- Necesidad de fundamentar y
motivar el auto que lo ordena - Límite entre fundabilidad
y discrecionalidad del magistrado ante la implementación
de la escucha telefónica - Problemática con el
sujeto sospechoso (ni imputado y/o procesado) pasible de esta
medida art. 18 constitución nacional - Fuentes
Jurisprudenciales
ELEMENTOS Y
PRINCIPIOS
NECESARIOS DE MOTIVACIÓN DEL AUTO RESOLUTIVO.
CRÍTICAS.
Conforme a lo preceptuado por el art. 236 del C.P.P.N.
el Juez, podrá ordenar, mediante auto fundado la
intervención de comunicaciones
telefónicas.
El art. 236 alude a la expresión "auto fundado".
El concepto del
verbo "fundar" dado por el Diccionario de
la Real Academia Española (Edición
21° Año 1992) lo define como "apoyar con motivos y
razones eficaces o con discursos una
cosa".
Es innegable que el legislador al requerir que esta
medida sea interpuesta por "auto fundado" se concatena con la
vigencia de los derechos constitucionales
relativos a la privacidad frente a todo acto que pueda cercenar
la última ejerciendo cualquier sujeto integrante de
algún poder del
Estado una
arbitraria intromisión. De esta manera el órgano
jurisdiccional ejerce su total control en lo que
a esta medida se refiere.
Entra en juego la
discrecionalidad del Juez al resolver efectivizar tamaña
medida, discrecionalidad ésta que debe conculcar con el
principio de razonabilidad expresamente normado en el art. 28 de
nuestra Carta
Magna.
Para llevar adelante ese extremo se deben dar las
condiciones de modo, tiempo y lugar
que por sí demuestren la necesidad de la adopción
de la medida a los fines investigativos de la comisión u
omisión de un potencial delito.
Aquí comienza a reflejarse un límite muy
endeble entre la facultad discrecional que le asiste al
órgano jurisdiccional con todos los elementos valorativos
estudiados para tal cometido y "a contrario sensu" la
inviolabilidad del art. 18 de la C.N. y el art. 28 del mismo
cuerpo normativo al cual ya nos hemos referido (principio de
razonabilidad) en el anteúltimo párrafo.
La Sala II de la Cámara de Casación Penal
en la causa N° 894/1997 caratulada "URQUIA, JUSTO RAMÓN Y
OTRO s/RECURSO DE CASACIÓN" sostuvo que "…los motivos y
razones que dan sustento al auto fundado, podrán surgir:
a) del propio decisorio, si el magistrado desarrolla en el mismo
decreto la argumentación sobre el cual reposa la medida;
b) de otra pieza procesal a la cual el auto se remita en forma
inequívoca, y de la cual surjan con claridad los
fundamentos que lo avalan y c) de las incontrovertibles
constancias arrimadas al proceso con
anterioridad al dictado del auto, siempre que de las mismas surja
de forma indubitable la necesidad de proceder, o en otras
palabras que esta sea una consecuencia lógica
de pruebas
colectadas con antelación, en lo que constituya un
ejercicio racional y mesurado de poder que no afecten
disposiciones de rango constitucional que protegen el
ámbito privado."
Por lo expuesto el exceso de lo antes expresado
constituirá una violación a los derechos y
garantías de raigambre constitucional y, por defecto, de
no considerarse al auto ordenatorio de la medida lo
suficientemente motivado o sea "que se baste a
si mismo" caería el Juez en un decreto
resolutivo con una evidente inmotivación que
acarrearía la nulidad de todo el proceso.
Por lo tanto los verdaderos elementos valorativos para
motivar la adopción de la escucha telefónica
deberán ser estrictamente conducentes para lograr
descubrir la verdadera realidad en el caso concreto.
Entiendo que con este previo análisis surge el primer
límite que le es impuesto al
órgano jurisdiccional y que recae en la
convicción en lo que a fundamentos refiere,
a fin de motivar el acto resolutivo.
Esa convicción ya no va a surgir de la sola
facultad discrecional valorada "ex ante" por el Juez, sino que
amén de ello debe coexistir con la existencia de elementos
concretos que de modo razonable justifiquen la medida que se
adopta ya que lo contrario importaría entrometerse en el
ámbito privado y reservado de cada persona.
