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El grado de culpabilidad en el proceso de responsabilidad fiscal




Enviado por mauro1969



Partes: 1, 2

    1. Introducción
    2. La responsabilidad
      fiscal
    3. Reseña de la
      sentencia c– 619 del 8 de agosto de
      2002
    4. Sentencias anteriores de la
      corte constitucional
    5. Decisiones del
      Consejo de Estado
    6. Corte suprema de
      justicia
    7. La
      culpabilidad en Derecho Penal colombiano
    8. La
      culpabilidad en Derecho Administrativo
    9. La
      culpabilidad en Derecho Disciplinario
    10. Principios
      rectores de la prueba en el proceso de responsabilidad
      fiscal
    11. Posición
      de la Contraloría General de la República frente
      a la sentencia C – 619 de 2002
    12. Alcances
      concretos del grado de culpabilidad grave, en el proceso de
      responsabilidad fiscal
    13. Conclusiones
    14. Bibliografía

    Una vez declarada inconstitucional el grado de culpa
    leve, en el proceso de responsabilidad fiscal, se pretende
    argumentar que ese grado de culpabilidad, era el adecuado para
    esos procesos. Al final se evidencia, que la ley colombiana ha
    envuelto dentro del concepto de culpa
    grave, lo que antes se consideraba como culpa leve.

    Responsabilidad Fiscal / Sentencia C – 619 de 2002
    / Culpa Grave / Culpa Leve / Grado de culpabilidad

    THE GRADE OF FAULT IN THE PROCESS OF
    FISCALLY RESPONSIBILITY: CRITICAL ANALISYS OF THE DECISION C
    – 619 – 02. THE EFFECTS IN THE FISCALLY
    RESPONSIBILITY PROCCES

    Once the Constitutional Court declared non –
    constitutional the medium fault degree, in the fiscally
    responsibility procces, the pretension is to argue logically,
    than that culpability degree, was an appropiate for those
    process. Finally is evident than the Colombia
    legislation has involved into the highest fault degree concept of
    responsibility, before was considered as a medium fault
    degree.

    Fiscally responsibility / Sentence C – 619 of 2002
    / highest fault degree / medium fault degree/ Culpability degree
    of responsibility

    1. PRESENTACIÓN

    El control fiscal es
    una función
    pública que ejerce la Contraloría General de la
    República, la cual vigila la gestión
    fiscal de la
    administración y de los particulares o entidades que
    manejen fondos o bienes de la
    Nación;
    dicho control se ejerce en forma posterior y selectiva conforme a
    los procedimientos,
    sistemas y
    principios que
    establezca la ley.

    Dentro de las atribuciones constitucionales del
    Contralor General de la República, se encuentra la de
    "establecer la responsabilidad que se derive de la
    gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean
    del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción
    coactiva sobre los alcances deducidos de la
    misma."

    La Ley 610 de 2000, por la cual se establece el
    trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de
    competencia de
    las contralorías, define en su artículo primero,
    que el proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de
    actuaciones administrativas adelantadas por las
    Contralorías con el fin de determinar y establecer la
    responsabilidad de los servidores
    públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de
    la gestión fiscal o con ocasión de ésta,
    causen por acción
    u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al
    patrimonio del
    Estado.

    Para el efecto, el legislador, en uso de su
    atribución constitucional y legal de configuración,
    estableció que el objeto de la responsabilidad fiscal, es
    el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio
    público como consecuencia de la conducta dolosa o
    culposa
    de quienes realizan gestión fiscal mediante el
    pago de una indemnización pecuniaria que compense el
    perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal, y que el
    grado de culpa a partir del cual se podrá
    establecer responsabilidad fiscal será el de la culpa
    leve
    .

    El planteamiento de los problemas que
    se enuncian a continuación, surge a partir de la Sentencia
    C – 619 del 8 de agosto de 2002, proferida por la Corte
    Constitucional, que declaró INEXEQUIBLES, el
    parágrafo 2º del artículo 4º de la Ley
    610 de 2000 y la expresión "leve" contenida en el
    artículo 53 de la Ley 610 de 2000.

    Así las cosas, y una vez hecha la descripción del panorama temático,
    es válido que se formulen las siguientes preguntas
    rectoras o problemas jurídicos, que delimitan e intentan
    abordar de alguna manera, temporal y espacialmente, el meollo del
    trabajo
    investigativo, y su guía argumentativa: ¿Es
    igual el grado de la imputación de la acción de
    repetición al grado de imputación de la
    responsabilidad fiscal, que inmiscuye el concepto del gestor
    fiscal, partiendo del grado de la culpa leve, que
    establecía la Ley 610 de 2000 en sus artículos
    4º y 53? ¿Podría afirmarse que se ha abierto
    paso a la irresponsabilidad fiscal de los agentes estatales y
    particulares, a quienes se les atribuye el concepto de
    gestión fiscal con relación al patrimonio
    público? ¿Es razonable atribuir, y según los
    antecedentes de la figura del daño antijurídico que
    trae el artículo 90 C.N., fundamento a toda la
    Institución a la responsabilidad en Colombia, incluyendo a
    la fiscal?.

    INTRODUCCIÓN

    Sin pretender adentrase en la historia del Control Fiscal
    y su desarrollo en
    Colombia, hasta antes de promulgarse la Sentencia C – 619
    de 2002, había la concepción normativa, con base en
    la legislación civil y comercial, y jurisprudencia
    que el gestor fiscal respondía por el detrimento causado
    al patrimonio público, a partir del título de
    imputación de la culpa leve, definida en el
    artículo 63 del Código
    Civil, como "descuido leve, descuido ligero, es la falta
    de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
    ordinariamente en sus negocios
    propios. Culpa o descuido, sin otra calificación,
    significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a
    la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe
    administrar un negocio como un buen padre de familia, es
    responsable de esta especie de culpa."

    Así lo entendió la Contraloría
    General de la República, la doctrina y la jurisprudencia
    del Consejo de Estado y de la misma Corte Constitucional, como
    referentes se tenía entre otras, las Sentencias SU –
    620 de 1996 y C – 840 de 2001.

    En este orden de ideas, considero muy respetuosamente,
    que los argumentos de la Sala Plena de la Corte Constitucional,
    arrancan de una falsa formulación, en cuanto a la interpretación como cláusula general
    de responsabilidad del artículo 90 de la Carta de 1991,
    que finaliza desconociendo el lineamiento y la razonabilidad del
    artículo 268 del Texto
    Superior, en detrimento del Estado Social de Derecho, que otorga
    la facultad legal de determinar un grado de culpabilidad
    ajustado a la gestión fiscal, por parte de las
    Contralorías.

    En concreto, no
    se comparte el razonamiento jurisprudencial, según el cual
    el criterio normativo de imputación, no puede ser mayor al
    establecido por la Constitución Política en el inciso
    2° de su artículo 90, para el caso de la
    responsabilidad patrimonial de los agentes frente al
    Estado.

    La pretensión del presente trabajo es desarrollar
    en primer lugar unos conceptos básicos de la
    responsabilidad fiscal; luego dejar esbozado un panorama de la
    estructura del
    proceso de responsabilidad fiscal; inmediatamente transitar al
    análisis crítico de la Sentencia C – 619 de
    2002, y mencionar algunos antecedentes jurisprudenciales, para
    finalizar con una descripción de los grados de
    culpabilidad en los procesos penales, administrativos,
    disciplinarios, y con base en los principios rectores de la
    prueba, en materia de
    procesos de responsabilidad fiscal, arribar o autorizar unas
    conclusiones finales.

