de una sola, considerada no
    en su individualidad sino en cuanto representante del colectivo
    de participantes en el tráfico, cuya seguridad se ve
    menoscabada en cuanto colectivo, por la actuación
    peligrosa del conductor temerario.

    Ejemplo de peligro lo constituye el abandono de un menor
    de cuatro años con puesta en peligro de su vida (art. 106
    del CP argentino); primer juicio de peligro concreto y caso de
    omisión impropia por la posición de
    garantía; el incendio o inundación, un estrago
    mayor (art. 186 inc. 1), la destrucción total o parcial de
    un objeto cualquiera por medios explosivos hace viable el
    deterioro de la seguridad pública (parágrafo 311 CP
    alemán).

    Si la destrucción de un objeto mediante un medio
    explosivo puede producir un daño en la tranquilidad
    pública (parágrafo 311 del CP alemán)
    –efecto de naturaleza
    social- lógico es suponer que los eslabones precedentes de
    la relación causal también tienen total o
    parcialmente idéntica condición.

    En nuestro Código Penal son formas de delito
    preterintencional y consideradas peligrosas sólo por
    imperio legislativo: las lesiones graves del art. 90, el duelo
    (art. 97) por el solo quebrantamiento de la norma al margen del
    resultado, caso de peligro abstracto, la instigación a
    provocar un duelo (art. 99) vale por sí misma aunque
    éste no se produzca (peligro abstracto), promover o
    facilitar la entrada o salida del país de menores para que
    ejerzan la prostitución (art. 127 bis) conducta que se
    halla en el tipo subjetivo del dolo sin perjuicio del resultado y
    nuevo caso de peligro abstracto. Contraer matrimonio con
    impedimentos legales (art. 134) delito de peligro abstracto, ya
    antinormativo en otro ámbito y por ello su
    criminalización podría vulnerar la garantía
    de "non bis in idem", entre otras figuras.

    Pocos ejemplos bastan para observar que el
    desencadenamiento fáctico, originado por el peligro, no
    sólo abarca fenómenos naturales sino también
    sucesos de índole social en los que intervienen como
    protagonistas los hombres colectivamente considerados.

    Por su parte la categoría de los llamados
    "delitos de peligro abstracto" ha sido creada de un modo
    contrario a las normas
    constitucionales que exigen, como presupuesto de
    imposición de toda pena estatal, la prueba de la
    afectación a bienes jurídicos de terceras personas.
    Ello sucede por cuanto suele pretenderse que los citados delitos
    "son tales por el hecho de presumirse, sin admitir prueba en
    contrario, que afectan un bien jurídico ajeno (aunque en
    verdad ello no ocurra). Con ello no sólo se violenta el
    derecho a la "presunción de inocencia" (que exige el Estado como
    condición para imponer penas, la prueba de todas y cada
    uno de los presupuestos
    de punibilidad y que correlativamente no requiera al imputado la
    prueba de ninguna circunstancia de no punibilidad) sino que
    además se permite la punición sin afectación
    alguna a la disponibilidad de derechos de terceras
    personas.

    1.4
    El problema de los bienes jurídicos legalmente
    tutelados

    Es una cuestión completamente diferente un
    sistema
    jurídico que satisfaga el principio de ofensividad, es
    decir, que tutele legalmente los bienes, en particular
    constitucionales y más aún los que interesan a las
    personas. La respuesta por demás negativa equivale a una
    pesada carga de ilegitimidad político constitucional del
    ordenamiento penal positivo. Nuestro sistema penal, como tantos
    otros, desde hace muchos años ha sufrido una creciente
    crisis
    inflacionista.

    Esta crisis se ha manifestado en una expansión
    inflacionista de cantidad de bienes jurídicos penalmente
    tutelados. Por un lado a través del incremento
    (expresión de una concepción autoritaria del
    Estado) de
    delitos sin daño, tal los que ofenden entidades abstractas
    como la personalidad
    del Estado, la moral
    pública, etc.; por el otro, a través del aumento
    incontrolado, provocado por la incapacidad del Estado de
    intervenir con sanciones administrativas, de los delitos
    contravencionales, con frecuencia consistentes en infracciones de
    poca monta o en meros ilícitos de desobediencia. En
    segundo lugar ha habido una extensión indeterminista del
    campo de denotación de los bienes tutelados, a
    través del uso de términos vagos, imprecisos o peor
    aún valorativos que derogan la estricta legalidad o
    taxatividad de los tipos penales, permitiendo amplios espacios de
    discrecionalidad o de inventiva judicial: piénsese, para
    dar sólo dos ejemplos, en los diversos delitos asociativos
    y en las variadas figuras de peligrosidad social. En tercer lugar
    tenemos una cada vez más difundida anticipación de
    la tutela de los bienes, mediante la configuración de
    delitos de peligro abstracto o presunto; distinguido por el
    carácter altamente hipotético y hasta improbable de
    la lesión del bien; con un reflejo inmediato sobre la
    taxatividad de la acción que se desvanece en figuras
    abiertas o indeterminadas del tipo de los "actos preparatorios" o
    "dirigidos a" o "idóneos para poner en peligro" o
    similares.

    Sin contar con la persistencia en nuestro ordenamiento
    de residuos pre-modernos como las previsiones de delitos
    consistentes en hechos dirigidos contra uno mismo, desde la
    ebriedad al uso de estupefacientes. El resultado de semejante
    inflación, apenas afectada por las distintas leyes de
    penalización promulgadas en años pasados, es
    puramente la vanificación del concepto de "bien penal"
    como criterio axiológico de orientación de las
    opciones penales. Una innumerable cantidad de bienes del todo
    casual y contingente equivale, en efecto, a la falta total de
    valor asociado
    a la idea del bien como límite axiológico del
    Derecho Penal y señala la sobrecarga de funciones del
    todo impropias que pesan una vez más sobre nuestra
    justicia
    penal.

