- Elementos para la
definición de la concreción del
peligro - Delitos de peligro y el
dolo - Relación entre dolo de
lesión y dolo de peligro - Delitos de peligro
concreto y de peligro abstracto - El problema de los bienes
jurídicos legalmente tutelados - Delitos de
peligro e imprudencia - Delitos de peligro y dolo
eventual - Conducta peligrosa ex ante en
la "Teoría del delito" - Enjuiciamiento del peligro y
estructura del injusto - Disvalor de la acción y
disvalor de resultado - Dispares opiniones acerca de
delitos de peligro concreto-abstracto - Delitos de
peligro. Influencia sobre el medio ambiente - Algunas
consideraciones finales - Bibliografía
DELITOS DE PELIGRO
HACIA UNA DEFINICIÓN POLÍTICO-CRIMINAL
Y SISTEMÁTICA DE LOS DELITOS DE
PELIGRO.
"El Derecho Penal
debe ocuparse no sólo del daño
real producido a los bienes
jurídicos, sino también a la posibilidad del mismo
y, con ello, del peligro como objeto importante de la investigación criminal".
W. VON ROHLAND.
LA FRONTERA DE LO PUNIBLE EN EL DERECHO
PENAL
Dr. Mario Eduardo
Corigliano.
1. Elementos
para la definición de la concreción del
peligro.
El objetivo del
presente artículo es el de arrojar algo de luz sobre tan
trascendente criterio legislativo, ya que ciertos actos que
normalmente debieran considerarse preparatorios, en nuestra
legislación han sido previstos y sancionados como delitos
independientes.
Es un hecho la creciente importancia que los delitos
de peligro han alcanzado en el ordenamiento
jurídico-penal. Su incorporación al Código
Penal responde a la necesidad de protección de ciertos
bienes jurídicos más allá de la conducta lesiva
de los mismos, ya sea por su relevancia, bien por ser
fácilmente susceptibles de lesión mediante una
determinada conducta, o debido a que los medios
técnicos actualmente necesarios para la vida social pueden
ocasionar, indebidamente utilizados, riesgos
intolerables. Tal aumento de los tipos de peligro ha llevado a
considerar que esta realidad "se ha convertido casi en el hijo
predilecto del legislador".
Este auge en la legislación no siempre fue
acompañado por adecuados estudios doctrinales. Durante las
discusiones de la Gran Comisión en el "X Congreso
Internacional de Derecho Penal" –Roma en 1969-,
surgieron grandes divergencias sobre la cuestión por la
repercusión que tiene el tema en la interpretación jurisprudencial, marcando
una clara incertidumbre sobre la materia.
Incertidumbre que, como pone de relieve
DELITALA en el "Raport General", afecta una multiplicidad de
cuestiones: al concepto mismo de
peligro, los distintos aspectos que reviste el peligro
según los diferentes tipos de delito, la
justificación teórica y criminológica de los
delitos de peligro, etc.
Dado que la ley no ofrece una
definición de peligro, es necesario establecer una
noción válida a los efectos de una mejor
comprensión de este artículo. Será preciso
identificar el concepto de peligro desde un punto de vista
antijurídico y luego analizar si es posible aplicarlo a
los llamados delitos de peligro.
Así las características esenciales a
tener en cuenta cuando se habla de peligro son:
a). La posibilidad o probabilidad de
la producción de un resultado.
b). El carácter dañoso o lesivo de dicho
resultado.
Como indica V. ROHLAND "si falta una de esas dos
notas, falta también el peligro". No hablaremos de peligro
cuando la producción de un acontecimiento es imposible o,
por el contrario, cierta. Tampoco cuando el mismo concuerda con
nuestros intereses o no los afecta. "El peligro es, por tanto, la
mayor o menor probabilidad de un acontecimiento dañoso, la
posibilidad más o menos grande de su
producción".
Así es posible admitir una situación o
una conducta peligrosa sin que en ella nuestros intereses se vean
en absoluto involucrados y respecto a la segunda
característica admite, sin discusión, que el
resultado a que puede conducir el peligro ha de ser un resultado
dañoso.
Los delitos de peligro suponen un
adelantamiento de la barrera penal a momentos previos a la
lesión en aquellos ámbitos en los que la
experiencia ha permitido tipificar suficientemente los límites de
la norma de cuidado. En caso contrario -cuando no sea posible
determinar tales límites- el legislador ha optado por
tipificar la producción imprudente de efectos no
deseados.
1.1
Delitos de peligro y el dolo
En términos generales se dice que el delito
doloso se ha consumado cuando concurren todos los elementos del
tipo objetivo en la realización de un hecho, como
así que los extremos menores y mayores de las penas,
previstas en la Parte Especial de nuestro Código Penal
para cada delito, presuponen tal consumación. Pero esto no
significa que la punibilidad no pueda extenderse a hechos dolosos
no consumados aunque comenzados a ejecutar, pues así lo ha
contemplado la Parte General de ese mismo texto legal,
al establecer en su artículo 42 cuándo existe la
tentativa.
Como se puede apreciar, esta fórmula deja
fuera del ámbito de la tentativa los actos
preparatorios previos a la ejecución del hecho.
Tampoco significa que aquellos puedan resultar impunes puesto que
por excepción, en la Parte Especial han sido tipificados
algunos actos, que normalmente serían preparatorios, como
delitos independientes.
Es así que podemos encontrar una serie de
descripciones penales que pretenden castigar el ilícito en
un área muy anterior a la efectiva lesión de un
bien jurídico tutelado. La doctrina alemana lo ha
denominado "Criminalización de un estadio anterior" o en
las avanzadas (im Vorfeld) de la lesión de un bien
jurídico. Este tipo de técnica legislativa tiene su
origen en la década del ’70 y significó un
abierto abandono de las raíces liberales del derecho
penal. La criminalización en fases muy anteriores a la
lesión de un bien jurídico surge a partir del
interés
del legislador por aprehender momentos de la conducta criminal
que preparan aunque de manera muy poco precisa y unívoca,
la realización de otra u otras conductas criminales. El
interés del análisis se traslada entonces a un
ámbito de la tutela del bien
jurídico donde por las reglas del derecho penal liberal no
habría de llegarse, por cuanto allí donde se quiere
incidir ahora no hay una efectiva protección de bienes
jurídicos, y no la puede haber ya que el objeto protegido
no sufre, en forma directa, siquiera el peligro de ser
lesionado.
Las herramientas
utilizadas para trasladar la tutela tradicional de bienes
jurídicos a estos ámbitos "preparatorios" de una
conducta criminal son muy variadas, la más común es
acudir a la construcción de tipos penales que castigan
el planeamiento
exteriorizado por la sola posesión de objetos
conocidamente utilizados para la realización de un cierto
tipo de delitos, o incluso la manifestación de voluntad
para realizar hechos criminales por la vía de una
asociación ilícita, la que se comprueba con la
decisión de dos o más personas que se reúnen
para cometerlos pero sin realizar todavía ninguna acción
lesiva de bienes jurídicos. Si el derecho penal debe
garantizar la tutela de bienes jurídicos entonces debe
asegurar igualmente un mínimo ético y esto no es
posible si se pretende, por un lado, construir un derecho penal
que desee castigar actitudes por
la posesión de objetos o intención de delinquir aun
fuera del ámbito del control
estatal.
1.2 Relación
entre dolo de lesión y dolo de peligro
Dolo de lesión y dolo de peligro no son conceptos
idénticos, mientras que el
dolo de lesionar implica necesariamente dolo de poner en
peligro, puede existir dolo puro de peligro sin dolo eventual de
lesionar.