    CAPÍTULO I

    LA RESPONSABILIDAD FISCAL

    El propósito de este capítulo, es intentar
    la elaboración de un breve recorrido a los fundamentos
    constitucionales y legales de la responsabilidad en general del
    servidor
    público, haciendo énfasis en la responsabilidad
    fiscal, para lo cual se acudirá a las fuentes
    normativas y doctrinarias del caso. Es posible, que en este
    primer ensayo se
    pueda vislumbrar o sospechar del grado de culpabilidad que
    lateralmente debe corresponder al servidor público o
    particular quien desarrolla gestión fiscal; tal vez, de
    esta manera se logre percibir que el gestor fiscal merece ser
    responsabilizado a partir del grado de la culpa leve, por no
    decir que desde la levísima, situación
    fáctica y jurídica que fue alterada con la
    obligatoriedad de la Sentencia C – 619 de 2002 de la Corte
    Constitucional, en los procesos de la responsabilidad
    fiscal.

    1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

    Establece la Constitución Política, que el
    Ministerio Público y la Contraloría General de la
    República son órganos de control ; que la
    Contraloría General de la República tiene a su
    cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de
    resultados de la administración.

    El control fiscal es una función pública
    que ejercerá la Contraloría General de la
    República, la cual vigila la gestión fiscal de la
    administración y de los particulares o
    entidades que manejen fondos o bienes de la nación.

    Dicho control se ejercerá en forma posterior y
    selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios
    que establezca la ley.

    La vigilancia de la gestión fiscal del Estado
    incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión
    y de resultados, fundado en la eficiencia, la
    economía,
    la equidad y la
    valoración de los costos
    ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la
    Contraloría podrá ejercer control posterior sobre
    cuentas de
    cualquier entidad territorial.

    La Contraloría es una entidad de carácter técnico con
    autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá
    funciones
    administrativas distintas de las inherentes a su propia
    organización.

    El Contralor General de la República tiene, entre
    otras atribuciones la siguiente: Establecer la
    responsabilidad
    que se derive de la gestión
    fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso,
    recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre
    los alcances deducidos de la misma.

    Dentro del marco general de competencias en
    el nivel territorial, se instituye que la vigilancia de la
    gestión fiscal de los departamentos, distritos y
    municipios donde haya contralorías, corresponde a estas y
    se ejercerá en forma posterior y selectiva; la de los
    municipios incumbe a las contralorías departamentales,
    salvo lo que la ley determine respecto de contralorías
    municipales; corresponde a las asambleas y a los concejos
    distritales y municipales organizar las respectivas
    contralorías como entidades técnicas
    dotadas de autonomía administrativa y
    presupuestal.

    En la denominada cláusula general de
    responsabilidad , se regula que el Estado
    responderá patrimonialmente por los daños
    antijurídicos que le sean imputables, causados por la
    acción o la omisión de las autoridades
    públicas; que en el evento de ser condenado el Estado a la
    reparación patrimonial de uno de tales
    daños
    , que haya sido consecuencia de la
    conducta dolosa o
    gravemente culposa de un agente suyo
    , aquel deberá
    repetir contra éste.

    Como criterios normativos que deben guiar el
    establecimiento de la responsabilidad fiscal que se deben
    considerar, para el desarrollo del presente trabajo, encontramos
    los siguientes artículos constitucionales, anteriores y
    posteriores, al santificado por la Corte Constitucional como
    "cláusula general de responsabilidad del
    Estado":

    1. El artículo 6 de la Constitución
      Política: Los particulares solo son responsables ante
      las autoridades por infringir la Constitución y las
      leyes, y que
      los servidores públicos lo son por la misma causa
      y por omisión o extralimitación en el ejercicio
      de sus funciones
      .
    2. El artículo 95 del ordenamiento superior:
      Encumbra y dignifica la calidad de
      colombiano, pues enaltece a todos los miembros de la comunidad
      nacional; y conviene en que el ejercicio de los derechos y libertades
      reconocidos en la Constitución implica
      responsabilidades.
    3. El artículo 124 de la Constitución
      Política: La ley determinará la
      responsabilidad de los servidores públicos y la manera
      de hacerla efectiva
      .

      "7o) Determinar la estructura de la
      administración nacional y crear, suprimir o fusionar
      ministerios, departamentos administrativos,
      superintendencias, establecimientos públicos y otras
      entidades del orden nacional, señalando sus objetivos
      y estructura orgánica; reglamentar la creación
      y funcionamiento de las corporaciones autónomas
      regionales dentro de un régimen de autonomía;
      así mismo, crear o autorizar la constitución de
      empresas
      industriales y comerciales del Estado y sociedades
      de economía mixta."

      "23) Expedir las leyes que regirán
      el ejercicio de las funciones públicas y la
      prestación de los servicios
      públicos
      .

      Compete al congreso expedir el estatuto
      general de contratación de la administración
      pública y en especial de la administración
      nacional
      ."

    4. El artículo 150 de la Constitución
      Política: Corresponde al congreso hacer las leyes. Por
      medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
    5. El artículo 268, numeral 5º de la
      Constitución Política: El Contralor General de la
      República tendrá las siguientes atribuciones:
      "Establecer la responsabilidad que se derive de la
      gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que
      sean del caso, recaudar su monto y ejercer la
      jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la
      misma.
      "

    2. GESTIÓN FISCAL

    Se entiende por gestión fiscal el conjunto de
    actividades económicas, jurídicas y
    tecnológicas, que realizan los servidores públicos
    y las personas de derecho privado que manejen o administren
    recursos o fondos
    públicos, tendientes a la adecuada y correcta
    adquisición, planeación, conservación,
    administración, custodia, explotación, enajenación, consumo,
    adjudicación, gasto, inversión y disposición de los
    bienes públicos, así como a la recaudación,
    manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los
    fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios
    de legalidad,
    eficiencia, economía, eficacia,
    equidad, imparcialidad, moralidad,
    transparencia, publicidad y
    valoración de los costos ambientales.

    La Corte Constitucional, se ha referido recientemente a
    la gestión fiscal de la siguiente manera:

    " (L)a responsabilidad fiscal únicamente se
    puede pregonar respecto de los servidores públicos y
    particulares que estén jurídicamente habilitados
    para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan
    poder
    decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su
    disposición. Advirtiendo que esa especial
    responsabilidad está referida exclusivamente a los
    fondos o bienes públicos que hallándose bajo el
    radio de
    acción del titular de la gestión fiscal, sufran
    detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley. Lo
    cual implica que si una persona que
    ejerce gestión fiscal respecto de unos bienes o rentas
    estatales, causa daño a ciertos haberes públicos
    que no se hallan a su cargo, el proceso a seguirle no
    será el de responsabilidad fiscal, pues como bien se
    sabe, para que este proceso pueda darse en cabeza de un
    servidor público o de un particular, necesaria es la
    existencia de un vínculo jurídico entre alguno de
    éstos y unos bienes o fondos específicamente
    definidos. Es decir, la gestión fiscal está
    ligada siempre a unos bienes o fondos estatales
    inequívocamente estipulados bajo la titularidad
    administrativa o dispositiva de un servidor público o de
    un particular, concretamente identificados".

    "La gestión fiscal de la administración se
    inicia con los actos de adquisición o integración de un patrimonio del Estado que
    se destina a satisfacer las necesidades del servicio
    público; prosigue con los actos propios de sus
    conservación, mejora y explotación; y concluye con
    la afectación, disposición o inversión de
    los bienes muebles o inmuebles que de él hacen parte, para
    el mismo fin que le dio origen, y lo justifica".

    En últimas, podemos afirmar que la
    "gestión fiscal" es la actividad reglada o contractual
    que cumplen los servidores públicos, y las personas de
    derecho privado (como función pública), que les
    otorga una capacidad jurídica para
    "administrar o
    disponer" del patrimonio público.

    3. DIFERENTES TIPOS DE RESPONSABILIDADES DE LOS
    SERVIDORES PÚBLICOS

    La responsabilidad en general, puede definirse: 1)
    Situación jurídica derivada de una acción u
    omisión ilícitas, que consiste en el deber de
    reparar el daño causado. 2) Posición
    jurídica del obligado concurrente o subsidiariamente a
    satisfacer una deuda ajena.

