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Fiabilidad y prueba del documento electrónico




Enviado por hpen21



    1. Resumen
    2. Valor jurídico
      probatorio de los documentos
      electrónicos
    3. La prueba de los contratos
      electrónicos
    4. Prueba
      testimonial
    5. Los correos
      electrónicos personales
    6. La prueba de
      exhibición de documentos
    7. La prueba de
      informes
    8. La prueba de
      inspección judicial
    9. Control y
      contradicción de la promoción de los documentos
      electrónicos
    10. Citas

    Resumen:

    Esta investigación abarca lo referente a la
    fiabilidad y prueba del documento electrónico basado en la
    legislación internacional y sobre todo en el reciente
    Decreto Ley sobre
    Mensajes de Datos y Firmas
    Electrónicas de Venezuela.
    Llegándose a la conclusión de que en Venezuela, el
    comercio
    electrónico se desarrolla a través de documentos
    electrónicos privados, que según la
    legislación civil, sólo podrían ser
    susceptibles de reconocimiento ante el notario público, y
    para lograr su autenticación se deberán crear
    nuevas normas y figuras
    jurídicas, como los cybernotarios, para lograr estas
    labores de autenticación.

    FIABILIDAD Y PRUEBA DEL DOCUMENTO
    ELECTRÓNICO

    El documento electrónico constituye en el mundo
    actual un instrumento para la realización de negocios. Sin
    embargo, en la utilización de los mismos surgen ciertos
    inconvenientes legales relacionados a la confiabilidad de este
    tipo de documentos.

    ¿Cómo sería esta evidencia en
    el campo computacional?

    Los autores enfocan la impresión de dicho
    documento, pero algunos abogados exigen además la copia
    electrónica del archivo de
    la
    computadora.

    ¿Qué sucedería si el archivo
    está realizado en un formato determinado y no se haga
    legible sino en ese formato?

    Existen varias soluciones.
    Por ejemplo, si se trata de juicios de cuantías elevadas;
    es decir, donde se reclamen grandes cantidades de dinero, es
    conveniente que cada parte provea de las copias del sistema de
    computación, mientras dure el caso. Ahora,
    si se refiere a procesos donde
    la cuantía sea pequeña, las partes podrían
    ponerse de acuerdo para convertir la información o datos a un formato
    genérico.

    Uno de los mayores problemas
    acerca del documento electrónico se refiere a la certeza
    del mismo como evidencia en los juicios. Una de las comodidades o
    ventajas del documento electrónico consiste en que pueden
    ser cambiados, que es lo que produce esa desconfianza en ellos
    como evidencia o prueba en los juicios.

    Para darle al documento electrónico la misma
    categoría como evidencia que del documento escrito a mano
    o tipiado en una máquina de escribir, es necesario
    demostrar tres cosas; que la información era cierta al
    momento de insertarla en la computadora;
    que la información no haya sido manipulada una vez
    insertada en la computadora; y, que la información
    recogida o adquirida de la computadora es cierta, no manipulada e
    imparcializada.

    Es de destacar, que si no se posee con un sistema
    tecnológico de seguridad como el
    que despliega la firma digital con criptografía de clave secreta, para lograr
    la certeza y originalidad del documento electrónico se
    necesita un especialista en procesador de
    informaciones o Auditoría Informática; es decir, especialistas en
    Informática que constituya la figura de experto o perito,
    que sería la persona
    idónea para hacer el estudio de alteración de la
    información, y para tal fin ambas partes en un juicio,
    nombrarán su perito, de manera que ambas tengan seguridad
    y confianza en la información que se tramite.

    1. VALOR
    JURÍDICO PROBATORIO DE LOS DOCUMENTOS
    ELECTRÓNICOS

    El artículo 4 del Decreto Ley sobre Mensajes de Datos y
    Firmas Electrónicas de Venezuela dictamina:

    "Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia
    probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin
    perjuicio de lo establecido en la primera parte del
    artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control,
    contradicción y evacuación como medio de prueba, se
    realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres
    en el Código
    de Procedimiento
    Civil.

    La información contenida en un Mensaje de Datos,
    reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia
    probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones
    fotostáticas".

    Además, equipara la firma electrónica a la firma
    autógrafa de la siguiente manera:

    "Artículo 16. La Firma Electrónica que permita
    vincular al Signatario con el Mensaje de Datos y atribuir la
    autoría de éste, tendrá la misma validez y
    eficacia probatoria que la ley otorga a la firma
    autógrafa. A tal efecto, salvo que las partes dispongan
    otra cosa, la Firma Electrónica deberá llenar los
    siguientes aspectos:

    Garantizar que los datos utilizados para su generación
    puedan producirse sólo una vez, y asegurar,
    razonablemente, su confidencialidad.

    Ofrecer seguridad suficiente de que no pueda ser falsificada
    con la tecnología existente
    en cada momento.

    No alterar la integridad del Mensaje de Datos.

    A los efectos de este artículo, la Firma
    Electrónica podrá formar parte integrante del
    Mensaje de Datos, o estar inequívocamente asociada a
    éste; enviarse o no en un mismo acto".

    El artículo 395 del Código de Procedimiento
    Civil de Venezuela (1987), establece que "Son medios de
    prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código
    Civil, el presente Código y otras leyes de la
    República. Pueden también las partes valerse de
    cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la
    ley, y que consideren conducente a la demostración de sus
    pretensiones. Estos medios se promoverán y
    evacuarán aplicando por analogía las disposiciones
    relativas a los medios de prueba semejantes contemplados en el
    Código Civil, y en su defecto, en la forma que
    señale el juez".

    Del anterior artículo se resalta que cualquier medio
    probatorio es válido y conducente para acreditar los
    hechos afirmados por las partes, a no ser de que esté
    expresamente prohibido por la Ley. A esta libertad de
    pruebas es a lo que los doctrinarios han llamado la libertad de
    medios probatorios, lo cual permite a las partes acreditar sus
    alegatos mediante cualquier medio probatorio pertinente enumerado
    o no en la ley, siempre y cuando se circunscriba al criterio de
    la pertinencia y conducencia o utilidad del
    medio de prueba propuesto. En este orden de ideas, no se
    deberán admitir por ser impertinentes los medios de prueba
    que se dirijan a probar hechos no alegados, no controvertidos y
    que no sean relevantes. La decisión sobre la pertinencia o
    no de las pruebas propuestas por las partes, como la
    valoración de las mismas, le corresponde a los
    órganos judiciales de conformidad con los Artículos
    507 al 510 del Código de Procedimiento
    Civil.

    En este sentido, para demostrar algún hecho ocurrido en
    internet, se
    podrá utilizar todos los medios de prueba pertinentes,
    medio de prueba (legal o libre) siempre que contribuya a formar
    el convencimiento del juez y haya sido obtenido en forma
    lícita.

