Aspectos importantes de las transferencias fondos de comercio

3. Elementos de la
   transferencia
4. Personal en relación de
   dependencia
5. Elementos no
   transferibles
6. Procedimiento para la
   venta
7. Derechos y
   obligaciones
8. Aspecto
   impositivo
9. Conclusiones
10. Apéndice
    normativo
11. Indice
    bibliográfico

CAPITULO I – INTRODUCCION

1. ANTECEDENTES

Los primeros pasos de este régimen especial
fueron dados por la inquietud de distintos legisladores , quienes
realizaron proyectos de
diversas leyes .Estos
fueron presentados por los diputados Ernesto Celeccia ,
aproximadamente entre 1912 y 1913 , le siguió Leopoldo
Melo en 1915 , luego Roca y Ortiz en 1922 , más tarde
Gabriel Chiozone en 1927 , y otro de Leopoldo Melo en 1928
.Finalmente, la ley a la que nos
referimos se estructuró sobre la base del modelo
francés y con origen en un proyecto del
diputado Columbres, modificado y coordinado por otro proyecto
atribuido al senador Ramón S.
Castillo.

La norma precedentemente citada fue publicada en el
Boletín Oficial el 20/08/1934 y reglamentada por el
Decreto 88168/36; su incorporación constituyó una
novedad trascendental en la legislación Argentina
tendiendo a remediar la situación que existía antes
de la sanción de ésta, y así
estableció los límites a
innumerables abusos de mala fe; también incorporó
para el caso del comerciante deshonesto, una sanción
punitiva.-

Se consideró oportuno estructurar legalmente la
transferencia de fondo de comercio para
evitar, tal como así lo establecía el doctor Isaac
Halperín en la exposición
de motivos, que cualquier comerciante ante una situación
económica angustiosa, pudiera enajenar su activo,
sustrayendo así a sus acreedores toda garantía,
dado que el sucesor en el ejercicio del comercio no
respondía por las deudas, salvo las que asumiera de manera
vigente.

En el presente trabajo no se
abordará el tema relacionado con la reorganización
societaria: fusión,
división y escisión, por entender que dicha
materia
responde a otros objetivos
diferentes, aunque en alguna manera paralelos a las operaciones bajo
análisis y que obviamente merece un estudio
pormenorizado e integral sobre el particular.

2. CONCEPTO

La ley 11867, no define al instituto por el cual fue
creada, pero se caracteriza por los elementos constitutivos
establecidos en su artículo 1º.Recordemos que dicho
artículo establece:

"Declárese elementos constitutivos de un
establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de
su transmisión por cualquier título: Las
instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y
enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las
patentes de invención, las marcas de
fábrica, los dibujos y
modelos
industriales, las distinciones honoríficas y todos los
demás derechos derivados de la
propiedad
comercial e industrial o artística ".

Los elementos mencionados precedentemente concurren a
una explotación comercial y tienen un destino
común.

El tratadista Rodolfo Fontanarrosa establece que la
hacienda es el conjunto de bienes
organizados para la explotación de la empresa,
aunque es mejor entendido como el establecimiento mercantil como
un conjunto organizado de bienes y derechos, es un organismo
económico, que en su conjunto da la idea de unidad: el
establecimiento conforma la hacienda o el fondo de comercio como
tal.

El Doctor Alfonso Gutiérrez Zaldivar menciona en
un trabajo que el Fondo de Comercio constituye una universalidad
formada por todos los elementos que lo integran .No es una simple
universalidad, sino un conjunto de cosas y derechos , un
verdadero organismo económico, con perfecta unidad,
constituido por elementos estáticos( materiales:
instalaciones, mercaderías, maquinarias, etc.) y un
elemento dinámico o funcional, conocido en la doctrina
italiana con el nombre de "avviamento", que en nuestro
país se denomina llave-crédito
y atracción sobre el público determinante de la
clientela-.

3. NATURALEZA JURIDICA

Mucho se ha discutido sobre la naturaleza
jurídica del fondo de comercio: hoy no existen dudas que
el carácter del instituto es el de la
Universalidad.

Las características de las transferencias se
diferencian de la compraventa común , ya que los
establecimientos comerciales o industriales habían dejado
de ser las mercaderías o maquinarias, para transformarse
en una entidad distinta, constituida no sólo por bienes
materiales, sino también por otros inmateriales : nombre,
clientela , patentes de invención etc., cuyo conjunto
constituye una universalidad, con vida propia y distinta de la
persona de su
propietario, siendo la entidad la que ha gozado de los créditos, de allí que no puede ser
posible que de un día para el otro desaparezca , pasando a
manos de un tercero, sin que los afectados tengan un medio para
salvaguardar sus derechos .

El Doctor Alterini conceptualiza los siguientes
conceptos relativos a las expresiones "universalidad de hecho" y
"universalidad de derecho":

Universalidad de Hecho: agrupamiento de Bienes, no
determinadas por la Ley, que puede realizar el propietario (v.g.
rebaño).

Universalidad de derecho: El patrimonio es
un todo jurídico, que no puede ser dividido sino en partes
alícuotas, pero no por sí mismas.

DE HECHO: Diferenciación de patrimonios

UNIVERSALIDAD

DE DERECHO: Confusión de patrimonios

En la universalidad de hecho, al aludir a la
diferenciación de patrimonios, se está refiriendo a
una separación "material" de éstos, absolutamente
diferenciable entre sí en el supuesto de su agrupamiento
en "rubros".Sería el caso, por ejemplo de un
rebaño, integrado por animales de la
misma especies pero totalmente diferenciable de otro rebano,
integrado por animales de otra especie y también
diferenciables entre sí.

En el caso de una universalidad de derecho, no
deberíamos referirnos en el ejemplo anterior a un bien o
cosa, diferenciable de otro bien u otra cosa, sino a una
alícuota o porcentual de cada una respecto a un total
dado.

En conclusión el bien "fondo de comercio"
representa un elemento incorporal integrado a su vez por
elementos materiales e inmateriales consistentes en una verdadera
universalidad de hecho.

Según ha sostenido la jurisprudencia, la ley 11867 no reglamenta
institucionalmente el fondo de comercio, sino que atiende al caso
concreto de su
transferencia por cualquier título, tratando de
salvaguardar de sus acreedores y poner coto a los abusos de
comerciantes inescrupulosos, tendiente a desbaratar los
derechos.

4. ALGUNOS CASOS
PARTICULARES

1. SUPUESTO DEL ENAJENANTE CONCURSADO:La ley de
   Concursos permite al concursado realizar actos de
   disposición o locación de fondos de comercio con
   previa autorización del Juez del concurso. Dicha
   autorización se tramitará con audiencia del
   síndico y del comité de acreedores. Para su
   otorgamiento, el Juez ha de ponderar la conveniencia para la
   continuación de las actividades del concursado, y los
   actos no deben alterar la situación de los acreedores
   por causa o título anterior a la presentación del
   concurso. La transferencia de un fondo de comercio excede los
   límites de la
   administración ordinaria del giro comercial: su
   consecuencia producirá un desapoderamiento en la masa de
   bienes, por cuya causa la autorización deviene un
   requisito ineludible fundado en la protección de los
   intereses de los respectivos acreedores. Si el concursado
   obtuviese la autorización judicial para realizar la
   transferencia, los fondos obtenidos de ésta
   deberán depositarse a la orden del Juez en el Banco de
   depósitos Judiciales correspondientes, dentro de los
   tres días.
2. POSIBILIDAD DE ENAJENACION DEL FONDO BAJO CONDICION
   SUSPENSIVA O RESOLUTORIA :

• Condición suspensiva son aquellas que
  subordinan el nacimiento de un derecho a un acontecimiento
  futuro e incierto , por ejemplo una transferencia de un fondo
  de comercio sujeta a una condición suspensiva ,
  consistente en subordinar la enajenación en cuestión al
  préstamo que el comprador deba obtener para pagar el
  precio
• Condición resolutoria son aquellas en las
  que se subordina la resolución o extinción de
  un derecho, a un acontecimiento futuro e incierto, por
  ejemplo una transferencia de un fondo de comercio sujeta a
  que el titular de un inmueble (el establecimiento) autorice
  la cesión del contrato de
  locación, para que no se produzca la resolución
  de éste y dicha cesión no se verifique. De
  existir dudas con respecto a la condición que sujeta
  la venta, si
  el vendedor hubiese hecho la tradición de la cosa al
  comprador, se reputará que ésta fue hecha bajo
  una condición resolutoria. La transferencia del fondo
  de comercio puede verificarse bajo cualquiera de las
  condiciones precitadas.