    Más técnicamente, la responsabilidad
    consiste en la obligación de reparar el perjuicio
    resultante de un hecho del cual somos autores directos o
    indirectos, por haberlo realizado en contra del deber que tenemos
    de no perjudicar injustamente a otro ya que en le orden civil
    somos responsables no solamente por las consecuencias
    perjudiciales del hecho propio, sino también por el de las
    personas que están bajo nuestra dependencia y hasta por el
    hecho de las cosas de que nos servimos o tenemos a nuestra guarda
    o cuidado.

    1. El artículo 114 de la Constitución
      Política, dispone que corresponde al congreso de la
      república reformar la Constitución, hacer las
      leyes y ejercer control político sobre el
      gobierno
      y la administración.

      Al respecto refiere el tratadista Amaya
      Olaya:

      "Para el efecto de ejercer esta función
      de control político, la Constitución
      introdujo la figura de la moción de censura,
      mecanismo al cual la Ley 5ª. citada le adicionó
      la moción de observaciones… Por moción de
      censura se entiende, según el artículo de la
      Ley 5ª, el acto mediante el cual el Congreso en pleno,
      y por mayoría absoluta, reprocha la actuación
      de uno o varios ministros del despacho dando lugar a la
      separación de su cargo…"

      El mismo autor, trae a cuento,
      una decisión del Consejo de Estado del 25 de julio
      de 1994, C.P. Javier Henao Hidrón, radicación
      615, en el sentido que el control político se debe
      entender, respecto a los funcionarios determinados en los
      artículos 114 y 208 de la Constitución
      Política.

    2. POLÍTICA

      Se llama responsabilidad civil a la obligación
      de satisfacer la pérdida o daño causado por
      un tercero, debido a : la naturaleza de la convención
      originaria; las prescripciones de la ley; las
      estipulaciones del contrato;
      la deducción de los hechos acaecidos,
      aunque en la realización de los mismos no haya
      intervenido culpa ni negligencia del obligado a
      reparar.

      El artículo 1604 del Código Civil regula en materia
      contractual, que el deudor no es responsable sino de la
      culpa lata en los contratos
      que por su naturaleza solo son útiles al acreedor;
      es responsable de la leve en los contratos que se hacen
      para beneficio recíproco de las partes; y de la
      levísima en los contratos en que el deudor es el
      único que reporta beneficio.

      En materia extracontractual, el Código
      Civil distingue la responsabilidad por el hecho propio, por
      el hecho ajeno, responsabilidad por las cosas y por
      actividades peligrosas.

      En cuanto a la responsabilidad por el hecho
      propio, establece el artículo 2341 del Código
      Civil, que el que ha cometido un delito o
      culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la
      indemnización, sin perjuicio de la pena principal
      que la ley imponga por la culpa o el delito
      cometido.

      Por su parte, el artículo 2347
      ibídem, refiere que toda persona es responsable,
      no solo de sus propias acciones
      para el efecto de indemnizar el daño sino del hecho
      de aquellos que estuvieren a su cuidado.

      En materia de la responsabilidad por las cosas,
      el dueño de un edificio es responsable de los
      daños que ocasione su ruina acaecida por haber
      omitido las reparaciones necesarias, o por haber faltado de
      otra manera al cuidado de un buen padre de familia
      ,
      artículo 2350 del Código
      Civil.

      El artículo 2356 ibídem, respecto a
      las actividades peligrosas, dispone que por regla
      general todo daño que pueda imputarse a malicia o
      negligencia de otra persona, debe ser reparado por esta, y
      que son especialmente obligados a reparación: 1) El
      que dispara imprudentemente un arma de fuego; 2) El que
      remueve las losas de una acequia o cañería, o
      las descubre en calle o camino, sin las precauciones
      necesarias para que no caigan los que por allí
      transiten de día o de noche; 3) El que obligado a la
      construcción o reparación de
      un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en
      estado de causar daño a los que transitan por el
      camino.

      En definitiva, este tipo de responsabilidad cobija
      no sólo a quien es servidor público, sino a
      cualquier persona en general, sin necesidad de
      calificación o cualificacion jurídica
      alguna.

      Ahora, con respecto a la Ley 678 de 2001 sobre la
      acción de repetición , se ha dicho por
      algunos doctrinantes en la materia, que este tipo de
      acción aunque se define como una acción de
      carácter civil y de la que conoce la
      jurisdicción contenciosa administrativa, no es
      esencia una responsabilidad con dicho carácter, sino
      autónoma, material y procedimental; por cuanto se
      confunde lo civil con lo patrimonial o indemnizatorio o
      resarcitorio.

    3. CIVIL

      La obligación de soportar la
      consecuencia específica del delito constituye la
      responsabilidad penal. Esta responsabilidad recae
      únicamente sobre la delincuencia y no debe confundirse con la
      responsabilidad civil emergente del delito, que impone la
      obligación de indemnizar a la víctima del
      mismo, que tiene el carácter accesorio de la
      anterior, se rige por los principios del Derecho
      Civil y puede hacer efectiva, en forma indirecta, sobre
      terceros que no han intervenido en la ejecución del
      delito.

      En el Libro
      Segundo, Parte Especial, Título XV, Delitos
      contra la Administración Pública,
      Código Penal Colombiano, se establecen como delitos
      susceptibles de ser cometidos por servidores
      públicos: Peculado por apropiación (397);
      peculado por uso (398); peculado por aplicación
      oficial diferente (399); peculado culposo (400);
      omisión del agente retenedor o recaudador (402);
      destino de recursos del tesoro para el estímulo o
      beneficio indebido de explotadores y comerciantes de
      metales
      preciosos (403); concusión (404); cohecho
      propio (405); cohecho impropio (406); violación del
      régimen legal o constitucional de inhabilidades e
      incompatibilidades (408); interés indebido en la
      celebración de contratos (409); contrato sin
      cumplimiento de requisitos legales (410); tráfico de
      influencias de servidor público (411);
      enriquecimiento ilícito (412); prevaricato por
      acción (413); prevaricato por omisión (414);
      abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto
      (416); abuso de autoridad por omisión de denuncia
      (417); revelación de secreto (418);
      utilización de asunto sometido a secreto o reserva
      (419); utilización indebida de información oficial privilegiada
      (420); asesoramiento y otras actuaciones ilegales (421);
      intervención en política (422); empleo
      Ilegal de la fuerza
      pública (423); y omisión de apoyo
      (424).

      No solamente los servidores públicos sino
      también los particulares cuando son investidos de
      funciones públicas, como el contratista,
      interventor, consultor y el asesor, por ejemplo al momento
      de la celebración, ejecución y
      liquidación de los contratos que celebran con el
      Estado, son pasibles de la acción penal en
      desarrollo de tales funciones públicas.

    4. PENAL

      El artículo 4° de la Ley 734 de 2002,
      código disciplinario único, C.D.U., establece
      que el servidor público y el particular en los
      casos previstos en el código disciplinario
      único sólo serán investigados y
      sancionados disciplinariamente por comportamientos que
      estén descritos como falta en la ley vigente al
      momento de su realización.

      Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da
      lugar a la acción e imposición de la
      sanción correspondiente, la incursión en
      cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en
      el C.D.U. que conlleve incumplimiento de deberes,
      extralimitación en el ejercicio de derechos y
      funciones, prohibiciones y violación del
      régimen de inhabilidades, incompatibilidades,
      impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado
      por cualquiera de las causales de exclusión de
      responsabilidad contempladas en el artículo 28 de la
      ley en mención.