    2. LA PRUEBA DE LOS
    CONTRATOS
    ELECTRÓNICOS

    DOCUMENTO PRIVADO RECONOCIDO

    DOCUMENTO PÚBLICO AUTENTICADO

    DOCUMENTO PÚBLICO REGISTRADO

    DOCUMENTO ELECTRÓNICO PRIVADO RECONOCIDO

    NECESIDAD DE LA CREACIÓN DE LA FIGURA DEL CYBERNOTARIO
    PARA LOGRAR LA AUTENTICACIÓN DE LOS DOCUMENTOS
    ELECTRÓNICOS

    Al llegar al punto de la contratación
    electrónica sucede lo mismo respecto a la
    demostración de un hecho ocurrido en la Red. No obstante, la prueba
    de las obligaciones
    encuentra limitaciones legales en el ordenamiento jurídico
    venezolano. Tal es el caso del artículo 1387 del
    Código Civil, que dictamina la inadmisibilidad de probar
    la existencia o extinción de una convención
    celebrada con el fin de establecer una obligación o
    extinguirla. Esto mismo sucede con la prueba documental negocial,
    por cuanto algunas convenciones deben constar por escrito, en
    instrumento público o privado, para poder lograr
    efectos jurídicos frente a terceros, como por ejemplo el
    contrato de
    compra-venta de bienes
    inmuebles en el que la tradición del bien se cumple
    con el otorgamiento del documento de propiedad
    (art.1.488 del Código Civil), el cual debe ser registrado
    para surtir sus plenos efectos legales (art. 1.920 del
    Código Civil). Salvo situaciones como la mencionada
    anteriormente que son establecidas en la ley, donde se exige la
    existencia de un documento escrito, las excepciones son tan
    amplias que habrían verdaderos obstáculos para
    acreditar la existencia o extinción de sus contratos
    realizados vía internet por cualquier medio de prueba. Por
    estas razones los documentos electrónicos sí pueden
    constituir evidencia de la existencia o extinción de un
    contrato, situación ésta que es recogida en la
    Exposición de Motivos del Decreto Ley de
    Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, al explicar que
    "a los fines de otorgar la seguridad jurídica necesaria
    para la aplicación de dicha Ley, así como para la
    adecuada eficacia probatoria de los mensajes de datos y firmas
    electrónicas, en el artículo 4° se atribuye a
    los mismos el valor probatorio que la Ley consagra para los
    documentos escritos, los cuales gozan de tarifa legal y producen
    plena prueba entre las partes y frente a terceros de acuerdo a su
    naturaleza
    ".

    Es importante destacar que para el legislador venezolano los
    mensajes de datos constituyen documentos, por lo que gozan de la
    misma naturaleza de
    las pruebas documentales escritas.

    Es por lo expresado anteriormente que los mensajes de datos se
    equiparan a la prueba documental. En otras palabras, cuando una
    determinada ley exija que para la prueba de un negocio
    jurídico, éste conste en original, este requisito
    se entenderá cumplido con relación a un mensaje de
    datos, si la información que allí se contiene es
    accesible para su ulterior consulta. Y en el caso de que la ley
    exija constancia escrita del negocio jurídico, tal como
    prevé la Ley sobre Mensaje de Datos y Firmas
    Electrónicas, dicho requisito se entenderá
    satisfecho si el mensaje de datos se ha conservado en el formato
    en que se generó, archivó o recibió o si ha
    sido guardado en un formato que haya conservado la integridad del
    mensaje original, asegurando que no ha habido alteraciones desde
    que se generó, archivó o recibió, salvo
    algún cambio de
    forma propio del proceso de
    comunicación, archivo o presentación
    (art. 7° de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas
    Electrónicas). De manera que este decreto ley otorga
    eficacia probatoria a los documentos electrónicos;
    constituyendo así los mensajes de datos, que en sí
    son documentos electrónicos, medios de prueba legales,
    independientemente de que para su promoción y
    evacuación se remita a las reglas procesales establecidas
    para las pruebas libres (Art. 6 del Decreto Ley).

    Otro factor importante para mencionar, es referente a que la
    Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas en el
    artículo 4 reza que la información contenida en un
    mensaje de datos, reproducida en formato impreso tendrá la
    misma eficacia probatoria que la ley atribuye a las copias o
    reproducciones fotostáticas; lo que significa que
    tendrán un valor poco significativo, lo que podría
    ser subsanado si la parte promovente de la impresión,
    produce dentro de ese proceso otros medios de prueba que
    demuestren que esa impresión del contenido del documento
    electrónico es la copia fiel y exacta del original, porque
    si así fuera el caso, por lo que se ha explicado con
    anterioridad, la prueba suministrada deberá ser valorada
    en su totalidad.

    Como se ha mencionado anteriormente, en el artículo 4
    del ya nombrado Decreto Ley se hace una equiparación del
    documento electrónico respecto al documento escrito,
    situación que es llamada en la doctrina y legislaciones
    internacionales equivalencia funcional. De manera que a
    los fines de tutelar el ofrecimiento, control y valoración
    de estos medios de prueba como pruebas documentales,
    deberán aplicarse por analogía las normas sobre la
    prueba por escrito contenidas en el Código de
    Procedimiento Civil. Ahora bien, para que el documento
    electrónico tenga valor probatorio, cada medio propuesto
    debe ser sometido al criterio de la pertinencia para su
    admisión, cuya apreciación corresponde al
    órgano jurisdiccional.

    Al llegar al punto relacionado a la pertinencia, es necesario
    tener en consideración:

    "1° Que el objeto de la prueba sean hechos y no normas
    jurídicas o elementos de derecho.

    2° Que los hechos estén previamente alegados y, por
    tanto, aportados al proceso.

    3° Que no se trate de hechos exonerados de prueba. "

    La abogada venezolana Mónica Viloria Méndez
    señala:

    "Otros dos criterios que deben concurrir para que el juez o
    árbitro admita una prueba, son: i) La posibilidad material
    de que la prueba sea practicada. Esto supone que si por ejemplo,
    se propone un medio de prueba (inspección judicial)
    respecto de una fuente que ya no existe, porque se encuentra en
    un país en guerra o
    porque se destruyó completamente por causa de un incendio,
    al no ser posible la práctica, la misma deberá ser
    inadmitida(17) Omissis; ii) la legalidad del
    medio propuesto y la licitud del medio: la legalidad del medio
    propuesto significa que la actividad procesal que es preciso
    desarrollar para incorporar la fuente al proceso, deberá
    realizarse de acuerdo con lo dispuesto en la ley".

    Es decir que al hacer referencia a la ilegalidad, consiste en
    el hecho de que la prueba promovida sea contraria a la ley, por
    lo que no puede ser admitida por el juez. En lo que respecta a la
    licitud, consiste en el modo de obtener la fuente que se
    incorpora al proceso.

