Nulidades de sociedades comerciales constituidas en el país o en el extranjero
- Nulidad de sociedades
constituidas en el país - Nulidad en el
régimen societario - Nulidad de las sociedades
comerciales constituidas en el país y breve
distinción con las nulidades civiles - Nulidad en el contrato
social - Nulidad del vínculo
existente entre la sociedad y el socio - Nulidad de la Sociedad.
Causas - Nulidad referida al
tipo - Nulidades referidas al
objeto - Efectos de la
nulidad - Nulidad de sociedades
constituidas en el extranjero - Conclusiones
personales
I. Nulidad de
sociedades
constituidas en el país.
La Ley de sociedades
determina una regulación normativa especial, orientados a
la protección de los terceros, vinculados a la sociedad, en
la salvaguarda de la subsistencia de la sociedad y en la naturaleza del
acto constitutivo.
La figura de la irregularidad se presenta en los actos o
negocios
jurídicos inconcordantes con el esquema legal; en la Ley
de sociedades se dan diversos supuestos de
irregularidad.
La invalidez ataca la estructura del
acto, en cuanto éste contiene vicios o deficiencias en el
sujeto, objeto o forma, e incluye los actos nulos de nulidad
absoluta, nulos de nulidad relativa, anulables de nulidad
absoluta y anulables de nulidad relativa. En LSC el sistema de
invalidez resulta específico para el derecho
societario.
I.I.
Nulidad en el régimen societario
La regulación de la nulidad y de los vicios del
consentimiento contenidos en el Código
Civil son de difícil aplicación al contrato
constitutivo de las sociedades, ello como consecuencia de la
naturaleza de contrato plurilateral de organización que éste reviste, de
las características peculiares de los distintos tipos
societarios, de las diversas causas de anulabilidad y de la
distinta posición en que en ellos se encuentran los
socios, los acreedores sociales y los que lo son sólo de
aquellos.
La ley 19.550 es deficiente en cuanto a la
regulación de las nulidades de los actos
societarios.
La retroactividad es sencillamente impensable en
relación con el negocio societario, pues el nacimiento de
un sujeto distinto al de los socios otorgantes, con la
personalidad jurídica que la ley le otorga, y la
evidente presunción de validez que debe gozar la
actuación de quien contrata a nombre de la sociedad,
obliga a otorgar plena legitimidad, frente a terceros, a los
actos celebrados por aquella en cumplimiento de su objeto
social.
La jurisprudencia
y la doctrina han resuelto que las nulidades societarias en
ningún caso pueden tener efectos retroactivos, operando la
declaración de nulidad como causal de disolución,
que sólo tendría operatividad a partir del
pronunciamiento judicial declarativo de esa sanción. La
nulidad societaria tiene efectos ex nunc (los alcances de esa
regla varían según el acto societario de que se
trate).
Jurisprudencia: CNCom. Sala C abril-7-982, ESTUDIO
INGENIERO ALFREDO VAN LOCKE Y ASOCIADOS, S.R.L C/ ARTEYER,
MARCOS, falló: Según el régimen de la ley
19550, la nulidad declarada no importa la retractación de
los efectos cumplidos, sino que rige ex nunc, de acuerdo al
principio general prevaleciente en materia
societaria. En materia de nulidad de sociedades, la nulidad del
vínculo no produce la nulidad el contrato, lo cual implica
que dicha calidad debe ser
encausada a través de la regulación prevista para
la resolución parcial del contrato social,
contemplada en el art. 92 de la ley 19.550, a fin de materializar
la exclusión del incapaz, sin que esa circunstancia
trascienda a la sociedad […] la comprobación de la
existencia del vicio provocada por la participación de una
sociedad anónima en sociedad accidental, no produce
consecuencias desde el punto de vista practico en la
situación litigiosa, si se tiene presente que la nulidad
no determina la extinción del negocio con los efectos
previstos en el derecho civil
(arts. 1050, 1052 Código
Civil), sino que opera como causal de disolución que
sólo tendría operatividad a partir del
pronunciamiento judicial declarativo.