La diferencia entre ambos conceptos radica en el
"elemento volitivo" no entendido por la doctrina en forma
mayoritaria como consentimiento, sino como "tomarse en serio" o
"conformarse" / "confiar en". Al respecto existen modernas
teorías que renuncian ese elemento de
voluntad, pero exigen en el elemento cognitivo una especial
toma de posición o actitud del
autor.
Resulta necesario establecer límites objetivos a
las posibilidades de confianza del sujeto (grado de peligro,
dominabilidad o posibilidad de control del riesgo,
protección), límites que sean especialmente
estrictos en el dolo de peligro e imperativo el real conocimiento y
toma de posición del autor ante el peligro, que el sujeto
sea consciente de que su acción pone en concreto
peligro un bien jurídico, sin poder confiar
ya en la evitación del peligro mismo, pero que no se
conforme con el eventual resultado lesivo sino que confíe
fundamentalmente en poder controlar el peligro y evitar la
lesión. Este criterio diferenciador es el mismo utilizado
para delimitar el dolo eventual y la imprudencia consciente, por
lo que se impondrá igualmente en el caso, el
análisis de la relación de ambos
conceptos.
"Dolo es el
conocimiento de la acción y sus
consecuencias"
Con esta definición se sitúa JAKOBS entre
los modernos defensores de la reducción de este concepto
al elemento intelectivo prescindiendo por completo del elemento
volitivo. Sin embargo, pese a esa contundencia inicial, tal
afirmación es matizada al abordar la cuestión del
dolo eventual y su diferenciación con la imprudencia
consciente, pues, si bien tan sólo exige para el dolo
eventual el conocimiento de que la realización del tipo no
sea improbable como consecuencia de la acción, ha matizado
previamente que las condiciones del acto de conocimiento no son
sólo de tipo intelectual, esta teoría
intelectiva no debe entenderse como que el dolo es una
situación psíquica dependiente sólo del
intelecto. No basta la pura representación de la
posibilidad del resultado, sino que es exigible un juicio
válido para el autor en el momento de la acción.
"Quién no se ha decidido entre la representación
del peligro y la esperanza de que la acción no tenga
consecuencias no ha juzgado aún el resultado como no
improbable". El solo "pensar en ello" sin calidad de juicio
puede llamarse imprudencia consciente, pero si el autor tiene el
conocimiento "válido para él" de que el resultado
puede producirse, desde ese momento puede actuar inmediatamente
el motivo de evitación y, por tanto, actúa
dolosamente.
En cuanto al dolo de peligro, JAKOBS afirma que se da en
cuanto el autor consuma el juicio de peligro exigido por el
delito de peligro concreto, existiendo al mismo tiempo dolo de
lesión, si el peligro es de una densidad /
proximidad relevante en la decisión. "Un dolo de peligro
sin dolo de lesión sólo es posible si el autor
conoce el juicio de peligro objetivo, sin que para él sea
razonable, o cuando el peligro no es de una densidad / proximidad
relevante en la decisión".
1.3
Delitos de peligro concreto y de peligro abstracto
Es clásica la distinción entre dos clases
de peligro: el concreto y el abstracto. En los primeros el tipo
requiere la concreta puesta en peligro del bien jurídico,
el peligro concreto es el resultado típico. En los de
peligro abstracto, por el contrario, se castiga una acción
"típicamente peligrosa" o peligrosa "en abstracto", en su
peligrosidad típica, sin exigir como en el caso concreto
que se haya puesto efectivamente en peligro el bien
jurídico protegido. El criterio clave es, pues, la
perspectiva ex ante (peligrosidad de la acción) o
ex post (resultado de peligro) adoptada para evaluarlos.
La doctrina española expone como ejemplo de los primeros
al delito de conducción temeraria cuyo tipo exige; junto a
la conducción con "temeridad manifiesta"; que se pusiere
en concreto peligro la vida o integridad de las personas.
Patrón de delito de peligro abstracto sería la
conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas,
drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas, conducta generalmente muy peligrosa, pero
sin exigir una concreta puesta en peligro. Esta diferente
configuración del tipo objetivo (la exigencia en los
primeros del peligro como resultado separado de la acción
peligrosa, frente a la peligrosidad de la conducta como elemento
caracterizador de los segundos) impone un tratamiento
diferenciado de ambas clases de delitos también en el
análisis del tipo objetivo, lo que explica el esquema de
trabajo que se
expone.
La tesis
predominante en la doctrina moderna en que el objeto del peligro
común es la colectividad, aunque esto no signifique poner
en peligro, necesariamente, a una pluralidad de personas sino que
esa colectividad puede estar representada por una sola persona,
indeterminada ex ante, como parte de esa colectividad. Por
ejemplo, el delito de conducción temeraria es un delito de
peligro común, exige peligro concreto para la vida o
integridad de las personas pero no significa que haya de ponerse
en concreto peligro a una pluralidad de personas para que se
realice el tipo, basta con el peligro de una sola, considerada no
en su individualidad sino en cuanto representante del colectivo
de participantes en el tráfico, cuya seguridad se ve
menoscabada en cuanto colectivo, por la actuación
peligrosa del conductor temerario.
Ejemplo de peligro lo constituye el abandono de un menor
de cuatro años con puesta en peligro de su vida (art. 106
del CP argentino); primer juicio de peligro concreto y caso de
omisión impropia por la posición de
garantía; el incendio o inundación, un estrago
mayor (art. 186 inc. 1), la destrucción total o parcial de
un objeto cualquiera por medios explosivos hace viable el
deterioro de la seguridad pública (parágrafo 311 CP
alemán).
Si la destrucción de un objeto mediante un medio
explosivo puede producir un daño en la tranquilidad
pública (parágrafo 311 del CP alemán)
–efecto de naturaleza
social- lógico es suponer que los eslabones precedentes de
la relación causal también tienen total o
parcialmente idéntica condición.
En nuestro Código Penal son formas de delito
preterintencional y consideradas peligrosas sólo por
imperio legislativo: las lesiones graves del art. 90, el duelo
(art. 97) por el solo quebrantamiento de la norma al margen del
resultado, caso de peligro abstracto, la instigación a
provocar un duelo (art. 99) vale por sí misma aunque
éste no se produzca (peligro abstracto), promover o
facilitar la entrada o salida del país de menores para que
ejerzan la prostitución (art. 127 bis) conducta que se
halla en el tipo subjetivo del dolo sin perjuicio del resultado y
nuevo caso de peligro abstracto. Contraer matrimonio con
impedimentos legales (art. 134) delito de peligro abstracto, ya
antinormativo en otro ámbito y por ello su
criminalización podría vulnerar la garantía
de "non bis in idem", entre otras figuras.
Pocos ejemplos bastan para observar que el
desencadenamiento fáctico, originado por el peligro, no
sólo abarca fenómenos naturales sino también
sucesos de índole social en los que intervienen como
protagonistas los hombres colectivamente considerados.
Por su parte la categoría de los llamados
"delitos de peligro abstracto" ha sido creada de un modo
contrario a las normas
constitucionales que exigen, como presupuesto de
imposición de toda pena estatal, la prueba de la
afectación a bienes jurídicos de terceras personas.
Ello sucede por cuanto suele pretenderse que los citados delitos
"son tales por el hecho de presumirse, sin admitir prueba en
contrario, que afectan un bien jurídico ajeno (aunque en
verdad ello no ocurra). Con ello no sólo se violenta el
derecho a la "presunción de inocencia" (que exige el Estado como
condición para imponer penas, la prueba de todas y cada
uno de los presupuestos
de punibilidad y que correlativamente no requiera al imputado la
prueba de ninguna circunstancia de no punibilidad) sino que
además se permite la punición sin afectación
alguna a la disponibilidad de derechos de terceras
personas.