    El análisis de los bienes, valores o
    privilegios legalmente tutelados revista por
    otra parte una importancia no sólo científica sino
    también política, formando el
    presupuesto de toda valoración crítica
    del Derecho vigente y de toda consiguiente perspectiva de
    reforma. Si como escribió IHERING, "la tarifa de la pena
    mide el valor de los bienes sociales" y que "poniendo en un lado
    los bienes sociales y en el otro las penas se obtiene la escala de valores
    de una sociedad"
    resulta difícil negar el carácter pletórico,
    antiliberal, irracional y tendencialmente clasista de la escala
    de los bienes tutelados por nuestro Derecho Penal y el escaso
    valor que éste asocia a la libertad
    personal,
    privada por virtud de penas detentivas, aún por
    infracciones levísimas, y es fácil reconocer el
    contraste entre esta escala de valores y la sugerida por nuestra
    Constitución, que, en cambio,
    confiere el primer rango a la libertad personal y la dignidad de la
    persona.

    Estándar
    constitucional

    La Constitución Argentina consagra como
    estándar vigente en nuestro orden jurídico que no
    puede haber castigo penal sin la ofensa a un interés -bien
    jurídico- individual de la persona humana en sí
    misma o de su proyección social.

    La jurisprudencia
    nacional y nuestra dogmática registran la
    regulación de este estándar constitucional en
    distintos roles en función de
    garantía frente a la potestad estatal de
    castigar.

    El estándar constitucional del bien
    jurídico prohíbe al legislador la
    estructuración de supuestos de hecho (tipo penal) que no
    supongan necesariamente una afectación del bien
    jurídico, en grado de peligro o de lesión, siendo
    axioma inequívoco en el tema de los casos de peligro que
    el riesgo dimane por sí solo de ese comportamiento, pues si para que nazca
    éste, es necesario otro comportamiento futuro, conculca la
    garantía.

    Conforme a los arts. 1, 16, 28 y 33 de la
    Constitución Nacional, el estándar que expresa la
    noción del bien jurídico constituye el instrumento
    imprescindible para que el juez pueda declarar inconstitucional
    para el caso concreto la conminación de la escala penal en
    abstracto, cuando en relación a todo el sistema represivo
    y los valores de
    la Constitución, ésta aparezca como
    irrazonablemente desproporcionada frente a la naturaleza del bien
    jurídico objeto de la protección y su forma
    conmisiva de ataque.

    1.5 Delitos de
    peligro e imprudencia

    El recurso a tipos de peligro plantea importantes
    problemas
    dogmáticos y prácticos en relación a la
    prueba del resultado y a la relación de causalidad. Las
    dificultades aumentan cuando hemos de determinar si estos tipos
    de peligro pueden ser cometidos de forma imprudente en la medida
    en que ambas modalidades -delitos de peligro y delitos
    imprudentes- tienen como finalidad común, en última
    instancia, sancionar conductas que infrinjan "el cuidado
    mínimo" exigible al autor. El incremento del riesgo
    permitido es elemento esencial en la determinación de la
    tipicidad de la conducta tanto respecto de la creación del
    peligro -pues sólo será típico aquél
    que exceda el permitido en un ámbito donde la tecnología no logra
    descartar un riesgo restante- como de la existencia de una
    conducta imprudente.

    En principio no parece que se pueda oponer
    objeción a la descripción del contenido de los delitos
    imprudentes de peligro como creación de un peligro
    típico de forma imprudente. Sin embargo, la
    conjugación "delito de peligro-imprudencia"
    dogmáticamente se enfrenta a cuestiones abiertas. "La
    infracción del deber de cuidado ha de tener como resultado
    la lesión o puesta en peligro de un bien
    jurídico-penal". Dicho resultado puede consistir tanto en
    un resultado separado de la conducta ("resultado" en el sentido
    estricto de los delitos de resultado que constituyen la inmensa
    mayoría de los delitos imprudentes) como en la parte
    objetiva de la conducta descripta en un tipo de "mera actividad".
    Según esta tesis, se pueden cometer de forma imprudente
    tanto delitos de lesión (aquellos que menoscaban el bien
    jurídico protegido) como delitos de peligro (aquellos que
    no lesionan, menoscaban o destruyen el bien jurídico
    protegido sino que simplemente lo ponen en peligro) y, tanto en
    delitos de resultado (aquellos en los que para la
    consumación del delito se exige la producción de un
    efecto o la creación de un estado de cosas independiente y
    separable de la acción en el mundo exterior) como en
    delitos de mera actividad (aquellos en los que el tipo se consuma
    con la simple realización de la acción
    típica). Es en la conjugación de ambos criterios de
    distinción (en atención a la afectación al bien
    jurídico protegido y en atención a la estructura
    típica) donde surgen las principales
    cuestiones.

    Una tercera vía, absolutamente minoritaria, para
    fundamentar la identidad
    entre el dolo (eventual) de lesión y el dolo de peligro es
    la que considera a ambos y a la imprudencia consciente como una
    categoría intermedia entre el auténtico dolo (la
    intención –absicht– en la terminología
    alemana o dolo directo o directo de primer grado, en la
    española) y la imprudencia.

    La tesis es defendida en la doctrina antigua por STOOB,
    v. LILIENTHAL y MIRICKA, entre otros, articulada como propuesta
    de lege ferenda. Esta idea de insuficiencia de la
    común dicotomía dolo / imprudencia en la
    elaboración de los marcos penales que la acogen en la
    doctrina moderna, autores como ESER, WEIGEND y SCHÜNEMANN,
    quienes proponen de lege ferenda la creación de
    tres grados diferentes, incluyendo juntos en el grupo
    intermedio al dolo eventual y a la imprudencia
    consciente.

    Esta regulación simplificaría las cosas,
    al obviar las dificultades derivadas de la
    delimitación entre el dolo eventual y la imprudencia
    consciente y de éstos respecto del dolo de peligro, pero,
    como señala ROXIN, olvidaría la diferencia
    cualitativa entre el comportamiento doloso y el imprudente y, por
    tanto, no parece recomendable.