La CNCom., Sala A, Septiembre 10-985, "ELFMAN,
ALBERTO Y OTRO COSANSUR, S.A.", resolvió: "La
designación de nuevos directores como designación
social, no habiéndose acreditado decreto de
suspensión de los efectos de la asamblea (art. 252 in fine
ley 19.550), mantiene virtualidad dado que la eventual nulidad
que pudiera llegar a dictarse no modificaría el actual
status de los directores anteriores ya que en ningún caso
podría tener efectos retroactivos por tratarse de una
nulidad societaria".
I.II. Nulidad
de las sociedades comerciales constituidas en el país y
breve distinción con las nulidades civiles.
Colombres distingue los casos que puedan dar lugar a la
nulidad o anulabilidad del vínculo de alguno o algunos de
los socios con subsistencia del contrato a saber:
- Vicios propios de los negocios jurídicos en
general (por ejemplo, incapacidad, etc.) - Vicios propios del negocio societario (causas del
contrato social y disposiciones imperativas
típicas). - Vicios en la legitimación (que obedezcan a una
situación fáctica o a una prohibición
imperativa del contrato de sociedades).
Otra distinción entre los regímenes
civiles y comerciales sobre las nulidades, es que mientras que en
los contratos de
cambio la
declaración de nulidad produce efecto retroactivo al
estado
original, en los contratos de sociedad comercial (plurilaterales
de organización), esos efectos se producen ex nunc,
es decir que empiezan a regir desde la realización del
acto anulado, para el futuro y no antes.
I.III.
Nulidad en el contrato social
Colombres la s agrupa de la siguiente manera:
- Nulidad de la sociedad:
- Vicios referidos a la estructura societaria en
general (v.gr. la omisión de dos socios mínimos
necesarios). - Vicios de atipicidad (constitución de sociedades de estructura
disímil a los tipos reconocidos en la
normativa). - Vicios consistentes en la omisión de
constancias imperativamente exigidas, cuando tal omisión
impida el funcionamiento de la sociedad (como las constancias
sobre el nombre social, el monto del capital
suscrito por los socios, o el nombre de las personas que
integrarán el órgano de administración). - Vicios de en el objeto social.
- Vicios resultantes de la violación de un
requisito legal de concertación del negocio o de su
funcionamiento (por ejemplo las participaciones
recíprocas). - Vicios en la legitimación del negocio (puede
referirse a la forma instrumental utilizada, a la publicidad
exigida, a la inscripción registral y al cumplimiento de
la conformación administrativa del acto).
2 –Nulidad de una cláusula del contrato: Se
trata de aquellos vicios que no afectan al contrato en su
conjunto, porque son de tal naturaleza que no impiden el
funcionamiento de la sociedad.
I.IV. Nulidad del
vínculo existente entre la sociedad y el
socio:
Los vicios de la voluntad de alguno de los socios hacen
anulable el acto, cuando afectan la voluntad de los socios que
representan la mayoría del capital. Si se tratare de una
sociedad de dos personas, el vicio de la voluntad de una de ellas
hace anulable el contrato. Además se establece un
principio general dominante: la nulidad o anulación que
afecte el vínculo de alguno de los socios no
producirá la nulidad, anulación o resolución
del contrato, salvo que la participación o
prestación de ese socio deba considerarse
esencial.
El legislador tuvo en cuenta la importancia del desarrollo de
la actividad empresaria por parte de la sociedad comercial y
tiende a preservarla, para evitar los efectos que la
declaración de nulidad o de disolución producen
dentro de la sociedad y frente a los terceros que se han
vinculado con ella.
Una excepción es la del art. 27 de la Ley de
sociedades que prescribe cuales son las sociedades que pueden
integrar los cónyuges, y que se caracterizan por la
limitación de la responsabilidad, se intentó proteger a la
sociedad conyugal por las que sobre el patrimonio de
la misma puede ocasionar la integración, por parte de aquellos, de una
sociedad de responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios
por las deudas del ente. Frente a la infracción de esa
norma, se establece como sanción la nulidad de la
sociedad.