1.4
El problema de los bienes jurídicos legalmente
tutelados
Es una cuestión completamente diferente un
sistema
jurídico que satisfaga el principio de ofensividad, es
decir, que tutele legalmente los bienes, en particular
constitucionales y más aún los que interesan a las
personas. La respuesta por demás negativa equivale a una
pesada carga de ilegitimidad político constitucional del
ordenamiento penal positivo. Nuestro sistema penal, como tantos
otros, desde hace muchos años ha sufrido una creciente
crisis
inflacionista.
Esta crisis se ha manifestado en una expansión
inflacionista de cantidad de bienes jurídicos penalmente
tutelados. Por un lado a través del incremento
(expresión de una concepción autoritaria del
Estado) de
delitos sin daño, tal los que ofenden entidades abstractas
como la personalidad
del Estado, la moral
pública, etc.; por el otro, a través del aumento
incontrolado, provocado por la incapacidad del Estado de
intervenir con sanciones administrativas, de los delitos
contravencionales, con frecuencia consistentes en infracciones de
poca monta o en meros ilícitos de desobediencia. En
segundo lugar ha habido una extensión indeterminista del
campo de denotación de los bienes tutelados, a
través del uso de términos vagos, imprecisos o peor
aún valorativos que derogan la estricta legalidad o
taxatividad de los tipos penales, permitiendo amplios espacios de
discrecionalidad o de inventiva judicial: piénsese, para
dar sólo dos ejemplos, en los diversos delitos asociativos
y en las variadas figuras de peligrosidad social. En tercer lugar
tenemos una cada vez más difundida anticipación de
la tutela de los bienes, mediante la configuración de
delitos de peligro abstracto o presunto; distinguido por el
carácter altamente hipotético y hasta improbable de
la lesión del bien; con un reflejo inmediato sobre la
taxatividad de la acción que se desvanece en figuras
abiertas o indeterminadas del tipo de los "actos preparatorios" o
"dirigidos a" o "idóneos para poner en peligro" o
similares.
Sin contar con la persistencia en nuestro ordenamiento
de residuos pre-modernos como las previsiones de delitos
consistentes en hechos dirigidos contra uno mismo, desde la
ebriedad al uso de estupefacientes. El resultado de semejante
inflación, apenas afectada por las distintas leyes de
penalización promulgadas en años pasados, es
puramente la vanificación del concepto de "bien penal"
como criterio axiológico de orientación de las
opciones penales. Una innumerable cantidad de bienes del todo
casual y contingente equivale, en efecto, a la falta total de
valor asociado
a la idea del bien como límite axiológico del
Derecho Penal y señala la sobrecarga de funciones del
todo impropias que pesan una vez más sobre nuestra
justicia
penal.
El análisis de los bienes, valores o
privilegios legalmente tutelados revista por
otra parte una importancia no sólo científica sino
también política, formando el
presupuesto de toda valoración crítica
del Derecho vigente y de toda consiguiente perspectiva de
reforma. Si como escribió IHERING, "la tarifa de la pena
mide el valor de los bienes sociales" y que "poniendo en un lado
los bienes sociales y en el otro las penas se obtiene la escala de valores
de una sociedad"
resulta difícil negar el carácter pletórico,
antiliberal, irracional y tendencialmente clasista de la escala
de los bienes tutelados por nuestro Derecho Penal y el escaso
valor que éste asocia a la libertad
personal,
privada por virtud de penas detentivas, aún por
infracciones levísimas, y es fácil reconocer el
contraste entre esta escala de valores y la sugerida por nuestra
Constitución, que, en cambio,
confiere el primer rango a la libertad personal y la dignidad de la
persona.
La Constitución Argentina consagra como
estándar vigente en nuestro orden jurídico que no
puede haber castigo penal sin la ofensa a un interés -bien
jurídico- individual de la persona humana en sí
misma o de su proyección social.
La jurisprudencia
nacional y nuestra dogmática registran la
regulación de este estándar constitucional en
distintos roles en función de
garantía frente a la potestad estatal de
castigar.
El estándar constitucional del bien
jurídico prohíbe al legislador la
estructuración de supuestos de hecho (tipo penal) que no
supongan necesariamente una afectación del bien
jurídico, en grado de peligro o de lesión, siendo
axioma inequívoco en el tema de los casos de peligro que
el riesgo dimane por sí solo de ese comportamiento, pues si para que nazca
éste, es necesario otro comportamiento futuro, conculca la
garantía.
Conforme a los arts. 1, 16, 28 y 33 de la
Constitución Nacional, el estándar que expresa la
noción del bien jurídico constituye el instrumento
imprescindible para que el juez pueda declarar inconstitucional
para el caso concreto la conminación de la escala penal en
abstracto, cuando en relación a todo el sistema represivo
y los valores de
la Constitución, ésta aparezca como
irrazonablemente desproporcionada frente a la naturaleza del bien
jurídico objeto de la protección y su forma
conmisiva de ataque.
1.5 Delitos de
peligro e imprudencia
El recurso a tipos de peligro plantea importantes
problemas
dogmáticos y prácticos en relación a la
prueba del resultado y a la relación de causalidad. Las
dificultades aumentan cuando hemos de determinar si estos tipos
de peligro pueden ser cometidos de forma imprudente en la medida
en que ambas modalidades -delitos de peligro y delitos
imprudentes- tienen como finalidad común, en última
instancia, sancionar conductas que infrinjan "el cuidado
mínimo" exigible al autor. El incremento del riesgo
permitido es elemento esencial en la determinación de la
tipicidad de la conducta tanto respecto de la creación del
peligro -pues sólo será típico aquél
que exceda el permitido en un ámbito donde la tecnología no logra
descartar un riesgo restante- como de la existencia de una
conducta imprudente.
En principio no parece que se pueda oponer
objeción a la descripción del contenido de los delitos
imprudentes de peligro como creación de un peligro
típico de forma imprudente. Sin embargo, la
conjugación "delito de peligro-imprudencia"
dogmáticamente se enfrenta a cuestiones abiertas. "La
infracción del deber de cuidado ha de tener como resultado
la lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico-penal". Dicho resultado puede consistir tanto en
un resultado separado de la conducta ("resultado" en el sentido
estricto de los delitos de resultado que constituyen la inmensa
mayoría de los delitos imprudentes) como en la parte
objetiva de la conducta descripta en un tipo de "mera actividad".
Según esta tesis, se pueden cometer de forma imprudente
tanto delitos de lesión (aquellos que menoscaban el bien
jurídico protegido) como delitos de peligro (aquellos que
no lesionan, menoscaban o destruyen el bien jurídico
protegido sino que simplemente lo ponen en peligro) y, tanto en
delitos de resultado (aquellos en los que para la
consumación del delito se exige la producción de un
efecto o la creación de un estado de cosas independiente y
separable de la acción en el mundo exterior) como en
delitos de mera actividad (aquellos en los que el tipo se consuma
con la simple realización de la acción
típica). Es en la conjugación de ambos criterios de
distinción (en atención a la afectación al bien
jurídico protegido y en atención a la estructura
típica) donde surgen las principales
cuestiones.
Una tercera vía, absolutamente minoritaria, para
fundamentar la identidad
entre el dolo (eventual) de lesión y el dolo de peligro es
la que considera a ambos y a la imprudencia consciente como una
categoría intermedia entre el auténtico dolo (la
intención –absicht– en la terminología
alemana o dolo directo o directo de primer grado, en la
española) y la imprudencia.