    1.6
    Delitos de peligro y dolo eventual

    En cuanto al dolo eventual propiamente dicho, la
    posibilidad es aceptada en su solución y parece el
    supuesto muy ilustrativo ante los requisitos exigidos por la
    figura de "tentativa con dolo eventual". La cuestión parte
    de una teoría ecléctica del dolo eventual, la cual,
    a pesar de referirse a la necesidad de consentimiento o
    aceptación del resultado, se acerca mucho a una
    teoría cognitiva, pues para la delimitación entre
    el dolo y la imprudencia se acude al criterio de si el sujeto ha
    previsto o "ha contado con" el resultado. Así se afirma
    que en el dolo eventual se presenta el daño al infractor
    ex ante como probable y pese a ello consiente en realizar
    la acción aceptando o consintiendo sus eventuales
    consecuencias, en tanto que en los casos de culpa consciente tal
    posibilidad se ofrece a los conocimientos del autor pero contando
    conque tal resultado no se producirá.

    Esta cuestión produjo amplia discusión en
    la doctrina antigua donde se podía apreciar la existencia
    de varias posturas al respecto. Dolo de peligro y dolo de
    lesión no son compatibles, salvo que uno de ellos sea
    eventual, y el dolo de lesionar lleva implícito
    necesariamente el dolo de poner en peligro el bien
    jurídico que se lesiona.

    BINDING afirma la existencia de dolo de peligro puro,
    referido a la puesta en peligro consciente, y que el dolo de
    lesión y el dolo de peligro se excluyen entre sí en
    la medida que ambos tienen como objeto el mismo bien
    jurídico, pues "es completamente imposible que alguien
    quiera, al mismo tiempo, destruir o no destruir, sino sólo
    poner en peligro el mismo objeto".

    Por su parte V. LISZT sostuvo una postura intermedia, al
    admitir la compatibilidad entre el dolo de peligro y el dolo de
    lesión, siempre que al menos uno sea eventual, siendo
    indiferente cuál de ellos lo fuera. Pero considera
    imposible que ambos concurran como dolo directo.

    La doctrina mayoritariamente entendió que el dolo
    de lesionar lleva implícito forzosamente el dolo de poner
    en peligro, partiendo de presupuestos contrapuestos a los de
    BINDING, esto es, que el peligro es un estadio previo a la
    lesión, que la precede necesariamente y, por tanto,
    quién quiere lesionar ha de querer la puesta en peligro
    concreto del bien jurídico al que se refiere el dolo de
    lesionar.

    En la doctrina moderna es también
    prácticamente unánime esta tesis en atención
    a la estructura y el contenido de injusto de estos
    delitos.

    La cuestión de los criterios conforme los cuales
    hay que determinar el peligro requerido en cada caso, con la
    creciente importancia de los delitos de peligro, ha llegado a ser
    tan controvertida en los últimos tiempos que
    necesitaría un tratamiento separado en el marco de la
    imputación. Los ejemplos clásicos los proporcionan
    el incendio agravado y la conducción en estado de
    embriaguez, pero también pertenecen a esta clase de
    delitos los "delitos de actitud".

    1.7 Conducta
    peligrosa ex ante en la "Teoría del delito"

    Nuestro modelo de
    Estado sugiere decidir sobre una alternativa básica de
    prevención que combine la necesidad de proteger a la
    sociedad no sólo con garantías sino también
    con alternativas que ofrezcan otros principios
    limitadores.

    "Sólo una prevención limitada podrá
    desarrollar un efecto positivo de afirmación del derecho
    propio de un Estado social y democrático de derecho, y
    sólo así podrán ser conciliadas las
    exigencias de prevención general positiva".

    La función del derecho penal, en este caso, no se
    manifestará solamente en la función de la pena y en
    la medida de seguridad sino al prohibir los delitos. Las normas
    primarias buscan motivar al ciudadano a no delinquir y que
    respete los límites que exige la doctrina penal al
    determinar los requisitos mínimos para conceptuar el
    delito como infracción de la norma. En este caso,
    también la "teoría del delito" y no sólo de
    la pena, se deberá basar en la función de una
    prevención limitada del derecho penal.

    El injusto penal ha de ser imputable a la
    infracción personal de una norma primaria. El derecho
    penal constituye un conjunto de normas dirigidas a desalentar la
    comisión de ilícitos mediante prohibiciones o
    mandatos constituidos por normas primarias las cuales tratan de
    prevenir la producción de lesiones o puesta en peligro de
    bienes jurídicos y previstas en los tipos penales, no
    justificadas. Un derecho penal que se dirija al sujeto mediante
    prescripciones intenta impedir resultados lesivos prohibiendo las
    conductas voluntarias que aparezcan ex ante como capaces
    de producir dichos resultados (disvalor de la conducta). Esto
    supone toma de posición en el concepto de antijuricidad y
    su relación con la tipicidad.

    Así la antijuridicidad penal se
    distinguirá, de otras formas de antijuridicidad, por
    exigir un disvalor de resultado especialmente grave y / o
    peligroso: una lesión o puesta en peligro de un bien
    jurídico penal en condiciones determinadas. Este resultado
    ha de ser imputable a una conducta desvalorada por su
    peligrosidad.

    La antijuridicidad deberá comenzar por exigir la
    comprobación ex post de la realización del
    tipo penal. Los tipos penales describen siempre hechos
    efectivamente acaecidos, ya sea el resultado de una conducta, ya
    se trate de conductas no necesitadas de resultado y en la medida
    en que la conducta resultare efectivamente típica.
    Así podremos decir que todos los tipos describen
    resultados (separados o no de la conducta) y que la
    antijuridicidad objetiva parte de la valoración negativa
    de tales resultados, es decir, el disvalor de
    resultado.

    Será distinto el disvalor en los delitos en que
    el resultado es una lesión de un bien jurídico que
    en aquellos cuyo resultado es una puesta en peligro ya que en los
    primeros la afectación del bien jurídico es mayor
    que en los segundos, o a su vez y por esta misma razón,
    los delitos de peligro concreto contienen un disvalor de
    resultado mayor que los delitos de peligro abstracto y los
    hallamos más cercanos a la lesión.