El contrato de sociedad se funda en los principios de los
negocios jurídicos plurilaterales, por lo que resulta
factible el cumplimiento de su objeto social, aun producida la
nulidad o anulabilidad en relación a cualquiera de los
socios (excepto en los supuestos previstos en el art.
16).
La ley de sociedades 19550, no establece causas
particulares de nulidad respecto de ésta cuestión,
por lo que debe aplicarse el Código Civil. Sin perjuicio
de ello la Ley de sociedades incluye una incapacidad de derecho
en el art. 30, donde dispone que "las sociedades
anónimas y en comandita por acciones
sólo pueden formar parte de sociedades por
acciones".
Según el art. 16 de la ley se producirá
una resolución parcial en caso de violarse ésta
norma salvo que la prestación sea esencial.
Para el caso de las sociedades que se hayan constituido
con anterioridad a la vigencia de la ley 19550, debieron haber
enajenado sus cuotas o partes de interés
antes del 23 de octubre de 1982, ya que de no haberlo hecho han
quedado sujetas al régimen de sociedades irregulares.
(art. 386. Inciso h).
I.V.
Nulidad de la Sociedad. Causas.
1- Nulidad del vínculo que nulifica la
sociedad
El principio general es que "la nulidad o
anulación que afecte el vínculo de alguno de los
socios no producirá la nulidad, anulación o
resolución del contrato" (art. 16). En ésta norma
se trata a la sociedad como contrato plurilateral.
Pero, la sociedad será anulable cuando la
participación o prestación del socio deba
considerarse esencial, en éste caso se habla de una
nulidad relativa. (art. 16)
2- Sociedades integradas por esposos
Los esposos solamente pueden formar parte al mismo
tiempo de
sociedades por acciones o de responsabilidad limitada,
según lo establece el art. 29 de la Ley de sociedades. Se
ha considerado incompatible el régimen patrimonial de la
sociedad conyugal con el de las sociedades de responsabilidad
ilimitada de los socios.
Si el impedimento existía al tiempo de originarse
la sociedad, ésta será nula de nulidad absoluta y
por ende deberá liquidarse.
En éstos casos la ley podría haber anulado
solamente el vínculo y declarar aplicable el art. 16, pero
la solución que ha dado es más grave puesto que
considera nula la sociedad y o el vínculo entre los socios
y ella.
Por otra parte si la nulidad es sobreviniente, queda
sujeta a condición suspensiva, debido a que hay un plazo
de seis meses para que la sociedad se transforme o para que uno
de los cónyuges ceda su parte, lo que no implica que la
nulidad deje de ser absoluta.
Éste tipo de nulidad es absoluta porque
está impuesta en razón del interés general y
no particular y porque el art. 27 de la Ley de sociedades en su
segundo párrafo, impide implícitamente que
un tercero alegue la nulidad hasta el vencimiento del plazo, ya
que hasta ese momento n se viola dicho artículo (art.
29).
Por otra parte se trata de una condición
suspensiva ya no de una posibilidad de confirmación ya que
de remitirnos al Código Civil en su art. 1047 in fine, la
nulidad absoluta no es susceptible de
confirmación.
3- Participación Prohibida
La violación del art. 30 no afecta la validez de
la sociedad salvo que la prestación sea esencial (art.
16), en el dicho artículo se expresa que por distintas
razones, una de orden público como es evitar que por medio
de sociedades no fiscalizadas, los entes accionarios eludan las
disposiciones de los arts. 299 y 301; y otra
fundamentándose sobre la base del interés de los
accionistas en cuestiones como la extensión de la quiebra a la
sociedad por acciones si ésta resulta socia con
responsabilidad ilimitada, las sociedades anónimas y en
comandita por acciones, como ya se expuso ut supra,
sólo pueden formar parte de sociedades por
acciones.