      Son sujetos disciplinables o destinatarios de la
      ley disciplinaria, los servidores públicos aunque se
      encuentren retirados del servicio y los particulares
      contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero del
      Código Disciplinario Único; los
      indígenas que administren recursos del Estado;
      finalmente, para los efectos de la Ley 734 de 2002, y en
      concordancia con el artículo 38 de la Ley 489 de
      1998 , son servidores públicos disciplinables, los
      gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y
      asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con
      su participación mayoritaria.

    5. DISCIPLINARIA
    6. FISCAL

    Establece el artículo 4° de la Ley 610 de
    2000 que, la responsabilidad fiscal tiene por objeto el
    resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio
    público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa
    de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una
    indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido
    por la respectiva entidad estatal; y se tendrá en cuenta
    el cumplimiento de los principios rectores de la función
    administrativa y de la gestión fiscal.

    En el parágrafo primero del mencionado
    artículo, se dispone que la responsabilidad fiscal es
    autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de
    cualquier otra clase de
    responsabilidad.

    En el parágrafo segundo, originalmente se
    establecía que el grado de culpa a partir del cual se
    podrá establecer responsabilidad fiscal será el de
    la culpa leve.

    Mediante Sentencia C- 619 del 8 de agosto de 2002,
    Magistrados Ponentes, Jaime Córdoba Triviño y
    Rodrigo Escobar Gil, la Corte Constitucional declaró
    INEXEQUIBLES, el parágrafo 2º del
    artículo 4º de la Ley 610 de 2000 y la
    expresión "leve" contenida en el artículo 53
    de la Ley 610 de 2000, aduciendo entre otros, el siguiente
    argumento central:

    "Así las cosas, el criterio de
    imputación a aplicar en el caso de la responsabilidad
    fiscal no puede ser mayor al que el constituyente fijó
    para la responsabilidad patrimonial del funcionario frente al
    Estado, pues se estaría aplicando un trato diferencial
    de imputación por el solo hecho de que a la
    declaración de responsabilidad se accede por distinta
    vía. En efecto, conforme a lo estatuido en la normas
    impugnadas, si el cauce jurídico escogido por el Estado
    para establecer la responsabilidad del funcionario es el
    proceso de responsabilidad fiscal, éste podría
    ser declarado responsable por la presencia de la culpa leve en
    su actuar. Pero si el Estado opta por constituirse en parte
    civil dentro del proceso penal, o por adelantar un proceso
    contencioso administrativo -a través del llamamiento en
    garantía dentro de la acción de reparación
    directa o en ejercicio directo de la misma acción-, o
    finalmente decide ejercer la acción de
    repetición, el funcionario sería exonerado de
    responsabilidad civil por haber actuado con culpa leve, dada la
    irrelevancia que en estas vías de reclamación
    tiene dicha grado de culpa. De aceptarse tal tratamiento
    diferencial, se estaría desconociendo abruptamente el
    fundamento unitario y la afinidad y concordancia existe entre
    los distintos tipos de responsabilidad que, se repite una vez
    más, confluyen sin distingo ninguno en la defensa del
    patrimonio público…

    (…)

    En consecuencia, queda pues superada aquella
    percepción equivocada, de que el
    daño patrimonial que le pueden causar al Estado los
    agentes que no cumplen función fiscal tiene tal grado de
    diferenciación con el perjuicio que le pueden causar los
    fiscalmente responsables, que justifica o admite respecto de
    los segundos un tratamiento de imputación mayor. Por el
    contrario, visto el problema desde una óptica estrictamente constitucional, lo
    que se advierte es que la diferencia de trato que plantean las
    normas acusadas resulta altamente discriminatoria, en cuanto
    aquella se aplica a sujetos y tipos de responsabilidad que, por
    sus características y fines políticos, se
    encuentran en un mismo plano de igualdad
    material. En esta medida, el grado de culpa leve a que hacen
    referencia expresa los artículos 4° parágrafo
    2° y 53 de la Ley 610 de 2000 es inconstitucional y
    será declarado inexequible en la parte resolutiva de
    esta Sentencia."

    3.6 SOCIAL

    El tratadista Amaya Olaya alude a que dentro de una
    democracia de
    corte participativo y con los mecanismos de participación ciudadana que le son
    inherentes, la revocatoria
    del mandato, considerada técnicamente como una
    modalidad particular del voto y que se encuentra
    íntimamente ligada al voto programático
    , en la
    medida que se procure una revocatoria del mandato delimitada en
    contra de los gobernadores y alcaldes , se estaría
    generando una responsabilidad social.

    4. RESPONSABILIDAD FISCAL

    Con fundamento en el Estatuto Orgánico del
    Presupuesto o Ley
    38 de 1989, se empezó a construir un régimen
    autónomo de responsabilidad fiscal; en el anterior
    régimen constitucional se consideraba que la
    responsabilidad civil era el
    género, y la
    responsabilidad fiscal aparecía como una
    especie de
    ella.

    Como resultado de la entrada en vigencia de la
    Constitución Política de 1991, con la cual se
    estructura un nuevo diseño
    del control fiscal, la responsabilidad fiscal obtiene una
    configuración jurídica propia, aunque compartiendo
    técnicamente los mismos elementos de la responsabilidad
    civil.

    4.1 NATURALEZA FISCAL

    Por medio de la Sentencia SU – 620 del 13 de
    noviembre de 1996 , se precisó la naturaleza
    jurídica y los objetivos que persigue, estableciendo las
    siguientes características:

    a) Es un proceso de naturaleza administrativa, en
    razón de su propia materia, como es el establecimiento de
    la responsabilidad que corresponde a los servidores
    públicos o a los particulares que ejercen funciones
    públicas, por el manejo irregular de bienes o recursos
    públicos. Su conocimiento y
    trámite corresponde a autoridades administrativas, como
    son: la Contraloría General de la República y las
    contralorías, departamentales y municipales.

    b) La responsabilidad que se declara a través
    de dicho proceso es esencialmente administrativa
    , porque
    juzga la conducta de un servidor público, o de una persona
    que ejerce funciones públicas, por el incumplimiento de
    los deberes que les incumben, o por estar incursos en conductas
    prohibidas o irregulares que afectan el manejo de los bienes o
    recursos públicos y lesionan, por consiguiente, el
    patrimonio estatal.

    Dicha responsabilidad es, además,
    patrimonial
    , porque como consecuencia de su
    declaración, el imputado debe resarcir el daño
    causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago
    de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio
    sufrido por la respectiva entidad estatal.

    Adicionalmente, la declaración de la referida
    responsabilidad tiene indudablemente incidencia en los derechos
    fundamentales de las personas que con ella resultan afectadas
    (intimidad, honra, buen nombre, trabajo, ejercicio de
    determinados derechos políticos etc.).

    c) Dicha responsabilidad no tiene un carácter
    sancionatorio, ni penal ni administrativo (parágrafo art.
    81, ley 42 de 1993). En efecto, la declaración de
    responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria
    ,
    pues busca obtener la indemnización por el detrimento
    patrimonial ocasionado a la entidad estatal. Es, por lo tanto,
    una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de
    la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la
    comisión de los mismos hechos. En tal virtud, puede
    existir una acumulación de responsabilidades, con las
    disciplinarias y penales, aunque se advierte que si se percibe la
    indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no
    es procedente al mismo tiempo obtener
    un nuevo reconocimiento de ellos a través de dicho
    proceso, como lo sostuvo la Corte en la sentencia
    C-046/94.

    d) En el trámite del proceso en que dicha
    responsabilidad se deduce se deben observar las
    garantías sustanciales y procesales que informan el debido
    proceso, debidamente compatibilizadas con la naturaleza propia de
    las actuaciones administrativas, que se rigen por reglas propias
    de orden constitucional y legal,
    que dependen de variables
    fundadas en la necesidad de satisfacer en forma urgente e
    inmediata necesidades de interés público o social,
    con observancia de los principios de igualdad, moralidad,
    eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad
    (art. 209 C.P.), a través de las actividades propias de
    intervención o de control de la actividad de los
    particulares o del ejercicio de la función y de la
    actividad de policía o de las que permiten exigir
    responsabilidad a los servidores públicos o a los
    particulares que desempeñan funciones públicas. En
    tal virtud, la norma del art. 29 de la Constitución, es
    aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto a la
    observancia de las siguientes garantías sustanciales y
    procesales: legalidad, juez natural o legal (autoridad
    administrativa competente), favorabilidad, presunción de
    inocencia, derecho de defensa, (derecho a ser oído y a
    intervenir en el proceso, directamente o a través de
    abogado, a presentar y controvertir pruebas, a
    oponer la nulidad de las autoridades con violación del
    debido proceso, y a interponer recursos contra la decisión
    condenatoria), debido proceso público sin dilaciones
    injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo
    hecho.

