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El grado de culpabilidad en el proceso de responsabilidad fiscal (página 2)

Enviado por mauro1969



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3. DECISIONES DEL CONSEJO DE ESTADO

Ante la incertidumbre del grado de imputación para responsabilizar fiscalmente, fue al Consejo de Estado, como suprema autoridad judicial en materia contencioso administrativa, la Corporación que a través de sus salas, fue depurando la responsabilidad fiscal, para hacerla deducir a partir de la culpa leve, por tratarse del patrimonio público como un interés jurídico que debía ser administrado con las diligencias y cuidados exigibles a un ciudadano ordinario.

3.1 CONSULTA 732 del 3 de octubre de 1995

En Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente, Dr. Javier Henao Hidrón, al referirse sobre asuntos relacionados con la responsabilidad fiscal y los procesos de jurisdicción coactiva, en su parte considerativa expresó:

"El objeto de la responsabilidad fiscal consiste en que las personas encargadas de la recaudación, manejo o inversión de dineros públicos o de la custodia o administración de bienes del Estado, que por acción u omisión y en forma dolosa o culposa, asuman una conducta que no está acorde con la ley – o cualquier otro funcionario que contraiga a nombre de los órganos oficiales obligaciones no autorizadas por aquélla –, deberán reintegrar al patrimonio público los valores correspondientes a todas las pérdidas, mermas o deterioros que como consecuencia se hayan producido..." (Negrita fuera del texto original)

3.2 CONSULTA 846 del 29 de julio de 1996

En Sala de Consulta y Servicio Civil, al provocarse un concepto sobre la carrera administrativa de los empleados de las contralorías, la acción fiscal y su caducidad, en vigencia de la Ley 42 de 1993, con Ponencia del Consejero Roberto Suárez Franco, se consideró sobre el grado del cual podía imputar responsabilidad fiscal:

"3.6. El artículo 90 de la Constitución Política consagra la responsabilidad patrimonial del Estado derivada del daño antijurídico que le sea imputable. Este daño según la misma norma, puede tener su origen en la acción o en la omisión de las autoridades públicas. En otros términos, como la entidad jurídica no puede ser la causante directa del daño este solo puede ser el resultado de la gestión de uno o varios de sus agentes quienes en ejercicio de la función pública ejecuten actos de carácter doloso o se abstengan de ejecutar otros que se que han debido realizar; lo anterior quiere decir que e Estado puede resultar jurídicamente responsable por acción o por omisión de sus servidores.

Si el Estado causa un daño a través de sus agentes, debe responder por ello, de tal manera que el elemento antijurídico previsto en la norma constitucional no se predica únicamente por la conducta dolosa o culposa del agente estatal sino que comprende también el respeto de los derechos radicados en cabeza del ciudadano, de tal manera que si resulta uno de, estos afectado se entenderá que se configura el daño antijurídico.

Por tal razón la Nación puede llegar a ser condenada a la reparación patrimonial del daño causado, por acción o por omisión de sus autoridades; en uno y otro caso como consecuencia de una actuación "dolosa o gravemente culposa" (articulo 90 de la Carta) de un agente suyo, lo que le daría derecho al perjudicado a exigir que le sean resarcidos los perjuicios causados.

3.7. La doctrina tradicional identifica las nociones de dolo y fraude al designar indistintamente este elemento específico del delito: lo ha entendido como intención positiva de inferir injuria o daño a otro, practicidad esta que ha servido para distinguir el delito del acto ¡licito culposo, el cual es el ejecutado mediando culpa, es decir, imprudencia o negligencia del agente que conduce a su responsabilidad delictual o cuasidelictual.

Según el articulo 63 del C.C. el dolo consiste "en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro". La culpa consiste en un error de conducta en que no hubiera incurrido una persona prudente y diligente colocada en las mismas circunstancias que el autor del perjuicio. Según distinción prevista por el artículo 63 citado, la culpa grave o lata que en materia civil equivale al dolo consiste en manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. La culpa leve en la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano; cuando se habla de culpa sin otra calificación se entiende que se trata de la leve. La culpa o descuido levísimo, es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta clase de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

3.8. La responsabilidad estatal en sus diversas modalidades es el resultado del ejercicio irregular, por parte de los servidores públicos, de las funciones que les han asignado la Constitución y las leyes. Para precisar si en un caso se configura o no una actuación irregular tendría que precisarse primero los deberes y obligaciones asignados al cargo del respectivo funcionario y según se trate de una actividad reglada o discrecional, por cuanto la función pública debe sujetarse a los mandatos constitucionales y legales y, cuyo desconocimiento conduce a que se incurra en responsabilidad.

Se tiene entonces que la actuación irregular del funcionario lo hace responsable; no obstante dispone de los medios legalmente idóneos para probar lo contrario.

3.9. El artículo 72 de la ley 42 de 1993 establece que las actuaciones relacionadas con el ejercicio del control fiscal se adelantan de oficio, "en forma íntegra y objetiva" garantizando el debido proceso.

Para llegar a calificar de irregular una actuación de la que pueda derivarse un perjuicio patrimonial a la administración, debe adelantarse un proceso fiscal para que con acopio de las pruebas pertinentes se establezca el hecho ¡lícito por cuanto no caben imputaciones apreciadas subjetivamente; el implicado puede obtener la exención de responsabilidad acreditando que no hubo culpa de su parte.

Ahora bien, el grado de culpabilidad a partir del cual puede deducirse responsabilidad fiscal, es el de la culpa leve que define el articulo 63 del C.C. como la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios, lo que se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. En efecto, los servidores públicos que tienen a su cargo no sólo la toma de decisiones que determinan la gestión fiscal sino la ejecución presupuestal a través de la ordenación, control, dirección y coordinación del gasto, así como los contratistas y particulares que manejan recursos y bienes del Estado, actúan como gestores de la administración. De conformidad con el artículo 2155 del C.C. el mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo.

Por otra parte, el fallo de responsabilidad fiscal que concluye con la determinación de un daño patrimonial causado al Estado y que es exigible por la jurisdicción coactiva, implica que el funcionario se constituye en deudor del Estado en la cuantía del daño. En tal caso, es responsable de la culpa leve porque la relación funcional que lo une con la administración genera un beneficio recíproco para las partes. Además, como ya se afirmó la culpa o descuido sin otra calificación, como ocurre en relación con la responsabilidad fiscal, en la que la ley guarda silencio sobre la gradación de la culpa, significa que se aplica el principio general de culpabilidad cual es el de que se ha incurrido en culpa o descuido leve.

En este tipo de responsabilidad el grado de culpabilidad difiere del consagrado en el artículo 90 de la Constitución en relación con el daño antijurídico causado a terceros e imputable a título de dolo o culpa grave, porque el ejercicio de la gestión fiscal implica obligaciones especificas referidas a la administración de bienes ajenos como son los del Estado, que resulta afectado con la actuación irregular del funcionario.

3.10. En materia de contratación estatal, la intervención de la autoridad fiscal se ejerce agotados los trámites de legalización de los contratos, o de su ejecución una vez liquidadas las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, todo ello para verificar si se ajustan a las disposiciones constitucionales y legales, como consecuencia del ejercicio del control financiero, de gestión y de resultados (articulo 65 ley 80 de 1993). El articulo 26 ibídem, que consagra el principio de responsabilidad, señala que las actuaciones de los servidores públicos están presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos (numeral 4o.), es decir por las pertinentes del Código Civil que fijan como responsabilidad hasta la culpa leve.

La acción de repetición que el artículo 54 de la citada ley consagra en favor de las entidades estatales, tiene por objeto resarcir las indemnizaciones que deba pagar el Estado como consecuencia de la actividad contractual, por hechos u omisiones que le sean imputables a los servidores públicos por dolo o culpa grave. En el caso de la responsabilidad fiscal se trata de un daño inferido a la administración por actuaciones irregulares en el manejo del patrimonio del Estado, cuya indemnización es exigible por jurisdicción coactiva...

La Sala responde:

1. Los servidores públicos a quienes compete atender el ejercicio de funciones fiscales son responsables hasta de la culpa leve.

1.2. Como la gestión fiscal implica la de la administración y custodia de bienes del Estado por servidor público o persona privada, las reglas que sobre responsabilidad le son aplicables son las pertinentes consagradas en el Código Civil reiterándose que tal responsabilidad se extiende hasta la culpa leve.

No obstante que el derecho del Estado a repetir contra los servidores públicos por los daños antijurídicos imputables en el ejercicio de sus funciones; y como reparación patrimonial sólo puede ser consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa..." (Subrayado y Negrita fuera del texto original)

3.3 RADICACIÓN 4418 del 30 de septiembre de 1999

En Providencia del 30 de septiembre de 1999, radicación 4418, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Magistrado Ponente, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en acción de nulidad y restablecimiento, refiere a un caso patente de culpa por negligencia, para imputar responsabilidad fiscal:

De las declaraciones se dedujo: Que la caja fuerte permanecía abierta todos los días; que todos los funcionarios tenían acceso a ella; que la seguridad de la oficina no era buena; que el sello seco y el protector de cheques permanecían encima del escritorio de la persona que gira los mismos; que en oportunidad anterior sucedieron hechos semejantes; y que a la oficina de Tesorería tenían acceso personas extrañas a la misma, como personal de los distritos, especialmente los días de nómina, los de entrega de reportes y de correspondencia; y los funcionarios de los bancos Popular, San Diego y Ganadero, sucursal occidente. Para la Sala es inobjetable que frente a tales antecedentes resultaba imperioso el incrementar las medidas de seguridad sobre los bienes entregados en custodia a la demandante. Y no es que la Sala considere que con dichas medidas se va a lograr evitar un hurto. Pero lo que sí resulta claro es que la carencia de las mismas facilita la acción de los delincuentes; y es la negligencia en adoptarlas lo que hace responsable fiscalmente a la actora, negligencia ésta que es incompatible con las eximentes de responsabilidad.