En el caso de las participaciones recíprocas,
encontramos un supuesto de participación ilegal que
sí afecta la validez de la sociedad; a la luz de art. 32
parte 1º , se entiende que "es nula la constitución
de sociedades o el aumento de su capital mediante participaciones
recíprocas, aún por persona
interpuesta. Ésta nulidad absoluta también
está sujeta a condición suspensiva, que consiste en
que en tres meses no se reduzca el capital indebidamente
integrado; su fundamentación es también de orden
público, ya que se pretende evitar la creación de
un capital social aparente destinado a realizar reembolsos o
reservas en contradicción con expresas disposiciones
legales.
Habrá nulidad originaria cuando la
constitución sea mediante participaciones
recíprocas y sobreviniente cuando de ésta manera se
aumente el capital.
I.VI.
Nulidad referida al tipo
1- Según el artículo 17 (primera
parte) de la Ley de sociedades, cualquier sociedad que adopte un
tipo no autorizado por la ley es nula, es decir que para no caer
en ésta causal objetiva de nulidad debe ajustarse a los
tipos expresamente establecidos. Sin embargo, la existencia legal
de la sociedad de hecho, hace que esto resulte inaplicable. Si el
contrato social de una sociedad regularmente inscripta contiene
alguna cláusula incompatible con el tipo legal, pero que
no lo desnaturaliza de manera tal que si no se la tiene en cuenta
siguen presentes los requisitos tipificantes, es nula la
disposición estatutaria pero no la sociedad (art. 100 ley
19.550 y 1039 Código Civil).
2- Omisión de requisitos esenciales no
tipificantes
Son tipificantes aquellos requisitos que definen y
caracterizan a un tipo social, que constituyen un elemento
diferenciador, por ejemplo la responsabilidad subsidiaria,
ilimitada y solidaria de los socios, en la sociedad
colectiva.
Por lo tanto son requisitos esenciales no tipificantes
aquellos que siendo necesarios en toda sociedad son comunes a los
diversos tipos sociales, porque la ley exige que deben figurar en
el contrato social de conformidad con lo prescripto en el art. 11
LSC, por ejemplo, la identificación de los socios, la
expresión del capital, etc.
La nulidad por omisión de los requisitos no
tipificantes (art. 17 2º parte), es una nulidad relativa. La
sociedad se constituye con un vicio que podrá eliminarse
mientras un interesado impugne el estatuto. Los socios o miembros
de los órganos sociales no podrán solicitar la
declaración de nulidad pero sí podrán pedir
que la misma se subsane, dicha subsanación solamente puede
efectuarse antes de que se promueva la demanda
judicial de impugnación de nulidad; una vez radicada
ésta los socios no podrán ya subsanar el defecto y
tendrán que aceptar la sentencia que se dicte en la
demanda de nulidad.
Jurisprudencia: La C primera Civ. y Comercial, de La
Plata, agosto 5-982, GALVANOTECNIA S.R.L. S/PRÓRROGA,
dictaminó: " Entre aquellos requisitos esenciales la ley
19.550 impone a la voluntad de las partes que constituyen un
contrato de sociedad, el art. 11 de la misma señala el
plazo de duración cuya omisión determina la
sanción prevista por el art. 17 de la misma ley, y ello es
así como una forma de tutelar mejor los intereses
convergentes y de ratificar principios encaminados a afirmar la
seguridad
jurídica. Los vicios pueden ser subsanados hasta su
impugnación judicial, pero si ello no ocurre y la nulidad
llega a ser declarada, opera la liquidación de la
sociedad, con la consecuente responsabilidad solidaria e
ilimitada de los socios por las obligaciones
sociales, y si se hubiere declarado la quiebra de la sociedad
ella extiende sus efectos sobre los socios sin confusión
entre la masa de acreedores.
I.VII.