2. ENAJENACION DE UN FONDO POR UNA SUCESION : en nuestro
   ordenamiento civil las sucesiones
   indivisas no poseen personalidad
   jurídica, aunque en la legislación tributaria la
   comunidad de
   bienes que surge entre los coherederos a partir de la muerte
   del causante trae aparejado el estado de
   indivisión hereditaria imperante, y es considerado como
   sujeto para la atribución del hecho imponible,
   situación que persiste hasta la declaratoria de
   herederos , o hasta que sea aprobado el testamento que cumpla
   la misma finalidad . La sucesión transmite los derechos
   activos y
   pasivos que componen la herencia de una
   persona muerta, a la persona que sobrevive,
   perteneciéndole a ésta, los frutos y productos de
   la herencia. En la nota del articulado, el codificador
   señala que la muerte , la
   apertura y la transmisión de la herencia se causan en el
   mismo instante , no hay entre ellas el menor intervalo de
   tiempo, son
   indivisibles, se es heredero desde el primer día, sin
   perjuicio de renunciar después .El heredero entra en
   posesión de la herencia al producirse el deceso del
   causante sin formalidad alguna cuando se trata de ascendiente,
   descendientes y cónyuges, los otros parientes deben
   pedir la posesión a los jueces. En ambos casos el
   heredero continúa la persona del difunto y es
   propietario, acreedor y deudor, con excepción de
   aquellos derechos que no son transmisible (por ejemplo: su
   nombre, ya que es un derecho personalísimo) por sucesión, el
   heredero sucede en la propiedad y en la posesión del
   difunto y si sobrevive un solo instante al difunto, transmite
   la herencia a sus propios herederos. Conforme a los
   artículos mencionados, no hay dudas sobre la
   imposibilidad de transferir un fondo de comercio como
   sucesión indivisa, ya que este ente fue creado
   sólo revistiendo la condición de sujeto a los
   efectos impositivos, no existiendo esta figura en nuestro
   derecho sucesorio.
3. TRANSFERENCIAS EN LOS CASOS DE PERMUTAS Y DONACION :
   Los contratos de
   Permuta y Donación no han sido expresamente contemplados
   por la ley , por lo que podría decirse que las
   formalidades de la ley 11867 no serían de
   aplicación , pero al revisar su Artículo 1º
   "los elementos constitutivos de un establecimiento comercial o
   fondo de comercio , a los efectos de su transmisión
   por cualquier título , permitiría la
   posibilidad de incluirlo en el mencionado régimen a
   través de la vía interpretativa .El
   artículo 2º expresa que para que la
   transmisión sea válida deberá cumplirse
   con el requisito de la publicidad .La
   transmisión de un fondo de comercio no quedará
   firme hasta que no se den por cumplidas todas las formalidades
   impuestas por la ley , entre ellas la de la publicidad de la
   mencionada transmisión .Es importante recordar que la
   mencionada publicidad se realiza en aras de no perjudicar a los
   terceros acreedores quienes pueden legalmente oponerse y exigir
   el depósito de sus acreencias , aunque el crédito
   NO sea de plazo vencido .En el caso de tratarse de permutas ,
   puede generarse una disminución de la garantía de
   los terceros .En síntesis
   cualquier acreedor puede oponerse a la transferencia de un
   fondo de comercio según la norma general , y que esta
   transferencia se realice por una donación no implica que
   se desproteja a los acreedores , y en el caso de las
   transferencias por permutas , no pude obligarse al acreedor a
   aceptarla ya que esta permuta puede disminuir intensamente la
   garantía de los acreedores , según la
   valuación que los mencionados bienes tengan. Sin embargo
   las partes pueden siempre llegar a cualquier tipo de acuerdos
   sobre el particular.
4. APORTE A UNA SOCIEDAD: En
   el caso del aporte de un fondo de comercio a una sociedad,
   deberá realizarse en los términos previstos por
   la Ley 11867, de no hacerse así, dicho aporte
   resultará inoponible frente a los acreedores del
   aportante. La Ley de Sociedades
   Comerciales textualmente lo expresa en su artículo
   44: "Tratándose de aporte de un fondo de comercio se
   practicará inventario y
   valuación, cumpliéndose con las disposiciones
   legales que rijan su transferencia".
5. DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y TRANSFERENCIAS
   ENTRE CONYUGES : El Código
   Civil , prohíbe las transferencias entre
   cónyuges durante el matrimonio .Sin
   embargo la AFIP se ha pronunciado de manera interesante ,
   respecto al tratamiento fiscal que
   le otorga , dejando plasmada su opinión el Dictamen
   118/00 (DAL) de fecha 13/12/2000, publicado en el
   Boletín Oficial de dicha Repartición nº 52,
   noviembre del 2001, página 1924 . La Sociedad conyugal
   es un instituto civil, que se caracteriza por la
   formación de una masa de bienes, confiriendo a cada
   cónyuge la libre administración de sus bienes propios y de
   los gananciales por él adquiridos, con la
   excepción del asentimiento del otro cónyuge para
   determinados actos de disposición .Es decir que se trata
   de un régimen de comunidad de gestión separada, no en forma pura, sino
   con la tendencia a la gestión conjunta. Disuelta la
   sociedad Conyugal, cualquiera haya sido la causa, se
   procederá a su división entre los cónyuges
   o sus herederos .La masa postcomunitaria está destinada
   a ser dividida entre los cónyuges .Pero antes de
   proceder en la partición es necesario establecer con
   precisión la composición de la masa. Para ello es
   necesario determinar el carácter de los bienes , fijar
   su valor,
   ajustar las cuentas
   entre la sociedad conyugal y los cónyuges ,separando los
   bienes propios de cada cónyuge .En este período
   de indivisión la administración de los bienes debe ser
   conjunta .Desde el punto de vista tributario la
   disolución de la sociedad conyugal implicaría una
   redistribución de los bienes , toda vez que los bienes
   gananciales no eran declarados por partes iguales entre los
   cónyuges sino en función
   de quien obtuvo la renta con la cual fueron adquiridos , lo
   cual puede verse modificado como resultado de la
   separación del patrimonio .El artículo nº 2
   de la Ley 11867 contempla la posibilidad de la transferencia
   del fondo de comercio no sólo por venta , sino
   también por otro título oneroso o gratuito .Desde
   el punto de vista tributario puede sostenerse que existe
   transferencia del fondo de comercio , toda vez que ha variado
   la titularidad del mismo y además su transmisión
   se entiende hecha a título gratuito en razón que
   de acuerdo a las características que contempla la
   sociedad conyugal , el cambio de
   responsable tributario sería consecuencia de la
   redistribución de los bienes que integraban la misma
   antes de disuelto el vínculo .La transferencia del fondo
   de comercio que se realiza como consecuencia de la
   disolución de la sociedad conyugal , en razón a
   la separación de bienes , es a título gratuito ,
   toda vez que la misma se trata de una redistribución del
   patrimonio que pertenecía a ambos cónyuges
   durante el matrimonio."
6. TRANSMISION SIN CONSENTIMIENTO DEL CONYUGE : en el
   caso de Inmuebles, derechos o bienes muebles, aportes a
   sociedades
   para poder
   disponer de ellos , es necesario el consentimiento de ambos
   cónyuges .Si alguno de ellos negare tal consentimiento
   para otorgar el acto , el juez podrá autorizarlos previa
   audiencia de las partes
7. TRANSFERENCIA PARCIAL: el titular de un negocio o
   explotación puede proceder a enajenar un bien o un
   conjunto de ellos, sin que tal operatoria implique una
   transferencia del fondo. La transferencia de una parte de los
   bienes , no necesariamente equivale a una transferencia
   parcial, a los efectos económicos y/o jurídicos
   .Para determinar si nos hallamos frente una enajenación
   o transferencia parcial del fondo o frente a una
   transmisión aislada de elementos integrantes de
   éste , debemos atender a la verdadera realidad
   jurídica y económica de la operatoria y a su
   funcionalidad intrínseca, es decir a su intencionalidad
   .La enajenación se regulará por la Ley ritual
   cuando hace a la integridad del fondo; cuando así se
   cercena el activo básico, mermando el capital
   social; cuando se disminuye la capacidad productiva por la
   enajenación de bienes o valores,
   cuando se reste capacidad productiva o se merme
   considerablemente el activo por el cual deba responderse frente
   a los acreedores . Cada caso particular deberá
   analizarse a la luz de los
   argumentos precedentemente señalados , nos
   hallaríamos frente a una transferencia parcial del fondo
   no solamente cuando el enajenante quede desposeído de
   los medios
   fundamentales para continuar con la explotación de la
   misma forma que lo hacía anteriormente, sino cuando el
   adquirente se encuentre, consecuentemente, en perfectas
   condiciones de continuar con dicho giro comercial , no siendo
   necesario que sólo exista un adquirente, puesto que
   pueden ser varios, capacitados cada uno de ellos a proseguir
   con la mentada explotación , aunque como es obvio, en
   forma proporcional .
8. TRANSFERENCIA DE SUCURSALES: se relaciona con la
   transferencia parcial. La transferencia de sucursales
   deberá regularse en los términos y bajo las
   condiciones de la ley 11867, en la medida en que se verifiquen
   los diversos supuestos planteados.-
9. CESION DE PARTE DE INTERES : Hay que determinar si se
   trata de una transferencia , en cuyo caso se trataría de
   venta de derechos , mientras que en el caso de la Cesión
   de las partes de interés
   ,cuotas o acciones de
   una sociedad se trata de bienes intangibles , regulados por el
   régimen de la ley 11867
10. TRANSFERENCIAS DE ACTIVO Y PASIVO: al producirse una
    transferencia de fondo de comercio el adquirente asume el
    activo y el pasivo del establecimiento este acto
    jurídico implica una delegación imperfecta
    confiriendo a los acreedores que no prestaron conformidad, una
    mejor situación al obtener así dos deudores
    solidariamente responsables.

CAPITULO II – ELEMENTOS DE LA TRANSFERENCIA

ENUMERACION

La enumeración del ordenamiento legal no es
taxativa, sino meramente enunciativa, la norma establece que
dicha enumeración es supletoria a la voluntad de las
partes.

La transferencia no debe perder el sentido de totalidad
que le acuerda y no debe excluir a la clientela o la llave por
ningún motivo , ya que éstos son los elementos
incorporales caracterizantes de la existencia de un negocio en
marcha , que es lo transmitido por esta vía .Por dicha
causa , en el remate de bienes de un fondo de comercio no se
halla, ni comprende la totalidad del negocio .Así por
ejemplo, la transferencia de una sucursal de una casa de
comercio, que continúa con su giro por intermedio de su
establecimiento más importante y de otras sucursales , no
constituye transferencias de fondos de comercio, pues el negocio
no comprende la transferencia de los elementos esenciales que
están referidos a la totalidad de la explotación
mercantil .

La transferencia de un fondo de comercio es un
contrato:

2. Bilateral: el Artículo 1138 de Código Civil establece que son
   bilaterales los contratos , cuando las partes se obligan
   recíprocamente la una hacia la otra
3. Oneroso: cuando las ventajas que procuran a una u
   otra de las partes no les es concedida sino por una
   prestación que ella le ha hecho o que se obliga a
   hacerle
4. Consensual: quedan concluidos para producir sus
   efectos propios , desde que las partes hubiesen
   recíprocamente manifestado su
   consentimiento
5. Nominado: según que la ley los designe o no
   bajo una denominación especial
6. Sinalagmático : cuando las obligaciones que nacen del contrato son
   recíprocas , debe existir un vínculo entre
   ellas , si una de las partes no cumple con la
   obligación , la otra puede negarse a cumplir la
   suya
7. Conmutativo: las partes saben anticipadamente las
   ventajas y sacrificios que el negocio comportará al
   momento de su perfeccionamiento.
8. Formal: es un contrato ad probationem, para los
   cuales se exigen determinadas formas, a los efectos de
   asegurar la prueba de su existencia ,el incumplimiento de las
   formalidades no hace nulo el contrato sino que el mismo
   resulta in oponible a terceros

Cuando se venda un establecimiento comercial de un fondo
de comercio sin especificar detalles, comprende la totalidad de
lo establecido en el mencionado artículo, entonces a falta
de una enunciación expresa en un acto de venta, se
entiende que quedan incluidos en él los siguientes
elementos enunciados legalmente:

• Instalaciones
• Mercaderías
• Nombre Comercial
• Enseña Comercial
• Clientela
• Derecho al Local
• Patentes de Invención
• Marcas de fábricas
• Dibujos y Modelos Industriales
• Distinciones Honoríficas
• Y todos los demás derechos derivados de la
  propiedad comercial e industrial o
  artística.

Existen algunos bienes que son intransferibles, lo cual
no debe interpretarse en el sentido que no se pueden transferir,
sino que dicha transferencia al no integrar la pertinente
universalidad de la ley , sólo podrá llevarse a
cabo bajo la normativa regulatoria de cada de los bienes y en la
medida en que así se pacte expresamente en el contrato en
cuestión .En este entendimiento, deben mencionarse los
créditos y deudas, los inmuebles y el trabajo
personal.

Definiremos a continuación cada uno de los
conceptos transferibles, enumerados por la ley que estamos
analizando.

1. Son los elementos materiales que se requieren para
   el funcionamiento de una empresa,
   tales como maquinarias, muebles y todos los bienes que
   estén adheridos o no al inmueble. De encontrarse
   adheridos a éste, cabe la posibilidad de considerarlos
   inmuebles por accesión

2. INSTALACIONES

   Integran el rubro de los bienes de cambio, que
   además comprende a los productos en proceso de
   fabricación y a los productos terminados. Todos ellos
   constituyen el stock del establecimiento y forman parte del
   activo de la explotación. Se indicarán
   separadamente las existencias de materias primas, productos
   en proceso de elaboración y terminados,
   mercaderías de reventa o los rubros requeridos por la
   naturaleza de la actividad social.-

   Es menester destacar que de conformidad con la ley ,
   la transferencia en block de las existencias mediante el
   remate público se considera enajenación de un
   fondo de comercio, circunstancias que conlleva la necesidad
   de cumplimentar lo especialmente regulado por el
   artículo 10 de la norma en cuestión
   .

3. MERCADERIAS

   Es un elemento típico del fondo de comercio
   .El nombre comercial puede ser el nombre propiamente dicho,
   el sobrenombre o el seudónimo del propietario,
   pudiéndose utilizar además una
   denominación de fantasía.

   Con la expresión de "Nombre Comercial" se
   quiere significar, un conjunto de palabras, letras y signos
   utilizados para identificar en determinado establecimiento o
   negocio.

   Según cierta doctrina, se ha interpretado que
   la enajenación o transferencia del fondo implica la
   del nombre que lo acompaña .No obstante, deviene
   absolutamente factible la transferencia del nombre y/o de la
   enseña en forma independiente de la del
   establecimiento del cual se trate.-

   Tanto el Nombre comercial como la enseña
   integran el concepto
   denominado llave que se analizará mas
   adelante.-

4. NOMBRE COMERCIAL

   Es el signo que distingue e identifica al
   establecimiento. El nombre comercial y la enseña de
   alguna manera se identifican, dado que ambos son utilizados
   para distinguir un determinado negocio o establecimiento en
   particular. En cuanto al "emblema" es una sigla, consiste en
   un signo constituido por la abreviatura o iniciales del
   nombre comercial por ejemplo YPF.

   Hay un régimen legal relativo al nombre y
   enseña comercial que se encuentra regulado por la Ley
   22362 .