3.4 RADICACIÓN 4144 del 17 de marzo de 2000

En Sentencia del 17 de marzo de 2000, radicación 4144, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Magistrado Ponente, Manuel Santiago Urueta Ayola, en acción de nulidad y restablecimiento, en aplicación de disposiciones del Código Fiscal del Distrito Capital, se avizoró jurisprudencial y legalmente, que incluso el ordenador del gasto, era responsable fiscalmente, hasta por culpa levísima:

"Sobre el particular, esta Corporación estima pertinente remitirse a lo dispuesto en los artículos 546 y 547 del Código Fiscal de Santa Fe de Bogotá (Acuerdo núm. 6 de 1985)...

ARTICULO 547. EXTENSION DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL

"Los ordenadores de gastos y los empleados de manejo serán responsables de los fondos o bienes que se recauden, manejen o inviertan, responsabilidad que se extiende hasta la culpa o descuido levísimo. Esta responsabilidad se llama ‘Responsabilidad Fiscal’

Del contenido de las normas transcritas se evidencia que el ordenador del gasto es responsable fiscalmente del detrimento del patrimonio del Distrito, hasta la culpa o descuido levísimo, los cuales son definidos en el artículo 63 del Código Civil como, "…la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpas se opone a la suma diligencia o cuidado".

3.5 RADICACIÓN 6172 del 8 de febrero de 2001

En Providencia del 8 de febrero de 2001, radicación 6172, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Magistrado Ponente, Manuel Santiago Urueta Ayola, en acción de nulidad y restablecimiento, refiere igualmente a un caso palmario de culpa leve, para responsabilizar fiscalmente:

"Dentro de la confección de las nóminas debe considerarse, por depender directamente de su valor y de los conceptos allí contenidos, el cálculo de la liquidación de las cotizaciones obligatorias que deben aportarse a los regímenes del sistema general de pensiones, el cual se denominaba ALA en la época en que sucedieron los hechos que llevaron al ISS a imponer la multa que hoy se discute (Decreto núm. 2665 de 1988). Posteriormente, fueron llamados a ese juicio los ahora demandantes, Eduardo H. y Hernando B., responsabilizándolos fiscalmente porque "El despacho no supone que el director tenía la obligación técnica de revisión de nómina ni de duda total de las actuaciones de los funcionarios como lo argumenta el recurrente, si se estableció que en su desempeño como director del Hospital no tomó decisión tendiente a revisar procedimientos establecidos que estaban violando la normatividad vigente y es que precisamente en el recurso reconoce el apoderado la carencia absoluta de información respecto de la elaboración de la nómina lo que confirma que no cumplió con las funciones ya citadas por cuanto no fomentó el trabajo interdisciplinario e intrasectorial con lo cual se hubiera detectado esta irregularidad en el programa de nómina automático existente en la entidad incurriendo en negligencia la cual es una forma de culpa establecida en el Art. 63 del Código Civil." La Sala encuentra desacertado el fallo apelado, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Santander declaró la nulidad parcial de los autos de responsabilidad fiscal núms. 018 de 27 de mayo y 0059 de 28 de junio, ambos de 1996, proferidos por la Contraloría General de la Nación - Seccional Santander, en la medida de que se exoneró a los actores de esa clase de responsabilidad por tratarse de funcionarios que no tenían a su cargo, en forma directa, la elaboración de las nóminas de empleados del Hospital Universitario y la consiguiente liquidación de los aportes al ISS, olvidando que su labor principal consiste en la coordinación de las distintas actividades que deben cumplirse para la buena marcha del centro hospitalario y, sobre todo, del prudente ejercicio del control de esas gestiones. De esa manera se demuestra que las razones en que se apoya la inconformidad de la entidad apelante prosperan, pues la omisión señalada por la Contraloría General de la República al término del juicio fiscal, también le era atribuible al Director del Hospital, derivándose, por ende, responsabilidad fiscal en cabeza de los exdirectores, ahora demandantes."

3.6 RADICACIÓN No. 6587 del 16 de noviembre de 2001

En Sentencia del 16 de noviembre de 2001, radicación número: 20001-23-31-000-1999-0257-01(6587), Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Magistrado Ponente, Manuel Santiago Urueta, se dijo:

"Ahora bien, en lo que hace a la crítica elevada por el demandante respecto de la responsabilidad fiscal que en forma solidaria les fue atribuida a los dos investigados, debe tenerse en cuenta que ella descansa, de un lado, sobre el ejercicio de las labores que la misma Constitución Política le impone a los alcaldes municipales, dentro de las cuales se encuentra la dirección de la actividad administrativa del municipio (art. 315 núm. 3) y frente a la llamada culpa in vigilando que consagra el artículo 63 del Código Civil, "... no es posible tratar de descargar su responsabilidad en quienes desempeñan labores bajo su dirección y mando ..." y, del otro, en cuanto la responsabilidad atribuida al superior, ésta no exonera a quienes desempeñan las labores bajo la dirección y mando de aquél."

4. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Finalmente, para rematar la anterior retrospectiva jurisprudencial, en materia del grado de culpabilidad para la imputación de responsabilidad fiscal, es conveniente hacer recordación de un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, del 17 de junio de 1938, R 0009, G.J. 1937 – P – 684, al referirse sobre la responsabilidad civil, de las entidades públicas y sus agentes:

"Las entidades de derecho público no pueden cometer delitos, pero sí culpas civiles por la imprevisión o descuido de sus agentes. Tal principio está contemplado en los artículos citados por el Tribunal. Nuestro Código Civil sigue la doctrina de que hay responsabilidad por hechos que causen daños a un tercero, siempre que exista culpa imputable al agente, dejando al buen criterio del Juez la apreciación de ésta, sin que en ello tenga alguna significación el que la culpa sea leve o grave, pues si de autos aparece que el perjuicio proviene de haberse faltado en lo más mínimo respecto de la precaución, la responsabilidad procede.

Estas culpas provienen de acción u omisión, y en el último supuesto, no siempre es fácil probar que fue posible ejecutar determinados actos de previsión y que la preterminación de ellos causó perjuicios. Veces hay en que la omisión aparece evidente, y en otras ocasiones, ella se presenta en una zona de oscuridad que hace dificultoso determinar qué es lo que corresponde a la libre actividad humana y qué a la fuerza mayor.

Pero no importa el grado de la culpa; ésta, por leve que sea, impone responsabilidad." (Subrayado fuera del texto original)

Aunque este pronunciamiento es anterior a la Constitución Política de 1991, se podría armonizar con el proferido por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C – 058 del 22 de febrero de 1993, Magistrado Ponente, Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, en donde en igual sentido se manifiesta:

"Será declarada en esta sentencia la inconstitucionalidad de la expresión "cuando existiere culpa grave", por la calificación menos gravosa que hace de la actuación del Estado, exonerándolo injustamente de muchas situaciones en las que puede nacer su responsabilidad. Las vidas de los funcionarios de la rama judicial y del Ministerio Público se encuentran en peligro incluso bajo la protección del Estado. Hablar de responsabilidad de la Nación en casos de culpa grave es incongruente con la situación de hecho que generó la declaratoria del Estado de Conmoción Interior, que inspiró el decreto y que se puede sintetizar en la necesidad de contrarrestar la actividad intimidatoria de las organizaciones del narcotráfico y la guerrilla que en el pasado y hoy mismo se han ensañado sobre jueces, fiscales y funcionarios del Ministerio de Justicia, fallando muy pocas veces en sus propósitos. Hay en la inclusión de esta frase o fragmento no solo un desconocimiento del art. 90 de la C.P. que no hace tal diferenciación, sino del art. 214-1 del mismo Estatuto que exige la relación directa con las causas que motivan la declaratoria." (Subrayado fuera del texto original)

En Sentencia C – 648 de 2002, curiosamente siendo Magistrado Ponente, el Dr. Jaime Córdoba Triviño, al conocer una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 44 y 61 de la Ley 610 de 2000, se consideró:

"De acuerdo con lo señalado, la vigilancia de la gestión fiscal tiene como fin la protección del patrimonio público, la transparencia en todas las operaciones relacionadas con el manejo y utilización de los bienes y recursos públicos, y la eficiencia y eficacia de la administración en el cumplimiento de los fines del Estado. Estas medidas se enmarcan por la concepción del Estado social de derecho, fundado en la prevalencia del interés general, y propenden por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado.

(...)

En atención a este cuestionamiento debe considerarse que al Estado constitucional y democrático, fundado en la prevalencia del interés general, le asiste, como parte de sus fines esenciales, el deber de estar al servicio de la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población."

De la misma manera, cualquier ciudadano colombiano, doliente del Estado Social de Derecho o víctima directa o indirecta de los innumerables, insospechados y anónimos actos que ponen en juego el patrimonio público, por conductas levemente culposas, podría argumentar parafraseando la Sentencia C – 058 del 22 de febrero de 1993, "la inconstitucionalidad de la expresión "cuando existiere culpa grave", por la calificación menos gravosa que hace de la actuación del gestor fiscal, exonerándolo injustamente de muchas situaciones en las que puede nacer su responsabilidad."