Nulidades referidas al objeto
Se entiende por objeto ilícito en materia
societaria a aquel que lleva a cabo una sociedad mediante la
realización de una actividad prohibida para todas las
personas físicas y jurídicas.La ley 19.550 en su artículo 18, utiliza el
término "objeto", haciendo referencia a lo que el
contrato diga que es objeto(ramo o actividad económica
que los socios han elegido desarrollar como medio adecuado
para lograr una ganancia a repartir), será utilizado
aquí como sinónimo de causa-fuente de la
sociedad.La nulidad es absoluta y concomitante con el
nacimiento de la sociedad(fundada en razones de orden
público), por lo que puede decirse que ésta
nunca llegó a existir; es decir, si una sociedad se
constituye incorporando en su contrato o estatuto un objeto
ilícito, es nula de nulidad absoluta. Pueden aplicarse
las normas de la
sociedad de hecho en aquello que sea compatible con la
regulación efectuada por el art. 18.Los socios, los administradores y quienes
actúen como tales responden ilimitada y solidariamente
por los perjuicios causados. Los aportes realizados no pueden
recuperarse. La sociedad no puede ser invocada por los socios
en ningún caso, pero los terceros de buena fe pueden
alegar la existencia de aquella.Es suficiente que la ilicitud del objeto que haya
sido elegido por los socios sea manifiesta para que por esa
sola razón, sin necesidad de otra investigación, se deba declarar la
nulidad de esa sociedad ya sea a petición de cualquier
interesado, del Ministerio Público y si bien el juez
no puede alegar la nulidad de oficio, al ser absoluta la
posibilidad existe si además es manifiesta,
según el art. 1047 Código Civil.La nulidad no puede oponerse a los terceros de buena
fe, para quienes la sociedad existe, y contra ella y sobre su
patrimonio podrán reclamar todas Ley de sociedades
obligaciones que se hubieren generado a favor de esos
terceros durante la vigencia de la sociedad, obviamente esos
terceros no deben haber sabido que la sociedad actuaba con un
objeto ilícito.La nulidad con respecto de los socios (reputados por
la ley de mala fe), es total y no se les reconoce ninguna
obligación para reclamar respecto de terceros el cobro
de obligaciones contraídas por éstos a favor de
la sociedad. Tampoco pueden reclamarse entre ellos mismos la
restitución de ningún aporte.La Ley de sociedades prohibe también la
división de las ganancias o la contribución en
las pérdidas, ya que si alguno de los socios hubiera
soportado Ley de sociedades pérdidas no tendrá
derecho de reclamarle a sus consocios el reintegro,
cuestión que sí tendría lugar de ser una
sociedad con objeto lícito.En el art. 18 2º párrafo se establece
que una vez declarada la nulidad se procederá a la
liquidación. El mismo artículo en su 3º
párrafo dice que realizado el activo y cancelado el
pasivo social y los perjuicios causados, de quedar remanente
ingresará en el patrimonio estatal para el fomento de
la
educación; por supuesto los socios no
podrán acceder a aquel.Jurisprudencia: La CNCom., sala B, abril 22-981,
KRAVETZ, MAURICIO, resolvió: La sociedad de hecho
celebrada con el deliberado propósito de transgredir
el reglamento para la explotación del denominado
juego de
quiniela, se encuentra comprendido en el art. 18 de la ley
19.550 y, por lo tanto los socios no pueden alegar la
existencia de la sociedad ni aún para demandar a
terceros o para reclamar la restitución de los
aportes, la división de las ganancias o la
contribución en las pérdidas.- Objeto ilícito
- Objeto prohibido:
El objeto prohibido en razón del tipo (este tipo
de sociedad tiene un objeto lícito pero prohibido en
razón del tipo).
La nulidad es absoluta y puede ser originario o no. Se
aplica el artículo 18 salvo en cuanto a la distribución del remanente de la
liquidación, ya que la sociedad podrá liquidarse de
acuerdo con las normas que rigen las sociedades comunes y una vez
vendidos los activos, pagados
los pasivos e indemnizados los daños y perjuicios causados
a terceros, el remanente en éste caso sí
podrá repartirse entre los socios.
La limitación del objeto prohibido importa una
restricción de la autonomía de los particulares
respecto de la libre utilización de las formas
asociativas, y obedece al desarrollo
económico de las empresas con el
consiguiente control estatal
sobre actividades u objetos societarios.