Ergo la
motivación fundada en elementos convictivos, hechos
concretos y condiciones de tiempo, espacio y lugar es la estructura
necesaria y suficiente que ha de imperar en el juzgador,
desechando y erradicando por completo que esto tenga su
origen o sea un producto de la
voluntad subjetiva del último.
Fundamento lo antes mencionado en (Fallos 236:27 y en
Fallos 240:160) que reza "La exigencia de fundamentación
de las decisiones judiciales persigue también la
exclusión de decisiones irregulares, es decir, tiende a
documentar que el fallo de la causa es derivación razonada
del derecho vigente y no producto de la voluntad individual del
Juez".
Por lo tanto los únicos fundamentos con que se
guiará el órgano jurisdiccional serán los
elementos que sean formadores de su "íntima
convicción" y no en la regla de la sana crítica
racional que en contrario representaría una suerte de
"libre convicción".
Se desprende de lo antedicho que existe un
precipicio que separa la valoración subjetiva del
magistrado y los elementos objetivos que
motivarán el auto en que se adoptará la
medida.
Como consecuencia de ello deviene un estrecho
margen entre la valoración por parte del Juez de
los elementos objetivos a tener en cuenta para el dictado de la
eventual medida y cómo se representan éstos en la
faz subjetiva del magistrado, comenzando aquí a
evidenciarse una multiplicidad de criterios a adoptar que
pueden estar interactuando en el plano volitivo, en el objetivo o en
ambos.
A criterio del suscripto no se encontraría manera
de poder diferenciar hasta donde la medida adoptada se encuentra
motivada solamente por elementos objetivos originantes ya que, si
bien es cierto que éstos son los plasmados en la
resolución que fundamentará la medida a adoptar,
también es cierto que no se encuentran en forma
taxativa normados en el Código
de Rito. Entonces, cuáles serían los
elementos a tener en cuenta para que el juzgador se represente su
"íntima convicción"?. Esto genera una consecuencia
inexorable: al omitir el legislador normar taxativamente
los presupuestos
necesarios y suficientes para la adopción de la medida de
interceptación de comunicaciones, es grande la dosis de
subjetivismo con que dicha resolución ha de ser
fundada, aún con jurisprudencia
adoptada en diversos fallos sobre este tópico dando lugar
a numerosos planteamientos de nulidades que, atentan contra la
celeridad procesal y evidenciando las mismas en forma permanente
la eventual violación de derechos y garantías de
raigambre constitucional como lo es en este caso el de la
privacidad e intimidad entre otros que es, justamente a lo
expresado anteriormente, lo referente al estrecho margen
que existe entre la valoración de los elementos objetivos
y como se representan éstos en la faz subjetiva del
Magistrado.
Si como fin de la motivación
se entiende la necesidad de controlar la coacción estatal
y evitar la arbitrariedad de sus órganos por medio del
control judicial, es éste ultimo quién debe basar
su fundamento que originará tamaña decisión
a adoptar en reglas claras y concretas, entendidas éstas
las que emanan de un plexo normativo con más la apoyatura
en diversos elementos que se fueron incorporando con anterioridad
a su dictado de un modo razonado ya que de lo contrario, no
estaría resguardada las garantías de intimidad y de
inviolabilidad de las comunicaciones, consagradas a la Constitución Nacional art. 18, 33; por la
Convención Americana de los Derechos del Hombre art. 11
inc. 2° y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos art. 17 inc.1°.
DISYUNTIVA ENTRE
LOS "FUNDAMENTOS" QUE MOTIVAN LA MEDIDA DE INTERCEPTACIÓN
DE COMUNICACIONES Y LA "FORMA" EN QUE HAN SIDO EXPRESADOS EN EL
AUTO QUE LA DISPONE.
La jurisprudencia da por sentado que la búsqueda
de los formalismos rituales con que se fundamenta una
resolución conlleva a un rigorismo procedimental que en
muchas ocasiones excede al estudio del tema de fondo
adentrándose en un absurdo legal que, justamente, deja de
lado la valoración del fondo de la cuestión para
recaer la última en las formas intrínsecas del acto
resolutivo. Al respecto "…por cuanto exigir en todos los casos
que el propio decreto explicite acabadamente sus fundamentos,
deviene en un rigorismo formal excesivo, si las demás
constancias hasta entonces arrimadas constituyen por sí
solas razón suficiente del dictado de la medida" (MAIDANA
CARLOS Y OTROS S/ RECURSO DE CASACIÓN" – Causa
N° 1854 – Sala III).