Ahora, es procedente aclarar, aunque no propiamente para efectos del presente trabajo de investigación, que una cosa es la responsabilidad patrimonial del Estado, y otra la responsabilidad patrimonial del agente estatal, situaciones que se han venido depurando, especialmente por el Consejo de Estado, con base en la cláusula general de responsabilidad del Estado del Art. 90 de la Constitución Política, fundamentado en el daño antijurídico, y sus títulos de imputación.

A partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad, esto es, el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al Estado.

En tratándose específicamente de la responsabilidad de naturaleza extracontractual, el Estado tiene la obligación de indemnizar todo daño antijurídico que produzca con su actuación, lícita o ilícitamente, voluntaria o involuntariamente, ya sea por hechos, actos, omisiones u operaciones administrativas de cualquiera de sus autoridades, o de particulares especialmente autorizados para ejercer función pública, pero que la víctima del mismo no está en el deber jurídico de soportar, cuya deducción puede ser establecida a través de distintos títulos de imputación, tales como la falla del servicio, el daño especial, el riesgo, la ocupación temporal o permanente de inmuebles, el error judicial, el indebido funcionamiento de la administración de justicia, la privación injusta de la libertad, entre otros.

CAPÍTULO III

Se tratará de abordar brevemente en este capítulo final, sobre el tratamiento brindado al grado de culpabilidad en las actuaciones penales, administrativas y disciplinarias, con la finalidad de encontrar elementos comunes, que colaboren en la construcción de alguna noción de lo que debe ser entendido como culpa grave y culpa leve, en el proceso de responsabilidad fiscal, determinando los alcances concretos y efectos prácticos de la Sentencia C – 619 de 2002, con respecto a los procesos de responsabilidad fiscal, y sobre la carga de la prueba; para terminar, se harán unas reflexiones a título de conclusiones finales, de lo que se puede esperar del grado de culpabilidad para imputar responsabilidad fiscal, en donde se hará recordación, de una reflexión hecha por la misma Corte Constitucional, al referirse a la distinción que existe entre la acción de repetición con la acción de responsabilidad fiscal. De esta forma, se espera haber contribuido críticamente, a entender que el grado de culpabilidad en el proceso de responsabilidad fiscal, debe ser el de culpa leve contextualizado en las normas del derecho civil Colombiano, o el de culpa grave configurado legislativamente en el C.D.U. y la Ley 678 de 2001.

1. LA CULPABILIDAD EN DERECHO PENAL COLOMBIANO

El artículo 9 del Código Penal, establece para que la conducta sea punible, se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado.

A su vez, el artículo 12 ibídem, reglamenta que sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad, y queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva

Como modalidades de la conducta punible, el artículo 21 de la misma obra consagra, el dolo, la culpa y la preterintención, aclarando que la culpa y la preterintención sólo son punibles en los casos expresamente señalados por la ley.

El Código Penal, trae en sus artículos 22 al 24, las siguientes definiciones, al respecto:

Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar.

Culpa. La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo.

La conducta es preterintencional cuando su resultado, siendo previsible, excede la intención del agente.

Merece especial importancia, la consagración expresa en el artículo 25, tanto de la conducta activa como pasiva, en materia penal:

Acción y omisión. La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión.

Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la Ley.

Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:

1.- Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.

2.- Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

3.- Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.

4.- Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.

Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales.

Y para efectos de determinar la conducta punible en el tiempo, se regula en el artículo 26, que la conducta punible se considera realizada en el tiempo de la ejecución de la acción o en aquél en que debió tener lugar la acción omitida, aun cuando sea otro el del resultado.

La Corte Constitucional, ha manifestado sobre la diferencia entre los delitos dolosos y culposos:

"... Sobre este punto es pertinente anotar la diferenciación entre conductas punibles dolosas y culposas. Por las primeras se entienden aquellos en los cuales el agente conoce los hechos constitutivos de infracción penal y quiere su realización, de igual forma cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no realización se deja librada al azar (Código Penal, art. 22); por conductas punibles culposas, por su parte, se entiende aquellos en que el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo (Código Penal, art. 23)... Como puede observarse la modalidad de la conducta del sujeto activo en esta clase de delitos es diversa: mientras en los delitos dolosos el agente dirige su conducta de manera inequívoca a producir un daño a bienes tutelados por el orden jurídicos, en los delitos culposos el daño ocasionado es producto de una negligencia, imprudencia o impericia, sin que en ningún momento el autor haya querido ocasionar un menoscabo del bien tutelado por la ley. Esa circunstancia permite diferencia claramente estas conductas delictivas, haciendo posible, también, atribuirle consecuencias jurídicas diferentes, atendiendo al principio de proporcionalidad. En síntesis, la diferencia entre las conductas punibles dolosas y culposas se explica en virtud de sus distintos contenidos de injusticia, pues mientras en las primeras existe un claro momento subjetivo orientado a la vulneración del bien jurídico protegido, en las culposas ese momento no existe. De allí que en cumplimiento del principio de proporcionalidad las consecuencias punitivas no pueden ser – ni son en efecto – las mismas..."

El doctor Antonio de Jesús Osorio Posada, ya fallecido, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Buenaventura, Seccional Cali, en un artículo publicado en la Revista Jurídica Bonaventuriana , sobre el Derecho Penal General, Aspectos Teóricos, Segunda Parte, plantea respecto a la culpabilidad:

"Culpabilidad es la afirmación de la voluntad de lesionar o poner en peligro el interés jurídico tutelado, o la voluntad de permanecer indiferente ante circunstancias previsibles de resultados lesivos de bienes jurídicamente protegidos, en ocasiones confiándose en poder evitarlos, es decir, actuando con evidente imprudencia.

La culpabilidad tiene como soporte la imputabilidad o señalamiento del sujeto activo de la infracción penal, es decir la persona en cabeza de la cual formulará el juzgador de derecho el juicio de reproche o afirmación de la antijuricidad.

FORMAS DE CULPABILIDAD

La culpabilidad, según el Código Penal Colombiano, presenta TRES FORMAS: EL DOLO, LA CULPA Y LA PRETERINTENCIÓN...

El dolo penal. Definido en general, "como la intención más o menos perfecta de ejecutar un acto que se sabe que es contrario a la ley", no alude al ánimo de causar daño "como criterio esencial y constante del dolo" ni contempla la verdadera objetividad jurídica "del delito", además de confundir en dicha definición el daño particular con el daño universal, según las glosas que le formuló Francisco Carrara.

Son diferentes las nociones de "dolo" y "delito" aunque se acepta que el dolo es una condición interna del delito. El dolo es psicológico. El delito es ente jurídico ideal.

(...)

En el dolo se acepta el resultado, con pleno entendimiento, con deliberada voluntad de acción, y conciencia del sentido injusto del obrar, del resultado que se produzca. Por este aspecto se le llama dolo propio o completo o pleno o dolo determinado, e igualmente recibe estas características cuando por omisión en actuar debiendo actuar (dolo por omisión o conducta omisiva delictuosa), acepta indiferentemente que ese resultado se produzca "previéndolo al menos como posible"... circunstancia que diferencia el dolo de acción con el dolo de omisión.

CONCEPTO DE DOLO COMO SOPORTE DE CULPABILIDAD Y ANTIJURICIDAD

El dolo es elemento psicológico del delito, es decir, el elemento subjetivo calificable de intención, ánimo, deseo, propósito, fin, etc. Tiene origen en el pensamiento, en la idea de la acción injusta y malvada, idea que se enfrenta a las fuerzas morales de que disponga el individuo según su capacidad mental de distinguir lo bueno de lo mal, sus aptitudes para obrar correctamente o su indiferencia para asumir una conducta conforme con los principios racionales como ser social, según la mayor o menor conciencia de sus deberes sociales y del respecto de los derechos de terceros, o la insensibilidad con esos deberes y obligaciones sociales. No atemperarse a ellos indicará la mayor o menor peligrosidad del agente del delito como integrante de la comunidad, señalará la mayor o menos aptitud mental, de disposición para obedecer los principios éticos, o para dar rienda suelta a apetitos específicos, contrariando esos deberes y vulnerando los derechos inalienables de terceros.

Es la conciencia que se tenga de la injusticia en el obrar antisocial, la que determinará mayor o menor participación del "yo personal", de la voluntad consciente de realizar un designio malvado.

El dolo se afirma en la conducta voluntaria, dispuesta a violar con pleno entendimiento de lo injusto del acto que le da forma social como conducta antijurídica contraria a la norma protectora de intereses específicos, sea con propósito deliberado y acción encaminada a obtener el fin ilícito (dolo de acción), sea cuando se omite actuar, debiendo actuar normalmente, en cumplimiento de un deber social, por exteriorizar la inacción manifiesta indiferencia en la preservación de derechos ajenos protegidos en la ley penal (dolo de omisión). El dolo de omisión, en el cual la realización se acepta como posible, se puede prever como posible, hay plena representación de ese resultado, como ocurre en el dolo por acción. Luego el dolo por acción o por omisión, cuando se quiere el resultado o este resultado se acepta como posible, se conoce con anticipación, y se puede prever, quedando obligado quien lo conoce a actuar, en ambas formas hay dolo determinado, dolo completo, dolo propio.

Por su parte, el doctor Alfonso Reyes Echandía , al referirse en materia de culpabilidad penal sobre los generadores de la culpa, expone lo siguiente:

" El hecho culposo puede ser ocasionado por negligencia, imprudencia, impericia.

Es negligente la persona que por indolencia deja de realizar una determinada conducta a la cual estaba jurídicamente obligada o la ejecuta sin la diligencia necesaria para evitar la producción de un resultado dañoso que no se quiere; es un descuido en el propio comportamiento que tiene por causa la incuria.

La negligencia implica falla en el proceso atentivo por falta de adecuada coordinación entre el estímulo y la reacción correcta para responder a él; es, pues, una forma de desatención, de inercia síquica.