Si bien la materia del objeto prohibido merece
recepción positiva, debe satisfacer determinados
requisitos cargas y condiciones para merecer la tutela de la ley,
y si esos requisitos no son satisfechos, el derecho priva al
sujeto de su tutela, considerando nula la sociedad por el creada
para la consecución de esos fines prohibidos.
Colombres, opina que se trata de una forma calificada de
ilicitud, su correspondencia técnica no está dada
por el concepto de
tipicidad, sino por una regulación para-estructural
originada en la intervención del Estado en la economía.
Fargosi, por su parte, dice que en la sociedades de
objeto prohibido no existe ilicitud en el sentido corriente del
término, sino un objeto vedado a ciertos tipos
societarios.
3- La sociedad con actividad
ilícita
Se encuentra regulada en el art. 19 de la Ley de
sociedades, aunque ésta no habla de nulidad, la
disposición está inserta en la sección III,
"De la nulidad".
De todas formas no se trata de una circunstancia
invalidante, sino de una sanción para las sociedades que
tuvieran una actividad ilícita. La sociedad existe hasta
su disolución. Si fuera un caso de nulidad sería
que se prevea la declaración de oficio.
La actividad ilícita importa la
realización habitual de actos ilícitos. Si los
actos son aislados, corresponde aplicar el art. 54 párr. 3
de la ley 19.550, lo cual no implica la nulidad de la sociedad,
sino la inoponibilidad de la misma.
Los socios que demuestren su buena fe pueden retirar sus
aportes luego de que se paguen las deudas, quedando a salvo de la
responsabilidad ilimitada y solidaria respecto de las deudas
sociales y los perjuicios causados.
Si bien el artículo 94 no instaura la nulidad o
anulación como causa de disolución, evidentemente
ello es así.
En cuanto a las normas que rigen la liquidación
de la sociedad, a pesar de que la ley sólo lo establece
expresamente para ciertas nulidades, se aplican siempre las de la
ley de sociedades ya que éstas garantizan mejor los
derechos de
terceros.
La doctrina y la jurisprudencia entienden que, aunque la
ley no lo establezca, en el derecho societario los efectos nunca
pueden ser retroactivos, ya que debe protegerse a los
terceros.
Pero, como la ley no establece lo contrario, corresponde
aplicar el artículo 1050 del Código Civil, y hacer
volver las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes
del acto anulado. El tercero "de buena fe y a título
oneroso" está protegido por las normas del Código
Civil, el cual los autoriza a demandar la indemnización
que corresponda y en caso de transferencia de bienes,
declara inoponible la nulidad respecto de ellos.
Al analizar en cada caso la existencia de buena o mala
fe, por aplicación de los principios generales
deberá merituarse que hasta que un acto no sea anulado se
lo considera válido (art. 1046, Código Civil),
salvo que la nulidad fuere manifiesta (art. 1038, Código
Civil).
Cuando la nulidad fuese sobreviniente, los actos
realizados hasta la existencia de la causa de nulidad no se
verán afectados, ya que la retroactividad finaliza en el
origen de la nulidad misma y no alcanza al momento de
constitución de la sociedad.
Los realizados luego de la causa de nulidad se anulan,
sin perjuicio de los derechos de terceros y lo dispuesto por la
ley para el objeto ilícito y el objeto prohibido en
razón del tipo (arts. 18 y 20 Ley de sociedades
respectivamente). Cuando los fondos sociales fueran insuficientes
para satisfacer las deudas, los socios responderán
solidaria e ilimitadamente por las mismas, ya que desde la causal
de nulidad, deben aplicarse supletoriamente las disposiciones
sobre sociedades de hecho.
Así como la nulidad no puede afectar derechos de
terceros, tampoco puede favorecer a éstos cuando de mala
fe invoquen a su favor la sociedad de hecho, si su derecho no
hubiera existido o hubiera sido menor o distinto de anularse la
sociedad, por ejemplo pretendiendo obligar a la sociedad por
actos realizados con quienes no la representaban, teniendo
conocimiento
de ello.