    En esta secuencia de ideas, la mencionada autora resalta:

    "Como quiera que la actividad de obtención de la fuente
    no es procesal, la forma, en principio, libre, está sujeta
    a una importante limitación: "serán nulas las
    pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso",
    de modo pues que, de acuerdo con el artículo 49, numeral
    1° de la Constitución de 1999, las pruebas obtenidas
    directa o indirectamente violando los derechos fundamentales no
    surtirán efectos en el proceso y deberán ser
    inadmitidas "por ilegalidad" o "por inconstitucionalidad"
    (CABRERA ROMERO). "

    En este mismo sentido se ha legislado en el Decreto Ley en
    cuestión, cuando se determina en el artículo 5 que
    "Los mensajes de datos estarán sometidos a las
    disposiciones constitucionales y legales que garantizan los
    derechos a la privacidad de las comunicaciones
    y de acceso a la información personal"; es
    decir que si un mensaje de datos es interceptado y/o adquirido en
    violación de garantías constitucionales, como el
    derecho a la privacidad, no podrá ser utilizado
    válidamente como prueba.

    Al ser indudable el carácter documental que tienen los mensajes
    de datos, se debe aplicar la analogía a las reglas sobre
    la prueba por escrito previstas en el Código Civil
    y en el Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a lo
    dispuesto en el artículo 395 de dicho Código. Pero
    ¿cómo se llevaría a cabo la promoción
    de los documentos electrónicos?. Tomando en cuenta que un
    mensaje, correo electrónico o de cualquier documento
    electrónico es el que circula en la Red y que sólo
    puede ser leído a través del computador;
    deberá el interesado para que prospere la prueba del
    mismo, consignar en el expediente el documento electrónico
    archivado en un formato que permita su consulta por el juez
    (disquete) o su impresión.

    El artículo 7 del Decreto Ley en estudio
    reza:

    "Artículo 7: Cuando la ley requiera que la
    información sea presentada o conservada en su formato
    original, este requisito se entenderá cumplido con
    relación a un mensaje de datos si se ha conservado su
    integridad y cuando la información contenida en dicho
    mensaje esté disponible. A tales efectos se
    entenderá que un mensaje de datos permanece
    íntegro, si se mantiene inalterable desde que se
    generó, salvo algún cambio de forma propio del
    proceso de comunicación, archivo o
    presentación".

    El artículo 8° de la Ley sobre Mensajes de Datos y
    Firmas Electrónicas, determina:

    "Cuando la ley requiera que la información conste por
    escrito, ese requisito quedará satisfecho con
    relación a un mensaje de datos, si la información
    que éste contiene es accesible para su ulterior
    consulta.

    Cuando requiera que ciertos actos o negocios jurídicos
    consten por escrito y su soporte deba permanecer accesible,
    conservado o archivado por un periodo de tiempo
    determinado o en forma permanente, estos requisitos
    quedarán satisfechos mediante la conservación de
    los mensajes de datos, siempre que se cumplan las siguientes
    condiciones:

    Que la información que contengan pueda ser consultada
    posteriormente.

    Que conserven el formato en que se generó,
    archivó o recibió o en algún formato que sea
    demostrable que reproduce con exactitud la información
    generada o recibida.

    Que se conserve todo dato que permita determinar el origen y
    el destino del mensaje de datos, la fecha y la hora en que fue
    enviado o recibido.

    Toda persona podrá recurrir a los servicios de
    un tercero para dar cumplimiento a los requisitos
    señalados en este artículo".

    La parte demandante debe entonces acompañar al libelo
    de demanda, el
    documento electrónico ya sea a través de la
    impresión del mismo o la copia en un disquete, lo cual
    deberá indicar el lugar donde éste se encuentra (la
    dirección electrónica), así
    como la fecha y la hora en la que fue enviado o recibido.
    Además se debe hacer referencia al hecho de que la
    información contenida en el documento electrónico
    se ha conservado inalterable en el formato en que se
    generó, archivó o recibió o en algún
    formato que sea demostrable, el cual reproduce con exactitud la
    información contenida en el mensaje de datos y que
    está disponible para su ulterior consulta, con la
    finalidad de buscar la integridad del mensaje (Artículo
    7° de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas
    Electrónicas), en busca de que el promovente logre
    acreditar credibilidad de ese medio de prueba.

    La abogada Mónica Viloria considera que las

    "cualidades especiales del formato que reproduce el mensaje de
    datos (a saber, "fehaciencia" y "durabilidad"), será
    necesario acreditar a su vez, la confiabilidad del sistema de
    almacenamiento
    utilizado a través de cualquier medio de prueba. Por
    ejemplo, se puede demostrar el grado de seguridad y el buen
    funcionamiento del sistema de almacenamiento utilizado para
    "guardar" o "archivar" el contenido de un mensaje de datos, con
    una experticia tecnológica o mediante pruebas
    preconstituidas como un justificativo de testigo
    (justificativo para perpetua memoria), contentivo del
    testimonio de personas que, por sus conocimientos
    tecnológicos, puedan certificar la confiabilidad de un
    determinado sistema de almacenamiento de información
    digitalizada. Claro está que, en este último caso,
    será necesario la ratificación en juicio de tales
    testimonios a los fines de que la prueba testifical pueda
    producir todos sus efectos jurídicos".

    Es necesario mencionar que la Ley sobre Mensajes de Datos y
    Firmas Electrónicas dictamina en el artículo
    9°:

    "Las partes podrán acordar un procedimiento para
    establecer cuándo el mensaje de datos proviene
    efectivamente del emisor. A falta de acuerdo entre las partes, se
    entenderá que un mensaje de datos proviene del emisor,
    cuando éste ha sido enviado por: el propio emisor. Persona
    autorizada para actuar en nombre del emisor respecto de ese
    mensaje. Por un sistema de
    información programado por el emisor, o bajo su
    autorización, para que opere automáticamente".

    En otras palabras, se reconoce a las partes, la posibilidad de
    acordar un procedimiento que les permita establecer cuándo
    el Mensaje de Datos proviene efectivamente del emisor. Y si no
    hay acuerdo, entonces se entenderá que el emisor del
    mensaje electrónico es: 1) El propio emisor, 2) Persona
    autorizada para actuar en nombre del Emisor respecto de ese
    mensaje y 3) Por un sistema de información programado por
    el Emisor o bajo su autorización, para que opere
    automáticamente.

    Ahora bien, también para probar la autoría del
    documento electrónico se deben exaltar a las firmas
    digitales, las cuales no son el único sistema o método
    para acreditar la autoría de un mensaje de datos; pero si
    es uno de los más seguros,
    además a través de ellas se garantiza tanto el
    intercambio de voluntades para concretar y realizar el contrato,
    en los mismos términos que una firma tradicional. No
    obstante, aunque el documento electrónico no esté
    firmado digitalmente, no deja de ser un documento privado cuya
    autoría no pueda ser imputada a una determinada
    persona.