La tesis es defendida en la doctrina antigua por STOOB,
v. LILIENTHAL y MIRICKA, entre otros, articulada como propuesta
de lege ferenda. Esta idea de insuficiencia de la
común dicotomía dolo / imprudencia en la
elaboración de los marcos penales que la acogen en la
doctrina moderna, autores como ESER, WEIGEND y SCHÜNEMANN,
quienes proponen de lege ferenda la creación de
tres grados diferentes, incluyendo juntos en el grupo
intermedio al dolo eventual y a la imprudencia
consciente.
Esta regulación simplificaría las cosas,
al obviar las dificultades derivadas de la
delimitación entre el dolo eventual y la imprudencia
consciente y de éstos respecto del dolo de peligro, pero,
como señala ROXIN, olvidaría la diferencia
cualitativa entre el comportamiento doloso y el imprudente y, por
tanto, no parece recomendable.
1.6
Delitos de peligro y dolo eventual
En cuanto al dolo eventual propiamente dicho, la
posibilidad es aceptada en su solución y parece el
supuesto muy ilustrativo ante los requisitos exigidos por la
figura de "tentativa con dolo eventual". La cuestión parte
de una teoría ecléctica del dolo eventual, la cual,
a pesar de referirse a la necesidad de consentimiento o
aceptación del resultado, se acerca mucho a una
teoría cognitiva, pues para la delimitación entre
el dolo y la imprudencia se acude al criterio de si el sujeto ha
previsto o "ha contado con" el resultado. Así se afirma
que en el dolo eventual se presenta el daño al infractor
ex ante como probable y pese a ello consiente en realizar
la acción aceptando o consintiendo sus eventuales
consecuencias, en tanto que en los casos de culpa consciente tal
posibilidad se ofrece a los conocimientos del autor pero contando
conque tal resultado no se producirá.
Esta cuestión produjo amplia discusión en
la doctrina antigua donde se podía apreciar la existencia
de varias posturas al respecto. Dolo de peligro y dolo de
lesión no son compatibles, salvo que uno de ellos sea
eventual, y el dolo de lesionar lleva implícito
necesariamente el dolo de poner en peligro el bien
jurídico que se lesiona.
BINDING afirma la existencia de dolo de peligro puro,
referido a la puesta en peligro consciente, y que el dolo de
lesión y el dolo de peligro se excluyen entre sí en
la medida que ambos tienen como objeto el mismo bien
jurídico, pues "es completamente imposible que alguien
quiera, al mismo tiempo, destruir o no destruir, sino sólo
poner en peligro el mismo objeto".
Por su parte V. LISZT sostuvo una postura intermedia, al
admitir la compatibilidad entre el dolo de peligro y el dolo de
lesión, siempre que al menos uno sea eventual, siendo
indiferente cuál de ellos lo fuera. Pero considera
imposible que ambos concurran como dolo directo.
La doctrina mayoritariamente entendió que el dolo
de lesionar lleva implícito forzosamente el dolo de poner
en peligro, partiendo de presupuestos contrapuestos a los de
BINDING, esto es, que el peligro es un estadio previo a la
lesión, que la precede necesariamente y, por tanto,
quién quiere lesionar ha de querer la puesta en peligro
concreto del bien jurídico al que se refiere el dolo de
lesionar.
En la doctrina moderna es también
prácticamente unánime esta tesis en atención
a la estructura y el contenido de injusto de estos
delitos.
La cuestión de los criterios conforme los cuales
hay que determinar el peligro requerido en cada caso, con la
creciente importancia de los delitos de peligro, ha llegado a ser
tan controvertida en los últimos tiempos que
necesitaría un tratamiento separado en el marco de la
imputación. Los ejemplos clásicos los proporcionan
el incendio agravado y la conducción en estado de
embriaguez, pero también pertenecen a esta clase de
delitos los "delitos de actitud".
1.7 Conducta
peligrosa ex ante en la "Teoría del delito"
Nuestro modelo de
Estado sugiere decidir sobre una alternativa básica de
prevención que combine la necesidad de proteger a la
sociedad no sólo con garantías sino también
con alternativas que ofrezcan otros principios
limitadores.
"Sólo una prevención limitada podrá
desarrollar un efecto positivo de afirmación del derecho
propio de un Estado social y democrático de derecho, y
sólo así podrán ser conciliadas las
exigencias de prevención general positiva".
La función del derecho penal, en este caso, no se
manifestará solamente en la función de la pena y en
la medida de seguridad sino al prohibir los delitos. Las normas
primarias buscan motivar al ciudadano a no delinquir y que
respete los límites que exige la doctrina penal al
determinar los requisitos mínimos para conceptuar el
delito como infracción de la norma. En este caso,
también la "teoría del delito" y no sólo de
la pena, se deberá basar en la función de una
prevención limitada del derecho penal.
El injusto penal ha de ser imputable a la
infracción personal de una norma primaria. El derecho
penal constituye un conjunto de normas dirigidas a desalentar la
comisión de ilícitos mediante prohibiciones o
mandatos constituidos por normas primarias las cuales tratan de
prevenir la producción de lesiones o puesta en peligro de
bienes jurídicos y previstas en los tipos penales, no
justificadas. Un derecho penal que se dirija al sujeto mediante
prescripciones intenta impedir resultados lesivos prohibiendo las
conductas voluntarias que aparezcan ex ante como capaces
de producir dichos resultados (disvalor de la conducta). Esto
supone toma de posición en el concepto de antijuricidad y
su relación con la tipicidad.
Así la antijuridicidad penal se
distinguirá, de otras formas de antijuridicidad, por
exigir un disvalor de resultado especialmente grave y / o
peligroso: una lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico penal en condiciones determinadas. Este resultado
ha de ser imputable a una conducta desvalorada por su
peligrosidad.
La antijuridicidad deberá comenzar por exigir la
comprobación ex post de la realización del
tipo penal. Los tipos penales describen siempre hechos
efectivamente acaecidos, ya sea el resultado de una conducta, ya
se trate de conductas no necesitadas de resultado y en la medida
en que la conducta resultare efectivamente típica.
Así podremos decir que todos los tipos describen
resultados (separados o no de la conducta) y que la
antijuridicidad objetiva parte de la valoración negativa
de tales resultados, es decir, el disvalor de
resultado.
Será distinto el disvalor en los delitos en que
el resultado es una lesión de un bien jurídico que
en aquellos cuyo resultado es una puesta en peligro ya que en los
primeros la afectación del bien jurídico es mayor
que en los segundos, o a su vez y por esta misma razón,
los delitos de peligro concreto contienen un disvalor de
resultado mayor que los delitos de peligro abstracto y los
hallamos más cercanos a la lesión.
Ahora bien, en los delitos de resultado (como el de
homicidio) el
disvalor del mismo presupone que aquél pueda ser imputado
a una conducta peligrosa como resultado de ella y para decidir la
peligrosidad de la conducta causante de la lesión es
necesaria la utilización de un punto de vista ex
ante. A fines del adelantamiento de la punición, si la
función del derecho penal es evitar los resultados
típicos, sólo podrá lograrlo desvalorando y,
en su caso, prohibiendo conductas humanas cuya capacidad para
producir aquéllos pueda ser apreciada en el momento de ir
a realizarlas y mientras no ha concluido su realización,
es decir ex ante.
Desde un punto de vista (exclusivamente ex post)
se desvalora toda acción efectivamente causal de
lesión, aunque ex ante aparezca como absolutamente
inadecuada para producir la lesión. Ello lleva a los
conocidos inconvenientes que trató de superar la
"teoría de la adecuación" primero, y la
"teoría de la imputación objetiva"
posteriormente.