En los casos de los artículos 18 y 20 la ley
agrava aún más la situación de los socios,
administradores y quienes actúen como tales.
II. Nulidad
de sociedades constituidas en el
extranjero
II.I. Ley aplicable
Según el primer párrafo del
artículo 118 de la Ley de sociedades "la sociedad
constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y
forma por las leyes del lugar
de constitución".
Nuestra Ley de sociedades utiliza la palabra
"existencia", pero indudablemente también se aplica la ley
del lugar de constitución a la personalidad,
tipificación, responsabilidad de los socios y todo aspecto
esencial de la sociedad, entre ellos la nulidad y los efectos de
la misma. Además, la nulidad afecta la existencia de la
sociedad.
El artículo 123 que fija los requisitos para que
una sociedad extranjera constituya una sociedad en el país
(o participe en una de ellas), exige para ello "acreditar ante el
juez del registro que se
ha constituido de acuerdo con las leyes de sus países
respectivos".
El artículo 124 dice que las sociedades fundadas
en otro Estado que tengan su sede en la Argentina, o su principal
objeto esté en destinado a cumplirse aquí,
serán consideradas locales "a los efectos del cumplimiento
de las formalidades de constitución o su reforma y
contralor de funcionamiento".
Por ese motivo, la sociedad comercial constituida en
otro Estado se rige por ley extranjera.
Muchos autores importantes entienden que la ley
argentina regula la nulidad de las sociedades extranjeras en
ciertos casos.
Cuando dichas sociedades tienen su sede en el
país o su principal objeto se desarrolla en el mismo, si
no se cumple el art. 124 quedarán regidas por la ley
argentina, por lo que, entre otras consecuencias, si una sociedad
fuera unipersonal el juez podría "desconocer la
existencia de la mismísima estructura societaria", o
aplicar "las sanciones de los artículos 18, 19 y 20 de
la ley", si no tuviera un objeto social lícito,
posible determinado y preciso.
Según Gramajo, si la sociedad omite cumplir la
norma contenida en el artículo 124 queda sometida
exclusivamente al derecho argentino, y por lo tanto es la ley
local la que se aplica aún a la existencia y forma de la
sociedad, que el art. 124 califica de local.
Según Nissen debe aplicarse como principio el
art. 1205 del Código Civil, que dispone que "los contratos
hechos fuera del territorio de la República serán
juzgados, en cuanto a su validez o nulidad, su naturaleza y
obligaciones que produzcan, por las leyes del lugar en que
hubiesen sido celebrados". Sin embargo exceptúa de
éste principio general:
- A los contratos que fueren inmorales y cuyo
reconocimiento en la República Argentina resultase
injurioso a los derechos, intereses y conveniencia del Estado o
sus habitantes (art. 1206 Código Civil). - Los contratos hechos en el país extranjero
para violar las leyes de la República, los cuales son de
ningún valor en el
territorio del Estado, aunque no fuesen prohibidos en el lugar
en que se hubiesen celebrado (art. 1207) - Los contratos celebrados en la República, o
fuera de ella que deben ser ejecutados en el territorio del
Estado, los cuales deben ser juzgados en cuanto a su validez,
naturaleza y obligaciones por las leyes de la República,
sean los contratantes nacionales o extranjeros (art.
1209).
Para Gulminelli, "si la sociedad constituida en el
extranjero obrara inducida por uno o más socios o
controlantes, éstos podrían quedar
responsabilizados (e imputados) por dicho actuar en las
condiciones del art. 54, apartado tercero de la Ley de
sociedades".
La violación del artículo 124 no hace que
la sociedad se rija por la ley argentina, sino que por no cumplir
los requisitos legales, la constitución de una sociedad o
participación en ella será nula (art. 18
Código Civil). Debe aplicarse en éste caso el art.