    El artículo 16 del Decreto Ley sobre Mensajes de Datos
    y Firmas Electrónicas, establece que "La Firma
    electrónica que permita vincular al signatario con el
    Mensaje de Datos y atribuir la autoría de éste,
    tendrá la misma validez y eficacia probatoria que la ley
    otorga a la firma autógrafa…"
    , de esta manera
    si para determinados actos o negocios jurídicos la ley
    exige la firma autógrafa en el documento, ese requisito
    quedará satisfecho en relación con un mensaje de
    datos o documento electrónico al tener asociado una firma
    electrónica.

    Para que la firma digital tenga la misma validez y eficacia
    probatoria de la firma manuscrita, debe estar elaborada bajo
    mecanismos de seguridad que permitan a las partes contratantes
    garantizar que los datos utilizados para la realización
    del documento electrónico sean confiables; así como
    ofrecer seguridad de que la firma no pueda ser falsificada con la
    tecnología existente para la fecha de la
    suscripción.

    En este Decreto Ley se prevé la figura de los
    Proveedores de Servicios de Certificación y todo lo
    relativo a los certificados electrónicos para otorgar
    mayor seguridad en el comercio y comunicaciones
    electrónicas.

    Los proveedores de
    Servicios de Certificación son aquellas personas
    autorizadas y acreditadas por la Superintendencia de Servicios de
    Certificación Electrónica (Art. 21 Decreto Ley).
    Los proveedores de Servicios de Certificación tienen la
    función
    de proporcionar Certificados Electrónicos y demás
    actividades previstas en ese Decreto Ley (Art. 1 eiusdem).

    Además, los Proveedores de Servicios de
    Certificación tienen la función de garantizar a los
    usuarios, la autoría de un mensaje de datos, a
    través de la certificación de la firma
    electrónica y la certificación de la integridad del
    mensaje, función esta que realizarán siguiendo el
    procedimiento legalmente previsto (Art. 31 Decreto Ley).

    Las funciones de los
    proveedores de certificados electrónicos no sustituyen las
    funciones de los notarios o registradores, cuando para
    determinados actos jurídicos se requiera la
    intervención de éstos. En otras palabras, cuando se
    trate de negocios o actos jurídicos que para su validez
    frente a terceros, la propia ley exija las formalidades de
    registro,
    dicho requisito en ningún modo se entenderá
    cumplido con la emisión de un certificado
    electrónico. (Art. 38 Decreto Ley).

    Los documentos, actos y sentencias que la ley sujeta a las
    formalidades del registro y que no hayan sido anteriormente
    registrados, no tienen ningún efecto contra terceros que,
    por cualquier título, hayan adquirido y conservado
    legalmente derechos sobre el inmueble. Cuando la ley exige un
    título registrado para hacer valer un derecho, no puede
    suplirse aquél con otra clase de
    prueba, salvo disposiciones especiales (Art. 1924 del
    Código Civil). En este orden de ideas, los documentos
    privados no pueden registrarse, si la firma de los contratantes,
    o la de aquél contra quien obran, no han sido autenticadas
    o comprobadas judicialmente (Art. 1923 eiusdem).

    El artículo 6 del Decreto Ley determina que "cuando
    para determinados actos la ley exija el cumplimiento de
    formalidades y solemnidades, éstas podrá realizarse
    utilizando para ella los mecanismos establecidos en este
    Decreto-Ley
    ". Sin embargo, en el mismo Decreto Ley se deja
    claro que las funciones de los proveedores de certificados
    electrónicos no sustituyen las funciones de los notarios o
    registradores, cuando para determinados actos jurídicos se
    requiera la intervención de éstos. Al respecto la
    autora Mónica Viloria considera una contradicción
    que se niegue que los certificados electrónicos puedan
    conferir autenticidad a los mensajes de datos que hayan sido
    objeto de certificación.

    "…si atendemos al propio texto de la
    Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, parece
    absurdo conferir los efectos de la "autenticidad" a los
    certificados electrónicos, ya que los documentos
    autenticados –a diferencia de los documento
    públicos- pueden ser emitidos por funcionario a los cuales
    la ley no les otorga la facultad de transmitir "fe
    pública", pero si de imprimir al documento de
    "autenticidad", es decir, de una presunción de
    "certeza" en cuanto a la autoría del documento y en cuanto
    a la "veracidad" de las declaraciones en el contenidas, salvo
    prueba en contrario. Así pues, la presunción de
    "plena fe" que otorga la "autenticidad" cede por cualquier prueba
    en contrario(26) ; de allí que consideramos que la Ley de
    Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, debió
    tomar en cuenta la distinción entre estos dos efectos
    jurídicos (a saber "autenticidad" y "fe pública") y
    establecer que el certificado electrónico sí
    confiere "autenticidad" a los documentos y firmas
    electrónicas; de otra forma, cómo es posible que
    señale que dichos certificados garantizan la
    autoría y la integridad de un mensaje y por otro, le reste
    cualquier valor a esa certificación".

    Este criterio de la abogada Mónica Viloria no es
    compartido por el autor de esta obra, porque cuando la ley exige
    que sea necesariamente el que tenga el carácter de
    autenticado deben seguirse las formalidades establecidas en la
    legislación venezolana.

    En este orden de ideas, el artículo 1357 del
    Código Civil venezolano dictamina que el "Instrumento
    público o autenticado es el que ha sido autorizado con las
    solemnidades legales por un Registrador, por un juez u otro
    funcionario o empleado público que tenga facultad para
    darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya
    autorizado". Es decir, que el legislador exige que para
    considerar un documento como público y otro como
    auténtico, deben seguirse las solemnidades legales ante
    los funcionarios competentes.

    Es importante aclarar que se llaman documentos públicos
    a aquellos emanados de funcionarios en el desempeño de sus funciones, mientras que
    son documentos privados, en los que no interviene, por lo menos
    en el ejercicio de sus funciones, ningún funcionario sino
    sólo personas privadas. Es por esto que "el instrumento
    público hace plena fe, así entre las partes como
    respecto de terceros, mientras no sea declarado falso: 1º.
    De los hechos jurídicos que el funcionario público
    declare haber efectuado, si tenía facultad para
    ejecutarlos; 2º, de los hechos jurídicos que el
    funcionario público declara haber visto u oído,
    siempre que esté facultado para hacerlos constar" (Art.
    1.359 del Código Civil).

    La diferencia que existe entre los documentos públicos
    y los documentos privados, se puede concluir de la
    definición de documento privado establecido por la Antigua
    Corte Suprema de Justicia
    (Sent. 26-05-52. G. F. No. 11. 1ra. Etapa. Pág. 359 y
    siguientes, ratificada en sentencia de la Sala de Casación
    Civil del 26 de mayo de 1999, en el juicio de Armando Manzanilla
    Matute contra Jorge Cahíz Puigdollers y otro, Expediente
    No. 97-261, Sentencia No. 297):

    "…Como es de doctrina, en la expresión
    instrumentos o documentos privados se comprenden todos los actos
    o escritos, que emanan de las partes, sin intervención del
    registrador o de algún funcionario público
    competente –requerida en el documento público o
    auténtico- y que se refiere a hechos jurídicos a
    los cuales pueden servir de prueba; y la condición
    esencial de la existencia de todo documento privado es la firma
    estampada en él de la persona a quien se opone
    . Con
    esa especie de documento pueden pues, probarse todos los actos
    que la ley no requiera su constancia en documento público,
    o no revista de
    solemnidades especiales; documentos esos que sólo tienen
    validez si son reconocidos o tenidos legalmente por tales".
    (Cursivas de la Sala).