5. ENSEÑA COMERCIAL
6. CLIENTELA

La clientela consiste en un conjunto de personas que
mantiene relaciones comerciales con un determinado negocio; tiene
un valor apreciable en dinero
resultante de las relaciones comerciales existentes entre el
comerciante que enajenan un negocio y las personas que operan con
él. Su vinculación con la llave de negocio es
evidente. La clientela es una consecuencia del esfuerza de una
organización, sin ella el establecimiento
comercial no podría subsistir.

Se puede agrupar a la clientela en dos
categorías:

• Frecuente : aquellos sujetos que habitualmente eligen
  contratar con determinado comercio
• Ocasionales: constituidas por aquellas personas que
  como consecuencia de una situación especial contratan
  con un establecimiento determinado, no así con
  otro.

Ripert ha sostenido que el fondo de comercio es una
propiedad incorporal consistente en el derecho a la clientela,
opinión de cierto sector doctrinario, puede afirmarse que
el concepto de clientela se conecta con algo real y/o tangible,
mientras que el concepto de "llave" se inscribe en la
órbita del futuro y/o de la esperanza .Un establecimiento
puede transferir su clientela como elemento aislado o
conjuntamente con la totalidad de sus bienes.

Mucho ayuda, a la obtención y ampliación
de la clientela una adecuada política comercial y
publicitaria, tendiente a llevar a la masa poblacional
determinados bienes y /o servicios a
ofrecer .La clientela es un bien susceptible de valor que atesora
expectativas y esperanzas de una verdadera propiedad.

1. Cuando el comerciante disponga de su establecimiento
   a favor de un tercero se debe dejar expresado si se trata de
   una locación o de una venta ya que el inmueble en el
   cual funciona el fondo no constituye un elemento de
   éste. Por ende, no se supone su transferencia
   simultánea con la explotación en
   cuestión. La ley 11867 no los incluye en su
   enumeración, sin que ello signifique que no pueda
   transferirse, simplemente debe pactarse expresamente en el
   correspondiente contrato y cumplirse las obligaciones
   relativas a su escrituración
   pública.

   El "Derecho al Local" se supone transferido con el
   establecimiento, salvo pacto en contrario.-

2. DERECHO AL LOCAL
3. DERECHOS INTELECTUALES

Son bienes
inmateriales susceptibles de ser evaluados
económicamente y que deben registrarse en la Dirección Nacional de la Propiedad
Industrial.

1. El artículo 37 de la ley de patentes 24.481
   reglamentada por el decreto 260/96 y publicada en el
   Boletín Oficial el 22/03/96, la patente y el modelo
   de utilidad
   serán transmisibles y podrán ser objeto de
   licencias, en forma total o parcial en los términos
   y con las formalidades que establece la legislación
   .Para que la cesión tenga efecto respecto de
   terceros deberá ser inscripta en el Instituto
   Nacional de la Propiedad Industrial (INPI).

   Al ser la patente un elemento del fondo de
   comercio, es transferible, pero debe tenerse presente
   cumplimentarse los requisitos y formalidades previstos por
   la Ley 24481.

2. PATENTES DE INVENCION

   Las marcas de fábricas son bienes
   inmateriales que componen el patrimonio comercial de las
   personas físicas o jurídicas; también
   permiten el reconocimiento de los productos y servicios,
   siendo identificadores de una idea que le otorga derecho
   absoluto a su titular.

   La propiedad de una marca y
   su exclusividad de uso se obtiene con su registro.
   El artículo 6º de la Ley 22.362 establece que
   la transferencia de la marca registrada es válida
   respecto de terceros, una vez inscripta en la
   Dirección Nacional de la propiedad
   Industrial.

   La transferencia del fondo conlleva la de la
   marca, en función al principio de universalidad .No
   obstante es viable que el vendedor pueda reservarse el uso
   de la marca mediante convención expresa al
   respecto.

3. MARCAS DE FABRICA

   Son las formas y detalles que se aplican a los
   productos industriales, que le confieren carácter
   ornamental para poder explotarlos en el mercado.

   El autor de un modelo o diseño industrial tiene el derecho
   exclusivo de explotarlo, transferirlo y
   registrarlo.

   Cuando estos diseños son creados por las
   personas que están en relación de dependencia
   pertenecen a sus autores, salvo que hayan sido
   especialmente contratados para crearlos. Si se realiza en
   forma conjunta entre el empleador y trabajador, a ambos
   pertenecerá la obra, salvo que se hubiese pactado lo
   contrario.

   Para gozar de los derechos, el autor deberá
   registrar el modelo o diseño de su creación
   en el registro de modelos y diseños industriales en
   la dirección Nacional de Propiedad
   Industrial.

4. DIBUJOS Y MODELOS INDUSTRIALES

   Las distinciones honoríficas como los
   premios, medallas, diplomas y demás distinciones que
   se otorguen al establecimiento o a sus productos, formando
   parte del fondo de comercio, quedando excluidas aquellas
   que se otorguen al titular del establecimiento, con
   carácter personal.

   En los casos de transferencias de fondos de
   comercio, el adquirente tiene derecho a la entrega del
   premio o de la distinción , siempre y cuando ello
   represente un elemento del fondo transferible con él
   , salvo convención expresa en contrario, excepto que
   dicha distinción pertenezca al ex titular en forma
   personal .

5. DISITINCIONES HONORIFICAS
6. DEMAS DERECHOS

Los derechos que pueden formar parte de un fondo de
comercio están protegidos por la Ley 11728, modificada por
el Decreto-Ley 1224/58 (B.O. 05/05/58), denominada Ley de
propiedad
Intelectual. La habilitación o permiso de
funcionamiento representa así mismo un elemento del fondo,
cuando éste sea requerido para el desarrollo de
la actividad de la cual se trate.

VALOR LLAVE

La ley 11.867 no incluye la llave de negocio en su
enumeración del artículo 1º.Se trata de un
valor intangible.

Se denomina "valor llave" a todo plus o excedente que
genera una empresa, se
asocia a la presunta existencia de una rentabilidad
futura superior a la normal.-

La llave representa una esperanza o expectativa de
obtener beneficio o utilidades, en medida superior a la normal,
en una época futura.

La determinación cuantitativa del valor llave de
un establecimiento es una operación compleja, dependen de
numerosos factores , tales como la clientela , la
ubicación del negocio, la habilidad y el prestigio del
empresario, el
nombre, la marca, el crédito de que goza el
establecimiento, la publicidad.

La llave puede existir independientemente de la
intención de enajenar la empresa, aunque la contabilidad,
por el momento recién la reconozca cuando se transfiere un
fondo de comercio, un paquete accionario importante o en ciertos
casos de reorganización de sociedades.

VALOR LLAVE AUTOGENERADA

La llave auto generada no debe ser reconocida como un
activo por no constituir en sí misma un recurso
identificable controlado por la empresa, que pueda ser medido
razonablemente en término de costo, no
constituye un activo .

VALOR LLAVE DE NEGOCIO ADQUIRIDA

El mencionado intangible deviene de una
transacción comercial y su valor suele cuantificarse por
diferencia entre el precio de
adquisición de la empresa y los valores
corrientes de los activos en ella comprendidos .Su amortización periódica deviene
necesaria para la correcta cuantificación del resultado
obtenido por dicha inversión.

LIBROS DE COMERCIO

Los libros de
comercio deben representar el fiel reflejo de los negocios
realizados en la empresa , y cuando se produce una transferencia
del fondo de comercio, éstos deben quedar en poder del
comerciante, el artículo del Código de
Comercio le impone la obligación de conservarlos
durante diez años , luego de haber cesado la actividad .No
hay obligación de entregar los libros al adquirente del
fondo .En el caso que el comprador los necesite para el giro del
negocio, podrá exigir la exhibición
momentánea de éstos , y en caso de rehusarse el
vendedor , éste podrá ser compelido judicialmente .
Cierta corriente doctrinaria sostiene que los libros son
elementos del fondo y se supone transmisible con él, salvo
pacto en contrario .

CORRESPONDENCIA

Ésta es propiedad del vendedor, el adquirente no
puede exigirle abrir los sobres, pero el enajenante deberá
informar al adquirente si la documentación contenida en ella es
referente a la explotación del fondo de
comercio.

La Constitución Nacional, en su
artículo 18, estatuye que la correspondencia epistolar y
los papales privados son inviolables.

ORGANIZACIÓN

La organización es uno de los elementos que no se
encuentran contenidos en la enumeración que estatuye el
artículo 1º de la Ley 11.867, sin embargo no
podríamos entender el fondo de comercio sin una
organización ,es éste un elemento indispensable
para que el comprador pueda explotar el comercio y así
cumplir sus fines .

Organización es el patrón de formas en que
las personas dedicadas a la labores, se relacionan unas con otras
para establecer y llevar a cabo los fines determinados que se han
propuesto.

CAPITULO III – DEL PERSONAL EN RELACION DE
DEPENDENCIA

La transferencia de un fondo de comercio en el
ámbito laboral se
encuentra regulada en la Ley de Contrato de
Trabajo, en los artículos 225 al 230,
inclusive.-

El contrato de trabajo no es un elemento del fondo de
comercio, motivo por el cual la Ley 11.867 no se ocupa de
él. La Ley de Contrato de trabajo protege los derechos del
trabajador, transmitiendo al adquirente todas las obligaciones
nacidas de la relación laboral dando continuidad al
contrato.

El artículo 225 de la La Ley 20.744 LCT, que
dispone que "en caso de transferencia por cualquier título
del establecimiento, pasarán al sucesor o adquirente todas
las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el
transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la
transferencia, aun aquellas que se origen con motivo de la misma.
El contrato de trabajo continuará con el sucesor o
adquirente y el trabajador conservará la antigüedad
adquirida con el transmitente y los derechos que de ellas se
deriven".

Los artículos 225 al 230, prevé la
permanencia de la empresa no sólo en lo concerniente a la
transferencia, sino también en los supuestos de
fusión y escisión, en aras a la continuidad del
trabajador en la explotación de la cual se trate y al
mantenimiento
de la pertinente relación laboral.

EFECTOS DE LA TRANSFERENCIA DEL
ESTABLECIMIENTO

Los efectos de la transferencia están regulados
en el artículo 225 de la LCT y son los
siguientes:

• Transferencias de las relaciones
  laborales
• Transferencias de las deudas: créditos
  devengados a favor del trabajador, que todavía no son
  exigibles por existir plazo de pago pendiente, por ejemplo el
  aguinaldo

La transferencia del establecimiento implica la
adquisición de las obligaciones y derechos del sucesor en
la relación, no como nuevo empleador sino como continuador
.La conservación de la antigüedad está
regulada en el artículo 18 de la LCT que dice "Cuando se
concedan derechos al trabajador en función de su
antigüedad se considerará tiempo de servicio el
efectivamente trabajado desde el comienzo de la
vinculación y el que corresponda a los sucesivos contratos
a plazo que hubieren celebrado las partes y el tiempo de
servicio, anterior, cuando el trabajador, cesado en el trabajo
por cualquier causa, reingrese a la órdenes del mismo
empleador".

Si la relación se hubiera extinguido con
anterioridad a la transferencia, su reincorporación no le
da derecho a la mencionada situación de
conservación .Distinta es la situación en el caso
en que se extingue la relación laboral y hubiera
obligaciones pendientes por parte del transmitente.

Se agregan algunos pronunciamientos jurisprudenciales
sobre el tema lates como:

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL TRANSMITENTE Y
ADQUIRENTE:

El adquirente de un establecimiento en las condiciones
previstas en el articulo 228 de la LCT es responsable por las
obligaciones del transmitente derivadas de las
relaciones
laborales extinguidas con anterioridad a la
transmisión .

BAGLIERI, OSVALDO DOMINGO c/FRANCISCO NEMEC Y
CÍA. SRL Y OTRO –CNTRAB. PLENARIO 289 -08/08/1997-BD
6- T 02426

OBLIGACIONES EXISTENTES A LA ÉPOCA DE
TRANSMISIÓN: Debe entenderse por "obligaciones
existentes a la época de la transmisión" las
devengadas anterior o contemporáneamente a la
transferencia , pero no aquellas que , aunque tengan su
fundamento en el contrato transferido , se devengaron con
posterioridad, pues el único deudor de éstas
será el adquirente, salvo que se acreditara que el
transmitente ha realizado maniobras fraudulentas (con forme esta
sala-sent.72.023-19/07/1996,Segovia Claudio c/ Padam Automotores
SA y otro)

ALANIS, JUAN CARLOS c/ FRENOS VARDA SA Y OTROS
–CN-TRAB.-SALA III -03/03/1999-BD 8-T 02757.