    4.2 ELEMENTOS

    La Ley 610 de 2000, en su artículo 5°,
    estatuye como elementos de la responsabilidad
    fiscal:

    • Una conducta dolosa o culposa atribuible a una
      persona que realiza gestión fiscal.
    • Un daño patrimonial al Estado.
    • Un nexo causal entre los dos elementos
      anteriores.

    4.2.1 Daño. Para los efectos de la Ley
    610 de 2000 , se entiende por daño patrimonial al
    Estado la lesión del patrimonio público,
    representada en el menoscabo, disminución, perjuicio,
    detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los
    bienes o recursos públicos, o a los intereses
    patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal
    antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e
    inoportuna, que en términos generales, no se aplique al
    cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del
    Estado, particularizados por el objetivo
    funcional y organizacional, programa o
    proyecto de
    los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.
    Dicho daño podrá ocasionarse por acción u
    omisión de los servidores públicos o por la persona
    natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa
    o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al
    patrimonio público.

    De la misma manera, se regula que en los casos de
    pérdida, daño o deterioro por causas distintas al
    desgaste natural que sufren las cosas, de bienes en servicio o
    inservibles no dados de baja, únicamente procederá
    derivación de responsabilidad fiscal cuando el hecho tenga
    relación directa con el ejercicio de actos propios de la
    gestión fiscal por parte de los presuntos responsables; en
    los demás eventos de
    pérdida, daño o deterioro de este tipo de bienes,
    el resarcimiento de los perjuicios causados al erario
    procederá como sanción accesoria a la principal que
    se imponga dentro de los procesos disciplinarios que se adelanten
    por tales conductas o como consecuencia civil derivada de la
    comisión de hechos punibles, según que los hechos
    que originaron su ocurrencia correspondan a las faltas que
    sobre guarda y custodia de los bienes estatales establece el
    Código Disciplinario Único o a los delitos
    tipificados en la legislación penal.
    4.2.2
    Conducta y el grado de imputación. La conducta,
    activa u omisiva, imputable al autor del daño, dolosa o
    culposa, se refiere a la potestad funcional, reglamentaria o
    contractual de un servidor público o de un particular que
    autorizado legalmente despliegue gestión fiscal, en
    ejercicio de la cual, o con ocasión de ella, genere un
    daño al patrimonio del Estado.

    En este sentido la Corte Constitucional, en
    Sentencia SU– 620 de 1996, expresó: "Dicha especie
    de responsabilidad es de carácter subjetivo, porque para
    deducirla es necesario determinar si el imputado obró
    con dolo o con culpa".

    Con vigencia de la Ley 42 de 1993, no se
    instituyó positivamente, el grado de culpabilidad para que
    respondiera un gestor fiscal; ante el vacío dejado por la
    ley, se pronunció el Consejo de Estado, en sede de
    consulta y servicio civil, e incluso en sede judicial, al
    resolver recursos contra acciones contenciosas que atacaban las
    decisiones administrativas que proferían las
    contralorías, estableciendo responsabilidades fiscales,
    partiendo del grado de imputación de la culpa leve, como
    se verá en el próximo capítulo.

    Estipulaba el parágrafo 2° del
    artículo 4º de la Ley 610 de 2000, que el grado de
    culpa a partir del cual se podía establecer
    responsabilidad fiscal era el de la culpa leve.

    A su vez, el artículo 53 reglaba que el
    funcionario competente proferiría fallo con
    responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en
    el proceso obrara prueba que conduciera a la certeza de la
    existencia del daño al patrimonio público y de su
    cuantificación, de la individualización y
    actuación cuando menos con culpa leve del gestor
    fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento
    del agente y el daño ocasionado al erario, y como
    consecuencia se estableciera la obligación de pagar una
    suma líquida de dinero a cargo
    del responsable.

    En la Sentencia C – 840 – 01, previa a la
    declaratoria de inexequibilidad de la culpa leve dentro del
    Proceso de Responsabilidad Fiscal, la Corte Constitucional
    había considerado obiter dicta, que el
    artículo 90 de la Constitución consagraba la
    obligación del Estado de responder patrimonialmente por
    los daños antijurídicos que le fueran imputables,
    admitiendo también la responsabilidad subjetiva de los
    funcionarios con soporte en los conceptos de dolo y culpa grave,
    por cuanto era posible que el daño se generara a partir de
    la acción u omisión de los servidores
    públicos, esto es, de un comportamiento que pudiera ser
    reprochable por irregular o ilícito; pero dejó por
    sentado con argumentación jurídica, que el
    artículo 90 de la Constitución Política, no
    podía predicarse como amparo o morada
    de la responsabilidad fiscal, además por su especial
    correlación con el Estado Social de Derecho exigible a
    quien funge como gestor fiscal, por su diferencia
    teleológica con la acción de
    repetición:

    "Pero obsérvese, aquí el Estado obra
    como extremo infractor, a tiempo que el extremo pasivo lo
    constituyen las personas que lleguen a padecer los rigores y
    efectos perjudiciales de su injustificada acción u
    omisión institucional, que por regla general se traduce
    en una falla del servicio o en otras manifestaciones contrarias
    a derecho. Por ello mismo, en tratándose de
    responsabilidad fiscal resultaría impropio
    situarse en los dominios del artículo 90 Superior, pues,
    sencillamente, en tal hipótesis fiscal el Estado es justamente
    el extremo afectado, como que el Tesoro Público sufre
    los quebrantos causados por la conducta irregular de quienes
    ejercen gestión fiscal, sean éstos servidores
    públicos o particulares. Circunstancia pasiva que se
    hace aún más palmaria si se tiene en cuenta que
    en el evento de la responsabilidad fiscal el Estado no debe
    hacer erogación alguna, por el contrario, el
    resarcimiento pecuniario corre a su favor, siendo por ende
    impensable cualquier acción de repetición contra
    funcionario alguno. Lo cual se refuerza al recordar que no toda
    conducta de un servidor público vincula a la
    Administración.

    En este sentido el grado de culpa previsto en el
    parágrafo 2º del artículo 4 de la ley 610
    resulta pertinente y adecuado al establecimiento de la
    responsabilidad fiscal."

    En posterior decisión, ratio diciendi,
    esto es, en la Sentencia C – 619 de 2002, considera la
    guardiana de la Constitución Política que el grado
    de culpa leve para responsabilizar fiscalmente, es inexequible,
    argumentos que serán estudiados con mayor amplitud en el
    capítulo venidero del trabajo de investigación.

    4.2.3 Nexo causal. Entre la conducta y el
    daño debe existir una relación determinante y
    condicionante de causa – efecto, de manera que el
    daño sea el resultado de una conducta activa u
    omisiva.

    Este nexo se rompe por circunstancias o causales de
    exculpación o eximentes de responsabilidad, como son la
    fuerza mayor y el caso fortuito.

    Fuerza mayor o caso fortuito, El Código
    Civil en su artículo 64 – subrogado por la Ley 95
    de 1980, artículo 1 expresa: "Se llama fuerza mayor y
    caso fortuito el imprevisto que no es posible resistir, como un
    naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los
    autos de
    autoridad ejercidos por un funcionario público,
    etc."