    De manera que, la diferencia entre los documentos
    públicos y los privados, es que en los públicos
    interviene un funcionario público en ejercicio de sus
    funciones, mientras que en el privado intervienen partes
    privadas, sin un funcionario público que esté
    desarrollando sus funciones públicas.

    Es así como, un documento privado es aquel que ha sido
    suscrito o firmado entre las partes privadas. Pero
    ¿qué sucede si a este documento privado se le
    quiere dar fe pública?.

    El artículo 927 del Código de Procedimiento
    Civil estatuye que "Todo instrumento que se presente ante un Juez
    o Notario para ser autenticado se leerá en su presencia
    por el otorgante o cualquiera de los asistentes al acto y el Juez
    o Notario lo declarará autenticado, extendiéndose
    al efecto, al pie del mismo instrumento, la nota correspondiente,
    la cual firmarán el Juez o el Notario, el otorgante u otro
    que lo haga a su ruego si no supiere o no pudiere firmar, dos
    testigos mayores de edad y el Secretario del
    Tribunal…".

    La autenticación de documentos consiste en autorizar o
    legalizar un acto o documento, revistiéndolo de ciertas
    formalidades y solemnidades, para su firmeza y validez. Los
    documentos autenticados se llevan por el notario o el juez por
    duplicado en un registro foliado, y bajo numeración
    continua. En la actualidad, como consecuencia del Reglamento de
    Notarías Públicas, los documentos no se autentican
    en los Tribunales, a excepción de las localidades donde
    todavía no se han creado Notarías.

    Pero, ¿puede entonces autenticarse un documento privado
    en la legislación venezolana?

    La respuesta es negativa, porque para poder autenticar un
    documento es necesario que se realicen las formalidades
    establecidas en la ley (Art. 927 del Código de
    Procedimiento Civil, incluido en la reforma de 1987), es por esto
    que las partes para autenticar un documento, deben firmarlo ante
    el notario público y dos testigos mayores de edad. Es
    evidente que en este artículo se le dan funciones
    notariales al juez, sin embargo, el Reglamento de Notarias
    Públicas, le quitó las funciones notariales a los
    jueces, a no ser de que en dicha circunscripción judicial
    no existan notarios y en este caso el juez podría tener
    dichas funciones notariales. Pero, entonces, si se lleva un
    documento ya firmado (documento privado), ese documento no se
    puede autenticar, porque ya está firmado, sino que lo que
    se puede es reconocer, porque como se dijo anteriormente, para
    autenticar ese documento es necesario que las partes lo lleven a
    la notaria sin firmar, para poder firmarlo ante el notario y dos
    testigos, siguiendo las solemnidades del artículo 927
    eiusdem, como se explicó anteriormente.

    Se debe diferenciar al documento autenticado del documento
    reconocido. Porque en realidad se puede hablar de documento
    privado reconocido, cuando el documento tiene entre las partes y
    respecto de terceros, la misma fuerza
    probatoria que el instrumento público en lo que se refiere
    al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en
    contrario, de la verdad de esas declaraciones (Artículo
    1363 del Código Civil). El documento privado se puede
    desconocer, pero si éste se ha reconocido, se debe
    entonces tachar de falso (Art. 1381 eiusdem).

    El reconocimiento de documentos privados consiste en la
    declaración o confesión que hace el emplazado de
    una obligación a favor de otro o de algún
    instrumento privado que otorgó y tiene por objeto hacer
    que los instrumentos tengan plena validez en el juicio a
    promoverse, o en el promovido, si es que se pide dentro de un
    juicio. El reconocimiento de un documento privado, trae como
    consecuencia para las partes y sus sucesores las mismas
    consecuencias y eficacia que la de un documento público, a
    no ser que la misma ley lo excepcione, como por ejemplo el caso
    del otorgamiento de poder para actuar en juicio, artículo
    151 del Código de Procedimiento Civil: "El poder para los
    actos judiciales debe otorgarse en forma pública o
    auténtica. Si el otorgante no supiere o no pudiere firmar,
    lo hará por él un tercero, expresándose esta
    circunstancia en el poder. No será válido el poder
    simplemente reconocido, aunque sea registrado con
    posterioridad".

    Al referirse a los documentos privados, la Sala de
    Casación Civil de la antigua Corte Suprema de Justicia, en
    sentencia de fecha 26 de mayo de 1999, estableció lo
    siguiente:

    "…el acto por el cual el otorgante o sus herederos o
    causahabientes hacen auténtica la firma que lo autoriza, o
    su escritura, si
    no estuviere firmado. Los instrumentos privados, como obra que
    son de los particulares que los otorgan, no tienen valor
    probatorio mientras su firma o su escritura no estén
    justificadas, pues de verdad de ellas depende toda su eficacia.
    De dos maneras se verifica esa autenticación: voluntaria y
    judicialmente. La primera se efectúa compareciendo el
    otorgante o los otorgantes del instrumento ante cualquier Juez o
    Tribunal de la jurisdicción ordinaria civil, a fin de que
    éste haga constar, en acta levantada al efecto, y suscrita
    por el juez, el Secretario y los interesados concurrentes, la
    declaración que éstos hacen de que la firma que
    autoriza el título acompañado es de su puño
    y letra, o de que el documento es auténtico, si el
    otorgante no hubiere podido suscribirlo.(Arminio Borjas.
    Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano.
    Tomo III. Pág. 320)."

    Son varios los puntos a analizar en este comentario
    jurisprudencial. Primero se define el documento privado
    reconocido, donde la Antigua Corte Suprema recoge la
    definición de Arminio Borjas. No obstante, se recoge
    también las dos maneras de verificar la
    autenticación, entendiéndose en este caso
    autenticación como acto de verificación de firmas.
    Y al explicar estas formas de verificación se menciona que
    las partes voluntariamente podrían acudir ante el juez
    para el reconocimiento. Este criterio de Arminio Borjas,
    corresponde al código de Procedimiento Civil, de 1916,
    antes de la reforma de 1987 y antes de que el Reglamento de
    Notarías Públicas, le quitara las funciones
    notariales a los jueces.

    Diferente es que se haga el reconocimiento vía
    judicial, en un juicio o para un juicio vía ejecutiva,
    siguiendo lo establecido en el artículo 444 del
    Código de Procedimiento Civil de Venezuela.