Si hubo disvalor de resultado valorado ex post se
presupone también existió disvalor de la conducta
(a valorar ex ante), y se debe a la peligrosidad para el
bien jurídico advertida en la conducta en el momento de
ser realizada, ex ante. En tanto, el disvalor de la
conducta ex ante exige que aquella situación se
deba a una conducta suficientemente peligrosa situada en la real
posición de autor. Si la lesión de un bien
jurídico no aparece como resultado de la elevación
de riesgo o de la realización del riesgo propio de una
conducta disvaliosa, no se podrá desvalorar como resultado
objetivamente imputable.
Cuando la valoración jurídico penal
objetiva de un hecho depende de si éste se realizó
voluntariamente y a conciencia de los
elementos que lo hacen típico o, por el contrario, sin
voluntad o sin dicho conocimiento, el derecho penal distingue
tipos dolosos y tipos culposos señalando mayor pena para
los primeros.
Ello se debe no sólo a la imposibilidad de
reprochar un hecho a quién no es consciente de sus actos,
perspectiva que importará a la hora de imputar una
infracción personal a la norma, sino también a la
mayor peligrosidad que en principio supone el hecho de que la
conducta se dirija intencionalmente a lesionar un bien
jurídico-penal, estaremos así ante un caso de dolo
directo de primer grado, o de que se realice pese a saber
seguro que
producirá ese resultado (dolo directo de segundo grado) o
de que se acepte como capaz de producir la lesión sin
intentar o esperar no poder hacer nada por evitarlo (dolo
eventual). En cambio, ha de ser considerado como factor que
disminuye la peligrosidad de la conducta el hecho de que el
sujeto no quiera la lesión y trate de evitarla o pueda
confiar en hacer algo para evitarla, como sucede en las conductas
imprudentes. Todo ello explica que las conductas se valoren
objetivamente y de forma distinta ante una lesión
voluntaria y consciente a la de una lesión no deseada,
aunque sea imprudente.
Ante el disvalor de la conducta, como peligrosa ex
ante y como dolosa o imprudente, será necesario para
completar el juicio de disvalor, propio de la antijuridicidad,
que también pueda ser afirmada la infracción de una
norma, de esta forma se dará la primera condición
de la imputación personal, segunda parte de la
teoría del delito.
Dicha antijuridicidad de un hecho requiere de la
realización de un tipo imputable a una conducta peligrosa
ex ante voluntaria y la ausencia de causas de
justificación. Sólo coincidiendo ambos aspectos
podrá completarse la antijuridicidad material de un hecho
ilícito.
Por su parte las causas de justificación suponen
la concurrencia de ciertas razones que conducen al legislador a
valorar en forma adelantada y en estadios muy remotos el ataque a
un bien jurídico y requiere tanto la efectiva concurrencia
ex post de un interés superior (falta de disvalor
de resultado), como su apariencia ex ante (falta de
disvalor de la conducta).
Así, la incapacidad de evitación del hecho
puede proceder de alguna de las causas de inimputabilidad (art. 34 C.P.) cuando lleguen al
grado de excluir por completo la posibilidad de evitar
materialmente el hecho.
Por último, en este capítulo, debemos
remarcar que la punibilidad aunque adelantada en su control a un
estadio previo a la lesión afecta a todas las
categorías del delito como hecho punible. La
decisión acerca de si la conducta dañosa es
imputable a su autor estará determinada por el disvalor de
la conducta peligrosa anterior (delitos de mera actividad) y el
disvalor de resultado exigirá que la conducta
típica resulte lesiva o peligrosa. Aunque también
en estos casos será necesario que la conducta aparezca
ex ante como idónea para realizar el
tipo.
1.8 Enjuiciamiento del peligro y estructura del
injusto
Si bien ha sido rechazada la identificación
realizada normalmente por la doctrina entre juicio ex ante /
ex post y acción / resultado como objeto de
enjuiciamiento del peligro, sobre la base que cabe constatarse un
peligro ex post sin que ello suponga un "resultado de
peligro" –momento consumativo de los delitos de peligro
concreto-, sino un peligro como atributo de la conducta, el
paralelismo entre perspectiva ex ante / ex post y disvalor
de la acción / disvalor del resultado, respectivamente,
puede ser asumido como criterio de ordenación
sistemática del tipo del injusto, a partir de la metodología teológico-valorativa que
comienza a ser mayoritaria en la doctrina. El enjuiciamiento del
peligro no depende únicamente de la perspectiva a adoptar
para su determinación, sino que, partiendo de un grado
objetivo de conocimientos ha de tomarse en cuenta otro criterio
de concreción del mismo, y combinarse con el anterior, lo
cual puede llamarse "momento del juicio". Consecuentemente dicho
criterio tendrá que manifestarse también en la
estructura del injusto, operando además como elemento
gradual de éste y por tanto del merecimiento de pena, de
la misma forma que lo es del grado de peligro.
1.9 Disvalor de
la acción y disvalor de
resultado
Para establecer esta estructura será preciso, no
obstante, plantear algunas cuestiones previas. En primer lugar,
negar el paralelismo ex post / resultado de peligro y
afirmar en cambio el que vincula un juicio ex post con el
disvalor de resultado implica diferenciar el contenido de
resultado de peligro (o de lesión) con el disvalor de
resultado. Éste no será concebido, así, como
resultado natural separable fácticamente de la
acción, sino como "peligro ex post o lesión
del bien jurídico". Por tal concepción no se
entenderá una idea de resultado típico,
según la cual, en la medida en que también la
conducta típica ha de "resultar" efectivamente, puede
decirse que todos los tipos describen resultados. De forma que la
tentativa inidónea también poseerá un
disvalor de resultado al ser también la realización
de una conducta típica. Por el contrario, el disvalor de
resultado de que se parte es de carácter esencialmente
material, basado en la idea de peligro. Pero este peligro tampoco
vendrá configurado a partir de la peligrosidad estadística, ese grado de peligro es
absolutamente indiferente para el Derecho Penal, tanto en el
aspecto material de merecimiento de pena como en el
sistemático en lo inherente a su plasmación en la
estructura del injusto. El peligro a través del cual
podemos hablar de un disvalor de resultado no es, en suma, ni el
resultado de peligro propio de los delitos de peligro concreto ni
el peligro estadístico, sino el peligro de la
acción contemplado ex post al comienzo de la
acción. Este disvalor de resultado podrá darse
tanto en los delitos de resultado como en los de actividad y en
la tentativa, si bien únicamente en la idónea no
así en la inidónea, definida precisamente como la
ausencia de peligro ex post. Respecto a los delitos de
peligro abstracto la cuestión es más compleja. La
presencia de un disvalor de resultado: peligro o lesión
del bien jurídico, dependerá de cómo se
conciba el bien jurídico protegido. Si el protegido se
entiende como bien jurídico colectivo (por ejemplo, la
seguridad del tráfico en el delito de conducción
bajo influencia de bebidas alcohólicas), la
realización de la conducta típica implicará
ya la consumación: la lesión del bien
jurídico, pudiendo afirmarse entonces un disvalor de
resultado en los mismos. Si en cambio, el bien jurídico
protegido se concibe en forma personal, vinculado a los bienes
esenciales de la persona, podrá negarse la existencia de
un disvalor de resultado, puesto que para su punición
bastará la peligrosidad ex ante de la conducta,
objeto del disvalor de acción.
Como se ha dicho, según dicha
configuración del disvalor de resultado, la tentativa
inidónea ex ante peligrosa, o idónea ex
ante o inidónea ex post, carecerá de
disvalor de resultado. Debe plantearse entonces una
corrección político criminal de la exigencia,
según la cual sólo las acciones en
las que se dé un disvalor de resultado podrán ser
sometidas a una pena y plantearse el límite de la
punición en la tentativa.