Si una sociedad cambia de forma jurídica de una
SRL pasa a una SA, sin que exista un acto material de
transferencia de establecimiento, el trabajador seguirá
conservando su antigüedad.

ASTUDILLO, ADRIANA JUANA c/ LYS SA-CNTRAB.-SALA
VII-17/09/1997-BD6-T 02531

DESPIDO INDIRECTO POR PARTE DEL
TRABAJADOR

El trabajador podrá considerarse despedido si con
motivo de la transferencia del establecimiento, se lo hubiere
perjudicado. Las causa que conlleven al trabajador a dicha
situación deben ser concretas por ejemplo , cambio del
objeto de la explotación alteración en sus funciones , cargo
o empleo ,
disminución de la responsabilidad patrimonial del empleador u
obtención de un resultado aún más penoso
.

El contrato de trabajo se resolverá cuando una de
las partes denuncie inobservancia por parte de la otra , de las
obligaciones resultantes de éste que configuren injuria,
por ejemplo por cambio injustificado de anteriores condiciones
laborales, que por su gravedad no consientan la
prosecución de la relación .Tal valoración
debe ser realizada por los jueces de manera muy prudente,
teniendo en cuenta el carácter de las relaciones que
resultan del contrato de trabajo y de las circunstancias
personales en cada caso .

La denuncia que realice el trabajador, fundada en justa
causa, le dará derecho a las indemnizaciones previstas en
los artículos 232, 233 y 245 de la Ley 20.744, deben
haberse celebrado los contratos hasta 02/10/1998, inclusive.
Aquellos que se celebren con posterioridad a la fecha mencionada
se regirán por el régimen indemnizatorio de la Ley
25.013, artículos 8 de la LCT .

ALQUILER O CESION TRANSITORIA

En éstos casos deberán aplicarse las
disposiciones de los artículos 225 y 226 de la LCT .Al
producirse la restitución del establecimiento, cumplido el
vencimiento de los plazos previstos, deberán asumirse las
mismas obligaciones del artículo 225.-

TRANSFERENCIA A FAVOR DEL ESTADO

Regulada por el artículo 230 de la LCT, se
estipula que no son de aplicación las disposiciones
plasmadas en los artículos 225 a 229, en los supuestos de
transferencias a favor del Estado se
entenderá que se produce una nueva relación
laboral, circunstancia que implica la pérdida por parte
del trabajador del derecho a su antigüedad y de la
aplicación del principio de solidaridad.-

TRANSFERENCIAS EN CASO DE QUIEBRAS

En los casos de continuidad de la explotación por
el adquirente en un proceso de quiebra, se
produce la extinción del contrato a todos los efectos,
quedando el sucesor liberado de las deudas y obligaciones
resultantes de la anterior relación laboral.

El trabajador pierde así su antigüedad y los
derechos que de ellas devienen según artículos 198
y 199 de la LCT .

SOLIDARIDAD EN LA CESION Y CAMBIO DE
FIRMA

Cuando al momento de la transferencia del fondo de
comercio subsisten obligaciones laborales pendientes,
operará la solidaridad por parte de quien recibe la
transferencia, la cual no puede limitarse a los contratos de
trabajo existentes a la época de la transmisión, la
responsabilidad alcanza a la totalidad de las obligaciones
generadas en la relación de trabajo o con motivo de ella,
tanto para el cedente como para el cesionario. La "solidaridad es
uno de los principios
fundamentales del régimen laboral .Por ende en el caso de
transferencias de fondos de comercio, la falta de diligencia de
las partes de dar debido cumplimiento a la Ley 11867 los
hará solidariamente responsables de las obligaciones
emergentes del contrato de trabajo, no pudiendo serle opuesta al
trabajador , transfiriéndose así al comprador, por
disposición legal, las respectivas obligaciones en virtud
de tal delegación y cualquiera sea la voluntad de los
participantes.

La solidaridad también operará con
relación a las obligaciones emergentes del contrato
existentes al tiempo de la restitución del establecimiento
, cuando la transmisión no estuviere destinada a surtir
efectos permanentes y fuese de aplicación lo dispuesto en
la última parte del artículo 227.La responsabilidad
solidaria será de aplicación cuando el cambio de
empleador fuese motivado por la transferencia de un contrato de
locación de obra, de explotación u otro
análogo , cualquiera sea la naturaleza y el
carácter de éstos .

Esta solidaridad operará ya sea que la
transmisión se haya efectuado para surtir efectos en forma
permanente o en forma transitoria.-

La solidaridad, operará con relación a las
obligaciones emergentes del contrato de trabajo existente al
tiempo de la restitución del establecimiento cuando la
transmisión no estuviere destinada a surtir efectos
permanentemente y fuese de aplicación lo dispuesto en la
última parte del artículo 227.

SUBCONTRATACION Y DELEGACION

Todos aquellos que cedan total o parcialmente a otros el
establecimiento habilitado a su nombre, deberán exigir a
sus contratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas
al trabajo y a los organismos de la seguridad
social.
Deberán exigir la siguiente
documentación:

• Clave de Alta Temprana (CAT) según
  Resolución General Afip 899
• Código único de Identificación
  Laboral (CUIL) de cada uno de los trabajadores que presten
  servicios
• Constancias de pago de las remuneraciones , copia firmada los comprobantes
  de pago mensuales al sistema de la
  seguridad
  social, una cuenta corriente de la cual sea titular y una
  cobertura por riesgos del
  trabajo

Dicha responsabilidad no podrá delegarse en
terceros, debiendo exhibir los comprobantes y constancias a
pedido del trabajador y/o la autoridad
administrativa.

El incumplimiento de alguno de los requisitos,
hará responsables solidariamente al principal por las
obligaciones de los cesionarios, respectos del personal que
ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios
que fueren emergentes de la relación laboral, incluyendo
su extinción y de las obligaciones de la seguridad
social.

El traspaso no libera al transmitente de las
obligaciones que puede generar la demanda de un
trabajador, ya que por el principio de solidaridad el dependiente
podrá demandar a ambas partes separadamente y por el total
de las deudas.

CESION DEL PERSONAL

Cuando se celebre un contrato de cesión del
personal, sin que comprenda el establecimiento del cual se trate,
se requiere la aceptación expresa y por escrito del
trabajador. El escrito de aceptación debe hacerse por
triplicado:

• Original: empresa cesionaria
• Duplicado: trabajador
• Triplicado : legajo personal del trabajador en la
  empresa cedente

MODELO DE NOTA DE CESION DE DERECHOS

Se incorpora un modelo de nota en el cual el trabajador
acepta la cesión de su contrato de trabajo sin que
ésta comprenda al establecimiento:

Lugar y Fecha

Por la presente presto conformidad a la cesión de
mi contrato de trabajo de la firma
………….(Cedente) a la firma
……………..(Cesionaria) a partir
del……………(Fecha ).Asimismo, la
firma ……………..(cesionaria),
reconoce los derechos adquiridos por el Sr.
…………………(Nombre
del Trabajador), emergentes del contrato de trabajo que
éste mantenía con la firma
……………….(cedente) desde
el ……………..(fecha de ingreso
del trabajador a la firma cedente ).

Firma de las partes

OBLIGACIONES PREVISIONALES

Las obligaciones previsionales, sindicales y de obras
sociales, el transmitente debe obtener el certificado de libre
deuda previsional según lo dispone el artículo 12
de la Ley 14.499 .Para poder Inscribir la transferencia de un
fondo de comercio en el Registro Público de
Comercio.-

Los empleadores, previa inscripción
deberán obtener la constancia de que no adeudan
obligaciones previsionales.

La Administración Federal de Ingresos
Públicos (AFIP) es la encargada de emitir los certificados
de libre deuda en concepto de aportes sobre la nómina
laboral, dentro de los 15 días de haber sido solicitado
.Dicha constancia tendrá validez por el término de
6 meses.

CAPITULO IV – ELEMENTOS NO TRANSFERIBLES

La Ley 11.867 no comprende en el fondo de comercio a los
créditos y a las deudas .De practicarse la transferencia
del fondo de comercio, el adquirente no pasa a ser titular de los
créditos y deudas, salvo que exista un pacto expreso
acordado por las partes y no haya oposición de los
acreedores.

Cuando se realice una transferencia, el enajenante debe
presentar al comprador un inventario de los bienes que se
transfieren y un detalles con las obligaciones a pagar
contraídas, indicando titulares de los créditos,
sus domicilios, importes de y vencimientos .En el caso de los
bienes inmuebles la Ley 11.867 no los menciona.

CREDITOS Y DEUDAS

El procedimiento
establecido en la Ley 11.867 intenta proteger al acreedor, al
deudor y al tercero su objetivo es
mostrar las etapas y requisitos involucrados:

• Que el acreedor conserve la garantía del
  deudor cuando se realice la transferencia del fondo de
  comercio
• Que el adquirente reciba la titularidad del
  establecimiento según lo estipulado
• Que el enajenante pueda hacerse acreedor del precio
  de la venta del fondo de comercio, sin perjudicar a sus propios
  acreedores.
• En caso que el acreedor en el plazo establecido por
  la norma , no se hubiese opuesto a la transferencia , no pierda
  el derecho contra su deudor (sólo puede perder la
  garantía sobre el establecimiento , no sobre el resto
  del patrimonio del deudor)

Es necesario separar vínculos contractuales
establecidos en cabeza de las personas físicas, como
aquellos cuya existencia es en razón de la
explotación del fondo de comercio .Éstos son
absolutamente independientes entre sí .Los contratos
relativos al ente serán transferibles con éste de
así pactarse y de cumplirse las normas relativas a la
cesión de créditos y deudas.

Los créditos y deudas "Intuito-personae" no son
transferibles con el fondo, a menos que las partes así lo
estipulen, con consentimiento expreso del tercero
involucrado.

Las partes deberán cumplir con las formalidades
comunes de los contratos en general, amen de lo establecido por
la Ley 11.867, la inobservancia por parte del vendedor o del
comprador del fondo de comercio no afecta el perfeccionamiento
del contrato ni lo pactado por las partes, pero si hay terceros
involucrados la ley limita la autonomía de la voluntad en
resguardo de los intereses de éstos.

Se puede transferir un fondo de comercio sin cumplir con
los requisitos de la Ley , la diferencia estará dada por
la responsabilidad frente a terceros que asume el comprador , ya
que al comprar dicho fondo sin seguir el procedimiento
establecido quedará obligado a cancelar deudas anteriores
a su adquisición , ignore o no su existencia , y
será también responsables frente al fisco por los
aportes provisionales y las deudas impositivas que mantenga el
fondo que adquirió .En caso de respetarse el procedimiento
legal, pero las partes incurran en algunas omisiones ,
serán responsables solidariamente .

INMUEBLES

La transmisión de los bienes inmuebles no se
supone con la del fondo, salvo pacto en contrario expreso. En tal
caso deberá cumplimentarse el requisito de la
escrituración.-Es decir se deberán llevar a cabo
dos tipos de operaciones: una de ellas de naturaleza civil que es
la cesión del inmueble, y la otra de naturaleza comercial
que es la transmisión del fondo de comercio.

CAPITULO V – PROCEDIMIENTO PARA LA VENTA

La operatoria de una transferencia de un fondo de
comercio no es para nada sencilla, es un acto sumamente complejo
que involucra diversos contratos específicos,
además de tener en cuenta la Ley 11.867.

La transferencia del fondo de comercio puede realizarse
en forma directa o indirecta, en cuanto concierne al inicio,
desarrollo y conclusión.

Forma Directa: cuando las partes, comprador y
vendedor, realizan la transferencia mediante un acuerdo por ellas
celebrado.

Forma Indirecta: Cuando para que se lleve a cabo
la transferencia deba intervenir, necesariamente un martillero
público u otro tercero involucrado.