    El documento privado adquiere el carácter de
    reconocido, cuando las mismas partes reconocen sus firmas ante el
    notario, mientras que, si las partes firman el documento ante el
    notario para su autenticación según lo pautado en
    el artículo 927 eiusdem, entonces el documento no
    llegó a ser privado, sino que se hace público
    instantáneamente, con sólo efectos entre las
    partes, porque fue suscrito directamente ante el notario, y si se
    registra legalmente en la oficina de
    registro público correspondiente, es en ese momento, que
    adquiere el carácter público con efectos erga
    omnes, pero desde la fecha en que ha sido registrado. Es decir
    que, se podría afirmar que en Venezuela no existen los
    documentos privados autenticados, sino, los documentos privados
    reconocidos, los documentos públicos autenticados y los
    documentos públicos registrados.

    En el caso del comercio electrónico, el manejo que hay
    es de documentos electrónicos privados, y como documentos
    privados que son, nunca por sí son auténticos ni
    reconocidos legalmente, de manera que para que tengan fe
    pública entre las partes contratantes, siempre es
    necesario que se reconozcan ante el notario o juez competente;
    pero cuando se trata de propiedad inmobiliaria o la naturaleza
    del hecho que determina el acto jurídico así lo
    amerite, la fe pública sólo se adquiere frente a
    los terceros cuando el documento haya sido protocolizado en el
    registro público competente, como expresamente lo
    señala el artículo 1924 del Código
    Civil.

    En definitiva, los certificados electrónicos otorgados
    por proveedores de servicios de certificación, ya sean
    proveedores de carácter público o privado (Art. 31
    del Decreto Ley), lo que logran es una garantía de
    presunción de la autoría de la firma
    electrónica, así como de la integridad del mensaje
    de datos, pero esto no se debe interpretar como la autenticidad o
    fe pública que conforme a la ley otorguen los notarios o
    jueces competentes a los actos, documentos y certificaciones que
    con tal carácter suscriban. Es decir, que los certificados
    electrónicos según lo ordena el artículo 38
    del Decreto Ley en estudio, no tienen efectos de reconocimiento
    legal ni de autenticidad, porque para reconocer legalmente o
    autenticar un documento, es necesario seguir el procedimiento
    formal establecido en la legislación civil venezolana, ya
    mencionada anteriormente, y serán los notarios y los
    jueces en cuyas circunscripciones no exista un notario, quienes
    podrán realizar estas funciones de reconocimiento y
    autenticación.

    Otra conclusión importante es que como lo manifiesta el
    legislador civil venezolano en el artículo 1357 del
    Código Civil se refiere a instrumento público o
    autenticado como si se tratare de sinónimo. Al respecto,
    el Tribunal Supremo de Justicia ha relatado que "no es cierta tal
    sinonimia, sino que entre uno y otro existe más bien una
    relación género a
    especie, toda vez que un instrumento público, por el
    sólo hecho de serlo debe reputarse auténtico mas la
    inversa no es cierto por cuanto un documento auténtico
    puede no ser público".

    Luego, la Sala de Casación Civil del Máximo
    tribunal de la República en sentencia del mes de abril de
    2000, explica el anterior criterio, recogiendo la opinión
    de Jesús Cabrera Romero, quien dice:

    "Es la actividad del Registrador, cuando ab initio se otorga
    ante él un documento, la que más se compagina con
    las previsiones y efectos que los artículos 1357, 1358,
    1359 y 1360 C.C. determinan para los instrumentos
    públicos. Por ello, Brewer y Borjas, consideran que
    sólo es documento público negocial aquel que se
    otorga ab initio ante el Registrador, ya que en él se dan
    aproximadamente las fases señaladas y se cumplen los
    requisitos de estructura del
    documento público Notarial. No consideran instrumentos
    públicos a los documentos reconocidos o autenticados que
    se llevan a registrar, ya que en la formación de los
    mismos (contenido y percepción
    de la voluntad negocial bajo ciertos ritos), para nada ha
    intervenido un funcionario público, salvo en su
    transcripción en los Libros de
    Autenticaciones; y al no existir tal intervención, el
    documento sigue siendo privado aunque se registre, ya que el acto
    de registro en nada influye en el perfeccionamiento del negocio
    ni en la calidad del
    documento que lo recogió…".

    El autor de esta obra no comparte los criterios expuestos
    anteriormente, porque como se explicó, en el acto de
    autenticación interviene ab initio el notario, de manera
    que las partes firman el documento ante el notario, y por tanto,
    ese documento se hace instantáneamente público, con
    efecto entre las partes. Con respecto al reconocimiento, en ese
    caso lo que se reconoce es el documento privado, de manera que si
    se puede hablar de documento privado reconocido. Pero entonces es
    correcta la sinonimia que hace el legislador de documento
    público y autenticado. De modo que lo que existe en la
    legislación venezolana es el documento privado reconocido,
    el documento público autenticado (con efecto entre las
    partes) y el documento publico registrado (con efectos erga
    omnes).

    Si aplicamos estas conclusiones al documento
    electrónico y firma digital, podemos afirmar que en
    materia de
    comercio electrónico y firma digital, lo que se suscriben
    son documentos privados, que pueden ser reconocidos, y en la
    actualidad en Venezuela no pueden existir los documentos
    electrónicos autenticados, porque para tener tal
    carácter es necesario que se suscriba el documento ante el
    notario, y en este caso el documento se suscribe entre las partes
    vía internet. Para lograr un documento electrónico
    autenticado, será necesaria la creación de nuevas
    leyes y proyectos, porque
    a simple vista una forma idónea de poder autenticar un
    documento electrónico sería a través de la
    creación en Venezuela de la figura del Cybernotario.

    3. PRUEBA
    TESTIMONIAL

    La prueba testimonial puede servir para demostrar el
    envío o recepción del mensaje o registro
    electrónico. Por ejemplo, si el promoverte promueve el
    testimonio del empleado o secretaria del autor del documento o
    mensaje, que haya sido el encargado de su envío.

    Es importante resaltar que la prueba testimonial podría
    no tener ningún valor probatorio, porque la secretaria o
    el empleado que envió o recibió el documento
    electrónico desconozcan el contenido del mismo.

    4. LOS CORREOS
    ELECTRÓNICOS PERSONALES

    Si aplicamos por analogía a los correos
    electrónicos personales, las normas relativas a las
    cartas misivas
    como pruebas o principio de prueba por escrito, los mensajes de
    datos sólo podrían aprovecharse en juicio entre el
    remitente y receptor del correo
    electrónico, o por personas extrañas cuando
    hayan dado su consentimiento.

    Al respecto, el Código Civil venezolano reza:

    "Artículo 1.371: Pueden hacerse valer en juicio como
    prueba o principio de prueba por escrito, las cartas misivas
    dirigidas por una de las partes a la otra, siempre que en ellas
    se trate de la existencia de una obligación o de su
    extinción, así como de cualquier otro hecho
    jurídico relacionado con los puntos que se
    controviertan.