    CAPÍTULO II

    1. RESEÑA DE LA
    SENTENCIA C– 619 DEL 8 DE AGOSTO DE 2002

    La pretensión del presente capítulo es
    desarrollar en primer lugar un breve análisis, mediante
    una reseña a la Sentencia C – 619 del 8 de agosto de
    2002 de la Corte Constitucional, que se ocupa de estudiar el
    grado de culpa que establecen las Contralorías para fijar
    la responsabilidad fiscal de quienes despliegan gestión
    fiscal, para luego repasar algunas providencias previas de la
    misma Corte Constitucional y del Consejo de Estado, sobre el
    tratamiento específico que se le ha dado al grado de
    culpabilidad en el Proceso de Responsabilidad Fiscal, con
    vigencia de la Ley 42 de 1993 y posteriormente con la
    expedición de la Ley 610 de 2000; se intentará
    centrar el análisis en la figura del Estado Social de
    Derecho, expresamente consagrada en el artículo 1º de
    la Carta
    Magna, como un parámetro de responsabilidad que debe tener
    quien realiza gestión fiscal.

    1.1 IDENTIFICACIÓN DEL TEXTO

    Corte Constitucional, Sala Plena, Magistrados Ponentes,
    Doctores JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO y RODRIGO ESCOBAR
    GIL, Sentencia C – 619 del 8 de agosto de 2002, expediente
    D-3873.

    1.2 HECHOS PROBADOS Y RELEVANTES PARA LA
    DECISIÓN

    1. Artículos Constitucionales 90 (En el evento de
      ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de
      uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la
      conducta dolosa o gravemente culposa de un agente
      suyo, aquel deberá repetir contra este), 124 (La ley
      determinará la responsabilidad de los servidores
      públicos y la manera de hacerla efectiva), 267 (La
      Contraloría es una entidad de carácter
      técnico con autonomía administrativa y
      presupuestal. No tendrá funciones administrativas
      distintas de las inherentes a su propia organización) y
      268 (El contralor general de la república tendrá
      las siguientes atribuciones: 5º) Establecer la
      responsabilidad que se derive de la gestión fiscal,
      imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar
      su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los
      alcances deducidos de la misma) que regulan la responsabilidad
      de los servidores públicos.
    2. Ley 610 del 15 de agosto de 2000, por la cual se
      establece el trámite de los procesos de responsabilidad
      fiscal de los servidores públicos y particulares,
      competencia de las contralorías, cuando en el ejercicio
      de la gestión fiscal o con ocasión de
      ésta, causen por acción u omisión y en
      forma dolosa o culposa un daño al
      patrimonio del Estado.
    3. Ley 678 del 3 de agosto de 2001, por medio de la cual
      se reglamenta la determinación de la responsabilidad
      patrimonial de los agentes del Estado, a través del
      ejercicio de la acción de repetición o de
      llamamiento en garantía con fines de repetición,
      como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente
      culposa
      haya dado reconocimiento indemnizatorio por
      parte del Estado, proveniente de una condena,
      conciliación u otra forma de terminación de un
      conflicto. La misma acción se ejercitará contra
      el particular que investido de una función
      pública haya ocasionado, en forma dolosa o
      gravemente culposa
      , la reparación
      patrimonial.
    4. .Sentencia C-840 del 9 de agosto de 2001, mediante la
      cual se manifestó que el grado de culpa previsto en el
      parágrafo 2º del artículo 4º de la Ley
      610 de 2000, resultaba pertinente y adecuado al establecimiento
      de la responsabilidad fiscal.

    1.3 EL PROBLEMA JURÍDICO

    Aunque la Corte Constitucional en sus consideraciones,
    se plantea como interrogante jurídico, "Si los
    criterios de imputación del dolo y la culpa grave
    consagrados en el artículo 90 inciso 2º de la
    Constitución Política, se aplican exclusivamente a
    los casos en que el Estado es condenado a la reparación de
    daños antijurídicos causados a particulares; o si
    por el contrario, se aplican a todas las modalidades de
    responsabilidad patrimonial de los servidores públicos
    frente al Estado, en particular a la fiscal, aún en el
    evento en que ésta última no tenga fundamento en el
    citado artículo 90 Superior"
    , retomando en parte el
    interrogante de la Corte Constitucional, estimo conveniente
    formularlo de la siguiente manera:

    ¿Es constitucional la imputación de
    responsabilidad fiscal, al gestor fiscal, partiendo del grado de
    la culpa leve, que establecía la Ley 610 de
    2000 en sus artículos 4º y 53, con fundamento en los
    artículos 1º, 6º, 124 y 268 de la Carta
    Magna?

    1.4 DECISIÓN DE LA SALA PLENA DE LA CORTE
    CONSTITUCIONAL

    La Sala Plena de la Corte empieza su análisis,
    buscando el fundamento de la responsabilidad patrimonial del
    Estado y de sus agentes, en los principios de la
    representación y del mandato, configurando un centro de
    imputación jurídica, que subyace en la
    cláusula general de responsabilidad patrimonial que
    emerge directamente del artículo 90 de la
    Constitución Política. Argumenta que sobre el
    particular, es de resaltarse que, mientras la responsabilidad
    patrimonial del Estado en nuestro sistema
    jurídico encuentra sustento en el principio de la
    garantía integral del patrimonio de los ciudadanos (C.P.
    Art. 2°, 13, 58 y 83), el fundamento jurídico de la
    responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado no es
    otro que el de garantizar el patrimonio económico estatal,
    el cual debe ser objeto de protección integral con el
    propósito de lograr y asegurar "la realización
    efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de
    Derecho", en los términos de lo estatuido por los
    artículos 2° y 209 de la Constitución
    Política.

    Luego hace un análisis de la acción de
    repetición, sobre su naturaleza jurídica y alcance,
    advirtiendo, que es una acción de naturaleza civil a
    través de la cual se declara la responsabilidad
    patrimonial de un agente estatal, con un alcance netamente
    subsidiario pues ella supone, de un lado, la previa declaratoria
    de responsabilidad estatal por un daño antijurídico
    que le resulta imputable al Estado y que la víctima no
    tenía el deber de soportar, y, del otro, que esa condena
    haya tenido como causa -necesaria- la conducta dolosa o
    gravemente culposa
    del agente.

    Que no debe perderse de vista que, de acuerdo con la
    cláusula general de responsabilidad consagrada en el
    artículo 90 constitucional, tal responsabilidad procede
    por el obrar regular o irregular del ente estatal con la
    condición de que él haya causado a la persona un
    daño antijurídico que no estaba en la
    obligación de soportar; sólo en aquellos eventos en
    que el Estado sea condenado a reparar el daño producido y
    los agentes estatales hayan procedido con dolo o culpa grave,
    aquél estará plenamente habilitado para repetir
    contra ellos.

    Con respecto al análisis de la responsabilidad
    fiscal, su naturaleza jurídica y alcance, manifiesta que
    para la Corte, la responsabilidad fiscal viene a constituir "una
    especie de la responsabilidad que en general se puede exigir a
    los servidores públicos o a quienes desempeñen
    funciones públicas, por los actos que lesionan el servicio
    o el patrimonio público, e incluso a los contratistas y a
    los particulares que hubieren causado perjuicio a los intereses
    patrimoniales del Estado". En esa medida, igual a lo que acontece
    con la acción de repetición, la responsabilidad
    fiscal tiene como finalidad o propósito específico
    la protección y garantía del patrimonio del Estado,
    buscando la reparación de los daños que éste
    haya podido sufrir como consecuencia de la gestión
    irregular de quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o
    bienes públicos -incluyendo directivos de entidades
    públicas, personas que adoptan decisiones relacionadas con
    gestión fiscal o con funciones de ordenación,
    control, dirección y coordinación, contratistas y particulares
    por razón de los perjuicios causados a los intereses
    patrimoniales del Estado-.