    Ahora bien, en los delitos de resultado (como el de
    homicidio) el
    disvalor del mismo presupone que aquél pueda ser imputado
    a una conducta peligrosa como resultado de ella y para decidir la
    peligrosidad de la conducta causante de la lesión es
    necesaria la utilización de un punto de vista ex
    ante.
    A fines del adelantamiento de la punición, si la
    función del derecho penal es evitar los resultados
    típicos, sólo podrá lograrlo desvalorando y,
    en su caso, prohibiendo conductas humanas cuya capacidad para
    producir aquéllos pueda ser apreciada en el momento de ir
    a realizarlas y mientras no ha concluido su realización,
    es decir ex ante.

    Desde un punto de vista (exclusivamente ex post)
    se desvalora toda acción efectivamente causal de
    lesión, aunque ex ante aparezca como absolutamente
    inadecuada para producir la lesión. Ello lleva a los
    conocidos inconvenientes que trató de superar la
    "teoría de la adecuación" primero, y la
    "teoría de la imputación objetiva"
    posteriormente.

    Si hubo disvalor de resultado valorado ex post se
    presupone también existió disvalor de la conducta
    (a valorar ex ante), y se debe a la peligrosidad para el
    bien jurídico advertida en la conducta en el momento de
    ser realizada, ex ante. En tanto, el disvalor de la
    conducta ex ante exige que aquella situación se
    deba a una conducta suficientemente peligrosa situada en la real
    posición de autor. Si la lesión de un bien
    jurídico no aparece como resultado de la elevación
    de riesgo o de la realización del riesgo propio de una
    conducta disvaliosa, no se podrá desvalorar como resultado
    objetivamente imputable.

    Cuando la valoración jurídico penal
    objetiva de un hecho depende de si éste se realizó
    voluntariamente y a conciencia de los
    elementos que lo hacen típico o, por el contrario, sin
    voluntad o sin dicho conocimiento, el derecho penal distingue
    tipos dolosos y tipos culposos señalando mayor pena para
    los primeros.

    Ello se debe no sólo a la imposibilidad de
    reprochar un hecho a quién no es consciente de sus actos,
    perspectiva que importará a la hora de imputar una
    infracción personal a la norma, sino también a la
    mayor peligrosidad que en principio supone el hecho de que la
    conducta se dirija intencionalmente a lesionar un bien
    jurídico-penal, estaremos así ante un caso de dolo
    directo de primer grado, o de que se realice pese a saber
    seguro que
    producirá ese resultado (dolo directo de segundo grado) o
    de que se acepte como capaz de producir la lesión sin
    intentar o esperar no poder hacer nada por evitarlo (dolo
    eventual). En cambio, ha de ser considerado como factor que
    disminuye la peligrosidad de la conducta el hecho de que el
    sujeto no quiera la lesión y trate de evitarla o pueda
    confiar en hacer algo para evitarla, como sucede en las conductas
    imprudentes. Todo ello explica que las conductas se valoren
    objetivamente y de forma distinta ante una lesión
    voluntaria y consciente a la de una lesión no deseada,
    aunque sea imprudente.

    Ante el disvalor de la conducta, como peligrosa ex
    ante
    y como dolosa o imprudente, será necesario para
    completar el juicio de disvalor, propio de la antijuridicidad,
    que también pueda ser afirmada la infracción de una
    norma, de esta forma se dará la primera condición
    de la imputación personal, segunda parte de la
    teoría del delito.

    Dicha antijuridicidad de un hecho requiere de la
    realización de un tipo imputable a una conducta peligrosa
    ex ante voluntaria y la ausencia de causas de
    justificación. Sólo coincidiendo ambos aspectos
    podrá completarse la antijuridicidad material de un hecho
    ilícito.

    Por su parte las causas de justificación suponen
    la concurrencia de ciertas razones que conducen al legislador a
    valorar en forma adelantada y en estadios muy remotos el ataque a
    un bien jurídico y requiere tanto la efectiva concurrencia
    ex post de un interés superior (falta de disvalor
    de resultado), como su apariencia ex ante (falta de
    disvalor de la conducta).

    Así, la incapacidad de evitación del hecho
    puede proceder de alguna de las causas de inimputabilidad (art. 34 C.P.) cuando lleguen al
    grado de excluir por completo la posibilidad de evitar
    materialmente el hecho.

    Por último, en este capítulo, debemos
    remarcar que la punibilidad aunque adelantada en su control a un
    estadio previo a la lesión afecta a todas las
    categorías del delito como hecho punible. La
    decisión acerca de si la conducta dañosa es
    imputable a su autor estará determinada por el disvalor de
    la conducta peligrosa anterior (delitos de mera actividad) y el
    disvalor de resultado exigirá que la conducta
    típica resulte lesiva o peligrosa. Aunque también
    en estos casos será necesario que la conducta aparezca
    ex ante como idónea para realizar el
    tipo.

    1.8 Enjuiciamiento del peligro y estructura del
    injusto

    Si bien ha sido rechazada la identificación
    realizada normalmente por la doctrina entre juicio ex ante /
    ex post
    y acción / resultado como objeto de
    enjuiciamiento del peligro, sobre la base que cabe constatarse un
    peligro ex post sin que ello suponga un "resultado de
    peligro" –momento consumativo de los delitos de peligro
    concreto-, sino un peligro como atributo de la conducta, el
    paralelismo entre perspectiva ex ante / ex post y disvalor
    de la acción / disvalor del resultado, respectivamente,
    puede ser asumido como criterio de ordenación
    sistemática del tipo del injusto, a partir de la metodología teológico-valorativa que
    comienza a ser mayoritaria en la doctrina. El enjuiciamiento del
    peligro no depende únicamente de la perspectiva a adoptar
    para su determinación, sino que, partiendo de un grado
    objetivo de conocimientos ha de tomarse en cuenta otro criterio
    de concreción del mismo, y combinarse con el anterior, lo
    cual puede llamarse "momento del juicio". Consecuentemente dicho
    criterio tendrá que manifestarse también en la
    estructura del injusto, operando además como elemento
    gradual de éste y por tanto del merecimiento de pena, de
    la misma forma que lo es del grado de peligro.