La transferencia del fondo de comercio puede realizarse
mediante dos sistemas
procedimentales, a saber:

1. Transferencia privada
2. Transferencia por remate

El acuerdo de partes ha de ser previo a toda formalidad
al respecto, considerando que dicho acuerdo representa la puntada
inicial de la operación .Además el fondo de
comercio es susceptible de ser enajenado sin cumplimentar las
formalidades requeridas por la Ley, pero tal incumplimiento se
traducirá en la responsabilidad solidaria del adquirente
conjuntamente con la del enajenante, por las deudas hacia
terceros impagas, con su lógica
incidencia pecuniaria.

La transferencia representa un verdadero acto de
comercio, que otorga a dicha operatoria un carácter
absolutamente comercial, que a cada capacidad y a competencia
jurídica compete, al igual que lo atinente a la
solución de posibles divergencias, resultantes del acto
contractual en cuestión.

TRANSFERENCIA PRIVADA

En el presente apartado se tratará de dar una
clara visión de los aspectos procedimentales desde la
confección de la nómina de acreedores hasta la
oposición de los mismos.

2. Primer paso : consiste en la entrega de una nota
   firmada por el enajenante al presunto
   adquirente , enunciando los créditos
   adeudados a terceros, con nombres y domicilios de los
   acreedores , monto de éstos y fechas de vencimientos
   si las hay , sumas por las que se podrá solicitar de
   inmediato las medidas autorizadas por el artículo
   4º de la ley 11.867 que dice que los acreedores
   afectados por la transferencia podrán notificar su
   oposición al comprador en el domicilio denunciado en
   la publicación reclamando la retención del
   importe de sus respectivos créditos y el
   depósito , en cuenta especial en el banco
   correspondiente, de sumas necesarias para el pago .Se
   tendrá en cuenta lo establecido por el artículo
   8 de la Ley por el cual no deberá efectuarse ninguna
   venta de un establecimiento comercial o industrial por un
   precio inferior al de las sumas constitutivas del pasivo
   confesado por el vendedor, más el importe de
   aquéllas no confesadas por él , pero cuyos
   titulares hubieran hecho la oposición autorizada por
   el artículo 4.Tales sumas deben proceder de
   mercaderías u otros efectos suministrados al negocio o
   de los gastos
   generales de éste .Lo expuesto por la ley garantiza a
   los acreedores para que no sean defraudados en sus intereses
   y para que la venta que se realice con la autorización
   de éstos sea lícita en su totalidad
   .
3. Suscripción del Boleto de Compra
   Venta

   A partir de la publicación obligatoria
   exigida por la norma, los acreedores se encuentran
   protegidos , ya que ellos como terceros interesados
   podrán tomar conocimiento de la compraventa de un
   determinado fondo de comercio .El requisito de la
   publicidad se encuentra reglado en el artículo
   2º de la Ley 11.867 .La doctrina ha entendido respecto
   a la cantidad de las publicaciones que son cinco las
   publicaciones , y respecto al lugar , ellas deberán
   efectuarse en la jurisdicción donde funcione el
   establecimiento .La jurisprudencia se ha expedido diciendo
   que cuando el establecimiento a transferir y el domicilio o
   sede social se encuentren en jurisdicciones diferentes, se
   publique en ambas. La publicación incompleta
   deberá considerarse como no cumplida .La
   responsabilidad recaerá directamente sobre las
   partes contratantes, fundamentalmente en cuanto a las
   oposiciones respectivas compete .La publicidad es el
   requisito que le otorga validez al contrato de la
   transferencia , se debe realizar para salvaguardar los
   derechos de terceros y acreedores , impidiendo así
   los actos de defraudación , ya que la
   transmisión será válida y podrá
   ejecutarse si se publica por edicto y en uno o más
   periódicos del lugar en que funcione el
   establecimiento del cual se trate .

   Transcurridos los diez días de la
   última publicación, los acreedores afectados
   podrán notificar oposición.

4. Publicación de avisos durante cinco
   días en el Boletín Oficial de la respectiva
   jurisdicción y en unos ó más diarios del
   lugar en que funcione el establecimiento debiendo contener:
   clase de
   negocio, ubicación, nombre del vendedor, domicilio del
   vendedor, nombre del comprador domicilio del comprador,
   nombre y apellido y domicilio del Rematador y del
   Escribano.
5. La oposición deberá realizarse
   una vez transcurridos los diez días de la
   última publicación en el domicilio denunciado
   en la publicación, o al rematador o escribano que
   intervenga, reclamando la retención del importe de sus
   respectivos créditos y el depósito en cuenta
   especial en el banco correspondiente, de las sumas necesarias
   para el pago. Este derecho puede ser ejercitado por los
   acreedores reconocidos en la nota a que se refiere el
   artículo 3º como los omitidos por ella, que se
   presenten con títulos de sus créditos .Pasado
   el término de 20 días establecido en el
   artículo 5º , sin efectuarse embargo judicial,
   las sumas depositadas podrán ser retiradas por el
   depositante. Se tratan en todos los casos de días
   corridos, el derecho a la oposición es facultativo, su
   no exteriorización no implica la pérdida de
   dicho derecho. Puede accionar contra el vendedor según
   la normativa plasmada en el derecho común y de
   conformidad con la naturaleza jurídica del
   crédito del cual se trate .El derecho a la
   oposición no representa ningún privilegio para
   quien lo intenta hacer valer. El no ejercicio del derecho a
   la oposición bajo ninguna circunstancia desobliga al
   enajenante o transferente .Si el crédito fuere
   cuestionable , el juez puede autorizar al vendedor a recibir
   el precio del comprador , ofreciendo caución
   suficiente para responder a los respectivos créditos
   de los terceros involucrados. Cumplido el plazo del
   artículo 4º , diez días contados de la
   última publicación y no mediando
   oposición , entonces se dará cumplimiento al
   articulo 5º otorgando el instrumento de venta que
   deberá inscribirse dentro del plazo de 10 días
   en la Inspección General de Justicia o
   en un registro especial creado a tal fin , para que produzca
   efecto con relación a terceros. Si se cumple con el
   plazo de diez días para la inscripción del
   acto, éste tendrá efecto retroactivo al
   día que fuera instrumentado el documento de
   transferencia frente a los terceros, y en caso de no
   respetarse el término mencionado, sólo
   será oponible frente a terceros a partir de su
   respectiva inscripción. El régimen de
   oposición es la única manera en que los
   acreedores puedan hacer vales sus legítimos derechos,
   a través de la retención y el consecuente
   depósito de los montos destinados a cubrir tales
   créditos .El artículo 11 de la ley 11867 hace
   solidariamente responsables al comprador, vendedor ,
   martillero o escribano por las omisiones , transgresiones o
   incumplimientos a la normativa de ésta , por el
   importe de los créditos que resulten impagos como
   consecuencia de aquellas y hasta el monto del precio de lo
   vendido .Sólo pueden hacer uso del derecho de
   oposición exclusivamente los titulares de los
   créditos provenientes de elementos atribuibles al
   negocio. No gozan de dicho derecho los acreedores
   particulares , ni los socios de la sociedad transmitente , ni
   aquellos que no pueden reputarse vinculados al fondo en
   cuestión , con la única excepción
   prevista para el supuesto de un pasivo superior al precio
   pactado; en este supuesto de un pasivo denunciado superior al
   precio convenido , el adquirente tiene la facultad de
   verificar la situación de los acreedores particulares
   incluidos en la nota y de reclamar la consabida
   justificación .Es regla general que en el caso de los
   acreedores consignados en la lista reconocidos por el
   enajenante , no tengan la necesidad de justificar sus
   créditos .
6. Documento de transmisión : El
   artículo 4º de la ley 11.867 establece que
   sólo podrá firmarse después de
   transcurridos diez días corridos de la última
   publicación , plazo en que los acreedores afectados
   podrán hacer uso al derecho de oposición ,
   reclamando la retención del importe de sus respectivos
   créditos y el consecuente depósito en una
   cuenta especial .El objetivo de la retención y
   depósito es defender los créditos de los
   acreedores, a fin de que éstos puedan trabar embargo
   .Los acreedores que oportunamente se opusieron dentro del
   plazo regulado por la ley, facultados a embargar las
   respectivas sumas dentro de un plazo de 20 días
   .Transcurrido este plazo y de no haberse efectuado embargo
   alguno, las sumas depositadas podrán ser retiradas por
   el depositante de éstas .El supuesto de que
   algún acreedor no haya realizado en término el
   embargo en cuestión , tal inacción no hace
   caducar su derecho al cobro de sus respectivas acreencias ,
   pero deberá entonces recurrir a las normas del derecho
   común , no así a las del la ley 11.867.El
   acreedor puede exigir que el depósito de las sumas
   objetadas se lleve a cabo en forma inmediata, no interesando
   para nada el financiamiento planteado por el enajenante y
   el adquirente .También pueden oponerse los acreedores
   que tengan crédito con plazo no vencidos , sin que
   ello implique que se transformen automáticamente en
   exigibles como consecuencia de la respectiva
   oposición. El artículo 5 de la Ley 11.867
   Dispone "el anterior propietario podrá pedir al juez
   que se le autorice para recibir el precio del adquirente,
   ofreciendo caución suficiente para responder a ese o
   esos créditos. No se alude en el presente caso a los
   créditos litigiosos, sino a aquellos cuestionados
   total o parcialmente por el enajenante o cedente .La
   inobservancia a la retención y depósito
   harán responsables solidariamente al comprador,
   vendedor, martillero o escribano que las hubieran cometido,
   por el importe de los créditos que resulten impagos y
   hasta el monto del precio de lo vendido, tal como lo regula
   el artículo 11 de la ley en estudio.
7. Documento de venta : El artículo
   7º de la ley 11.867 establece que transcurrido el plazo
   que señala el artículo 4º sin mediar
   oposición o cumpliéndose si se hubieran
   realizado oposiciones con las disposiciones del
   artículo 5º , podrá otorgarse
   válidamente el documento de venta , el que para
   producir efecto con relación a terceros ,
   deberá extenderse por escrito e inscribirse dentro de
   diez días en el Registro Público de Comercio o
   en un registro especialmente creado al efecto .Dicho contrato
   , no sustituye al contrato originario o boleto, sino que su
   exteriorización ante la Inspección General de
   Justicia o autoridad similar de la jurisdicción . A
   partir de este momento se deberán realizar ciertos
   trámites normales y que pueden resumirse en el
   inventario de las mercaderías a transferir, en el
   cumplimiento de los requisitos imprescindibles para la
   transmisión de determinados bienes por ejemplo
   teléfono, automotores, marcas etc. En
   la suscripción del pertinente contrato de
   locación, de corresponder y en la consiguiente
   tradición del fondo en cuestión. El precio de
   la operación deberá abonarse conforme lo
   estipulado por las partes

TRANSFERENCIA POR REMATE

El artículo 10 establece que en los casos en que
la enajenación se realice bajo la forma de ventas en
block o fraccionadas de las existencias, en remate
público, el martillero deberá levantar previamente
inventario y anunciar el remate en la forma establecida por el
artículo 2º, publicar avisos durante cinco
días en el Boletín Oficial debiendo contener
:

• Clase de negocio
• Ubicación del negocio
• Nombre del vendedor
• Domicilio del vendedor
• Domicilio donde debe presentarse la
  oposición , nombre, apellido y domicilio del
  rematador
• Nombre , apellido y domicilio del
  escribano

La venta en Block es una expresión que equivale a
una transferencia del establecimiento en conjunto. El martillero
se encuentra obligado a respetar el plazo de diez días
desde la última publicación para que los acreedores
que hayan sido afectados, puedan notificar su oposición y
acceder al régimen del depósito.

De manera tal, que en caso que el producto del
remate no alcance a cubrir la suma denunciada , el rematador se
encuentra obligado a depositar en el banco destinado a recibir
dichos depósitos judiciales el producto total de la
subasta, previa deducción de la comisión y de los
gastos que no podrán superar el 15% de ese
producto.