Por otra parte, un Derecho Penal que pretenda cumplir su
fin preventivo no debe dejar impunes las conductas cuya
peligrosidad sería apreciada por cualquier ciudadano
situado en el momento inicial de su realización. Si la
norma pretende motivar negativamente a los ciudadanos debe
dirigir la prohibición o el mandato en el momento en que
éstas fueran a realizarse, desde el aspecto positivo de la
norma la confianza del ciudadano en la seguridad de las
expectativas, en el libre disfrute de sus intereses, no se
vería protegida si la norma no estuviera capacitada para
evitar dicha realización de conductas lesivas. Si
conductas que supusieran ya la vulneración de la norma no
fueran sometidas a una sanción penal, tanto el mensaje
negativo de la norma (prohibición) como el positivo
(garantía de seguridad en sus expectativas de no
agresión por terceros) perdería su vigencia,
menguando así el fin último del Derecho Penal:
garantizar el disfrute pacífico de los intereses
esenciales de la persona. Sin duda que la presencia de un
disvalor de resultado implicará un mayor menoscabo de tal
finalidad, el máximo quebrantamiento de dicha
garantía, y ello se verá reflejado en un mayor
merecimiento y necesidad de pena; pero la peligrosidad ex
ante aparece como el límite mismo imprescindible de
dicho merecimiento y necesidad de pena. La punición de
acciones sin un disvalor de resultado podría plantearse,
si se quiere, como una excepción sistemática a la
regla de punición de acciones con disvalor de resultado,
dotadas de un peligro ex post, o incluso como una
excepción material, al igual que la punición de la
tentativa idónea es a su vez excepción material a
la regla de punición del delito consumado: ello es una
cuestión de grado. Carácter excepcional que
vendría a resaltar dicha situación de margen
mínimo de punición y no supondría una
incoherencia político criminal pues la tentativa
inidónea conlleva ya un peligro para el bien
jurídico y supone por ello mismo un quebrantamiento de la
vigencia de la norma.
Dicho argumento posee siempre un componente de azar no
dependiente del sujeto, ya que contradice la misma esencia de la
teoría de la imputación objetiva, cuyo fin
último puede verse precisamente en la exclusión del
azar en la atribución de responsabilidad por la lesión. Dicho de
otra forma, la imputación de un resultado a una conducta
peligrosa implica que ese resultado no es fruto del azar, sino
fruto de la conducta del sujeto. En suma el disvalor de
acción es condición siempre necesaria, pero en
ocasiones también suficiente para la
punición.
Quienes adoptaron la concepción del injusto o
ilícito como puro disvalor de acción persiguen
básicamente como finalidad la de lograr un sistema
teóricamente correcto, aunque no resulte práctico,
y siguen la línea dogmática "estructural" (en lo
que mucho tuvo que ver la actitud científica del
finalismo) que desconfía de la obra legislativa y procura
imponerse a ella. Estas posiciones científicas han
motivado las críticas generales más graves que ha
recibido este modo de concebir el contenido del
injusto.
Esta tesis parte de la idea que la tradicional
teoría del delito que separa el injusto (medido como
disvalor del resultado – lesión del bien
jurídico) de la culpabilidad
(medida por el disvalor de la acción) donde los mismos
elementos subjetivos del tipo han procurado ser construidos desde
un punto de vista objetivo (BERING), o como "excepciones"
(MEZGER), que implica una ficción en cuanto se apoya en un
concepto de resultado tan amplio como incorrecto. El resultado
sólo puede ser concebido como lesión del objeto del
bien jurídico. Pero se reconocen acciones
antijurídicas penalizadas que no se caracterizan como
tales por el solo resultado, en las que ese resultado
(restringido) directamente no existe, lo que indica que el
injusto o ilícito está co-determinado por el
proceso de
lesión en sí mismo y obliga a asignar al elemento
de la voluntad un lugar y función sistemática en el
ilícito. Si el concepto de éste está
integrado por el acto humano que persigue su realización,
el resultado que es obra de la causalidad (y de la casualidad) no
lo integra, sino sólo el lado asumido por el hombre,
disvalioso frente a la norma y como tal asumido. Ilícito o
injusto es el acto formal contrario al deber, es decir, se
comprende como disvalor de la acción. El disvalor de
resultado no lo integra como fundamento, éste puede elevar
el ilícito, pero elevando el disvalor de la acción,
no funcionando con sentido autónomo.
Asimismo, cambian el punto de inflexión en la
distinción entre delito consumado y delito tentado, para
considerar más grave el primero. "En resumidas cuentas la
teoría jurídica del delito se resuelve en una
teoría del delito de peligro".
Tipos de emprendimiento: Consumación –
Tentativa
Mientras que la "consumación" y la "tentativa"
son tratadas en múltiples aspectos de modo diferente por
el legislador, en el caso de los delitos de emprendimiento se
trata de tipos que equiparan tentativa y consumación. Su
importancia práctica estriba en que desaparece la
atenuación para la tentativa y no rige la
disposición sobre el efecto eximente del desistimiento
voluntario, en su lugar algunas regulaciones específicas
admiten en el caso concreto una atenuación o una dispensa
de pena para el "arrepentimiento activo". La cuestión de
hasta que punto y en qué tipos pueden trasladarse las
reglas de la tentativa a los delitos de arrepentimiento es muy
polémica y precisa de ulterior discusión en el
contexto de la tentativa.
Las mayores dificultades se hallan, quizás, en la
distinción que divide a los delitos de peligro abstracto y
concreto. La mayor parte de la doctrina entiende por delito de
peligro concreto a aquél donde la exigencia del peligro
viene contenida en el tipo, como elemento del mismo, mientras que
en los delitos de peligro abstracto, éste constituye el
motivo de su introducción por el legislador, pero en el
tipo no aparece la exigencia de un peligro como elemento
típico.
Por tanto, en los delitos de peligro abstracto no se
exigiría una comprobación del peligro por parte del
Juez, mientras que tal comprobación sería necesaria
en los delitos de peligro concreto. De ahí que la doctrina
italiana, a partir de la crítica de ANTOLISEI, prefiera
hablar de "peligro presunto" en lugar de peligro abstracto,
considerando que lo que realmente se da es una presunción
"juris et de jure" de peligro, de tal manera que no
importa que realmente se dé un peligro efectivo en el
supuesto concreto. La opinión de ANTOLISEI es compartida
en nuestro país por RODRÍGUEZ MOURULLO. Igualmente
CÓRDOBA prefiere la distinción entre delitos de
peligro presunto y delitos de peligro efectivo, aplicando la
primera calificación a aquellos hechos castigados por la
ley "a causa del riesgo que su comisión comporta, pero sin
necesidad de que un peligro efectivo y real haya tenido lugar en
el caso concreto". RODRÍGUEZ DEVESA afirma que "desde un
punto de vista técnico no es posible más que la
configuración del peligro concreto". O se exige para que
una conducta constituya delito que se haya producido
efectivamente una situación peligrosa o no se exige. Pero
en este último caso la existencia del delito es
independiente de que haya habido, efectivamente, un peligro. El
tipo del injusto no admite más que delitos de peligro
concreto. Lo cual no es obstáculo para que el llamado
peligro abstracto constituya el motivo que induce al legislador a
incriminar una determinada conducta. Por peligro abstracto se
entiende un peligro estadísticamente demostrado que se da
en una mayoría de casos, aunque falta en el supuesto
concreto.