    1.9 Disvalor de
    la acción y disvalor de
    resultado

    Para establecer esta estructura será preciso, no
    obstante, plantear algunas cuestiones previas. En primer lugar,
    negar el paralelismo ex post / resultado de peligro y
    afirmar en cambio el que vincula un juicio ex post con el
    disvalor de resultado implica diferenciar el contenido de
    resultado de peligro (o de lesión) con el disvalor de
    resultado. Éste no será concebido, así, como
    resultado natural separable fácticamente de la
    acción, sino como "peligro ex post o lesión
    del bien jurídico". Por tal concepción no se
    entenderá una idea de resultado típico,
    según la cual, en la medida en que también la
    conducta típica ha de "resultar" efectivamente, puede
    decirse que todos los tipos describen resultados. De forma que la
    tentativa inidónea también poseerá un
    disvalor de resultado al ser también la realización
    de una conducta típica. Por el contrario, el disvalor de
    resultado de que se parte es de carácter esencialmente
    material, basado en la idea de peligro. Pero este peligro tampoco
    vendrá configurado a partir de la peligrosidad estadística, ese grado de peligro es
    absolutamente indiferente para el Derecho Penal, tanto en el
    aspecto material de merecimiento de pena como en el
    sistemático en lo inherente a su plasmación en la
    estructura del injusto. El peligro a través del cual
    podemos hablar de un disvalor de resultado no es, en suma, ni el
    resultado de peligro propio de los delitos de peligro concreto ni
    el peligro estadístico, sino el peligro de la
    acción contemplado ex post al comienzo de la
    acción. Este disvalor de resultado podrá darse
    tanto en los delitos de resultado como en los de actividad y en
    la tentativa, si bien únicamente en la idónea no
    así en la inidónea, definida precisamente como la
    ausencia de peligro ex post. Respecto a los delitos de
    peligro abstracto la cuestión es más compleja. La
    presencia de un disvalor de resultado: peligro o lesión
    del bien jurídico, dependerá de cómo se
    conciba el bien jurídico protegido. Si el protegido se
    entiende como bien jurídico colectivo (por ejemplo, la
    seguridad del tráfico en el delito de conducción
    bajo influencia de bebidas alcohólicas), la
    realización de la conducta típica implicará
    ya la consumación: la lesión del bien
    jurídico, pudiendo afirmarse entonces un disvalor de
    resultado en los mismos. Si en cambio, el bien jurídico
    protegido se concibe en forma personal, vinculado a los bienes
    esenciales de la persona, podrá negarse la existencia de
    un disvalor de resultado, puesto que para su punición
    bastará la peligrosidad ex ante de la conducta,
    objeto del disvalor de acción.

    Como se ha dicho, según dicha
    configuración del disvalor de resultado, la tentativa
    inidónea ex ante peligrosa, o idónea ex
    ante
    o inidónea ex post, carecerá de
    disvalor de resultado. Debe plantearse entonces una
    corrección político criminal de la exigencia,
    según la cual sólo las acciones en
    las que se dé un disvalor de resultado podrán ser
    sometidas a una pena y plantearse el límite de la
    punición en la tentativa.

    Por otra parte, un Derecho Penal que pretenda cumplir su
    fin preventivo no debe dejar impunes las conductas cuya
    peligrosidad sería apreciada por cualquier ciudadano
    situado en el momento inicial de su realización. Si la
    norma pretende motivar negativamente a los ciudadanos debe
    dirigir la prohibición o el mandato en el momento en que
    éstas fueran a realizarse, desde el aspecto positivo de la
    norma la confianza del ciudadano en la seguridad de las
    expectativas, en el libre disfrute de sus intereses, no se
    vería protegida si la norma no estuviera capacitada para
    evitar dicha realización de conductas lesivas. Si
    conductas que supusieran ya la vulneración de la norma no
    fueran sometidas a una sanción penal, tanto el mensaje
    negativo de la norma (prohibición) como el positivo
    (garantía de seguridad en sus expectativas de no
    agresión por terceros) perdería su vigencia,
    menguando así el fin último del Derecho Penal:
    garantizar el disfrute pacífico de los intereses
    esenciales de la persona. Sin duda que la presencia de un
    disvalor de resultado implicará un mayor menoscabo de tal
    finalidad, el máximo quebrantamiento de dicha
    garantía, y ello se verá reflejado en un mayor
    merecimiento y necesidad de pena; pero la peligrosidad ex
    ante
    aparece como el límite mismo imprescindible de
    dicho merecimiento y necesidad de pena. La punición de
    acciones sin un disvalor de resultado podría plantearse,
    si se quiere, como una excepción sistemática a la
    regla de punición de acciones con disvalor de resultado,
    dotadas de un peligro ex post, o incluso como una
    excepción material, al igual que la punición de la
    tentativa idónea es a su vez excepción material a
    la regla de punición del delito consumado: ello es una
    cuestión de grado. Carácter excepcional que
    vendría a resaltar dicha situación de margen
    mínimo de punición y no supondría una
    incoherencia político criminal pues la tentativa
    inidónea conlleva ya un peligro para el bien
    jurídico y supone por ello mismo un quebrantamiento de la
    vigencia de la norma.

    Dicho argumento posee siempre un componente de azar no
    dependiente del sujeto, ya que contradice la misma esencia de la
    teoría de la imputación objetiva, cuyo fin
    último puede verse precisamente en la exclusión del
    azar en la atribución de responsabilidad por la lesión. Dicho de
    otra forma, la imputación de un resultado a una conducta
    peligrosa implica que ese resultado no es fruto del azar, sino
    fruto de la conducta del sujeto. En suma el disvalor de
    acción es condición siempre necesaria, pero en
    ocasiones también suficiente para la
    punición.