Si existiera oposición de los acreedores,
debidamente notificada al rematador y éste hiciera pagos o
entregas al vendedor, quedará obligado solidariamente con
el enajenante, hasta el importe de las sumas que hubiera aplicado
a tales objetos .Tampoco puede entregar el producido del remate
hasta que no haya vencido el plazo para las oposiciones en
cuestión.

Es muy frecuente que las ventas en remate Público
se lleven a cabo por un monto inferior al que pudiera obtenerse a
través de una transacción privada .En tales
supuestos la transferencia no es nula, pero el rematador
deberá proceder a depositar en cuenta especial el producto
de la subasta .Los acreedores concurrirán en forma
proporcional sobre dicho quantum, pero respecto a la diferencia
el enajenante continuará respondiendo en su calidad de deudor
frente a terceros.

El artículo 10 estatuye que en el supuesto de
enajenación en remate público el martillero
deberá previamente levantar un inventario de los bienes a
rematarse , se diferencia respecto a las ventas privadas que
dicha enajenación alcanza a todos los elementos
involucrados, como consecuencia del principio de universalidad,
salvo pacto en contrario , mientras que en el caso de remate
público cabe interpretar que el adquirente sólo
compra los bienes específicamente señalados en el
inventario en cuestión.

Los demás recaudos a cumplir son similares a los
explicitados en materia de transferencias privadas .El remate
deberá publicarse según el artículo 2º
de la ley, con el agregado establecido por al artículo
5º del decreto 88.168/36 que estipula que en tales
supuestos, la última de las cinco publicaciones que exige
la ley deberá aparecer, por lo menos el mismo día
en que se realice la subasta en cuestión .

PASOS A SEGUIR PARA LA INSCRIPCION

Para realizar la inscripción del contrato de
transferencias del fondo de comercio se deberá presentar
ante la Inspección General de Justicia , el contrato de
transferencia , documento que podrá realizarse por
instrumento privado o público , junto con un escrito con
el correspondiente sellado, solicitando la inscripción e
indicando la documentación que se adjunta :

• Formulario de Inscripción , Formulario nº
  9
• Copia del Primer Testimonio o Documento de
  Transferencia
• Tasa retributiva dispuestas por decreto
  67/96
• Original de la página del boletín de
  publicación oficial
• Original de las páginas del periódico o diario de la zona en que fue
  publicado
• Certificación de libre deudas fiscales,
  previsionales y prendarias
• Certificación de inhibición del
  enajenante emitida por el Registro de la Propiedad del
  Inmueble
• Dictámen precalificado de abogado, escribano o
  contador con la firma legalizada ante el Colegio
  respectivo

A- TRAMITE ANTE LA INSPECCION GENERAL DE
JUSTICIA

El contrato debe presentarse ante la Inspección
General de Justicia y deberá contener:

• Nombre de las partes
• Domicilio real y constituido
• Nacionalidad
• Número de documento de identidad
• Estado civil de las partes
• Si alguna de las partes es una sociedad deberá
  acompañarse el contrato social
• Lugar de asiento del establecimiento
• Actividad que desarrolla
• Las firmas de las partes

2. Según el artículo 7 el plazo para
   efectuar la inscripción en el Registro es de 10
   días. Los acreedores afectados podrán formular
   hasta ese momento su oposición al
   comprador.

   Transcurrido el plazo señalado sin mediar
   oposición o cumpliéndose, si se hubieran
   cumplimentado las disposiciones del articulo 5; transcurridos
   los 20 días, sin efectuarse embargo por los presuntos
   acreedores las sumas depositadas podrán ser retiradas
   por el depositante; podrá otorgarse el documento de
   venta, que para producir efecto respecto a terceros
   deberá extenderse por escrito e inscribirse dentro de
   los 10 días en el Registro Público de
   Comercio.

3. PLAZO PARA LA INSCRIPCION
4. INSCRICPCION TARDIA

La inscripción tardía en la IGJ implica
que la misma será oponible a terceros a partir de la fecha
de inscripción en el Registro Público de Comercio
tal como lo estipula el artículo 39 del Código de
Comercio.

D- FALTA DE INSCRIPCION

La falta de inscripción en el Registro hace
inoponible el acto frente a terceros que contraten de buena fe
con el vendedor, después de firmado el documento de la
transferencia y antes de la inscripción.

La omisión de la inscripción de dicha
transferencia del establecimiento no es invocable por el acreedor
que sí conocía la mencionada
transmisión.

E- INCUMPLIMIENTO AL PROCEDIMIENTO
LEGAL

Cuando la transferencia no se realiza dando cumplimiento
a los requisitos explicados en la ley 11.867, la consecuencia
inminente es que el acto resulta in oponible a
terceros.

CAPITULO VI – DERECHOS Y OBLIGACIONES

La transferencia de un fondo de comercio es un acto
jurídico complejo donde se generan una serie importante de
derechos y obligaciones para las partes que interactúan,
tales como:

1. Confección de la lista de acreedores: Esta es
   la primera obligación impuesta al enajenante .La
   confección y entrega al adquirente de la lista de
   acreedores es el elemento fundamental para determinar el precio
   de la operación a realizar .Esta obligación para
   el enajenante, es un derecho para el adquirente, cuyo
   incumplimiento resulta una verdadera causa de
   resolución.
2. Contrato de transmisión: es el elemento
   fundamental de la operación , no así el boleto
   suscripto por las partes , sino el instrumento válido
   que se otorga a posteriori del cumplimiento de las
   disposiciones de la Ley 11.867 tales como la entrega de la
   nómina de acreedores , publicaciones de edictos ,
   oposiciones , depósito de las sumas respectivas ,
   etc.
3. Derecho de Uso y goce del local: ya sea que el local
   se alquile o enajene, es obligación del vendedor
   entregar la universalidad de los elementos integrantes del
   fondo y de acuerdo a lo expresamente pactado por las partes. La
   transferencia generalmente incluye la cesión del
   contrato de locación, de las líneas
   telefónicas, de los rodados y demás bienes
   imprescindibles para el normal desenvolvimiento de la actividad
   comercial, obligación que implica el cumplimiento de la
   totalidad de los trámites que coadyuven a dicho
   propósito. La jurisprudencia se ha expedido diciendo que
   ese derecho es uno de los elementos constitutivos del fondo,
   sin él no existe fondo de comercio.
4. Evicción: cuando el adquirente por
   título oneroso fue privado en todo o en parte del
   derecho adquirido, obtiene plena vigencia la evicción
   regulada en artículo 2091 del Código Civil y que
   alcanza a todos los elementos integrantes del fondo y a su
   universalidad, se puede utilizar para los casos de compraventa,
   permuta, donación, aporte a sociedades y cesión.
   Su efecto fundamental, obliga al vendedor a restituir el
   precio, recibir la cosa sin intereses aun cuando la cosa haya
   disminuido de valor, por caso fortuito o culpa del comprador,
   de conformidad con el artículo 2119 del Código
   Civil.
5. Vicios redhibitorios: están regulados por el
   artículo 2164 del Código Civil, y se entiende por
   tales a los defectos ocultos de la cosa, existentes al tiempo
   de la adquisición, pero que le hagan impropios para su
   posterior destino. El derecho a accionar por redhibición
   en aras a resolver el contrato y a restituir el precio de los
   bienes oportunamente entregados.
6. Obligación de no competencia: es criterio
   unánime la prohibición de restablecerse que tiene
   el vendedor dentro de un espacio determinado por un
   período determinado , estableciendo tal
   limitación a la actividad comercial a desarrollar , con
   el fin de evitar la competencia
   desleal o que la clientela sea absorbida nuevamente por el
   enajenante
7. Rendimiento mínimo del fondo: es poco probable
   que el enajenante prometa al adquirente un determinado
   rendimiento del fondo transmitido .Es sumamente frecuente que
   las utilidades generadas por la explotación hasta el
   momento de la transferencia se transforme en un
   parámetro fundamental en cuanto a la llave de
   negocio.
8. Confección de inventarios :
   la confección de éstos , tanto de bienes muebles
   como de mercaderías , es obligación del vendedor
   , si así se hubiera dispuesto, excepto en los casos de
   transferencias por remate en que se transforman en obligatorio
   por imperio del artículo 10 de la ley 11.867
9. Publicación edictos : tema ampliamente tratado
   en capítulos anteriores
10. Derecho a la habilitación: la Doctrina lo
    considera un elemento importante del fondo, por el cual el
    enajenante se transforma en un verdadero responsable de toda
    irregularidad al efecto.

CAPITULO VII – ASPECTO IMPOSITIVO

LEY DE PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO

Analizaremos la Ley de Procedimiento tributario Ley
nº 11683 en su artículo 8º inciso d) que
establece la responsabilidad solidaria de los sucesores a
título particular en el activo y pasivo de empresas o
explotaciones que las leyes tributarias consideran como una
unidad económica .Es ésta una muy especial
responsabilidad solidaria que tiene lugar cuando la Ley , de modo
expreso, agrega a la persona del contribuyente un nuevo
responsable, quedando el sujeto activo facultado para exigir la
total prestación tributaria a ambos conjuntamente , o a
cualquiera de ellos, conforme a los principios del derecho
común .

Dispone dicho inciso d) que los sucesores serán
responsables en forma personal y solidaria con los deudores, si
los contribuyentes no hubieran cumplido la intimación
administrativa de pago del tributo adeudado, Tal responsabilidad
del adquirente caducará, en cuanto a la deuda fiscal
determinada:

1. A los tres meses de efectuada la transferencia, si
   con antelación de quince días hubiera sido
   denunciada a la Administración Federal de Ingresos
   Públicos (A.F.I.P.)
2. En cualquier momento en que dicho organismo reconozca
   como suficiente la solvencia del cedente con relación al
   tributo que pudiera adeudarse

El artículo 21 del decreto reglamentario de la
Ley de Procedimiento Tributario dispone que queden comprendidos
tanto los sucesores particulares por título oneroso como
por título gratuito. La doctrina Nacional coincide con la
interpretación del inciso d) del
artículo 8º , al considerar indudable que el sucesor
a título particular en el activo de empresas y
explotaciones deba responder por la deuda intimada, en caso de
incumplimiento de su antecesor o cedente .

Es importante distinguir entre deuda fiscal determinada
y no determinada .Determinar la obligación tributaria
consiste en el acto o conjunto de actos emanados de la
administración de los particulares o de ambos destinados a
establecer la configuración del presupuesto de
hecho , la medida de lo imponible y el alcance de la
obligación.

Al producirse la transferencia de un fondo de comercio,
desaparece un contribuyente y aparece uno nuevo pudiendo el
primero tener deudas con el fisco, deudas tanto determinadas como
no determinadas.-

DEUDAS DETERMINADAS

Las deudas determinadas, pueden revestir las siguientes
características:

1. haber sido declaradas por el
   contribuyente(autodeterminación
   tributaria)
2. Encontrarse en proceso de ejecución fiscal,
   ya sea que hayan sido :

• Autodeterminadas por el contribuyente
• Determinadas de oficio por el Organismo
  Recaudador

Mientras la determinación por parte del Fisco
puede ser cuestionada por el contribuyente, el derecho de
aquél se diferirá en el tiempo en cuanto a la
recaudación del tributo compete, durante la
sustanciación del debido proceso legal .La
determinación debe haber quedado firme, sin posibilidad de
recurso procesal alguno, a la fecha de la transferencia .Debe
entenderse por dicha fecha a:

1) Fecha del contrato de transferencia

2) Fecha de la transferencia

3) Fecha de inicio de la actividad por parte del
cesionario

4) Fecha de publicación del respectivo edicto en
el Boletín oficial

5) Fecha de la inscripción de la transferencia en
el Registro Público de Comercio.-

La fecha a tenerse en cuenta frente a terceros no puede
ser otra que la fecha de la inscripción de la
transferencia en el Registro Público de Comercio. La deuda
determinada con posterioridad a dicha fecha, pero por
obligaciones fiscales devengadas hasta ese momento, deberá
ser reclamada al cedente, único responsable. Aunque sin
contar con patrimonio de respaldo, como consecuencia de la
transferencia en cuestión.-

El artículo 8º inciso d), estatuye que no es
suficiente que exista deuda, sino que es menester que el
contribuyente no hubiera cumplido la intimación
administrativa de pago del tributo adeudado. Para que se
configure el instituto de la solidaridad, es imprescindible que
se cumplimenten los siguientes requisitos en forma
conjunta:

2. Que exista deuda determinada a la fecha de
   transferencia
3. Que exista intimación administrativa de pago
   respecto a dicha deuda

   En caso contrario no existiría solidaridad
   alguna entre vendedor y adquirente .La responsabilidad por
   la deuda determinada recaerá exclusivamente en
   cabeza del enajenante, pudiendo formar parte de la negociación de la
   operación.