También DEL ROSAL Y BERISTAIN se ocupan de esta
distinción siguiendo, en general, los criterios
preponderantes en la doctrina alemana. Para DEL ROSAL, en los
delitos de peligro abstracto la responsabilidad penal viene
estimada en la descripción tipificada del hecho, sin que
se requiera la comprobación por parte del juez de si
efectivamente existe el peligro. En los de peligro concreto
sí "compete al juez comprobar si en la realidad se ha
producido un peligro concreto". BERISTAIN, por su parte,
diferencia ambas clases en base a la mención o no
mención en el texto legal de modo expreso de la exigencia
del peligro, estimando que los delitos de peligro abstracto
presuponen una presunción "juris et de Jure",
criterio que no es compartido por QUINTANO, pues incluye la
conducción bajo la influencia de bebidas
alcohólicas entre los delitos de peligro efectivo (es
decir, concreto), aun admitiendo la tesis de la presunción
para los delitos de peligro abstracto: "Los llamados delitos de
peligro abstracto son presuntivos y de estructura formal y de
desobediencia, más bien que de riesgo efectivo". En
efecto, al repudiarse en ellos la prueba en contrario de la no
peligrosidad como acontece en el caso más claro de
conducción ilegal el riesgo deja de desempeñar
papel alguno, en cambio se acreditaría decisivo en los de
peligro concreto al determinar caso por caso, así, en el
de conducción bajo el influjo de bebidas
alcohólicas, que al probarse la ineficacia de la dosis
para la seguridad real, esto es, la ausencia de peligro efectivo,
no se cumplirían las previsiones del tipo.
BARBERO SANTOS se ocupa de esta distinción
rechazando la denominación de peligro presunto y estimando
que "según que la situación de peligro se produzca
en la realidad, o que el legislador la defina de acuerdo con los
datos de la
experiencia, los delitos a que corresponda serán de
peligro concreto o de peligro abstracto".
Junto a los delitos de peligro abstracto y los de
peligro concreto, SCHRÖDER ha llamado la atención
sobre algunos tipos en los que se combinan los elementos de
carácter abstracto y los de carácter concreto.
Así ocurre particularmente con aquellos tipos donde la
propia ley establece que la existencia de peligro se ha de juzgar
en base a criterios generales y no a los particulares del
supuesto de hecho concreto. La calificación de peligro
abstracto-concreto estaría justificada porque si bien el
juez tendría que decidir acerca de la peligrosidad de la
conducta, esta decisión la tomaría por
prescripción de la ley en base a la experiencia general.
En particular recoge SCHRÖDER, dentro de este grupo de
delitos, a aquellos en que la ley hace referencia a la "aptitud"
para la producción de un daño, como por ejemplo, el
parágrafo 3 de la Ley de Productos
Alimenticios alemana, en donde se prohíbe la
elaboración de alimentos cuyo
consumo
pudiera perjudicar la salud humana.
1.11 Delitos de peligro. Influencia
sobre el medio ambiente
En la tutela penal del medio
ambiente, como en tantos otros terrenos que se ha dado en
llamar nuevos ámbitos de protección, el punto
álgido del control se ha anticipado temporalmente: la
protección procurada por el Derecho Penal español ha
avanzado lejos de la lesión efectiva de los bienes
jurídicos en juego de
manera que el primer plano no lo ocupa tanto la evitación
de lesiones en sí mismas sino la prevención de
éstas, interviniendo en fases muy tempranas a
través del control de una cada vez mayor cantidad de
funciones o de actividades que tienen alguna relación con
el surgimiento de efectos lesivos.
Más allá del efecto la propia
configuración o delimitación del bien protegido en
el respectivo sector tiene sobre la conceptuación de los
tipos como delitos de lesión o como delitos de peligro un
cambio de tendencia hacia un control preferente sobre la
realización de ciertas conductas que no se atienen a
determinados parámetros, en lugar de la mera
prohibición de determinados resultados lesivos, resulta
manifiesta, y no parece que pueda negarse. La anticipación
de la tutela penal mediante la criminalización en el
terreno previo a la lesión se alcanza fundamentalmente a
través de dos vías complementarias. Por un lado,
allí donde se quiere adelantar la frontera de la
punibilidad se construyen bienes colectivos "previos" a los
bienes jurídicos individuales, ya sea por considerar que
partir de la tutela de bienes jurídicos individuales
supone una intervención que llega muy tarde y que es
insuficiente desde la perspectiva "egocéntrica" que parece
ir imponiéndose, sea por evadir las dificultades que
puedan existir en cuanto a la prueba de la causalidad o del
aspecto subjetivo en relación con los eventuales efectos
finales. Por otro lado se recurre a la construcción de
tipos delictivos que convierten en penalmente relevantes esas
fases previas a la lesión, e incluso previas al propio
peligro en sí, con el objetivo de minimizar de este modo
el riesgo para los bienes en juego
Muestra de esta
tendencia -aunque tal vez el proceso evolutivo esté
todavía menos avanzado en el derecho positivo
español- es la creación de delitos que sólo
pueden interpretarse como lo denominado por la doctrina alemana
"delitos por acumulación", es decir, tipos delictivos en
los que se tipifica una conducta que no puede llegar a afectar al
bien jurídico protegido sino sólo en la medida en
que sea realizada o repetida de forma masiva. Evidentemente, esto
apunta en una dirección que va más allá de
la tipificación preferente de delitos de peligro abstracto
que, como reiteradamente se recuerda, constituye en principio el
modelo de referencia para la punición de comportamientos
en este terreno. Todo ello plantea no sólo la
cuestión relativa al contenido de injusto de los hechos
punibles, y las posibles inconsistencias respecto al principio de
lesividad, sino que en una materia como la ambiental la
utilización creciente de referentes indeterminados,
remisiones normativas y tipos penales en blanco, crea
innumerables problemas, entre los que destacan la posible
fricción con el mandato de determinación y, en
última instancia, el de legalidad. En suma, lo dicho
compone un cuadro en el que se refleja, como algunos han
señalado, la paradoja del Derecho Penal ambiental que
supone la toma de conciencia y necesidad de una eficaz
salvaguarda de los recursos
ambientales y conduce a recurrir a técnicas
que se consideran teóricamente necesarias por su mayor
efectividad o adecuación para proceder a tal
tutela.
Los problemas fundamentales relacionados con la
determinación del injusto en estos delitos, como puede ser
la afirmación de la peligrosidad de la acción
aunque se desconozca realmente su virtualidad, debilitan los
presupuestos para la afirmación de la imputación
objetiva aunque sea en un primer estadio y en otro orden, la
presencia de tipos en blanco suscitan la posibilidad que el
núcleo de la infracción constitutiva de delito no
tenga carácter uniforme.
La conformación de los tipos en materia
medioambiental
Frente a la exigencia, era demandada por un sector
doctrinal la creación de un delito de peligro abstracto,
que lo máximo exigiera la mera potencialidad nociva
respecto de las condiciones de la vida animal, bosques, espacios
naturales o protegidos etc., remitiendo los supuestos de
creación de un peligro concreto para la salud de las
personas a un tipo cualificado.
El motivo principal aducido para esta
transformación era el deseo de anticipar a estadios
más tempranos la tutela penal, como también las
dificultades asociadas a la utilización de tipos de
peligro concreto, de modo especial las ligadas a la prueba de la
relación de causalidad entre la conducta aislada
individual y la producción de un peligro concreto. Si bien
es cierto que el paradigma de
elección suele ser el de los delitos de peligro abstracto,
el legislador español en 1995 ha preferido no recurrir al
modelo "puro" de peligro abstracto y dar entrada a tipos que
demandan que la conducta típica sea capaz de afectar, aun
potencialmente, al objeto de tutela, exigiendo el tipo
básico que la provocación o realización de
las emisiones, vertidos etc. "puedan perjudicar gravemente el
equilibrio de
los sistemas
naturales" o, en su caso, la salud de personas. La
inclusión de tal exigencia permite en principio reputar
tal delito -dentro de la categoría de los delitos de
peligro abstracto "lato sensu", entre los llamados delitos
de aptitud o idoneidad- o, conforme a la denominación
propia de la doctrina española, delitos de "peligro
hipotético", en la medida que no requiere la
constatación de la producción de una
situación de efectivo peligro concreto pero tampoco se
conforma con la simple realización de una conducta
sólo presunta o generalmente peligrosa.