16 de la ley 19.550, y analizarse si la nulidad del
vínculo afecta o no a la sociedad nacional
La convención sobre reconocimiento de
personería jurídica de las sociedades, asociaciones
y fundaciones extranjeras (Adla, LV-A 4), establece en su
artículo primero el principio de lugar de
constitución, en el sexto expresa que a las personas
jurídicas extranjeras les podrán ser denegados los
derechos que la legislación del país no concede a
las sociedades, a las asociaciones y fundaciones de tipo
equivalente; mientras que en el octavo dice que en cada uno de
los Estados contratantes, la aplicación de las
disposiciones de la presente convención podrán ser
rechazadas por motivos de orden público.
II.II. Nulidad
La regla general nos indica que las causas de nulidad de
la Ley de sociedades, no son aplicables a la sociedad comercial
constituida en el extranjero. Por lo tanto, sólo pueden
anularse de acuerdo a la ley vigente del lugar de
constitución. Excepto en el caso de la nulidad por objeto
ilícito, la que puede ser dispuesta conforme al art. 1207
del Código Civil que castiga el fraude. La
ilicitud debe ser deliberada, es decir con dolo, motivo por el
cual no basta el perjuicio al que se refiere el art. 1206 del
Código Civil antes mencionado.
Aún aplicando la convención, la regla
general no varía, sin perjuicio de poder denegar
los derechos emergentes de una sociedad que sería nula
según nuestra ley.
Salvo fraude, el artículo 17, sobre nulidad por
el tipo, es inaplicable aún sosteniendo que las normas del
Código Civil sobre contratos internacionales regulan
también la sociedad constituida en otro país,
puesto que el art. 119 de la Ley de sociedades prevé y
soluciona esta situación.
Siempre será aplicable el art. 54 párrafo
tercero a la sociedad extranjera
En materia societaria puede percibirse notoriamente que
la intención del legislador no es precisamente la de
declarar la nulidad de la sociedad y provocar de ésta
manera su disolución, sino que en numerosos casos,
podría decirse que en la mayoría de los casos, la
Ley de sociedades tiende a proteger la continuidad de la
sociedad, optando por excluir al socio que sufre el vicio o
permitiendo subsanarlo, con el cumplimiento de determinadas
condiciones, tal es el caso de la anulabilidad por omisión
de los requisitos no tipificantes, en el cual el vicio puede ser
subsanado siempre y cuando todavía o se haya promovido la
demanda judicial de impugnación de la nulidad.
Claramente lo expresa el artículo 16 al exponer
que "la nulidad o anulación del vínculo de alguno
de los socios no producirá la nulidad, anulación o
resolución del contrato".
Podemos notar una clara distinción al tratarse el
tema de nulidades respecto de las sociedades comerciales
constituidas en el país y las sociedades constituidas en
el extranjero. Con respecto a las primeras la Ley de sociedades
cubre totalmente las opciones que pueden presentarse,
cuestión distinta ocurre con las sociedades constituidas
en el extranjero ya que nuestra ley no puede intervenir demasiado
provocando así las diversas opiniones doctrinarias y los
cambios que se produjeron entre ellas con el transcurso del
tiempo, algunos autores relacionan mucho al Código Civil
en éste aspecto marcando claras excepciones de los casos
en los que no podría permitirse la existencia de una
sociedad extranjera en la hipótesis de que afecte determinados
valores o el
orden público, éste último también,
como se ha visto, prevalece sobre el citado convenio
internacional ya que el mismo puede dejar de aplicarse si
perjudicare el orden público del Estado.
Otra característica que resalta de este tipo de
nulidades es la falta de retroactividad que se produce
evidentemente en beneficio de los terceros que hayan contratado
con la sociedad así como también quedan firmes
respecto de los socios; es decir, los contratos u operaciones
realizadas por la sociedad cuyos efectos ya han sido cumplidos se
mantienen intactos y firmes.
Sin dejar de ser la nota más distintiva la
intención de nuestro ordenamiento de permitir y mantener
la vigencia de la sociedad.
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Elizabeth Pereyra