    Considera la Corte, que para efectos de resolver el
    problema jurídico planteado de la Inconstitucionalidad de
    las expresiones acusadas, que el criterio normativo de
    imputación no puede ser mayor al establecido por la
    Constitución Política en el inciso 2° de su
    artículo 90 para el caso de la responsabilidad patrimonial
    de los agentes frente al Estado, argumentando que ni en las
    normas constitucionales referidas al control fiscal (C.P. Art.
    267, 268 y siguientes) ni en la integridad del articulado del
    Texto Superior aparece definido tal criterio
    normativo.

    En ese contexto, es entendible que el criterio normativo
    de imputación de la responsabilidad fiscal sea determinado
    por el legislador con base en el artículo 124 de la Carta,
    de acuerdo con el cual "La ley determinará la
    responsabilidad de los servidores públicos y la manera de
    hacerla efectiva"
    . De este modo, ante el silencio del
    constituyente, el ámbito jurídico habilitado para
    la determinación del precitado criterio normativo de la
    responsabilidad fiscal es la ley. Se formula el siguiente
    cuestionamiento ¿El legislador es autónomo para
    determinar la fuente de la responsabilidad fiscal? y se responde
    que no, por cuanto el ejercicio de la libertad de
    configuración política, el legislador se encuentra
    sometido al conjunto de valores,
    principios, derechos y garantías que racionalizan el
    ejercicio del poder en el Estado constitucional.

    La responsabilidad fiscal es tan sólo una
    "especie de la responsabilidad que en general se puede exigir a
    los servidores públicos o a quienes desempeñen
    funciones públicas, por los actos que lesionan el servicio
    o el patrimonio público."

    Así, mientras un agente estatal que no cumple
    gestión fiscal tiene la garantía y el
    convencimiento invencible de que su conducta leve o
    levísima nunca le generará responsabilidad
    patrimonial, en tanto ella por expresa disposición
    constitucional se limita sólo a los supuestos de
    dolo o culpa grave, el agente estatal que ha sido
    declarado responsable fiscalmente, de acuerdo con los apartes de
    las disposiciones demandadas, sabe que puede ser objeto de
    imputación no sólo por dolo o culpa
    grave
    , como en el caso de aquellos, sino también
    por culpa leve; en consecuencia ese tratamiento vulnera el
    artículo 13 de la Carta pues configura un régimen
    de responsabilidad patrimonial en el ámbito fiscal que
    parte de un fundamento diferente y mucho más gravoso que
    el previsto por el constituyente para la responsabilidad
    patrimonial que se efectiviza a través de la acción
    de repetición. Esos dos regímenes de
    responsabilidad deben partir de un fundamento de
    imputación proporcional pues, al fin de cuentas, de lo que
    se trata es de resarcir el daño causado al
    Estado.

    Entonces, afirma la Corte, que en el plano del derecho
    sustancial y a la luz del principio
    de igualdad material, se trata de una misma institución
    jurídica, aún cuando las dos clases de
    responsabilidad tengan una consagración normativa
    constitucional diferente -la una el artículo 90-2 y la
    otra los artículos 267 y 268 de la Carta- y se establezcan
    por distinto cauce jurídico -tal y como lo había
    señalado esta Corte en la Sentencia C-840/2001.

    Diferencias éstas que, además, tan
    sólo se orientan a imprimirle eficiencia a la actividad
    del Estado en lo que corresponde a la preservación de los
    bienes y recursos públicos, pero que no alteran el
    fundamento unitario que reside en un principio constitucional el
    cual es común e indivisible a ambas modalidades de
    responsabilidad: la garantía del patrimonio
    económico del Estado.

    Concluye la Corte, que el criterio de imputación
    a aplicar en el caso de la responsabilidad fiscal no puede ser
    mayor al que el constituyente fijó para la responsabilidad
    patrimonial del funcionario frente al Estado, pues se
    estaría aplicando un trato diferencial de
    imputación por el solo hecho de que a la
    declaración de responsabilidad se accede por distinta
    vía. De aceptarse tal tratamiento diferencial, se
    estaría desconociendo abruptamente el fundamento unitario
    y la afinidad y concordancia existe entre los distintos tipos de
    responsabilidad que confluyen sin distingo ninguno en la defensa
    del patrimonio público.

    Por todo lo anterior, la Sala Plena de la Corte
    Constitucional, administrando justicia en
    nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
    resolvió declarar INEXEQUIBLES, el parágrafo
    2º del artículo 4º de la Ley 610 de 2000 y la
    expresión "leve" contenida en el artículo 53
    de la Ley 610 de 2000.

    1.5 SALVAMENTO DE VOTO

    Los magistrados Clara Inés Vargas
    Hernández y Jaime Araujo Renteria, hacen salvamento de
    voto a la Sentencia C – 619 – 02, argumentando que la
    finalidad de la norma constitucional (Art. 90) al excluir la
    culpa leve o levísima del funcionario, es la de evitar que
    se paralice la administración pública pues si un
    funcionario debiera responder de la culpa leve o
    levísima
    lo más probable es que no actuase
    por temor a responder.

    Que es distinta la situación respecto de la
    responsabilidad fiscal ya que se trata de una persona que maneja
    bienes del Estado, de la sociedad y de
    la comunidad, y en consecuencia debe ser más cuidadosa que
    cuando maneja bienes propios. Esto es lo que justifica que su
    grado de culpa sea mayor y que responda hasta de la culpa
    leve
    .

    No es cierto como afirma la ponencia, que estemos en una
    idéntica situación de responsabilidad, ya que la
    acción de repetición se puede ejercer contra
    cualquier servidor público; en cambio, la
    acción de responsabilidad fiscal únicamente contra
    quienes administran bienes del Estado.

    Es distinta también la cadena de responsabilidad
    en uno y en otro caso pues en la responsabilidad del Estado hay
    tres sujetos; el particular que ha recibido el daño, el
    Estado que responde ante el primero y el funcionario contra el
    cual se repite; en la responsabilidad fiscal se encuentra solo el
    Estado frente al funcionario que ha sido negligente ante el
    cuidado de los bienes de aquel. En la responsabilidad patrimonial
    del Estado están de por medio intereses particulares; en
    cambio en la responsabilidad fiscal, como se trata de recursos
    públicos, se espera que quien los administra tenga una
    carga de diligencia mayor.

    Que por tratarse de dos situaciones distintas es que el
    legislador puede, a la luz de la Constitución, establecer
    tratamientos diversos respecto del grado de culpabilidad
    para efectos de la responsabilidad.

    Finaliza el salvamento con la advertencia, que la
    consecuencia práctica del fallo de la Corte, es que de
    ahora en adelante muchas de las personas que administran bienes
    del Estado van a ser menos celosas en el cuidado de los bienes
    del mismo

    2. SENTENCIAS
    ANTERIORES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

    Se hacen mención, de algunas de las providencias
    proferidas por la Corte Constitucional, en vigencia de Ley 42 de
    1993, y después de la regulación del proceso de
    responsabilidad fiscal mediante la Ley 610 de 2000, que
    consagró como grado de imputación la culpa leve y
    el dolo.

    2.1 SENTENCIA C – 541 – 92

    En acción pública de Inconstitucionalidad
    contra los artículos 154, 155, 295, 306, 308 y 537 del
    Decreto Ley 2700 de 1991, Nuevo Código de Procedimiento
    Penal, la Corte Constitucional, en Sentencia C – 541 del
    24 de septiembre de 1992
    , Magistrado Ponente, Dr. Fabio
    Morón Díaz, había manifestado:

    "En principio, este fundamento legal de la
    responsabilidad común por los delitos y las culpas, se
    encuentra establecido en el Titulo XXXIV del Libro Cuarto del
    Código Civil y, especialmente, en los artículos
    2341, 2342, 2343, 2344, 2347, 2348, 2349, 2352, 2357 y 2358 de
    aquel estatuto."