   Si el cedente cumplimentó la
   intimación administrativa de pago, la solidaridad se
   extingue, no recayendo responsabilidad alguna en cabeza del
   cesionario o adquirente del fondo de comercio del cual se
   trate.

   DEUDAS NO DETERMINADAS

   Podría definirse la deuda no determinada
   como la no declarada por el contribuyente y no detectada
   por la A.F.I.P., aunque verificable por estar reflejada en
   las registraciones contables de la
   explotación.

   La caducidad de la responsabilidad del adquirente,
   en lo concerniente a la deuda fiscal no determinada
   deberá operar:

4. Que el contribuyente (vendedor ) no haya
   cumplimentado la intimación en
   cuestión
5. A los tres meses de efectuada la transferencia,
   siempre y cuando con antelación de 15 días
   hábiles por imperio del artículo 4º de la
   ley procedimental, ésta hubiera sido denunciada a la
   A.F.I.P. El plazo de los tres meses , deberá concluir
   el mismo día del tercer mes, por cuya causa, la deuda
   determinada con posterioridad a ese período
   deberá ser reclamada por la AFIP , al vendedor o
   cedente
6. En cualquier momento la AFIP:

• Reconozca como suficiente la solvencia del cedente
  con relación al tributo que pudiera adeudarse
  o
• Acepte la garantía que el cedente ofrezca a
  ese efecto

La caducidad se diferencia de la prescripción,
por la circunstancia que una vez transcurrido el plazo fijado en
la Ley, el acreedor pierde el derecho a reclamar el
crédito del cual se trate .

INCUMPLIMIENTO DEL LA LEY 11867

La Dirección General Impositiva, a través
de una jurisprudencia Administrativa emanada de la ex
Dirección de Asuntos Jurídicos del año 1964,
se expidió al respecto del tratamiento fiscal aplicable en
lo concerniente a la transmisión de un fondo de comercio,
sin cumplimiento de los requisitos previstos en la 11867,
Interpretó que dicho incumplimiento hace surgir la
responsabilidad solidaria de ambas sociedades por el
crédito fiscal.-

Si no se han cumplimentado los requisitos pautados por
la primera de las leyes citadas, puede el Fisco como acreedor de
la enajenante, impugnar la validez de la operación y hacer
efectivo su crédito contra los bienes de la deudora, como
si no hubieran salido de su patrimonio, además existe
responsabilidad solidaria entre ambas entidades como ya se
señaló.

LEY DE IMPUESTO AL VALOR
AGREGADO

El impuesto al valor
agregado es un tributo sobre los consumos,
plurifásico, de base financiera, en principio no
acumulativo y que incide en la etapa final del circuito
económico, calculado en función de la diferencia
entre el débito y el crédito fiscal. Este gravamen
se caracteriza por adoptar el principio de "país de
destino", consistente en gravar las importaciones y
eximir las exportaciones. Lo
anteriormente expuesto es una simple mención de las
características básicas del mencionado impuesto a
fin de recordar su funcionamiento.

ENAJENACION DE LA LLAVE DE NEGOCIO

Trataremos de analizar el tratamiento fiscal que
corresponde aplicar en el impuesto al valor agregado a la llave
de negocio, en los supuestos de transferencias de fondos de
comercio. No se analizarán los demás elementos que
integran los conceptos a transferir, por entender que cada uno de
ellos merecerá el tratamiento fiscal previsto en la ley
del impuesto al valor agregado, en cuanto compete al
débito y crédito fiscal de los rubros tales como
bienes de cambio, bienes de uso y demás activos que pueden
constituir el patrimonio a enajenar o transferir. Nos referiremos
al rubro llave, por haber sido éste el que origina mayor
controversias en cuanto a su tratamiento fiscal.

La llave de negocios No es en sí misma un
derecho, otorga derechos, sin perder su condición de
intangible. Por ende, no encuadra en ninguna de las
transferencias o cesiones del uso o goce de derechos tales como
el industrial, intelectual o comercial. No resulta aplicable a su
transferencia lo estatuido por el último párrafo
del artículo 3º de la ley del impuesto al valor
agregado que determina que cuando se trate de locaciones o
prestaciones
gravadas, quedan comprendidos en el objeto del gravamen , los
servicios conexos o relacionados con ellos y las transferencias o
cesiones del uso o goce de derechos de la propiedad intelectual
,industrial o comercial, con exclusión de los derechos de
autor de escritores y músicos ; ni tampoco está
alcanzada por el artículo 10 que alude
específicamente a la base imponible del
tributo.

Por lo expuesto, el rubro llave es un ítem muy
especial de la negociación de la cual se trate.

Expondremos la opinión del Organismo Recaudador ,
al respecto , el cual ha originado gran controversia en la
doctrina .El mencionado organismo mediante respuesta a una
consulta de fecha 14/04/1994 procede a informar que según
se desprende del comentado último párrafo del
artículo 3 , la cesión de uso o goce de derechos de
la propiedad intelectual, industrial o comercial, excluidos los
derechos de autor de escritores y músicos , deviene sujeta
al tributo cuando se efectúen en forma conexa con
locaciones o prestaciones gravadas. Agrega que en cuanto a
cesión del valor llave compete, y en concordancia con lo
expuesto por ella, la transferencia de bienes inmateriales que no
involucren una operación gravada, es decir considerada
individualmente, está al margen del gravamen en
cuestión .De lo antedicho se deduce que según
interpretación del Organismo Recaudador, cuando sí
involucre una operación gravada, el total
resultaría alcanzado por el tributo.

RELACION CON LAS OBLIGACIONES DE NO
HACER

Es muy frecuente que al producirse una transferencia de
fondos de comercio se imponga, en cabeza del enajenante ,
obligación de no competir con la contraparte, ya sea
respecto a un determinado territorio, a una rama del negocio, y/o
respecto a una determinada clientela con el fin de preservar el
beneficio del adquiriente, el valor del fondo de comercio
adquirido .

Dichos acuerdos de no competencia representan verdaderas
obligaciones de no hacer concretadas en una determinada
inactividad.

El artículo 8º del decreto Reglamentario de
la Ley del impuesto al valor agregado, solo se refiere a las
obligaciones de hacer y/o a las obligaciones de dar, no
incluyendo a las obligaciones de no hacer. El segundo
párrafo del artículo 8º establece que no se
encuentran comprendidas en lo dispuesto en el párrafo
anterior las transferencias o cesiones del uso o goce de
derechos, excepto cuando las mismas impliquen un servicio
financiero o una concesión de explotación
industrial o comercial, circunstancias que también
determinaran la aplicación del impuesto sobre las
prestaciones que las originan cuando estas últimas
constituyan obligaciones de no hacer.

Podremos concluir que una prestación de no hacer
no estará alcanzada por el gravamen y tampoco lo
estará si resulta conexa a un servicio gravado ya que el
último párrafo del artículo 3º se
refiere a la conexidad de servicios gravados con transferencias o
cesiones de uso de derechos .

CONCESION DE EXPLOTACION COMERCIAL

Del segundo párrafo del artículo 8º
se desprende que cuando las prestaciones respectivas constituyan
obligaciones de no hacer y tratándose de transferencias o
cesiones del uso o goce de derechos que impliquen un servicio
financiero o una concesión de explotación
industrial o comercial , ello determinará la
aplicación del impuesto .La consecuencia inmediata se
traduce en una obligación de no hacer por parte del
enajenante , prestación no gravada, pero que sí
conlleva la pertinente imposición en los supuestos de
transferencias o cesiones del uso o goce de derechos que sean
abarcativas de aquella obligación .

TRANSFERENCIA A TITULO DE GRATUITO DE UN
FONDO

Si un responsable inscripto en el IVA destinara
bienes, obras, locaciones y/o prestaciones de servicios gravados,
para donaciones o entregas a título gratuito, cualquiera
sea su concepto, deberá reintegrar en el período
fiscal en que tal hecho ocurra, el crédito por impuesto
que hubiere computado por bienes y/o servicios y/o locaciones,
empleados en la obtención de los bienes, obras y/o
locaciones y/o prestaciones de servicios en
cuestión.

Parte de la doctrina coincide en que los casos de
cesiones a titulo gratuito, deberían tener el siguiente
tratamiento fiscal:

0. No gravar la operación en el IVA, por
   tratase de una transferencia a título
   gratuito
1. No reintegrar el crédito fiscal alguno
   computado, al no ser aplicable la normativa prevista por la
   reglamentación de autos
2. Transferir al cesionario los saldos a favor , tanto
   técnicos como de ingreso directo, que pudieran existir
   en cabeza del cedente

De no ser así se alcanzaría un doble
efecto no deseado, a saber:

1. Perjudicar al cedente por imperio del reintegro
   cuestionado
2. Perjudicar al cesionario por imposibilidad de
   cómputo de crédito fiscal alguno.

Es importante siempre tener en cuenta que la
relación fisco contribuyente debe atenderse al criterio de
la realidad económica y jurídica que debe siempre
regir la relación fisco contribuyente.

LEY DE IMPUESTOS A LAS
GANANCIAS

En la totalidad de los elementos enajenables en el
supuesto de la transferencia de un fondo de comercio, tales como
mercaderías, inversiones,
bienes de uso, semovientes , intangibles, créditos, etc.
Se trata de enajenaciones consignadas en la tercera
categoría de rentas y alcanzadas por lo establecido en el
artículo 2º punto 2) de la ley del tributo, por el
cual se recepta el principio imposicional de la teoría
del balance o del incremento patrimonial .En razón de
enajenarse bienes a un tercero, deberá determinarse el
resultado obtenido por cada uno de ellos y tributar sobre la
diferencia según la naturaleza del sujeto pasivo del cual
se trate.

ENAJENACION DE ACCIONES Y
PARTICIPACIONES

Con anterioridad, los resultados provenientes de la
enajenación de acciones por parte de las personas
físicas y sucesiones indivisas se encontraban exentos del
tributo, al igual que los relativos a la enajenación de
participaciones sociales .Como consecuencia del decreto 493/01,
se procede a gravar aquellos resultados que tengan por objeto,
exclusivamente acciones que no coticen en bolsas o mercados de
valores, cuando los sujetos sean residentes en el país.
Los resultados que tengan por objeto acciones con
cotización, continuarán exentos de la
imposición. Complicando más la situación se
establece por el mismo decreto una presión
fiscal diferente respecto a las mentadas acciones que devienen
gravadas, según se explicita a
continuación:

• De poderse acreditar una permanencia en el patrimonio
  no inferior a 12 meses, los resultados gravados quedarán
  alcanzados por el impuesto hasta el límite del
  incremento de la obligación fiscal originado por la
  incorporación de tales rentas, que resulte de aplicar
  sobre éstas la alícuota del 15%
• En caso contrario, la imposición se
  determinará según la escala
  progresiva prevista por el artículo 90 de la Ley del
  tributo.

Era muy frecuente que con el fin evitar la
imposición de la transferencia de un fondo de comercio, se
recurriera a la enajenación de la totalidad de las
acciones , por encontrarse éstas exentas de todo impuesto
.Como maniobra alternativa muchísimo más rentable
que la transferencia del fondo de comercio en
cuestión.-

TRANSFERENCIA A TITULO GRATUITO

En los casos de transferencias de fondos de comercio a
título gratuito, resultan aplicables los artículos
4º de la norma legal y 7º de su decreto reglamentario
.Por ende, en el caso de contribuyentes que recibieran bienes por
herencia, legado o donación, se considerará como
valor de adquisición el valor impositivo que tales bienes
tuvieran para su antecesor a la fecha de ingreso al patrimonio de
aquellos y como fecha de adquisición esta última.
En caso de no poderse determinar el referido valor, se
considerará como valor de adquisición el fijado
para el pago de los impuestos que graven la transmisión de
bienes o en su defecto al atribuible a la fecha de esta
última transmisión.