Es uniforme la jurisprudencia en la aceptación de
determinados elementos que otorgan fuerza de
convicción al juzgador para que base la adopción de
la medida (Ejemplo: a) Constancias arrimadas a un proceso con
anterioridad al auto que dispondrá la
interceptación de comunicaciones; b) iniciación por
prevención policial y con motivo de fundadas sospechas
respecto de la comisión de un hecho delictuoso y c) estar
frente a un delito de acción
pública donde concurren razones que hacen creer la
necesidad de adoptar la medida en examen).
La jurisprudencia es unánime al aceptar que con
basamento a los tres últimos preceptos referenciados con
las letras a); b) y c) serían los lineamientos suficientes
determinativos para fundar la motivación a los efectos de adoptar la
medida de interceptar comunicaciones o escuchas
telefónicas.
No es ajeno al conocimiento
general que las investigaciones
de inteligencia
realizadas ante la eventualidad de la comisión de un hecho
delictuoso en varias ocasiones adolecen de vicios que hacen a la
misma ineficaces a los fines del proceso que se pretende llevar
adelante.
Fundamento lo precitado en lo que emana de la causa
"REYNOSO, DANTE Y OTRO s/ RECURSO DE CASACIÓN" (Causa
N° 2217 – Sala I). El respectivo fallo dice "…dado
que cuando se ordenó procederse a dicha
intervención no se había individualizado al
imputado – se aludía a un tal Rubén cuando en
realidad pertenecía al condenado Dante Adrián
Reynoso-, por lo que el auto que la autorizó carece de la
debida fundamentación que exige la norma antes citada, ya
que no determina la persona contra la cual se iba a vulnerar el
derecho a la intimidad reconocido en Pactos Internacionales…"
(argumento esbozado por el Sr. Defensor Oficial en el Recurso "ut
supra" mencionado). Concluyendo el mismo fallo en que "…los
indicios, para ser idóneos y conformar un juicio asertivo
sin auxilio de prueba directa, deben ser unívocos… para
que el indicio posea fuerza probatoria suficiente como para dar
base a un juicio de certeza, es necesario que el hecho conocido o
indiciario se derive necesariamente del hecho a probar o
indicado, y no de otro, pues de lo contrario el indicio
será contingente y de él no podrá derivarse
sino un juicio de mera probabilidad.
Esto último, se llama indicio anfibológico y no
permitirá en él la sentencia
condenatoria…".
Concluye en que "…debe tenerse en cuenta el criterio
de concordancia, esto es la valoración conjunta de varios
indicios concordantes que terminan derivando en la univocidad
antedicha…"y"…la motivación exigida importa una
garantía en beneficio de todos los eventuales imputados y
acusados, como también para el Estado en
cuanto asegura la recta administración de Justicia…"
("TELLOS EDUARDO A. S/ RECURSO DE CASACIÓN" – Reg.
N° 99 del 24/03/94).
Por lo expuesto motivar o fundamentar implica asentar
por escrito las razones que justifican el juicio lógico
que ellas contienen, determinando a la vez las causas que fundan
el decisorio exponiendo los fundamentos fácticos y
jurídicos que sustentan al último.
De esto surge la existencia de una concatenación
que excluye toda fundamentación que no sea objeto del acto
resolutivo y, de interponerlas, el último sería
irrazonable.
Se puede soslayar con lo examinado que la
fundamentación motivada del acto resolutivo no
podría ir disgregado de un carácter formalista al momento de
efectivizar dicho acto, sino por el contrario, el
formalismo ritual que existirá en la resolución es
lo que le dará a la misma el viso de certeza a las
fundamentaciones que allí se esbozarán, ya
que a criterio del suscripto , sin entrar a analizar al extremo
de un rigorismo formalista, sí es preciso y entiendo que
necesario a fin que la medida no viole ningunos de los derechos y
garantías de nuestra Carta Magna ni de los Tratados
Internacionales, que contemple el formalismo suficiente
para que adoptada la medida en cuestión no caiga en el
terreno de la necesidad de análisis a tenor de la
subjetividad con que pudo haberse decretado la misma en función de
los antecedentes que haya meritado el Magistrado
interviniente. Y ha de ser formal dado que, de lo
contrario, se aceptaría una resolución (sin caer en
el terreno de lo informal), que si bien adolece de ciertas
formalidades cumpliría (entiéndase en potencial) su
objetivo.