Responderá de culpa con negligencia el guardavía que por pereza o descuido deja de bajar las barras de un paso a nivel cuando el tren se acerca.

La imprudencia es un obrar sin aquella cautela que según la experiencia corriente debemos emplear en la realización de ciertos actos; es un comportamiento inadecuado que resulta de una respuesta inmediata al estímulo que la provoca sin la necesaria valoración sobre la conveniencia o inconveniencia, oportunidad o inoportunidad de la reacción y, desde luego, sin la conveniente graduación de la intensidad de la respuesta. Se trata, pues, de una falla sicológica, concretamente de la esfera intelectiva, que lleva a obrar sin las precauciones debidas en el caso concreto.

Es imprudente el conductor que guía su vehículo a velocidad excesiva por una calle intensamente concurrida.

La impericia consiste en la insuficiente aptitud para el ejercicio de un arte o profesión; en la falta de aquella habilidad que requieren determinadas funciones.

La inhabilidad está, pues, a la base de la impericia; ella se refiere, en general, a la falta de técnica ordinariamente exigida para el adecuado desarrollo de una determinada actividad.

Un ingeniero se muestra imperito cuando diseña un edificio sin el empleo de la técnica correcta para el cálculo de resistencia de los materiales que habrán de utilizarse en su construcción; un médico lo será, cuando interviene quirúrgicamente a su paciente con una técnica operatoria desueta.

Aunque tradicionalmente se ha venido mencionando también el incumplimiento de normas legales y reglamentarias como otro mecanismo generador de culpa, un más detenido examen de la cuestión nos ha llevado a concluir que a la violación de tales normas se llega también por las vías de la negligencia o de la imprudencia y en ocasiones por la falta de conocimiento sobre su significado como podría ocurrir respecto de los símbolos utilizados para regular el tránsito vehicular.

Aunque parece obvio, no sobra aclarar que la mera inobservancia de estas disposiciones no genera culpa, sino en los casos en que tal violación lleve a la comisión de un hecho previsto en la ley como delito.

Tal sería la hipótesis del automovilista que por pasar semáforo en rojo – conducta prohibida por las normas que regulan el tránsito automotor – ocasiona la muerte o lesiones a un peatón."

En la Revista Jurídica Cajamarca, Mario Leonel Abanto Quevedo , en su artículo "La Culpa y sus modalidades", manifiesta:

"La imprudencia criminal, que viene a corresponderse con la negligencia civil, aun cuando la imprudencia perjudicial origine responsabilidad común y sean punibles diversas negligencias, se clasifica en el Código Penal Español en imprudencia temeraria, análoga a la culpa grave, e imprudencia simple, asimilable a la culpa leve. La primera de ellas representa el máximo grado de delincuencia culposa. La imprudencia temeraria consiste en la falta de previsión de las consecuencias inmediatas; la imprudencia leve es la relativa eventos lejanos e improbables".

2. LA CULPABILIDAD EN DERECHO ADMINISTRATIVO

Antes de la Constitución de 1991, en materia de responsabilidad extracontractual del Estado, el régimen predominante era el subjetivo, esto es, con culpa: bien fuera con falla probada del servicio o con falla presunta del servicio.

Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, se ha depurado jurisprudencialmente, un régimen objetivo, con fundamento en la teoría del daño antijurídico del Estado: expropiación en caso de guerra, daño especial, riesgo excepcional, pérdida o disminución de mercancías en bodegas oficiales, responsabilidad por la ocupación temporal o permanente de inmuebles para ejecución de trabajos públicos; igualmente se presentan unos regímenes especiales, como la responsabilidad por el acto administrativo ilegal, por la administración defectuosa de justicia, por el hecho de la ley, y por el hecho del constituyente.

Al respecto, el Consejero de Estado, de la Sección Tercera, Dr. Alier Hernández Enríquez, ha escrito:

"Así en sentencia del 30 de julio de 1992 (Exp. 6941), el Consejo de Estado expresó que, conforme al artículo 90 de la Constitución Política de1991, la responsabilidad del Estado es directa y objetiva, de manera que la parte demandante deberá probar la conducta de la administración – activa o pasiva -, el daño que produjo y la relación de causalidad adecuada entre aquélla y éste, al tiempo que la entidad demandada no sólo podrá exonerarse demostrando fuerza mayor, o un hecho exclusivo y determinante de la víctima o de un tercero, lo cual implica que no logrará hacerlo acreditando diligencia y cuidado, ni caso fortuito.

(...)

El 8 de mayo de 1995 (Exp. 8118), se produjo uno de los pronunciamiento más importantes de esta época, en el que se intentó un acercamiento más profundo al tema de la responsabilidad del Estado, aunque con una marcada influencia de la doctrina española. El aporte fundamental se encuentra, tal vez, en el estudio del elemento imputabilidad. Así, se expresó que el daño antijurídico consiste siempre en una lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no tiene el deber jurídico de soportar, y que la diferencia, en cada caso, está marcada por los títulos jurídicos de imputación del daño, que determinan la imputabilidad jurídica, más allá de la causalidad material, que se deriva del nexo causa.

Se indicó entonces, que mientras en la responsabilidad contractual son títulos de imputación los mandatos de la buena fe, la igualdad y el equilibrio entre prestaciones y derechos, característica de los contratos conmutativos, en la extracontractual lo son, además de la falla del servicio, que se calificó de "título de imputación más frecuente", la culpa personal en nexo con el servicio, la igualdad de las personas ante la ley, la proporcionalidad de la distribución de las cargas públicas, el riesgo excepcional, el error judicial y el anormal funcionamiento de la administración de la justicia, así como principios de justicia y equidad, entre ellos el no enriquecimiento sin causa.

Se fortaleció, así, el criterio según el cual, con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política, pueden aplicarse todos los regímenes construidos por la jurisprudencia antes de su vigencia, criterio que ha llegado a considerarse tan definitivo que, en muchos fallos, se alude directamente a la falla del servicio, al daño especial o al riesgo excepcional, entre otros, sin mencionar siquiera el citado artículo 90.

(...)

Consciente de ello, la Sección Tercera ha retomado la tarea de replantear el fundamento de la responsabilidad del Estado en Colombia, partiendo del articulo 90 de la Constitución Política de 1991, como norma que consagra un principio general, que debe ser atendido en todos los casos. Esta tarea, que constituye quizás una etapa adicional, se ha abordado tratando de explicar, en primer lugar, el contenido y alcance de los dos elementos estructurales de dicha responsabilidad, esto es, el daño antijurídico y su imputabilidad al Estado, y de precisar en segundo lugar, la naturaleza del régimen de responsabilidad que dicha norma contiene..."

En definitiva se tiene, que en asuntos relativos a la responsabilidad extracontractual y patrimonial del Estado, se argumenta bajo la tesis de la lesión causada por el daño antijurídico, siendo los regímenes subjetivo, objetivo y especiales de responsabilidad, sus correspondientes títulos de imputación.

3. LA CULPABILIDAD EN DERECHO DISCIPLINARIO

La Ley 734 de 2002, por medio de la cual se expide el Código Disciplinario Único, establece en su artículo 13, que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva; las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa.

Las faltas se clasifican, según el artículo 42 de la ley:

1. Gravísimas

2. Graves.

3. Leves

Como criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta, el artículo 43 de la ley, entre otros, se tienen, el grado de culpabilidad y la realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave.

Las clases de sanciones, a las que están sometidos los servidores públicos, dependen igualmente del grado de culpabilidad, según el artículo 44:

1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima.

2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas.

3. Suspensión, para las faltas graves culposas.

4. Multa, para las faltas leves dolosas.

5. Amonestación escrita, para las faltas leves culposas.

Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.

Dentro del catálogo de las faltas gravísimas, del artículo 48, interesa para los fines del trabajo de investigación el siguiente numeral:

3. Dar lugar a que por culpa gravísima se extravíen, pierdan o dañen bienes del Estado o a cargo del mismo, o de empresas o instituciones en que este tenga parte o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, en cuantía igual o superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales...

Dentro del régimen disciplinario de los particulares, se los hace sujetos disciplinables, en el artículo 55, por las faltas gravísimas que se describen; por ejemplo, por realizar una conducta tipificada objetivamente en la ley como delito sancionable a título de dolo, por razón o con ocasión de las funciones; en el parágrafo primero se menciona que las faltas gravísimas, sólo son sancionables a título de dolo o culpa.

En cuanto al régimen de los notarios, se regula en el artículo 61, los hechos que constituyen faltas imputables a los notarios, además de las contempladas en el artículo 48, con la advertencia que las faltas gravísimas, sólo son sancionables a título de dolo o culpa.

Como sanciones para los notarios, se encuentran sometidos al siguiente régimen, dependiendo del grado de culpabilidad:

1. Destitución para el caso de faltas gravísimas realizadas con dolo o culpa gravísima.

2. Suspensión en el ejercicio del cargo para las faltas graves realizadas con dolo o culpa y las gravísimas diferentes a las anteriores.

3. Multa para las faltas leves dolosas.

Ahora, tanto en el contenido de la decisión de cargos, artículo 163, como en el contenido del fallo, artículo 170 del C.D.U., se deberá hacer por parte de la autoridad disciplinaria competente, el análisis de la forma de culpabilidad.

4. PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRUEBA EN PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL

La Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, tiene establecido para sus actuaciones, en donde se surtan los procesos de responsabilidad, los siguientes principios rectores de la prueba:

4.1 NECESIDAD DE LA PRUEBA

Toda autoridad judicial y administrativa debe fundamentar sus decisiones en pruebas legalmente decretadas, oportuna y regularmente allegadas al expediente, las que deberán ser valoradas de acuerdo con la sana crítica.