La falta de garantía de una suficiente seguridad
jurídica en la delimitación del ámbito de lo
típico, junto con la elección de la técnica
de tipificación de los delitos de peligro abstracto para
la tutela de un bien de contenido difuso, ha llevado a plantear
la posible inconstitucionalidad del tipo así configurado
por considerarlo vulneratorio del principio de taxatividad. Pero
incluso, aunque no se llegara a estimar la plena
inconstitucionalidad del precepto o se auspiciara una
interpretación distinta del mismo, no cabe duda que la
configuración del tipo hace surgir fricciones no
sólo con el principio de legalidad sino también con
el de lesividad que debe permitirnos una adecuada
caracterización del injusto penal y su delimitación
frente al mero injusto administrativo.
Por otro lado la absoluta dependencia de la relevancia
típica de la conducta a la existencia de una
infracción administrativa, como se ha señalado,
provoca otras consecuencias cuyos efectos perversos
también han sido ya destacados por la doctrina. Con todo
ello podría reforzarse la tendencia cada vez más
palpable para construir el injusto penal, especialmente en
ciertos ámbitos relacionados con la tutela de bienes
supraindividuales de contornos difusos, con referencia a la
infracción de determinados estándares de
comportamiento que, en este sector en concreto puede acabar
siendo constituido por el mero incumplimiento o desobediencia a
mandatos de la
Administración, por la superación de ciertos
límites o la infracción de baremos
reglamentariamente establecidos, en definitiva, delitos de mera
desobediencia respecto de los que resultaría más
que discutible merezcan ser elevados a la categoría de
injusto criminal.
Algunas consideraciones
finales
La noción de peligro no está definida por
la ley. Se trata de una noción que no tiene
autonomía propia y ha de ser referida en forma exterior a
ella misma. Una noción antijurídica y general
construida por dos componentes básicos, la posibilidad o
probabilidad de la producción de un resultado y el
carácter dañoso o lesivo de dicho
resultado.
En aquellos casos en que no se explicita la exigencia
del peligro en el tipo ni se recurre a la fórmula de
aptitud para la producción de un daño, simplemente
castiga ciertas conductas en base al riesgo que en sí
comportan, contentándose el tipo con la descripción
del obrar prohibido.
Tomar como exclusivo punto de partida la
protección del bien jurídico conduce sin duda a un
exceso puesto que ello deja fuera la perspectiva del concepto de
autor. Por otra parte, el adelantamiento de la pretensión
punitiva en estadios previos a la lesión (a veces muy
remotos) también puede constituir un peligro para el bien
jurídico. Para limitar esas consecuencias perniciosas,
alcanzaría con recordar cuál es el origen de la
idea del bien jurídico, es decir, remarcar que el concepto
se encuentra absolutamente enmarcado por su función de
garantía. Ello daría fundamento suficiente para
asegurar que el principio de exclusiva protección de
bienes jurídicos no debe encontrarse vinculado con una
tendencia expansiva del ámbito de protección de la
norma, ello marca un abandono
paulatino del dogma causal y un cambio en el concepto de riesgo y
en la teoría de la imputación objetiva.
Habiéndose despersonalizado el bien
jurídico para motivar la intervención estatal,
estimo que al tipificar ciertos actos preparatorios, el
legislador maximiza la protección de ciertos bienes
jurídicos produciendo un grave adelantamiento de la
punición -no más última ratio- con la
consiguiente generación de problemas en la
dosimetría de la pena y llevándonos
irremediablemente al interrogante de hasta dónde es
posible adelantar la punibilidad sin que ello sea
ilegítimo.
ESCRIVA GREGORI "Puesta en peligro de bienes
jurídicos en Derecho Penal".
Barcelona, 1976.
JAKOBS, GÜNTER "Criminalización en el
estadio previo a la lesión de un bien
jurídico". Ponencia presentada al Congreso de los
penalistas alemanes, Frankfurt, mayo 1985.
JIMÉNEZ DE AZÚA "Tratado de Derecho
Penal", T. III, 1965, p. 472 ss.
CÓRDOBA, FERNANDO "Delitos de peligro / de
peligro presunto" 1969, p. 373 ss.
RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, TERESA
"Delitos de peligro, Dolo e Imprudencia" 1994, p. 32 ss,
prólogo del Dr. Edgardo A. Donna.
BAIGUN, DAVID "Los delitos de peligro y la prueba del
dolo", 1967, p. 21 ss.
FERRAJOLI, LUIGUI "Derecho Penal Mínimo y
Bienes Jurídicos Fundamentales", revista Derecho Penal
2004, traducc. Facultad de Derecho de la Universidad de
Costa
Rica.
ALCÁCER GUIRAO, RAFAEL "Desvalor de
acción y Desvalor de resultado", Cuadernos de Doctrina
y Jurisprudencia Penal n° 9, p. 456 ss.
MIR PUIG, SANTIAGO "Derecho Penal" 1996, lecc.
4/46.
FARRÉ TREPAT "Consideraciones
dogmáticas y de lege ferenda en torno a la
punición
de la tentativa inidónea". Estudio de
Derecho Penal y Criminología. T. I, Libro
homenaje
a Rodríguez Devesa, p. 277 ss.
SANCINETTI, MARCELO "Tipos de peligro en las figuras
penales". Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal n°
12. Homenaje al profesor
Carlos Creus.
ROXIN, CLAUS "Derecho Penal", Parte General, T.
I, p. 336.
ARCE DIQUES, JORGE LUIS y CHIRINO SÁNCHEZ,
ALFREDO "Los problemas de la
política criminal del peligro". Doctrina.
Profesores de la facultad de Derecho de la Universidad
de Costa Rica. Letrados de la Sala III de la Corte
Suprema de Justicia.
CREUS, CARLOS "Introducción a la nueva
doctrina penal". Rubinzal-Culzoni,
1991, p. 73 ss.
RODRÍGUEZ DEVESA "Derecho Penal
Español", Parte General, Madrid 1974,
p. 358 ss.
BARBERO, SANTOS "Contribución al estudio de los
delitos de peligro abstracto", Anuario
de Derecho Penal y Ciencias
Penales, 1973, p. 492 ss.
SILVA SÁNCHEZ, JESUS MARÍA, La Ley 1993-I,
p. 964 ss.
OUVIÑA, GUILLERMO "Estado Constitucional de
Derecho y Derecho Penal". Teorías
Actuales en el Derecho Penal – 75° Aniversario
del Código Penal – Ad-Hoc. 1998, p. 28
ss.
BUTELER, JOSE ANTONIO (H) "Garantías y Bien
Jurídico", Ad-Hoc 1998, p. 414 ss.
BACIGALUPO ZAPATER, ENRIQUE "Estudios de Derecho
Penal", p. 226 ss.
MORALES PRATS, "Derecho medioambiental", p. 362
ss.
MENDOZA BUERGO, BLANCA "La página del medio
ambiente",
proyecto de
investigación concedido por el MECD a un grupo
investigador de la Universidad Autónoma de
Madrid.
(Ref. PB 96/0068).
TEITELBAUM, ALEJANDRO"Deuda externa y
Derechos
Humanos", Suplemento Al Sur del Sur. 2002. España.
Dr. Mario Eduardo Corigliano
Abogado
Buenos Aires – Argentina