El problema deviene cuando, por razones de fondo (no de
forma), no cumple con el objetivo prefijado. Aquí no solo
el Órgano Jurisdiccional le otorgó entidad procesal
a una medida que adolece de las formalidades necesarias para que
a criterio del Magistrado interviniente llegue a formar su
íntima convicción para el tratamiento del tema de
fondo teniendo como resultado final que el último no era
el esperado o se estaba en presencia, como ha pasado en muchos
procesos
judiciales, de perpetración de otro delito totalmente
diferente al cual se comenzó la investigación que diera origen a la
adopción de la escucha telefónica.
Concluyendo con la exposición
precitada fundamento la posición sustentada con la
siguiente jurisprudencia emanada de la C.S.J.N. al entender en:
(C.S.J.N. Fallos 116:23; 119:284; 172:188; 189:34 entre otros)
dijo: "…para que exista "juicio" en el sentido constitucional
del término, es decir. Para que se pueda considerar
respetada la garantía de la defensa, es necesario que en
el transcurso del proceso se hayan observado ciertas formas
sustanciales relativas a la acusación, defensa, prueba y
sentencia" y "para que la motivación sea verdadera o
auténtica, debe basarse en juicios o conclusiones
también verdaderos que le sirvan de antecedente; "…y
así ambos (antecedente y consecuente) quedan ligados por
una correcta inferencia para formar un todo indisoluble con
pretensión de verdad…" (conf. Pérez
Santiago Jorge "Lógica, Sentencia y Casación",
1989, pág. 29). (el subrayado y negrita me
pertenecen).
PROBLEMÁTICA CON LA FIGURA DEL SUJETO
SOSPECHOSO (NI IMPUTADO Y/O PROCESADO) AL CUAL SE LE DECRETA LA
ESCUCHA TELEFÓNICA EN EL MARCO DEL COMIENZO DE UNA
INVESTIGACIÓN SOBRE LA EVENTUALIDAD DE LA COMISIÓN
DE UN HECHO DELICTIVO.
El fallo "FERNANDEZ PRIETO, CARLOS ALBERTO Y OTRO
s/INFRACCIÓN LEY 23737"
–Causa N° 10.099- establece que "…resulta ilustrativo
recordar la opinión de la Suprema Corte de los Estados Unidos de
Norteamérica, en cuanto ha fijado pautas tendientes a
precisar los conceptos de "causa probable", "sospecha razonable",
"situaciones de urgencia" y la "totalidad de las circunstancias
del caso".
Que la doctrina de la "causa probable" ha sido
desarrollada en el precedente "TERRY V. OHIO, 392 U.S., 1,
(1968), en el cuál la Suprema Corte de los Estados Unidos
de Norteamérica convalidó la requisa y
detención sin orden judicial efectuada por un
policía al advertir que extraños actuaban de
"manera sospechosa", ocasión en que se les aproximó
y luego de identificarse y girar alrededor, palpó sus
ropas y encontró una pistola en el bolsillo del
accionante, habiendo sido condenado y admitiéndose el arma
como prueba, pese a las objeciones de la defensa. El Tribunal
sostuvo que "cuando un oficial de policía advierte una
conducta
extraña que razonablemente lo lleva a concluir, a la
luz de su
experiencia, que se está preparando alguna actividad
delictuosa y que las personas que tiene enfrente pueden estar
armadas y ser peligrosas, y en el curso de su
investigación se identifica como policía y formula
preguntas razonable, sin que nada en las etapas iniciales del
procedimiento
contribuya a disipar el temor razonable por su seguridad o la de
los demás, tiene derecho para su propia protección
y la de los demás en la zona, a efectuar una
revisación limitada de las ropas externas de tales
personas tratando de descubrir armas que
podrían usarse para asaltarlo. Conforme con la Cuarta
Enmienda, tal es una revisación razonable y las armas que
se incauten pueden ser presentadas como prueba en contra de esas
personas.
"…Asimismo se ha establecido la legitimidad de
arrestos y requisas sin orden judicial que no tuvieron por base
la existencia de "causa probable" sino de "sospecha razonable".