4.2 OPORTUNIDAD DE LA PRUEBA

Hace referencia al término establecido por la ley para solicitarlas y/o aportarlas, de oficio o a solicitud de parte.

4.3 COMUNIDAD DE LA PRUEBA

La prueba no es propiedad exclusiva de la parte que la solicitó o aportó, es patrimonio del proceso, lo que significa que, una vez aportada, los intervinientes pueden hacer uso de ella.

4.4 IGUALDAD DE OPORTUNIDADES

Los sujetos procesales cuentan con igualdad de condiciones para solicitar y controvertir las pruebas, dentro de los términos previstos por la ley.

4.5 OFICIOSIDAD DE LA PRUEBA

Es la facultad que tiene la administración para decretar la práctica de las pruebas que no sólo considere necesarias, sino que, además, sean conducentes y pertinentes, con las que se pretende confirmar o desvirtuar los hechos objeto de investigación.

4.6 PUBLICIDAD

Significa que debe permitirse a los sujetos procesales conocer las pruebas, intervenir en su práctica, objetarlas si es del caso y discutirlas en alegaciones oportunas.

También significa que las conclusiones del funcionario, sobre la prueba, deben ser conocidas por los intervinientes.

4.7 CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA

El presunto responsable contra quien se oponga una prueba, debe gozar de la oportunidad procesal de conocerla y discutirla.

4.8 CONCENTRACIÓN DE LA PRUEBA

Pretende que las pruebas de la misma naturaleza se practiquen de manera simultánea, buscando los menores costos, en virtud de los principios de economía y celeridad.

4.9 CARGA DE LA PRUEBA

Corresponde a la Contraloría General de la República (en representación del Estado) la carga de la prueba, para confirmar o desvirtuar los hechos objeto del proceso.

Se considera en el presente trabajo de investigación, que en cuanto a este principio rector, bien podría decirse, en principio, y a raíz del pronunciamiento de la Corte Constitucional mediante la Sentencia C- 619 de 2002, que no ha habido un cambio fundamental en cuanto a la obligación que tienen las contralorías, para soportar la carga de la prueba.

Incluso podría afirmarse que el esfuerzo argumentativo y probatorio de las contralorías se hace más exigente, al deber de demostrar la culpa grave o el dolo.

No obstante lo anterior, el presente trabajo investigativo llega a una conclusión diferencial en cuanto al tratamiento de la carga de la prueba, que se vera más adelante.

5. POSICIÓN DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA FRENTE A LA SENTENCIA C – 619 DE 2002

Reacción institucional frente a la Sentencia C – 619 de 2002. Al pronunciarse la Corte Constitucional sobre el grado de culpabilidad dentro del proceso de responsabilidad fiscal, la máxima rectora del control fiscal en Colombia, ha fijado su posición jurídica, especialmente, disponiendo todo lo necesario para el debido acatamiento de la decisión de inexequibilidad del grado de imputación de la culpa leve, realizando para ello los respectivos ajustes e impartiendo las instrucciones pertinentes en sus actuaciones procesales en que se conocen asuntos de responsabilidad de los gestores fiscales.

5.1 BAJO LA MODALIDAD DE CULPA LEVE, NO HAY DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO

En un primer intento, La Contraloría General de la República, mediante memorando interno, instruyó a sus dependencias, de la siguiente manera:

"Mediante la sentencia C-619 del 8 de agosto de 2002, la H. Corte Constitucional determinó: "Declarar INEXEQUIBLES, el parágrafo 2 del artículo 4 de la Ley 610 de 2000 y la expresión "leve" contenida en el artículo 53 de la Ley 610 de 2000...".

El Consejo de Estado en pronunciamiento del 22 de mayo de 1974, al referirse a los efectos de las sentencias de inexequibilidad, expresó:

Inexequible significa etimológicamente lo que no se puede hacer, conseguir o llevar a efecto, ni cumplir,... por manera que cuando se produce una sentencia de tal naturaleza, se dispone que lo ejecutable hasta entonces no se pueda seguir ejecutando, en razón de haberse comprobado una contradicción con la norma fundamental...".

De acuerdo con el inciso primero del art. 243 de la Constitución Política, "Los fallos que la Corte Dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional.

De otra parte, en sentencia C-037 de 1996, la propia Corte Constitucional, al estudiar en sede de constitucionalidad el art. 45 de la Ley 270 de 1996, relativo a las reglas sobre los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad, señaló "...En conclusión, sólo la Corte Constitucional, de conformidad con la Constitución, puede, en la propia sentencia, señalar los efectos de ésta. Este principio, válido en general, es rigurosamente exacto en tratándose de las sentencias dictadas en asuntos de constitucionalidad".

Al respecto me permito esgrimir la posición de la delegada frente al tema, teniendo en cuenta que la Corte no incluyó ningún condicionamiento a su decisión:

No podrán proferirse fallos con responsabilidad fiscal, con base en la culpa leve del presunto responsable. Los procesos en trámite, donde se pruebe que únicamente se incurrió en este tipo de culpa deberán ser archivados, porque bajo esa modalidad no existe daño al patrimonio estatal."

5.2 SÓLO ES FACTIBLE IMPUTAR RESPONSABILIDAD, A TÍTULO DE DOLO O CULPA GRAVE

Posteriormente, la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, en concepto enviado a la Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, hace un estudio sobre las implicaciones de la Sentencia C – 619 de 2002, de la siguiente manera:

"Este concepto tiene el alcance de determinar las consecuencias de la Sentencia C – 619 de 2002 y por tanto, sus implicaciones en las actuaciones en curso.

(...)

Las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrá el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares.

(...)

Así entonces, la Sentencia C – 619 de 2002 empezó a surtir todos sus efectos jurídicos a partir de 8 de agosto de 2002. Por esta razón, reiteramos que para imputar responsabilidad fiscal el gestor público, éste debe actuar con dolo o culpa grave y en tal virtud, como consecuencia de ello se presenta detrimento al Erario Público."

5.3 DEL GRADO DE CULPABILIDAD Y LOS CRITERIOS AUXILIARES DE INTERPRETACIÓN: LAS DEFINICIONES DE DOLO Y CULPA GRAVE DE LA LEY 678 DE 2001

Recientemente, el Despacho de la Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, se ha pronunciado en referencia al grado de imputación dentro del proceso de responsabilidad fiscal de la siguiente manera:

"Por ser entonces la acción de responsabilidad fiscal una acción de naturaleza subjetiva e individual, se debe estudiar si la conducta del presunto responsable fiscal fue dolosa o gravemente culposa, y en consecuencia se hace necesario profundizar en el estudio y diferencias de los grados de culpa como la culpa leve, grave y finalmente el dolo, y su incidencia en materia fiscal.

Culpa leve

El artículo 63 del Código Civil, al cual se recurría como norma para fundamentar el grado de culpabilidad en el proceso de responsabilidad fiscal, define tres clases de culpa o descuido: grave, leve y levísimo:

En este estatuto se entiende por culpa leve:

(...) Descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios(...) Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano(...)

(...) Por el contrario, cualquier proceso de responsabilidad fiscal en curso, es decir, aquel en el que no se haya proferido fallo ejecutoriado al momento de la declaratoria de inexequibilidad de las normas antes mencionadas, incluyendo los que se rigen por las disposiciones de la Ley 42 de 1993, se deberán fundamentar en una conducta dolosa o gravemente culposa, siendo claro que como consecuencia práctica de la aplicación de la Sentencia C-619 de 2002, el régimen de imputación de responsabilidad para los gestores fiscales se ha tornado más laxo.

Por esto la importancia de analizar qué entiende este Despacho por Dolo y Culpa Grave, con base en la doctrina, la jurisprudencia y la remisión a otras normas legales.

Dolo

La doctrina, de manera uniforme, identifica dos elementos esenciales en el dolo:

Elemento cognoscitivo: La persona conoce la ilicitud de la conducta y es consciente de que su proceder es contrario a derecho.

Elemento volitivo: Adicionalmente, la persona quiere la realización de la conducta prohibida, es decir, tiene la clara intención y la decisión de realizarla pese a que sabe de su ilicitud.

De acuerdo con lo anterior, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de noviembre 13 de 1956 expresó:

(...)El dolo es la culpa intencional e implica astucia o engaño para sorprender el consentimiento de la víctima. La intención de engañar debe estar acompañada de maniobras mediante las cuales se logre el engaño y por esto la ley habla de "intención positiva" de inferir injusticia. Por tanto para justipreciar el dolo, debe entenderse tanto a lo subjetivo como a lo objetivo, esto es, combinar adecuadamente la intención como su manifestación externa(...)

De otra parte, y como criterio auxiliar de interpretación, el Despacho encuentra que el artículo 5 de la Ley 678 de 2001 señala que la conducta es dolosa:

(...) cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

Obrar con desviación de poder.

Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.

Culpa grave

También como criterio auxiliar de interpretación, a juicio de la Delegada, la misma Ley 678 de 2001, en su artículo 6, establece que "la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

La culpa grave equivale al máximo descuido o negligencia del agente del Estado en el manejo de los negocios a su cargo.

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:

  • Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.
  • Carencia o abuso de competencia para proferir decisión anulada, determinada por error inexcusable.
  • Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.
  • Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.