    El autor de la carta puede
    exigir la presentación de esta a la persona a quien fue
    destinada o esta producirla en juicio para los efectos
    mencionados".

    "Artículo 1.372: No puede una de las partes requerir la
    presentación de una carta dirigida a
    un tercero por alguno de los interesados en el juicio, o por
    personas extrañas, si el tercero y el autor de la carta no
    prestan su consentimiento para ello. El tercero tampoco puede
    valerse de la carta como prueba, contra la voluntad del autor de
    ella.

    Las cartas misivas, dirigidas y recibidas entre terceros, no
    pueden en ningún caso, emplearse como medios de prueba en
    juicio por personas para los cuales los terceros no eran
    causantes o mandatarios.

    Los herederos y causahabientes de las personas que dirigieron
    o recibieron las cartas misivas antedichas, pueden emplearlas
    como medios de prueba en los mismos casos en que aquéllas
    podrían hacer uso de ellas".

    Ahora bien, en el caso de que se trate acerca de correos
    electrónicos de carácter confidencial, es decir,
    que no se trata de los asuntos expresados en el artículo
    1371 ya mencionado, no podrán publicarse ni presentarse en
    juicio sin el consentimiento del autor y de la persona a quien
    fue dirigido (Artículo 1.371, ejusdem).

    El artículo 1374 eiusdem establece la fuerza probatoria
    de las cartas misivas producidas en juicio, dictaminando que se
    aplicarían las reglas establecidas en la ley para los
    instrumentos privados; "pero carecerán de valor las que
    no estén firmadas por la persona a quien se atribuyan,
    salvo que hayan sido escritas de su puño y letra, y
    remitidas a su destino
    ".

    Como se ha hecho referencia al requisito de la firma, la Ley
    sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas dispone que
    "Cuando para determinados actos o negocios jurídicos la
    ley exija la firma autógrafa, ese requisito quedará
    satisfecho en relación a un Mensaje de Datos al tener
    asociado una firma electrónica
    . Por lo que un correo
    electrónico que esté firmado digitalmente
    tendrá la misma fuerza probatoria que un documento
    privado. Sin embargo, si para el envío o recepción
    del correo electrónico no se utilizó ningún
    método de seguridad que garantice el origen o
    autoría del mensaje, no imposibilita su aprovechamiento en
    juicio, porque se podría demostrar que el mensaje fue
    enviado o recibido por quien se atribuye su autoría o
    recepción, probando que la dirección
    electrónica que aparece en el mensaje de datos pertenece a
    la contraparte en juicio. Claro está que la prueba
    contundente sería la firmada digitalmente, sin embargo de
    manera incidiaria podría utilizarse un correo
    electrónico para probar el remitente y destinatario, pero
    no la certeza del contenido del mismo.

    5. LA PRUEBA DE
    EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

    Siguiendo las reglas que rigen la promoción y
    evacuación de los medios de prueba libres, es posible
    aplicar por analogía la prueba de exhibición de
    documentos a los mensajes o documentos electrónicos.

    Si el original, copia electrónica (disquete) y/o
    impresa, del documento electrónico que ha sido promovido
    en juicio no se encuentra disponible por cualquier causa, como
    que se haya destruido, desechado, o porque el formato en que se
    generó o recibió no existe actualmente en la Red,
    pero si existe copia original o que reproduzca con exactitud la
    información del documento electrónico en poder del
    adversario o de un tercero, la parte interesada podrá
    solicitar su exhibición, de acuerdo a lo pautado en
    los artículos 436 y 437 del Código de Procedimiento
    Civil.

    "Artículo 436.- La parte que deba servirse de un
    documento que según su manifestación, se halle en
    poder de su adversario podrá pedir su
    exhibición.

    A la solicitud de exhibición deberá
    acompañar una copia del documento, o en su defecto, la
    información de los datos que conozca el solicitante acerca
    del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por
    lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o
    se ha hallado en poder de su adversario.

    El tribunal intimará al adversario la exhibición
    o entrega del documento dentro del plazo que le
    señalará bajo apercibimiento.

    Si el instrumento no fuere exhibido en el plazo indicado, y no
    apareciere de autos prueba
    alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá
    como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia
    presentada por el solicitante y en defecto de ésta, se
    tendrán como ciertos los datos afirmados por el
    solicitante acerca del contenido del documento.

    Si la prueba acerca de la existencia del documento resultare
    contradictoria, el juez resolverá en la sentencia
    definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y
    de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente
    arbitrio le aconsejen".

    "Artículo 437.- El tercero en cuyo poder se encuentren
    documentos relativos al juicio, está igualmente obligado a
    exhibirlos, salvo que invoque justa causa a juicio del juez".

    6. LA PRUEBA DE
    INFORMES

    El Código de Procedimiento Civil en su artículo
    433, dispone que "Cuando se trate de hechos que consten en
    archivos u
    otros papeles que se hallen en oficinas públicas, Bancos,
    Asociaciones gremiales, Sociedades
    civiles o mercantiles e instituciones
    similares, aunque éstas no sean parte en el juicio, el
    Tribunal a solicitud de parte, requerirá de ellas informes
    sobre los hechos litigiosos que aparezcan de dichos instrumentos,
    o copia de los mismos".

    Por medio de la prueba de informes las entidades
    públicas o privadas declaran sobre determinados hechos de
    los cuales tienen conocimiento,
    ya sean parte o no en el juicio.

    Es decir que la parte que pretenda valerse en juicio del
    contenido de un documento electrónico, que cuente
    sólo con la impresión del mismo, puede solicitar al
    juez que ordene a una entidad determinada la declaración
    escrita del conocimiento que ésta tenga acerca de los
    hechos o datos contenidos en los archivos electrónicos de
    la institución.

    7. LA PRUEBA DE
    INSPECCIÓN JUDICIAL

    La prueba de inspección judicial, regulada en los
    artículos 472 al 476 del Código de Procedimiento
    Civil, logra que el juez perciba de modo inmediato y a
    través de sus sentidos, las cosas, personas o sitios
    litigiosos; teniendo así, contacto directo con los hechos.
    En otras palabras, ésta sólo es eficaz cuanto
    permita al juez apreciar directamente el hecho que se trata de
    averiguar.

    La inspección Judicial en sí serviría
    para dejar constancia de alguna imagen, sonido de un
    documento electrónico determinado e inclusive del texto
    del mismo, siempre y cuando el juez los perciba directa e
    inmediatamente.

    8. CONTROL Y
    CONTRADICCIÓN DE LA PROMOCIÓN DE LOS DOCUMENTOS
    ELECTRÓNICOS

    De acuerdo al ordenamiento jurídico procesal
    venezolano, los medios de prueba libres se promueven aplicando
    por analogía, las disposiciones relativas a los medios de
    prueba semejantes contenidos en el Código Civil y en el
    Código de Procedimiento Civil. En este orden de ideas, la
    parte que pretende valerse del medio libre similar a uno legal,
    como es el caso del documento electrónico, debe seguir las
    reglas de promoción y el juez y la contraparte deben
    controlar la legalidad de las pruebas, pudiendo la contraparte
    oponerse a la admisión de la prueba promovida por
    ilegalidad o impertinencia.