En ese sentido manifiesto que al igual que ocurre con el concepto
de "causa probable", la definición de "sospecha razonable"
es necesario que sea flexible.
Así, en "ALABAMA V. WHITE" 496, U.S., 325 (1990),
la policía interceptó un vehículo sobre la
base de un llamado anónimo en el que se alertaba que en
aquel se transportaban drogas, lo que
efectivamente ocurrió.
La cuestión a resolver era si esa información, corroborada por el trabajo de
los preventores constituía suficiente fuente de
credibilidad para proporcionar "sospecha razonable" que legitime
la detención del vehículo.
La Suprema Corte consideró legítima la
detención y requisa, puesto que –dijo- "sospecha
razonable" es un standart inferior del de "probable causa", ya
que la primera puede surgir de información que es
diferente en calidad –es
menos confiable- o contenido que la que requiere el concepto de
"probable causa", pero que en ambos supuestos, la validez de la
información depende del contexto en que la
información es obtenida y el grado de credibilidad de la
fuente.
En lo antes transcripto surge, según la doctrina
americana el concepto de "causa probable" definiéndose a
la misma las causas que son a menudo imprevisibles, mientras que
en el caso "ILLINOIS. V. GATES" 462, U.S., 213, (1983) "se
cuestionaba la información proveniente de un
anónimo, en que la Suprema Corte manifestó que si
bien el anónimo considerado en forma exclusiva no
proporciona fundamentos suficiente para que el Juez pueda
determinar que existe "causa probable" para creer que
podía hallarse contrabando en
la vivienda y en el automóvil de los acusados, sin embargo
–puntualizó- es necesario ponderar algo más:
la "totalidad de las circunstancias", ello debido que éste
es un criterio más consistente que el anterior tratamiento
de "causa probable", desarrollada en los casos "AGUILAR V. TEXAS"
378, U.S., 108, (1964) y "SPINELLI V.UNITED STATES" 393, U.S.,
410, (1969), en los que se descalificó la noticia
proveniente de un informante debido a que no se
establecían las razones para poder afirmar que
aquél era "creíble" y que su información era
"confiable". (FERNANDEZ PRIETO CARLOS s/INFRACCIÓN LEY
23727).
Aquí la Jurisprudencia Americana define en cuatro
supuestos el término "sospechas", más allá
que al volcar los ejemplos de los fallos precitados nos hemos
apartado del tema que nos ocupa referente a la escucha
telefónica, pero éstos se entroncarán con lo
que posteriormente se expondrá:
Tomando como premisa el art. 236 de C.P.P.N. el mismo
sostiene que "El Juez podrá ordenar, mediante auto
fundado, la intervención de comunicaciones
telefónicas o cualquier otro medio de comunicación del imputado…"
(Lo resaltado en negrita y subrayado me pertenece).
Entonces en forma inexorable no cabe duda que el
artículo se refiere a que solo el imputado en un delito
puede ser sujeto legitimado para que le recaiga esta medida de
coerción y no otra persona.
Por lo tanto ¿Se podría decretar en el
marco del comienzo de una investigación en donde
existiría "sospecha" del acaecimiento de un delito
la medida de coerción en estudio sin haber identificado
imputado alguno, sino simplemente la eventualidad o potencialidad
de un hecho delictivo?
Entendiendo que en mérito del art. 72 de C.P.P.N.
el imputado es definido como "…cualquier persona que sea
detenido o indicada de cualquier forma como partícipe de
un hecho delictuoso…".
Por lo tanto "imputado" no es sinónimo de
"sospechoso" ya que éste traspasa la calidad de la mera
sospecha (entendida esta última a ser confirmada mediante
acto investigativo en curso de realización que
originará el
conocimiento de los eventuales autores, partícipes y/o
cómplices de un delito si lo hubiera). Al ser
legitimado procesalmente como sujeto imputado de un delito en
plena etapa investigativa dentro de la órbita
jurisdiccional en donde el último ya tiene otros derechos
que le asisten para su defensa (diferenciándose del mero
sospechoso como lo son los preceptuados en el Código de
Rito, art. 73 y 279 del mismo cuerpo normativo antes de la
declaración indagatoria).