La Corte Constitucional, que se ha pronunciado sobre la exequibilidad de los artículos antes citados de la mencionada Ley 678 de 2001, afirma en la Sentencia C-374/02, lo siguiente:

(...) Finalmente, observa la Corte que, en términos generales, los hechos en los que se fundamentan las presunciones de dolo y de culpa grave consagradas en las normas que se impugnan, se refieren a probabilidades fundadas en la experiencia que por ser razonables o verosímiles permiten deducir la existencia del hecho presumido. Así mismo, aprecia que dichas presunciones persiguen finalidades constitucionalmente valiosas pues al facilitar el ejercicio de la acción de repetición en los casos en que el Estado ha sido condenado a la reparación patrimonial de los daños antijurídicos originados en las conductas dolosas o gravemente culposas de sus agentes, permiten alcanzar los objetivos de garantizar la integridad del patrimonio público y la moralidad y eficacia de la función pública (artículos 123 y 209 de la CP).

Igualmente, en Sentencia C-285/02, estipuló:

(...) Ahora bien, en los supuestos de responsabilidad estatal no generados en dolo o culpa grave, si bien hay lugar a declaración de tal responsabilidad, el Estado no se halla legitimado para repetir contra el funcionario. Pero en los supuestos de dolo o culpa grave no solo hay lugar a la declaración de responsabilidad estatal sino que, además, el Estado tiene el deber de repetir contra el agente. Con todo, esta circunstancia no implica que se esté circunscribiendo el espacio de la responsabilidad estatal a contornos más estrechos que los previstos por el constituyente pues el legislador, aparte de respetar el fundamento constitucional de tal responsabilidad, ha enunciado los parámetros a los que remiten las múltiples hipótesis de culpa grave y lo ha hecho con estricto apego a la menor cobertura que el constituyente le fijó a la acción de repetición. Por ello, la Corte debe resaltar que la responsabilidad patrimonial del Estado se rige por la cláusula general contenida en el artículo 90 de la Carta y que ella constituye el fundamento de los distintos regímenes de responsabilidad establecidos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia.

El inciso primero del artículo 6 (de la Ley 678 de 2001) es una regla de derecho de alcance general en la cual se fijan los criterios para la determinación de la conducta gravemente culposa del agente estatal y el inciso segundo contiene una relación de los eventos en que el legislador presume la existencia de una conducta gravemente culposa. No obstante, es claro que por fuera de estas hipótesis el juez puede deducir otras causales de culpa grave que si bien no se adecuen a alguna de las presunciones legalmente consagradas, si se enmarquen en los criterios fijados en el inciso primero, pero en estos supuestos, al no operar presunción de culpa grave alguna, deberán demostrarse los extremos de la acción de repetición ya que no habrá lugar a la inversión de la carga de la prueba (...)

... Expuesto lo anterior, se puede decir que no existen límites exactos y precisos entre la culpa grave y el dolo, debido a que la diferencia radica en un análisis de tipo sicológico. No obstante, se debe tener presente que el dolo tiene un elemento volitivo y cognoscitivo donde el agente del Estado conoce y quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado, mientras que en la culpa grave el elemento intencional está ausente. Por el contrario, una conducta culposa se caracteriza por la falta de diligencia, o por una infracción al deber de cuidado frente a un resultado que era previsible.

Asimismo, sólo se utilizará la normatividad civil en materia de responsabilidad fiscal, como criterio de interpretación auxiliar, no sólo por los nuevos pronunciamientos jurisprudenciales, sino porque también existe una nueva normatividad más afín en esta materia, como es la Ley 678 de 2001, que regula la acción de repetición y en sus artículos 5 y 6 se encarga de establecer presunciones de dolo y culpa grave."

6. ALCANCES CONCRETOS DEL GRADO DE CULPABILIDAD GRAVE, EN EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL

Se considera, en el trabajo investigativo que si la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C – 619 de 2002, antitécnicamente comparó y asimiló los grados de culpabilidad de la acción de repetición con la de la acción fiscal, para efectos de sustentar en apoyo del artículo 90 de la Constitución Política, la inexequibilidad de la culpa leve, de idéntica forma, la acción fiscal se enriquece y beneficia, de las definiciones y de las presunciones referidas al dolo y a la culpa grave que trata la Ley 678 de 2001, pues dichas presunciones han sido establecidas legalmente, y sometidas a la revisión de la misma Corte, corporación judicial que las ha encontrado ajustada al marco constitucional colombiano:

"... Finalmente, observa la Corte que, en términos generales, los hechos en los que se fundamentan las presunciones de dolo y de culpa grave consagradas en las normas que se impugnan, se refieren a probabilidades fundadas en la experiencia que por ser razonables o verosímiles permiten deducir la existencia del hecho presumido. Así mismo, aprecia que dichas presunciones persiguen finalidades constitucionalmente valiosas pues al facilitar el ejercicio de la acción de repetición en los casos en que el Estado ha sido condenado a la reparación patrimonial de los daños antijurídicos originados en las conductas dolosas o gravemente culposas de sus agentes, permiten alcanzar los objetivos de garantizar la integridad del patrimonio público y la moralidad y eficacia de la función pública (artículos 123 y 209 de la C.P.)."

En la aclaración de voto, a la Sentencia del dos (2) de marzo de dos mil (2000), Radicación número: 11401, Actor: María Nuby López y otros, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, el doctor Ricardo Hoyos Duque, cita al profesor CHARLES PERELMAN al referirse a las presunciones de hombre o judiciales:

"…al lado de los hechos y verdades, a veces partimos de presunciones que, aunque no se presentan seguras como aquellos, sin embargo, suministran bases suficientes para forjar una convicción razonable. Las presunciones se asocian frecuentemente con lo que se produce normalmente y con lo que es razonable tomar como punto de partida… se trataría ya, en este caso, de una tentativa por invertir una presunción que favorece la tesis del adversario. Es este el efecto más inmediato de una presunción: ella impone la carga de la prueba a quien quiere oponerse a su aplicación."

De esta manera, el trabajo de investigación encuentra y plantea, respecto a la carga de la prueba y sus alcances prácticos, dentro del proceso de responsabilidad fiscal, una vez efectuado el análisis a los efectos de la Sentencia C – 619 de 2002, los siguientes efecto inmediatos:

  • Es deber y obligación de las contralorías, soportar la carga de la prueba, con toda su intensidad, hasta el momento en que se profiera el auto de imputación de responsabilidad fiscal, si es del caso imputar; una vez hecha la imputación, la carga de la prueba se traslada al presunto responsable, quien debe desplegar toda la gestión probatoria necesaria e indispensable, para desvirtuar la imputación de responsabilidad o la presunción de culpa grave o dolo, aclarando que la imputación debe hacerse con sustento en las presunciones que trae la Ley 678 de 2001 pues de lo contrario no operaria la presunción de culpabilidad.
  • Lo anterior no obsta, para que desde el inicio del proceso de responsabilidad, el presunto responsable, disponga de toda su argumentación fáctica, jurídica y probatoria para desvirtuar la presunción de responsabilidad, o para que una vez proferido el auto de imputación, la contraloría continúe allegando pruebas de oficio que confirmen el auto de imputación, para un eventual fallo con responsabilidad fiscal o la decisión que corresponda a la legalidad.
  • Se apoya el anterior razonamiento, fundado en que la Corte Constitucional, entre otras sentencias, la C – 948 de 2002 y C – 124 –03, al estudiar el Código Disciplinario Único, ha avalado como conductas susceptibles de ser imputables a título de culpa grave y culpa gravísima, y ajustadas al ordenamiento jurídico colombiano, conductas que tradicionalmente se habían considerado como constitutivas de culpa leve, bajo el régimen civilista colombiano; esto es, legalmente se han elevado tales conductas al grado de culpa grave y gravísima, en materia disciplinaria.

CONCLUSIONES

ACLARACIONES FINALES

El antecedente del artículo 90 de la Constitución Política, sobre la teoría del daño antijurídico, es el artículo 121 de la Constitución Española, que estipula:

"Los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley."

La siguiente, es la redacción del artículo 90 de la Constitución Política de Colombia:

"El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste."

Ahora, el argumento que se trató de deslindar en el presente trabajo, es la confusión conceptual a la que llegó la Corte Constitucional, al someter a un trato igualitario, a dos instituciones que bien, la acción fiscal y la acción de repetición, que pueden corresponder a distintas naturalezas jurídicas; para el efecto, se quiere transcribir los artículos constitucionales de las Repúblicas del Ecuador y Uruguay, en donde se hace más nítida el descubrimiento de la figura del daño antijurídico y de la acción de repetición, pero con respecto a terceros, particulares o administrados:

Constitución Política del Ecuador:

"Artículo 20. El Estado y más entidades del sector público estarán obligados a indemnizar a los particulares por los perjuicios que les irrogaren como consecuencia de los servicios públicos o de los actos de sus funcionarios y empleados en el desempeño de sus cargos.

Las entidades antes mencionadas tendrán, en tales casos derecho de repetición y harán efectiva la responsabilidad de los funcionarios o empleados que, por dolo o culpa grave judicialmente declarada, hubieren causado los perjuicios. La responsabilidad penal de tales funcionarios y empleados será establecida por los jueces competentes." (Negrita y subrayado fuera del texto original)

Constitución Política del Uruguay:

Artículo 24. El Estado, los Gobiernos Departamentales, los Entes Autónomos, los Servicios Descentralizados y, en general, todo órgano del Estado, serán civilmente responsables del daño causado a terceros en la ejecución de los servicios públicos, confiados a su gestión o dirección.