    Injusto personal

    Quienes adoptaron la concepción del injusto o
    ilícito como puro disvalor de acción persiguen
    básicamente como finalidad la de lograr un sistema
    teóricamente correcto, aunque no resulte práctico,
    y siguen la línea dogmática "estructural" (en lo
    que mucho tuvo que ver la actitud científica del
    finalismo) que desconfía de la obra legislativa y procura
    imponerse a ella. Estas posiciones científicas han
    motivado las críticas generales más graves que ha
    recibido este modo de concebir el contenido del
    injusto.

    Esta tesis parte de la idea que la tradicional
    teoría del delito que separa el injusto (medido como
    disvalor del resultado – lesión del bien
    jurídico) de la culpabilidad
    (medida por el disvalor de la acción) donde los mismos
    elementos subjetivos del tipo han procurado ser construidos desde
    un punto de vista objetivo (BERING), o como "excepciones"
    (MEZGER), que implica una ficción en cuanto se apoya en un
    concepto de resultado tan amplio como incorrecto. El resultado
    sólo puede ser concebido como lesión del objeto del
    bien jurídico. Pero se reconocen acciones
    antijurídicas penalizadas que no se caracterizan como
    tales por el solo resultado, en las que ese resultado
    (restringido) directamente no existe, lo que indica que el
    injusto o ilícito está co-determinado por el
    proceso de
    lesión en sí mismo y obliga a asignar al elemento
    de la voluntad un lugar y función sistemática en el
    ilícito. Si el concepto de éste está
    integrado por el acto humano que persigue su realización,
    el resultado que es obra de la causalidad (y de la casualidad) no
    lo integra, sino sólo el lado asumido por el hombre,
    disvalioso frente a la norma y como tal asumido. Ilícito o
    injusto es el acto formal contrario al deber, es decir, se
    comprende como disvalor de la acción. El disvalor de
    resultado no lo integra como fundamento, éste puede elevar
    el ilícito, pero elevando el disvalor de la acción,
    no funcionando con sentido autónomo.

    Asimismo, cambian el punto de inflexión en la
    distinción entre delito consumado y delito tentado, para
    considerar más grave el primero. "En resumidas cuentas la
    teoría jurídica del delito se resuelve en una
    teoría del delito de peligro".

    Tipos de emprendimiento: Consumación –
    Tentativa

    Mientras que la "consumación" y la "tentativa"
    son tratadas en múltiples aspectos de modo diferente por
    el legislador, en el caso de los delitos de emprendimiento se
    trata de tipos que equiparan tentativa y consumación. Su
    importancia práctica estriba en que desaparece la
    atenuación para la tentativa y no rige la
    disposición sobre el efecto eximente del desistimiento
    voluntario, en su lugar algunas regulaciones específicas
    admiten en el caso concreto una atenuación o una dispensa
    de pena para el "arrepentimiento activo". La cuestión de
    hasta que punto y en qué tipos pueden trasladarse las
    reglas de la tentativa a los delitos de arrepentimiento es muy
    polémica y precisa de ulterior discusión en el
    contexto de la tentativa.

    1. Dispares
      opiniones acerca de delitos de peligro
      concreto-abstracto

    Las mayores dificultades se hallan, quizás, en la
    distinción que divide a los delitos de peligro abstracto y
    concreto. La mayor parte de la doctrina entiende por delito de
    peligro concreto a aquél donde la exigencia del peligro
    viene contenida en el tipo, como elemento del mismo, mientras que
    en los delitos de peligro abstracto, éste constituye el
    motivo de su introducción por el legislador, pero en el
    tipo no aparece la exigencia de un peligro como elemento
    típico.

    Por tanto, en los delitos de peligro abstracto no se
    exigiría una comprobación del peligro por parte del
    Juez, mientras que tal comprobación sería necesaria
    en los delitos de peligro concreto. De ahí que la doctrina
    italiana, a partir de la crítica de ANTOLISEI, prefiera
    hablar de "peligro presunto" en lugar de peligro abstracto,
    considerando que lo que realmente se da es una presunción
    "juris et de jure" de peligro, de tal manera que no
    importa que realmente se dé un peligro efectivo en el
    supuesto concreto. La opinión de ANTOLISEI es compartida
    en nuestro país por RODRÍGUEZ MOURULLO. Igualmente
    CÓRDOBA prefiere la distinción entre delitos de
    peligro presunto y delitos de peligro efectivo, aplicando la
    primera calificación a aquellos hechos castigados por la
    ley "a causa del riesgo que su comisión comporta, pero sin
    necesidad de que un peligro efectivo y real haya tenido lugar en
    el caso concreto". RODRÍGUEZ DEVESA afirma que "desde un
    punto de vista técnico no es posible más que la
    configuración del peligro concreto". O se exige para que
    una conducta constituya delito que se haya producido
    efectivamente una situación peligrosa o no se exige. Pero
    en este último caso la existencia del delito es
    independiente de que haya habido, efectivamente, un peligro. El
    tipo del injusto no admite más que delitos de peligro
    concreto. Lo cual no es obstáculo para que el llamado
    peligro abstracto constituya el motivo que induce al legislador a
    incriminar una determinada conducta. Por peligro abstracto se
    entiende un peligro estadísticamente demostrado que se da
    en una mayoría de casos, aunque falta en el supuesto
    concreto.