    Mónica Viloria explica que "siguiendo la opinión
    de CABRERA la oposición atiende a dos conceptos
    jurídicos: el de la impertinencia y el de la ilegalidad.
    Por pertinencia se entiende la congruencia que debe existir entre
    el objeto fáctico de la prueba promovida y los hechos
    alegados y controvertidos. Por argumento a contrario, existe
    impertinencia cuando el medio promovido para probar el hecho
    litigioso, no se identifica con éste ni siquiera
    indirectamente. Para el derecho
    procesal venezolano, no es causa de impertinencia, la
    relación indirecta entre el hecho objeto de la prueba y
    los hechos controvertidos, al menos para el momento de la
    admisión de la prueba y, por ello, nuestro Código
    de Procedimiento Civil siempre ha ordenado que el juez rechace la
    prueba manifiestamente impertinente, dando entrada así a
    los medios que incorporarán a la causa posibles hechos
    indiciarios".

    Para controlar la pertinencia, cuando el promoverte alega los
    hechos que trata de probar, la contraparte debe comparar lo que
    se pretende probar con los hechos alegados. Con respecto a la
    ilegalidad, ésta consiste en que por ejemplo, no son
    válidas las pruebas obtenidas en violación al
    debido proceso (Artículo 49 de la Constitución
    Nacional); de manera que se trata de evitar que el medio de
    prueba sea obtenido en violación de garantías
    procesales o constitucionales. En estos casos, la ilegalidad o la
    inconstitucionalidad no es respecto del medio de prueba, sino de
    las formas utilizadas para la obtención de la fuente. Al
    respecto el Decreto Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas
    Electrónicas establece en su "Artículo 5. Los
    Mensajes de Datos estarán sometidos a las disposiciones
    constitucionales y legales que garantizan los derechos a la
    privacidad de las comunicaciones y de acceso a la
    información personal".

    8.1. LA IMPUGNACIÓN Y EL DESCONOCIMIENTO DE LA
    PRUEBA DOCUMENTAL ELECTRÓNICA

    La impugnación del medio, que busca enervar la
    veracidad de un medio de prueba, puede asumir dos formas: a) una
    activa (impugnación en sentido estricto: la tacha
    documental y la de testigos), la cual se realiza con alegatos de
    hechos y con la carga de prueba sobre el impugnante; y b) otra
    pasiva (desconocimiento) donde también se alega un hecho,
    pero la carga de la prueba la tiene la contraparte del
    impugnante.

    Cuando la parte pretenda valerse de un documento
    electrónico, es posible que la contraparte impugne la
    eficacia y validez probatoria de dicho medio de prueba
    desconociendo la firma y contenido del documento. También
    puede surgir la tacha de falsedad de un documento
    electrónico cuando se dan las circunstancias indicadas en
    el artículo 1381 del Código Civil; es decir: 1)
    Cuando haya habido falsificación de firmas, 2) Cuando la
    escritura misma se hubiere extendido maliciosamente, y sin
    conocimiento de quien aparezca como otorgante, encima de una
    firma en blanco suya, y 3) Cuando en el cuerpo de la escritura se
    hubiesen hecho alteraciones materiales
    capaces de variar el sentido de lo que firmó el
    otorgante.

    Por otra parte, de acuerdo con el artículo 444 del
    Código de Procedimiento Civil, "La parte contra quien se
    produzca en juicio un instrumento privado como emanado de ella o
    de algún causante suyo, deberá manifestar
    formalmente si lo reconoce o lo niega, ya en el acto de la
    contestación de la demanda, si el instrumento se ha
    producido con el libelo, ya dentro de los cinco días
    siguientes a aquel en que se haya producido, cuando fuere
    posteriormente a dicho acto. El silencio de la parte al respecto,
    dará por reconocido el instrumento".

    Es por eso que cuando se niega formalmente el reconocimiento
    de la validez jurídica del documento electrónico,
    toca a la parte promovente demostrar su autoría
    (Artículo 445, ejusdem).

    Tratándose de documentos electrónicos, no es
    posible acudir al cotejo ni a ningún procedimiento similar
    a éste, de forma que de ser rechazada la autoría
    del mismo, es necesario que se lleve a efecto la prueba de
    experticia, a través de la cual expertos en
    informática puedan analizar la autoría de mensaje
    electrónico.

    CITAS

    VILORIA, Mónica. Los Mensajes de Datos y la
    Prueba de los Negocios, Actos y Hechos con Relevancia
    Jurídica soportados en Formatos
    Electrónicos
    .

    VILORIA, Mónica. Los Mensajes de Datos y la
    Prueba de los Negocios, Actos y Hechos con Relevancia
    Jurídica soportados en Formatos
    Electrónicos
    . http://derecho.org

    VILORIA, Mónica. Los Mensajes de Datos y la
    Prueba de los Negocios, Actos y Hechos con Relevancia
    Jurídica soportados en Formatos
    Electrónicos
    . http://derecho.org

    VILORIA, Mónica. Los Mensajes de Datos y la
    Prueba de los Negocios, Actos y Hechos con Relevancia
    Jurídica soportados en Formatos
    Electrónicos
    . http://derecho.org

    VILORIA, Mónica. Los Mensajes de Datos y la
    Prueba de los Negocios, Actos y Hechos con Relevancia
    Jurídica soportados en Formatos
    Electrónicos
    . http://derecho.org

    PIERRE, Oscar. Jurisprudencia de la Corte Suprema
    de Justicia
    . Sentencia de la Sala de Casación Civil
    del 26 de mayo de 1999, en el juicio de Armando Manzanilla
    Matute contra Jorge Cahíz Puigdollers y otro, Expediente
    No. 97-261, Sentencia No. 297. Pierre Tapia. Tomo 5. 1999.
    Pág. 526 y 527.

    TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. Gaceta Forense. Sala
    Electoral y Sala de Casación Civil. Cuarta Etapa. Abril
    2000. No. 4. Vol. IV. Pag. 452.

    TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. Gaceta Forense. Sala
    Electoral y Sala de Casación Civil. Cuarta Etapa. Abril
    2000. No. 4. Vol. IV. Pag. 453.

    Por el Doctor en Derecho

    Héctor Ramón
    Peñaranda Quintero

    (Abogado – Magíster en Gerencia
    Tributaria – Doctor en Derecho – Presidente de
    la
    Organización Mundial de Derecho e Informática

    Autor del Libro IUSCIBERNÉTICA:
    Interrelación entre el Derecho y la Informática,
    Juez del Tribunal de Protección del Niño y del
    Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado
    Zulia)

    Maracaibo – Venezuela

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