Artículo 25. Cuando el daño haya sido causado por sus funcionarios, en el ejercicio de sus funciones o en ocasión de ese ejercicio, en caso de haber obrado con culpa grave o dolo, el órgano público correspondiente podrá repetir contra ellos lo que hubiere pagado en reparación. (Negrita y subrayado fuera del texto original)

Es conveniente señalar, que para efectos de reparar el daño patrimonial causado por el Estado a un administrado, no es necesario establecer y configurar previamente una culpabilidad, casi se podría afirmar, que el Estado se hace responsable "objetivamente" absoluto. Otra cosa, es que trate de estructurar una acción de repetición contra el funcionario que con dolo o culpa grave, haya dado lugar a esa indemnización y pago, por parte del Estado, como último garante.

Pero al tratarse la responsabilidad fiscal, en principio, no se hace evidente que la acción parta como una especie de acción de repetición, por un daño antijurídico causado a un administrado "en concreto", sino que es a toda una comunidad, a la que potencialmente se le estaría causando un perjuicio con contenido de finalidad social del Estado, derivado del incumplimiento a las obligaciones y deberes estipulados en un manual de funciones, en actos administrativos, en leyes y finalmente en desarrollo a la Constitución Política.

De esta manera, no se vislumbra cómo en el artículo 90 de la Constitución Política, se quiera sumergir la responsabilidad fiscal de quien realiza gestión fiscal. Es más, la acción de repetición, sin entrar en mayores tecnicismos jurídicos, es de naturaleza civil, en cambio, la responsabilidad que deducen las contralorías, es de carácter fiscal.

La responsabilidad fiscal es una noción que en el mundo contemporáneo forma parte esencial del Estado de Derecho, como instrumento coercible destinado a mantener el imperio de la ética administrativa y a garantizar la efectividad de los derechos y obligaciones de los asociados y de las entidades públicas. En Colombia, donde se predica tanto de los particulares como de los servidores públicos, emana directamente de la ley suprema: los primeros responden antes las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, y los segundos, por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Tal es el precepto contenido en el artículo 6º de la Carta Política, de donde derivan diversas clases de responsabilidad: la penal, la civil, la disciplinaria, la fiscal, y la responsabilidad política, deducible ésta a altos funcionarios por medio de juicios políticos. Cada una de ellas está tipificada en el ordenamiento constitucional o legal, atendiendo a los siguientes aspectos: los actos por los cuales se responde, el bien o valor jurídico tutelado y el sujeto pasivo involucrado en su aplicación.

CONCLUSIONES FINALES

Sin perjuicio de las consideraciones que se han empuñado durante el avance del trabajo, estimo pertinente reforzar las siguientes reflexiones para tratar de encontrar alguna respuesta a los interrogantes que se plantearon al inicio del mismo.

¿Es igual el grado de la imputación de la acción de repetición al grado de imputación de la responsabilidad fiscal, que inmiscuye el concepto del gestor fiscal, partiendo del grado de la culpa leve, que establecía la Ley 610 de 2000 en sus artículos 4º y 53?

  • En la acción de repetición, el Estado actúa en contra de los servidores públicos causantes de un daño antijurídico, a título de dolo o culpa grave, contra un particular, que el mismo Estado debió indemnizar. El fundamento constitucional, claramente está demarcado en el artículo 90.
  • En tanto, la responsabilidad fiscal, es de carácter resarcitoria o patrimonial, que se deduce de la gestión fiscal; su fundamento se encuentra en los artículos 6, 95,124, 150 y 268 del Texto Superior, que otorga la facultad legislativa de determinar un grado de culpabilidad ajustado a la gestión fiscal, por parte de las Contralorías.
  • Argumentar que la responsabilidad fiscal deviene del artículo 90 superior, consolidado como la cláusula general de responsabilidad expuesta por la Corte Constitucional, sería plantearle un quiebre a la cosa juzgada y doctrina constitucional, en materia de responsabilidad del servidor público y particular con funciones públicas; pero considero que bajo este panorama, al limitarse el grado de culpabilidad de la misma manera como se lo ha hecho en materia de responsabilidad fiscal, habría que replantearlo en el grado de culpabilidad aplicable en otras disciplinas del derecho como la penal, la civil, la disciplinaria, etc.

¿Podría afirmarse que se ha abierto paso a la irresponsabilidad fiscal de los agentes estatales y particulares, a quienes se les atribuye el concepto de gestión fiscal con relación al patrimonio público?

  • Sí el grado de imputación de la culpabilidad en la responsabilidad fiscal, debiera ser hasta por culpa leve, por la íntima correlación existente entre el gestor fiscal y los principios que deben regir la función pública y administrativa, dentro de un Estado Social de Derecho, podría decirse que dicha responsabilidad se ha vuelto más laxa y menos rigurosa, por su declaratoria de inconstitucionalidad.
  • "Precisamente la función –normativa o contractual – de administración de dicho patrimonio es una actividad que involucra un conjunto dilatado de valores y principios propios del servicio público, y de los fines esenciales del Estado, que a su vez entraña un carácter garantístico frente al ciudadano, frente a ese ejercicio reglado – o contractual -, de gestión frente al ese patrimonio especial. Esas razones justifican plenamente que el reclamo de antijuricidad a una conducta lesiva de ese patrimonio se efectúe por culpa leve, y no hasta por culpa grave, como aparece en el Código Contencioso Administrativo, pues este nivel, además de la dificultad probatoria que produce para demostrarla, no corresponde a la virtualidad ética y jurídica que encierra la administración de la cosa pública." (Subrayado y Negrita fuera del texto original)
  • No es la pretensión que una Constitución normativa, como la nuestra, abarque o regule detalladamente todos los aspectos que deben ser materia de la libertad de configuración legal de la que goza el legislador. Pero la garantía del grado de imputación de la responsabilidad, consagrado en el artículo 90 de la Constitución, acabó beneficiando la irresponsabilidad fiscal del gestor fiscal, quien debe ser un verdadero y efectivo garante del patrimonio público.
  • Una decisión alterna que pudo haber tomado la Corte Constitucional, fue haber condicionado la exequibilidad de la culpa leve en el proceso de responsabilidad, en tratándose de asuntos cobijados por la acción de repetición; esto es, es muy probable que unos mismos hechos puedan dar lugar tanto a la acción fiscal como a la acción de repetición; pero ante esta coyuntura fáctica – jurídica, hubiera operado la excepción de inconstitucionalidad, en el sentido que predominaba el imperativo constitucional del grado de culpabilidad establecido en el artículo 90.
  • Hoy en día, una vez haberse nivelado el grado de culpabilidad en las acciones de repetición y fiscal, en la práctica hay interrogantes, controversias y desacuerdos por parte de los operadores jurídicos de los entes de control, si dichas acciones pueden concurrir o se excluyen o si la fiscal depende de las resultas de la repetición.
  • La perspectiva de los problemas que se formularon, tiende a desfigurarse o desvanecerse, ya que las presunciones establecidas en la ley de acción de repetición, han dado la mano y coadyuvado con la carga probatoria de las contralorías, en los procesos de responsabilidad fiscal, pues han establecido la inversión de la obligación probatoria, como deber de los presuntos responsables y / o sus apoderados, a partir de la imputación de responsabilidad fiscal.

Fuera del contexto propiamente jurídico, en la página www.filosofia.org, se encontró curiosamente, producto de la recolección de información para este trabajo, que la noción genérica de la omisión al cuidado ordinario de lo que se tiene como culpa leve, tal como se la entiende jurídicamente en Colombia desde el punto de vista civilista, se convierte en punto de partida, para la noción de culpa grave, en materia del compendio moral salmanticense :

"Esta culpa negativa jurídica es de tres maneras; es a saber, lata, leve y levísima. La lata es omitir las diligencias que los hombres de su estado o profesión suelen practicar en tales negocios. La leve consiste en la omisión de aquellas que suelen practicar los más diligentes; como si el que tiene una alhaja en depósito o prestada la deja en casa sin cerrarla con llave. La levísima es, cuando se omiten las que suelen practicar los hombres prudentísimos y vigilantísimos; como si en el caso dicho cerrase la alhaja con llave, mas no se asegurase con la mano, si estaba la puerta bien cerrada. No habiendo alguna de estas tres culpas no habrá obligación de restituir, sino en tres casos por disposición particular del derecho, y así dejamos su examen a los Juristas. Véase el compendio latino en este lugar."

Pienso, que dentro del contexto que expone el compendio salmanticense, sería mucho más comprensible, la construcción de la culpabilidad en las disciplinas jurídicas, en especial, de la fiscal, en donde se centra el estudio de la problemática en cuestión.

Si comparamos lo anterior, con el parágrafo del artículo 44 del Código Disciplinario Único, que a la letra dice:

"Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones."

Una posible conclusión sería, tal como están las cosas, con el propósito que efectivamente se cumpla y garantice el cumplimiento de los deberes y obligaciones de los servidores públicos y particulares con funciones públicas, que la tendencia general, en especial, del legislador (verbigracia, al aprobarse las Leyes 678 de 2001 y 734 de 2002), haya sido una de sus pretensiones, ubicar dentro del marco conceptual de conductas consideradas como gravemente culposas comportamientos que otrora era constitutivas o encuadraban en el marco conceptual de la culpa leve.