    2.2 SENTENCIA SU – 620 –
    96

    En Sentencia de Unificación SU – 620 del
    13 de noviembre de 1996
    , Magistrado Ponente, Dr. Antonio
    Barrera Carbonell, La Sala Plena de la Corte Constitucional,
    revisa el proceso de la acción de tutela instaurado
    por Jaime Sarmiento Sarmiento, Nidia Padilla Valdés y
    Eduardo Lemos Ostornol, contra la Unidad de Investigaciones
    de la Contraloría General de la República; lo
    anterior como quiera que la Sala Segunda de Revisión a
    cuya consideración se presentó la ponencia
    elaborada por el Magistrado Antonio Barrera Carbonell
    consideró que dicha ponencia, de ser aprobada,
    podía implicar un cambio de la jurisprudencia sentada por
    la Corte en la materia relativa al debido proceso en las
    actuaciones administrativas en las sentencias C-599/92 y
    T-159/96. Al respecto de la naturaleza y objetivos, y
    garantías en el Proceso de Responsabilidad Fiscal, se
    precisó lo siguiente:

    "…6.1. Como función complementaria
    del control y de la vigilancia de la gestión fiscal que
    ejerce la Contraloría General de la República y
    las contralorías departamentales, distritales y
    municipales, existe igualmente, a cargo de éstas, la de
    "establecer la responsabilidad que se derive de la
    gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que
    sean del caso, recaudar su monto y ejercer la
    jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la
    misma", la cual constituye una especie de la responsabilidad
    que en general se puede exigir a los servidores públicos
    o a quienes desempeñen funciones públicas, por
    los actos que lesionan el servicio o el patrimonio
    público, e incluso a los contratistas y a los
    particulares que hubieren causado perjuicio a los intereses
    patrimoniales del Estado (arts. 6, 29, 90, 121, 123 inciso 2,
    124, 267, 268-5 y 272 C.P., 83 y 86 de la ley 42 de
    1993).

    6.2. Es decir, que la responsabilidad
    fiscal podrá comprender a los directivos de las
    entidades y demás personas que profieran decisiones que
    determinen la gestión fiscal, así como a quienes
    desempeñen funciones de ordenación, control,
    dirección y coordinación, y a los contratistas y
    particulares a los cuales se les deduzca responsabilidad dentro
    del respectivo proceso, en razón de los perjuicios que
    hubieren causado a los intereses patrimoniales del
    Estado.

    Dicha especie de responsabilidad es de
    carácter subjetivo, porque para deducirla es necesario
    determinar si el imputado obró con dolo o con
    culpa.
    "
    (Subrayado y Negrita fuera del texto
    original)

    2.3 SENTENCIA C – 189 – 98

    En Sentencia C – 189 del 6 de mayo de 1998,
    Magistrado Ponente, Dr. Alejandro Martínez Caballero, al
    conocer de una demanda de
    inconstitucionalidad contra los artículos 80 (parcial) y
    81 (parcial) de la Ley 42 de 1993, la cual fue radicada con el
    número D-1859, argumentó la Corporación lo
    siguiente:

    "Así, la expresión "Si el acto
    administrativo" del artículo 80 hace referencia al acto
    que da apertura al juicio fiscal y precisa que si éste
    no se hubiera podido notificar personalmente, una vez
    transcurrido el término para su notificación por
    edicto, la Contraloría designará un apoderado de
    oficio para que represente al presunto responsable en el
    juicio. La Corte no encuentra ninguna objeción a ese
    mecanismo, siempre y cuando se entienda que la expresión
    "presunto responsable" debe ser interpretada de conformidad con
    la presunción de inocencia consagrada en la Carta (CP
    art. 29). Esto significa que no puede considerarse que la ley
    ha establecido una presunción de culpabilidad, pues en
    tal caso podría vulnerar la Constitución, sino
    que la norma se está refiriendo a la persona
    investigada, esto es a un eventual responsable, frente al cual
    la Contraloría debe comprobar que efectivamente ha
    ocasionado un daño al erario público por su
    conducta dolosa o culposa. En tal entendido, la Corte
    considera que ese inciso es constitucional, y así se
    declarará en la parte resolutiva de esta
    sentencia
    .
    (Subrayado y Negrita fuera del texto
    original)

    2.4 SENTENCIA C – 840 del 9 de agosto del
    2001

    En la Sentencia C-840/01, expediente D-3389,
    Magistrado Ponente, Dr. Jaime Araujo Renteria, la Corte
    Constitucional, antes de la Sentencia C – 619 – 02,
    había considerado, precisamente con relación al
    grado de culpabilidad dentro del Proceso de Responsabilidad
    Fiscal:

    "El artículo 90 de la Constitución
    consagra la obligación del Estado de responder
    patrimonialmente por los daños antijurídicos que
    le sean imputables, admitiendo también la
    responsabilidad subjetiva de los funcionarios con base en los
    conceptos de dolo y culpa grave, por cuanto es posible que el
    daño se genere a partir de la acción u
    omisión de los servidores públicos, esto es, de
    un comportamiento que puede ser reprochable por irregular o
    ilícito.

    Pero obsérvese, aquí el Estado obra
    como extremo infractor, a tiempo que el extremo pasivo lo
    constituyen las personas que lleguen a padecer los rigores y
    efectos perjudiciales de su injustificada acción u
    omisión institucional, que por regla general se traduce
    en una falla del servicio o en otras manifestaciones contrarias
    a derecho. Por ello mismo, en tratándose de
    responsabilidad fiscal resultaría impropio
    situarse en los dominios del artículo 90 Superior, pues,
    sencillamente, en tal hipótesis fiscal
    el Estado es justamente el extremo afectado, como que el Tesoro
    Público sufre los quebrantos causados por la conducta
    irregular de quienes ejercen gestión fiscal, sean
    éstos servidores públicos o particulares.
    Circunstancia pasiva que se hace aún más palmaria
    si se tiene en cuenta que en el evento de la responsabilidad
    fiscal el Estado no debe hacer erogación alguna, por el
    contrario, el resarcimiento pecuniario corre a su favor, siendo
    por ende impensable cualquier acción de
    repetición contra funcionario alguno. Lo cual se
    refuerza al recordar que no toda conducta de un servidor
    público vincula a la
    Administración.

    En este sentido el grado de culpa previsto en el
    parágrafo 2º del artículo 4 de la ley 610
    resulta pertinente y adecuado al establecimiento de la
    responsabilidad fiscal…

    Ahora bien, con respecto al daño, esta
    Corporación ha sostenido:

    "Para la estimación del daño debe
    acudirse a las reglas generales aplicables en materia de
    responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de
    valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto,
    especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real
    magnitud. En el proceso de determinación del monto del
    daño, por consiguiente, ha de establecerse no
    sólo la dimensión de éste, sino que debe
    examinarse también si eventualmente, a pesar de la
    gestión fiscal irregular, la administración
    obtuvo o no algún beneficio."

    A todo lo anterior debe agregarse que el objeto de
    la responsabilidad fiscal tiene como basamento indispensable la
    concreción de una conducta dolosa o culposa
    atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, un
    daño patrimonial al Estado y un nexo causal entre los
    dos elementos anteriores, tal como lo da a entender el
    artículo 5 de la ley 610. De lo cual se colige que en
    materia de responsabilidad fiscal está proscrita toda
    forma de responsabilidad objetiva.

    Por todo lo anterior, el aparte del artículo
    4 de la ley 610 de 2000 en el que se establece que los
    daños causados al erario público deben repararse
    mediante el pago de una indemnización pecuniaria que
    compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad
    estatal, será declarado exequible…"
    (Subrayado
    fuera del texto original)

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