    También DEL ROSAL Y BERISTAIN se ocupan de esta
    distinción siguiendo, en general, los criterios
    preponderantes en la doctrina alemana. Para DEL ROSAL, en los
    delitos de peligro abstracto la responsabilidad penal viene
    estimada en la descripción tipificada del hecho, sin que
    se requiera la comprobación por parte del juez de si
    efectivamente existe el peligro. En los de peligro concreto
    sí "compete al juez comprobar si en la realidad se ha
    producido un peligro concreto". BERISTAIN, por su parte,
    diferencia ambas clases en base a la mención o no
    mención en el texto legal de modo expreso de la exigencia
    del peligro, estimando que los delitos de peligro abstracto
    presuponen una presunción "juris et de Jure",
    criterio que no es compartido por QUINTANO, pues incluye la
    conducción bajo la influencia de bebidas
    alcohólicas entre los delitos de peligro efectivo (es
    decir, concreto), aun admitiendo la tesis de la presunción
    para los delitos de peligro abstracto: "Los llamados delitos de
    peligro abstracto son presuntivos y de estructura formal y de
    desobediencia, más bien que de riesgo efectivo". En
    efecto, al repudiarse en ellos la prueba en contrario de la no
    peligrosidad como acontece en el caso más claro de
    conducción ilegal el riesgo deja de desempeñar
    papel alguno, en cambio se acreditaría decisivo en los de
    peligro concreto al determinar caso por caso, así, en el
    de conducción bajo el influjo de bebidas
    alcohólicas, que al probarse la ineficacia de la dosis
    para la seguridad real, esto es, la ausencia de peligro efectivo,
    no se cumplirían las previsiones del tipo.

    BARBERO SANTOS se ocupa de esta distinción
    rechazando la denominación de peligro presunto y estimando
    que "según que la situación de peligro se produzca
    en la realidad, o que el legislador la defina de acuerdo con los
    datos de la
    experiencia, los delitos a que corresponda serán de
    peligro concreto o de peligro abstracto".

    Junto a los delitos de peligro abstracto y los de
    peligro concreto, SCHRÖDER ha llamado la atención
    sobre algunos tipos en los que se combinan los elementos de
    carácter abstracto y los de carácter concreto.
    Así ocurre particularmente con aquellos tipos donde la
    propia ley establece que la existencia de peligro se ha de juzgar
    en base a criterios generales y no a los particulares del
    supuesto de hecho concreto. La calificación de peligro
    abstracto-concreto estaría justificada porque si bien el
    juez tendría que decidir acerca de la peligrosidad de la
    conducta, esta decisión la tomaría por
    prescripción de la ley en base a la experiencia general.
    En particular recoge SCHRÖDER, dentro de este grupo de
    delitos, a aquellos en que la ley hace referencia a la "aptitud"
    para la producción de un daño, como por ejemplo, el
    parágrafo 3 de la Ley de Productos
    Alimenticios alemana, en donde se prohíbe la
    elaboración de alimentos cuyo
    consumo
    pudiera perjudicar la salud humana.

    1.11 Delitos de peligro. Influencia
    sobre el medio ambiente

    En la tutela penal del medio
    ambiente, como en tantos otros terrenos que se ha dado en
    llamar nuevos ámbitos de protección, el punto
    álgido del control se ha anticipado temporalmente: la
    protección procurada por el Derecho Penal español ha
    avanzado lejos de la lesión efectiva de los bienes
    jurídicos en juego de
    manera que el primer plano no lo ocupa tanto la evitación
    de lesiones en sí mismas sino la prevención de
    éstas, interviniendo en fases muy tempranas a
    través del control de una cada vez mayor cantidad de
    funciones o de actividades que tienen alguna relación con
    el surgimiento de efectos lesivos.

    Más allá del efecto la propia
    configuración o delimitación del bien protegido en
    el respectivo sector tiene sobre la conceptuación de los
    tipos como delitos de lesión o como delitos de peligro un
    cambio de tendencia hacia un control preferente sobre la
    realización de ciertas conductas que no se atienen a
    determinados parámetros, en lugar de la mera
    prohibición de determinados resultados lesivos, resulta
    manifiesta, y no parece que pueda negarse. La anticipación
    de la tutela penal mediante la criminalización en el
    terreno previo a la lesión se alcanza fundamentalmente a
    través de dos vías complementarias. Por un lado,
    allí donde se quiere adelantar la frontera de la
    punibilidad se construyen bienes colectivos "previos" a los
    bienes jurídicos individuales, ya sea por considerar que
    partir de la tutela de bienes jurídicos individuales
    supone una intervención que llega muy tarde y que es
    insuficiente desde la perspectiva "egocéntrica" que parece
    ir imponiéndose, sea por evadir las dificultades que
    puedan existir en cuanto a la prueba de la causalidad o del
    aspecto subjetivo en relación con los eventuales efectos
    finales. Por otro lado se recurre a la construcción de
    tipos delictivos que convierten en penalmente relevantes esas
    fases previas a la lesión, e incluso previas al propio
    peligro en sí, con el objetivo de minimizar de este modo
    el riesgo para los bienes en juego

    Muestra de esta
    tendencia -aunque tal vez el proceso evolutivo esté
    todavía menos avanzado en el derecho positivo
    español- es la creación de delitos que sólo
    pueden interpretarse como lo denominado por la doctrina alemana
    "delitos por acumulación", es decir, tipos delictivos en
    los que se tipifica una conducta que no puede llegar a afectar al
    bien jurídico protegido sino sólo en la medida en
    que sea realizada o repetida de forma masiva. Evidentemente, esto
    apunta en una dirección que va más allá de
    la tipificación preferente de delitos de peligro abstracto
    que, como reiteradamente se recuerda, constituye en principio el
    modelo de referencia para la punición de comportamientos
    en este terreno. Todo ello plantea no sólo la
    cuestión relativa al contenido de injusto de los hechos
    punibles, y las posibles inconsistencias respecto al principio de
    lesividad, sino que en una materia como la ambiental la
    utilización creciente de referentes indeterminados,
    remisiones normativas y tipos penales en blanco, crea
    innumerables problemas, entre los que destacan la posible
    fricción con el mandato de determinación y, en
    última instancia, el de legalidad. En suma, lo dicho
    compone un cuadro en el que se refleja, como algunos han
    señalado, la paradoja del Derecho Penal ambiental que
    supone la toma de conciencia y necesidad de una eficaz
    salvaguarda de los recursos
    ambientales y conduce a recurrir a técnicas
    que se consideran teóricamente necesarias por su mayor
    efectividad o adecuación para proceder a tal
    tutela.