Con el fin de reforzar la conclusión anterior, igualmente se trae a colación la definición enciclopédica de Encarta 2004 , de la culpa:

"Culpa, en el campo del Derecho civil, la culpa se contrapone al dolo. Referida al deudor de una obligación, la culpa o negligencia consiste en la omisión —no dolosa— de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. No se cumple con el deber de previsión y el subsiguiente deber de evitación de los posibles impedimentos de la prestación o conducta debida. En función de la diligencia omitida, suele hablarse de supuestos de culpa lata (grave falta de diligencia, omisión de las precauciones más elementales), culpa leve (omisión de la diligencia normal, de las precauciones que suelen tomar las personas corrientes) y culpa levísima, que consiste en la omisión de la diligencia propia de las personas escrupulosas. La culpa lata suele equipararse al dolo. En los supuestos en que el deudor sea un profesional, el referente radicará en la diligencia exigible a los profesionales que desempeñen la misma actividad. Es posible, en mayor o menor medida, el establecimiento de cláusulas modificativas de la responsabilidad por culpa, ya sean éstas de exoneración o de limitación de la responsabilidad, ya de agravación de la misma. Se habla también de culpa en el ámbito del Derecho penal, que se produce cuando, sin intención de dañar, mas sin proceder con la diligencia debida, se causa un resultado dañoso y tipificado por la ley penal. Se distingue también, en este campo, entre culpa lata, leve y levísima. Se distingue asimismo entre culpa consciente e inconsciente, dependiendo de que el agente se represente o no de las consecuencias perjudiciales que puedan derivarse de sus actos, por mucho que confíe en que no se produzcan y no tomándolas por ello en cuenta."

Tal vez sea factible, que estemos cercanos a que por vía jurisprudencial, legislativa y doctrinaria, los grados de culpabilidad o al menos las conductas constitutivas de culpabilidad se armonicen para todas las disciplinas jurídicas, bajo una sola normatividad o régimen que las recoja, con el imperio de la actual Constitución Política.

Al respecto es dable manifestar, en el trabajo de investigación que siendo inquietante en el campo del derecho probatorio demostrar el dolo e incluso la culpa grave, lo que hizo la Corte Constitucional al declarar la inexequibilidad de la culpa leve, fundamentándose en el artículo 90 de la Constitución Política y la Ley 678 de 2001, lo que produjo por llamarlo "efecto bumerang", para no decir que hubo alguna benéfica intención desapercibida por la comunidad jurídica del control fiscal, es que la Sentencia C – 619 de 2002, dio un vuelco al proceso de responsabilidad fiscal, apoyado en la acción de repetición, aunque son acciones distintas, como quiera que al intento de equipar susodichas acciones por la Corte Constitucional, se logró que resultara enriquecida en su efectividad, agilidad y eficacia probatoria, la acción fiscal, dado que se le han atribuido como corolario las presunciones de dolo y culpa grave de la ley 678 de 2001, para que obren con todo su vigor y rigor (ley y jurisprudencia) dentro de los procesos de responsabilidad fiscal.

Las presunciones establecidas en la Ley de acción de repetición, han pasado varios exámenes de constitucionalidad, y al respecto es valedero transcribir lo que se ha dicho al respecto:

"Las presunciones no son un juicio anticipado que desconozca la presunción de inocencia, ya que se trata de un típico procedimiento de técnica jurídica adoptado por el legislador, en ejercicio de su facultad de configuración de las instituciones procesales, con el fin de convertir en derecho lo que simplemente es una suposición fundada en hechos o circunstancias que generalmente ocurren, entre el riesgo de que la dificultad de la prueba pueda significar la pérdida de ese derecho afectando bienes jurídicos de importancia para la sociedad...

Las presunciones legales tienden a corregir la desigualdad material que pueda llegar a existir entre las partes respecto del acceso a la prueba, y a proteger a la parte que se encuentre en situación de indefensión o de debilidad manifiesta, para lo cual el legislador releva a quien las alega en su favor de demostrar el hecho deducido, promoviendo, de esta forma, relaciones procesales más equitativas y garantizando bienes jurídicos particularmente importantes...

Con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso."

Así las cosas, muy seguramente, el Proceso de Responsabilidad Fiscal, se ha tornado más garantista del patrimonio público, dentro de la concepción del Estado Social del Derecho, por el virtuosismo que representan las presunciones de dolo y culpa grave, puesto que la carga de la prueba corresponderá a las contralorías hasta el momento en que se profiera auto de imputación, y desde ese momento, le opera directamente al presunto responsable o por medio de su apoderado defensor el gravamen de la carga probatoria, volviéndose una verdadera controversia probatoria, imperando la lealtad y celeridad procesal, entre otros.

Como lo ha sentado la Corte Constitucional en Sentencia C – 374 de 2002, la responsabilidad entendida como el deber de asumir las consecuencias de un acto o hecho no tiene las mismas implicaciones en las distintas áreas del derecho, pues en materia penal es de carácter personal al paso que en materia civil es de naturaleza patrimonial. De ahí que la culpa en materia penal nunca se presume, en tanto que en el campo civil puede presumirse como por ejemplo en las hipótesis a que se refieren los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001. Al respecto conviene recordar que según el artículo 2º del mencionado ordenamiento la acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial.

La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Así las cosas, la responsabilidad fiscal no puede ser entendida como una acción de carácter personal, sino resarcitoria y patrimonial del erario, siendo viable jurídicamente, bajo la misma motivación y argumentación constitucional de la acción de repetición, predicar las presunciones de culpabilidad para el caso de la acción fiscal.

Por último, quiero reproducir a Gómez Quintero, ex – asesor del Despacho del Vicecontralor General de la República, quien afirma sobre la conducta del gestor fiscal:

"El comportamiento adoptado por la persona a quien se le atribuye responsabilidad fiscal debe rayar los linderos del dolo o de la culpa; aún más, el grado de esta última susceptible de ser tenida en cuenta, es la leve, vale decir aquella que es exigida al ciudadano promedio y que no es otra cosa que el cuidado igualmente mediano que debe poner y tener en el manejo de sus negocios. Así sea por recordación, el concepto de culpa leve del antiguo código civil (el cuidado que debía tener el paterfamilias romano en sus negocios) ha sido superado por las exigencias, la complejidad y la competitividad del mundo moderno.

(…)

La referencia a la culpa debe entenderse en la común y ordinaria acepción de aquel comportamiento, en el cual el sujeto no previó las consecuencias de su actuar pudiendo hacerlo, o si lo hizo, confió en obtener otro resultado; en igual forma, cuando se realiza por inexperiencia o por impericia o por mera negligencia. Acaso no es responsablemente fiscalmente el Alcalde Municipal que pretende justificarse alegando el desconocimiento de la ley de contratación administrativa? O el gerente de un banco estatal que ignorando las leyes de la economía financiera asume el cargo y se comporta como cuota politiquera? O el ordenador del gasto que dispone de dineros oficiales para adelantar una obra distinta a la presupuestalmente señalada?

(…)

Finalmente, debe expresarse que la conducta desplegada puede corresponder a una acción o a una omisión; dejar de hacer algo que hacer parte de la función o trabajo (como no establecer controles o si se establecen no hacerlos efectivos), es tan reprochable como hacer lo no permitido o no autorizado por la ley o el reglamento. En nuestro medio, pareciera que el rancio axioma del liberalismo manchestariano de finales del siglo XVIII, el dejar hacer y dejar pasar, se hubiere convertido en un principio fácil y nada comprometedor al administrar la cosa pública; se tiene la impresión de que nuestros funcionarios públicos se acomodan mejor optando pecar por omisión que errar por acción."

BIBLIOGRAFIA

  • Constitución Política de Colombia
  • Ley 42 de 1993
  • Ley 610 de 2000
  • Ley 678 de 2001
  • Corte Constitucional, Sentencia C – 180 de 1994.
  • Corte Constitucional, Sentencia SU-620/96, M. P. Antonio Barrera Carbonell.
  • Corte Constitucional, Sentencia C-623 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
  • Corte Constitucional, Sentencia C-430 de 2000 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
  • Corte Constitucional, Sentencia C-832/2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
  • Corte Constitucional, Sentencia C-840/01 M.P. Jaime Araujo Rentería
  • Corte Constitucional, Sentencias C – 374 de 2002, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández; C – 455 /02.
  • Corte Constitucional, Sentencia C – 619 de 2002. Jaime Córdoba Triviño.
  • Corte Constitucional, Sentencia C – 948 del 6 de noviembre de 2002.
  • Corte Constitucional, Sentencia C – 064 del 4 de febrero de 2003, M.P. Jaime Araujo Renteria; citada por Régimen Penal Colombiano, Legis S.A., p. 45.
  • Consejo de Estado, Sección Primera, Sent. de 13 de abril de 2000; Exp. Núm. 3405; M. P.: Dr. Manuel S. Urueta A.
  • Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero ponente, Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, 2 de marzo de 2000, expediente 11.401.
  • Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero ponente, Dr. Germán Rodríguez Villamizar, 14 de marzo de 2002, expediente 12.076.
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  • OSORIO, Posada Antonio de Jesús. Derecho Penal, Aspectos Teóricos. Segunda Parte. Revista Bonaventuriana, Jurídica No. 12, Facultad de Derecho. Cali, Segundo Semestre 1990.
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  • Revista Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XXV, No. 289, enero de 1996, Legis Editores S.A.
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  • Contraloría General de la República, Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, Instructivo del Proceso de Responsabilidad Fiscal, Contraloría General de la República.
  • Contraloría General de la República, Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, Oficio 82113 - 00194 del 29 de enero de 2003.
  • Contraloría General de la República, Director Oficina Jurídica, Oficio 80112 – 001816 del 3 de julio de 2003.
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  • Compendio moral salmaticense, proyecto filosofía en español, capítulo primero, de la restitución en común; www.filosofia.org
  • Biblioteca de Consulta Microsoft ® Encarta ® 2004. © 1993-2003 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos.

MAURICIO ANDRÉS CAICEDO GARCÍA

CONVENIO UNIVERSIDAD DE NARIÑO – UNIVERSIDAD NACIONAL

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO

SAN JUAN DE PASTO

2004

Partes: 1, 2


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