Por lo antedicho el interrogante que se plantea es: si
se ajusta a derecho en la mayoría de los casos el comienzo
de una investigación mediante pruebas recabadas no
constatadas en donde aparecen individuos en su rol
protagónico (aludiendo al comienzo de la
investigación) en calidad de "sospechosos"
para luego (depende del resultado investigativo) procesalmente
encontrarse los últimos en calidad de
"imputados" en un proceso penal e, interín,
el Magistrado actuante disponer escuchas telefónicas
dentro del marco investigativo "ab initio".
A mi criterio esto no sería factible y
nulificaría todo el procedimiento tomando en cuenta
que:
- Violaría el art. 18 de la
Constitución Nacional. - Sería violatorio del art. 11, inc. 2° de
la Convención Americana de los Derechos del
Hombre. - Sería violatorio del art. 17, inc. 1°
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos. - Atentaría esta postura al entendimiento que
toda medida de coerción en un proceso penal supone la
injerencia estatal en los derechos de rango constitucional,
encontrándose sometida a restricciones legales
destinadas a establecer las formas y requisitos que aseguren
que esa intromisión no sea realizada en forma
arbitraria ya que los Jueces se encuentran obligados al
examen de las razones que motivan el pedido de toda autoridad
administrativa para la aplicación de la medida
coercitiva, en este caso la escucha telefónica. A
"contrario sensu" los Magistrados no se encuentran facultados
para ordenar cualquier medida coercitiva sin expresar su
fundamentos (en este caso me remito a lo normado por el art.
236 y 123 del C.P.P.N.). - La restricción de un derecho fundamental
como es el secreto a las comunicaciones debe ir precedida por
el principio de mínima intervención, cuando no
sea susceptible de obtener pruebas por otros medios,
principio de proporcionalidad entre la medida adoptada y la
necesidad de su práctica, teniendo en cuenta su
utilidad en
el caso concreto, la gravedad del delito investigado pero
siempre habiendo un imputado (art. 236 C.P.P.N.)
Como conclusión es importante traer a la
exposición el fallo "SIBRON V. NEW YORK" 392, U.S., 40,
64, (1968) en lo referente y solo puntualmente al individuo en
situación "sospechoso" pero no de "imputado"
que dice "el funcionario policial no está autorizado a
detener y revisar a toda persona que ve en la calle o acerca de
la cual está realizando investigaciones. Antes de colocar
sus manos sobre la persona de un ciudadano en busca de algo,
él debe tener motivos razonables y constitucionalmente
adecuados para actuar de ese modo".
En el caso antedicho se rechazó la sospecha
de conducta vinculada al narcotráfico inferida a partir del hecho de
que el imputado se encontraba hablando con
adictos.
Esto se encuentra apoyado en normas de rango
internacional como son:
Toda persona tiene derecho a la protección
de la Ley contra tales injerencias o ataques"- Art. 12 de la Declaración Universal de los
Derechos
Humanos de 10 de diciembre de 1948, Resolución 217
(III) de la Asamblea General de las Naciones
Unidas: "nadie será objeto de injerencias
arbitrarias en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a
su reputación. - Art. 17.1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, Resolución 2200 (XXI) de
16 de diciembre de 1966 de la Asamblea General de las
Naciones Unidas con vigencia en nuestro país desde el
23 de marzo de 1976, B.O.E. de 30 de abril de 1977, que
indica que: "Nadie será objeto que injerencias
arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su
honra y reputación." - Art. 18 del Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales (C.E.D.H.), firmado el 4 de noviembre de 1950,
en vigor desde el 3 de septiembre de 1953, ratificado por
España
mediante instrumento de 29 septiembre de 1979:
- "Toda persona tiene derecho al respeto de
su vida privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia." - No podrá haber injerencia de la autoridad
pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto
en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y
constituya una medida que, en una Sociedad
Democrática, sea necesaria para la seguridad nacional,
la seguridad pública, el bienestar económico
del país, la defensa del orden y la prevención
del delito, la protección de la salud o de la moral o
la protección de los derechos y libertades de los
demás."
En mi entendimiento el art. 236 C.P.P.N., así
redactado, adolece de deficiencias que lo tornan altamente
vulnerable en lo que respecta a su aplicabilidad. Es
genérico y al tener ésta
característica choca en forma incontrastable con nuestra
Constitución Nacional en lo que a Derechos y
Garantías se refiere, amén de los Pactos
Internacionales incorporados por el art. 75 inc. 22 de nuestra
Carta Magna.