    Los problemas fundamentales relacionados con la
    determinación del injusto en estos delitos, como puede ser
    la afirmación de la peligrosidad de la acción
    aunque se desconozca realmente su virtualidad, debilitan los
    presupuestos para la afirmación de la imputación
    objetiva aunque sea en un primer estadio y en otro orden, la
    presencia de tipos en blanco suscitan la posibilidad que el
    núcleo de la infracción constitutiva de delito no
    tenga carácter uniforme.

    La conformación de los tipos en materia
    medioambiental

    Frente a la exigencia, era demandada por un sector
    doctrinal la creación de un delito de peligro abstracto,
    que lo máximo exigiera la mera potencialidad nociva
    respecto de las condiciones de la vida animal, bosques, espacios
    naturales o protegidos etc., remitiendo los supuestos de
    creación de un peligro concreto para la salud de las
    personas a un tipo cualificado.

    El motivo principal aducido para esta
    transformación era el deseo de anticipar a estadios
    más tempranos la tutela penal, como también las
    dificultades asociadas a la utilización de tipos de
    peligro concreto, de modo especial las ligadas a la prueba de la
    relación de causalidad entre la conducta aislada
    individual y la producción de un peligro concreto. Si bien
    es cierto que el paradigma de
    elección suele ser el de los delitos de peligro abstracto,
    el legislador español en 1995 ha preferido no recurrir al
    modelo "puro" de peligro abstracto y dar entrada a tipos que
    demandan que la conducta típica sea capaz de afectar, aun
    potencialmente, al objeto de tutela, exigiendo el tipo
    básico que la provocación o realización de
    las emisiones, vertidos etc. "puedan perjudicar gravemente el
    equilibrio de
    los sistemas
    naturales" o, en su caso, la salud de personas. La
    inclusión de tal exigencia permite en principio reputar
    tal delito -dentro de la categoría de los delitos de
    peligro abstracto "lato sensu", entre los llamados delitos
    de aptitud o idoneidad- o, conforme a la denominación
    propia de la doctrina española, delitos de "peligro
    hipotético", en la medida que no requiere la
    constatación de la producción de una
    situación de efectivo peligro concreto pero tampoco se
    conforma con la simple realización de una conducta
    sólo presunta o generalmente peligrosa.

    La falta de garantía de una suficiente seguridad
    jurídica en la delimitación del ámbito de lo
    típico, junto con la elección de la técnica
    de tipificación de los delitos de peligro abstracto para
    la tutela de un bien de contenido difuso, ha llevado a plantear
    la posible inconstitucionalidad del tipo así configurado
    por considerarlo vulneratorio del principio de taxatividad. Pero
    incluso, aunque no se llegara a estimar la plena
    inconstitucionalidad del precepto o se auspiciara una
    interpretación distinta del mismo, no cabe duda que la
    configuración del tipo hace surgir fricciones no
    sólo con el principio de legalidad sino también con
    el de lesividad que debe permitirnos una adecuada
    caracterización del injusto penal y su delimitación
    frente al mero injusto administrativo.

    Por otro lado la absoluta dependencia de la relevancia
    típica de la conducta a la existencia de una
    infracción administrativa, como se ha señalado,
    provoca otras consecuencias cuyos efectos perversos
    también han sido ya destacados por la doctrina. Con todo
    ello podría reforzarse la tendencia cada vez más
    palpable para construir el injusto penal, especialmente en
    ciertos ámbitos relacionados con la tutela de bienes
    supraindividuales de contornos difusos, con referencia a la
    infracción de determinados estándares de
    comportamiento que, en este sector en concreto puede acabar
    siendo constituido por el mero incumplimiento o desobediencia a
    mandatos de la
    Administración, por la superación de ciertos
    límites o la infracción de baremos
    reglamentariamente establecidos, en definitiva, delitos de mera
    desobediencia respecto de los que resultaría más
    que discutible merezcan ser elevados a la categoría de
    injusto criminal.

    Algunas consideraciones
    finales

    La noción de peligro no está definida por
    la ley. Se trata de una noción que no tiene
    autonomía propia y ha de ser referida en forma exterior a
    ella misma. Una noción antijurídica y general
    construida por dos componentes básicos, la posibilidad o
    probabilidad de la producción de un resultado y el
    carácter dañoso o lesivo de dicho
    resultado.

    En aquellos casos en que no se explicita la exigencia
    del peligro en el tipo ni se recurre a la fórmula de
    aptitud para la producción de un daño, simplemente
    castiga ciertas conductas en base al riesgo que en sí
    comportan, contentándose el tipo con la descripción
    del obrar prohibido.

    Conclusión

    Tomar como exclusivo punto de partida la
    protección del bien jurídico conduce sin duda a un
    exceso puesto que ello deja fuera la perspectiva del concepto de
    autor. Por otra parte, el adelantamiento de la pretensión
    punitiva en estadios previos a la lesión (a veces muy
    remotos) también puede constituir un peligro para el bien
    jurídico. Para limitar esas consecuencias perniciosas,
    alcanzaría con recordar cuál es el origen de la
    idea del bien jurídico, es decir, remarcar que el concepto
    se encuentra absolutamente enmarcado por su función de
    garantía. Ello daría fundamento suficiente para
    asegurar que el principio de exclusiva protección de
    bienes jurídicos no debe encontrarse vinculado con una
    tendencia expansiva del ámbito de protección de la
    norma, ello marca un abandono
    paulatino del dogma causal y un cambio en el concepto de riesgo y
    en la teoría de la imputación objetiva.

    Habiéndose despersonalizado el bien
    jurídico para motivar la intervención estatal,
    estimo que al tipificar ciertos actos preparatorios, el
    legislador maximiza la protección de ciertos bienes
    jurídicos produciendo un grave adelantamiento de la
    punición -no más última ratio- con la
    consiguiente generación de problemas en la
    dosimetría de la pena y llevándonos
    irremediablemente al interrogante de hasta dónde es
    posible adelantar la punibilidad sin que ello sea
    ilegítimo.

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    Dr. Mario Eduardo Corigliano

    Abogado

    Buenos Aires – Argentina

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