Del examen en cuestión surge que en la
mayoría de los casos, ante una "notitia criminis" a
investigar en donde no hay imputado alguno sino solamente
individuos sospechados y adoptada la escucha telefónica
mediante auto debidamente fundado, la misma en su comienzo es
nula, aunque luego culmine su objetivo en forma óptima
al confirmar mediante esa prueba instrumental, la comisión
del delito que se comenzó a investigar. Pero
¿Qué sucedería si se partió de una
noticia o trabajo de
inteligencia que supuso la eventualidad de un delito y, adoptadas
las escuchas, el mismo no era tal ya sea por deficiencias
investigativas o sencillamente por que el delito que se
pensó investigar era inexistente?.
Por ello es conveniente, (para evitar las nulidades
procesales que harían caer todo un proceso al prosperar),
que se particularice en que casos se podrá adoptar la
medida de interceptación de llamadas telefónicas.
Y, sin ir más lejos, podrían ser fundamentados
estos lineamientos por los esbozados por la jurisprudencia en la
mayoría de los casos en que se han contrarrestado las
nulidades interpuestas que son:
a) del propio decisorio, si el Magistrado desarrolla en
el mismo decreto la argumentación sobre el cual reposa la
medida;
b) de otra pieza procesal a la cual el auto se remita en
forma inequívoca, y de la cual surjan con claridad los
fundamentos que lo avalan y
c) de las incontrovertibles constancias arrimadas al
proceso con anterioridad al dictado del auto, siempre que de las
mismas surja de forma indubitable la necesidad de proceder, o en
otras palabras que esta sea una consecuencia lógica de
pruebas colectadas con antelación, en lo que constituya un
ejercicio racional y mesurado de poder que no afecten
disposiciones de rango constitucional que protegen el
ámbito privado.
Todo lo antes mencionado con la supresión en el
art. 236 C.P.P.N. del término "imputado" y/o
sustitución del mismo por el término "sospechado"
y/o ambos términos que con los aspectos particulares
antedichos reflejarían, a criterio del suscripto, con
meridiana claridad un panorama mucho más concreto sobre el
momento y el sujeto al cual se le adoptará la medida en
examen.
FUENTES
JURISPRUDENCIALES que se tomaron en cuenta en el desarrollo
argumental (se deja constancia que las que no figuran al pie han
sido mencionadas en la exposición).
- "HERMOSID, EDUARDO CESAR S/ RECURSO DE
CASACIÓN" (Causa N° 1111; Sala IV). - "URQUIA, JUSTO RAMÓN LUIS Y OTRO S/ RECURSO DE
CASACIÓN" (Causa N° 894 – Sala II). - "RAMIREZ, JAVIER LUIS Y OTROS S/ RECURSO DE
CASACIÓN" (Causa N° 1143 – Sala IV). - "REYNOSO, DANTE A. Y OTRO S/ RECURSO DE
CASACIÓN" (Causa N° 2217; – Sala I). - "MAIDANA, CARLOS DANIEL Y OTROS S/ RECURSO DE
CASACIÓN" (Causa N° 1854 – Sala III). - "MACRI, EDUARDO A. S/ RECURSO DE CASACIÓN"
(Causa N° 1242 – Sala I). - "BORRA, RODOLFO A. S/ RECURSO DE CASACIÓN)
(Causa N° 320 – Sala IV). - "AGULLO, CARLOS DANTE S/ NULIDAD" (Juzgado Federal
N°10, Secretaria N°20, Cámara Criminal y
Correccional Federal; Registro N°
481). - "PEROTTI, ALBERTO MARIO S/ NULIDAD ESCUCHAS
TELEFÓNICAS" (Juzgado Federal N° 1, Secretaria
N° 1 – Cámara Criminal y Correccional Federal;
Sala II, Registro N° 16.939). - "QUIROZ, GUILLERMO Y OTROS S/ PROCESAMIENTO Y
PRISIÓN PREVENTIVA" (Juzgado Federal N° 9,
Secretaria N° 18 – Cámara Criminal y
Correccional Federal; Sala II; Registro N°
12.722).
Por
Marcelo H. Echevarría
Abogado- especialista en delitos
económicos y Derecho Penal