En lo que al rubro bienes de cambio compete, en el
artículo 57 de la Ley del gravamen, estipula que cuando el
contribuyente retire para su uso particular o de su familia o destine
mercaderías de su negocio a actividades cuyos resultados
no están alcanzados por el impuesto, a los efectos del
presente gravamen se considerará que tales actos se
realizan al precio que se obtiene en operaciones onerosas con
terceros.

En el caso específico de los bienes de cambio
deberá tenerse en cuenta lo preinserto, por revestir la
transferencia de un fondo de comercio a título gratuito,
el carácter de una verdadera donación a personas o
entidades que van a continuar con la explotación en
cuestión, encontrándose gravadas con el tributo
.

TRATAMIENTO DE LA LLAVE DE NEGOCIO

Se dispone que en los casos de enajenación de
llaves, al igual que de marcas, patentes, derechos de
concesión y otros activos similares la ganancia bruta se
establecerá deduciendo del precio del venta el costo de
adquisición, actualizado .El monto así obtenido se
disminuirá en las amortizaciones que hubiere correspondido
aplicar, calculadas sobre el valor de costo, por imperio de la
propia norma legal, no será deducible la
amortización de la llave, ni de las marcas ni activos
similares. Sí serán deducibles las amortizaciones
de bienes inmateriales que por sus características tengan
un plazo de duración limitado, como patentes, concesiones
y acciones similares, es decir que la titularidad de éstos
comporte un derecho que se extingue por el transcurso del tiempo.
En el caso de venta de bienes intangibles producidos por el
vendedor, el costo computable estará dado por el importe
de los gastos efectuados para su obtención, en tanto no
hubieren sido deducidos impositivamente .Tales gastos se
actualizarán de corresponder.

IMPUESTOS DE SELLOS

Para que un instrumento se encuentre sujeto al impuesto
de sellos, debe reunir las siguientes condiciones:

• Debe estar destinado a producir efectos
  jurídicos , esto es, tener como finalidad inmediata
  crear, modificar, transferir, o extinguir derechos;
• Los elementos tipificantes del acto jurídico
  gravado deben hallarse reunidos anterior o concomitantemente
  con la instrumentación , por cuya razón
  el perfeccionamiento de los actos con posterioridad a su
  instrumentación no implica la gravabilidad de los
  elementos;
• Deben estar firmados por las partes, cuando la
  legislación aplicable así lo exija.

La enajenación de fondos de comercio se encuentra
regulada en sus aspectos sustanciales y formales por la Ley
11867, y es a éstos contratos traslativos del conjunto de
bienes y derechos, a los que apunta la norma fiscal .De no estar
expresamente gravados bajo tal concepto, tales contratos
igualmente quedarían sujetos al impuesto, ya que los
mismos involucran compraventas de bienes muebles e inmuebles,
así como también cesiones de derechos, actos
individualmente sujetos a tributación.

La base imponible estará constituida por el
precio total establecido por las partes debiendo señalarse
que deberá discriminarse el precio asignado a los
inmuebles , en razón de que en la mayor parte de las
jurisdicciones la transferencia de estos bienes está
gravada con una alícuota superior a la correspondiente a
la transferencia de establecimientos comerciales e industriales
.

En el caso de Mendoza la transferencia de inmuebles
está gravada una alícuota del 2.5% según lo
determina la Ley Impositiva Provincial nº 7321 .Es
importante recordar que el valor del tributo de sellos, es un
gasto deducible en el impuesto a las ganancias.

IMPUESTOS A LOS INGRESOS
BRUTOS

El Código fiscal establece que cuando se produzca
una transferencia de la actividad, hecho u objeto imponible, la
autorización pertinente para el cese, solo se otorga si
previamente se han pagado los tributos y
accesorios que correspondan. También indica que en los
casos de transferencias de dominio
deberá cancelarse previamente la totalidad del tributo
adeudado a esa fecha.

En cuanto a las obligaciones de los escribanos y
oficinas públicas compete, se dispone que en los supuestos
de transferencias de negocios o ceses de actividades, los
notarios no deber otorgar escritura y
ninguna oficina
pública ha de realizar tramitación alguna sin
exigir la presentación del comprobante correspondiente a
la denuncia de tales actos o hechos.

La transferencia de un fondo de comercio implica , por
parte del cedente , el cese de sus operaciones, debiendo
presentar éste ante la Dirección General , la
pertinente denuncia dentro del término de 15 días
antes de producido el hecho. Si la denuncia no se produce en el
plazo previsto, se presume, salvo en contrario, que el
responsable continúa en el ejercicio de su actividad hasta
un mes antes de la fecha en que se presente la denuncia en
cuestión

Al finalizar la actividad deberá satisfacer el
impuesto correspondiente hasta la fecha de cese, previa
presentación de la declaración jurada
respectiva.

Es importante señalar que en los casos de
transferencias de fondos de comercios no sólo se produce
un cese de operaciones por parte del cedente, sino un inicio de
éstas, por parte del cesionario, circunstancia que origina
para este último la previa inscripción en el
tributo con su respectiva presentación de una
declaración jurada y la consecuente obligación de
abonar dentro de los 15 días el importe que determina la
ley tarifaria. El importe ingresado al producirse la
inscripción se podrá computar como pago a cuenta
del primer anticipo mensual.

CAPITULO VIII – CONCLUSIONES

El presente trabajo tiene por finalidad , dar una
visión general del tema de una Transferencia de fondos de
comercio , legislada en la ley 11867 , con lo cual se aclara que
no se ha tratado en su totalidad , simplemente se han tratado de
exponer las características más sobresalientes
.

Dada la complejidad de las operaciones que pueden
resultar se puede observar que al transferirse un fondo de
comercio la regulación determinada en la ley 11867 no
alcanza y los vacíos legales deben cubrirse con otras
normas, tal como sucede con la transferencia del contrato de
trabajo, un elemento importante del fondo de comercio. Desde el
punto de vista fiscal, existe una ausencia importante de normas y
reglamentaciones relativas a la determinación de los
tributos en ciertos casos particulares, y a veces la
legislación existente no se adecua claramente a los casos
planteados con lo cual genera conflictos,
inseguridades, inquietudes y lo que es aún pero es la
posibilidad de la evasión.

Claro es que la mencionada Ley 11.867 debería ser
sometida a una reforma integral, a fin de llenar vacíos
que dan lugar a tantas confusiones y generan un perjuicio
fundamental a la hora de la recaudación para el Estado,
pero además hace difícil la operatoria comercial de
los establecimientos, cuando en general deberíamos
cuidarlos a fin de logar que nuestra economía funcione
cada vez mejor.

La compleja burocratización del trámite
que implica la mencionada operatoria hace desistir muchas veces
de la elección de tal procedimiento, cuando debería
brindarnos una herramienta útil y ágil para la
generación de nuevos negocios.

Por otro lado es importante destacar la virtud
más ponderable de la mencionada ley , en cuanto que otorga
una importante salvaguarda de los intereses de los acreedores y
todo el proceso que introduce respecto a la posibilidad que da a
éstos a la oposición de la operatoria cuando sus
interese han sido o pueden verse vulnerados.

APENDICE NORMATIVO

LEY 11.867.

Transmisión de establecimientos comerciales e
industriales.

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación
Argentina, reunidos en Congreso, etc., sancionan con fuerza de
Ley:

ARTICULO 1º-Declárese elementos
constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de
comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier
título: las instalaciones, existencias en
mercaderías, nombre y enseña comercial, la
clientela, el derecho al local, las patentes de invención,
las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales,
las distinciones honoríficas y todos los demás
derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o
artística.

ARTICULO 2º-Toda transmisión por
venta o cualquier otro título oneroso o gratuito de un
establecimiento comercial o industrial, bien se trate de
enajenación directa y privada, o en público remate,
sólo podrá efectuarse válidamente con
relación a terceros, previo anuncio durante cinco
días en el Boletín Oficial de la Capital Federal o
provincia respectiva y en uno o más diarios o
periódicos del lugar en que funcione el establecimiento,
debiendo indicarse la clase y ubicación del negocio,
nombre y domicilio del vendedor y del comprador, y en caso que
interviniesen, el del rematador y el del escribano con cuya
actuación se realizará el acto.

ARTICULO 3º-El enajenante entregará
en todos los casos al presunto adquirente una nota firmada,
enunciativa de los créditos adeudados, con nombres y
domicilios de los acreedores, monto de los créditos y
fechas de vencimientos si las hay, créditos por los que se
podrá solicitar de inmediato las medidas autorizadas por
el artículo 4º, a pesar de los plazos a que puedan
estar subordinados, salvo el caso de la conformidad de los
acreedores en la negociación.

ARTICULO 4°-El documento de
transmisión sólo podrá firmarse
después de transcurridos diez días desde la
última publicación, y hasta ese momento, los
acreedores afectados por la transferencia, podrán
notificar su oposición al comprador en el domicilio
denunciado en la publicación, o al rematador o escribano
que intervengan en el acto reclamando la retención del
importe de sus respectivos créditos y el depósito,
en cuenta especial en el Banco correspondiente, de las sumas
necesarias para el pago.

Este derecho podrá ser ejercitado tanto por los
acreedores reconocidos en la nota a que se refiere el
artículo anterior, como por los omitidos en ella que
presentaren los títulos de sus créditos o
acreditaren la existencia de ellos por asientos hechos en los
libros llevados con arreglo a las prescripciones del
Código de Comercio. Pasado el término
señalado por el artículo 5º, sin efectuarse
embargo, las sumas depositadas podrán ser retiradas por el
depositante.

ARTICULO 5º-El comprador, rematador o
escribano deberán efectuar esa retención y el
depósito y mantenerla por el término de veinte
días, a fin de que los presuntos acreedores puedan obtener
el embargo judicial.

ARTICULO 6º-En los casos en que el
crédito del oponente fuera cuestionable, el anterior
propietario podrá pedir al juez que se le autorice para
recibir el precio del adquirente, ofreciendo caución
bastante para responder a ese o esos créditos.

ARTICULO 7º-Transcurrido el plazo que
señala el artículo 4º, sin mediar
oposición, o cumpliéndose, si se hubiera producido,
la disposición del artículo 5º, podrá
otorgarse válidamente el documento de venta, el que, para
producir efecto con relación a terceros, deberá
extenderse por escrito e inscribirse dentro de diez días
en el Registro Público de Comercio o en un registro
especial creado al efecto.

ARTICULO 8º-No podrá efectuarse
ninguna enajenación de un establecimiento comercial o
industrial por un precio inferior al de los créditos
constitutivos del pasivo confesado por el vendedor, más el
importe de los créditos no confesados por el vendedor,
pero cuyos titulares hubieran hecho la oposición
autorizada por el artículo 4º, salvo el caso de
conformidad de la totalidad de los acreedores.

Estos créditos deben proceder de
mercaderías u otros efectos suministrados al negocio o de
los gastos generales del mismo.

ARTICULO 9º-A los efectos determinados en el
artículo anterior, se presumen simuladas juris et de jure
las entregas que aparezcan efectuadas a cuenta o como seña
que hubiere hecho el comprador al vendedor y en tanto cuanto
ellas puedan perjudicar a los acreedores.

ARTICULO 10.-En los casos en que la
enajenación se realice bajo la forma de ventas en block o
fraccionadas de las existencias, en remate público, el
martillero deberá levantar previamente inventario y
anunciar el remate en la forma establecida por el artículo
2º, ajustándose a las obligaciones señaladas
en los artículos 4º y 5º en el caso de
notificársele oposición.

En caso de que el producto del remate no alcance a
cubrir la suma a retener, el rematador depositará en el
Banco destinado a recibir los depósitos judiciales, en
cuenta especial, el producto total de la subasta, previa
deducción de la comisión y gastos, que no
podrán exceder del 15% de ese producto.

Si habiendo oposición, el rematador hiciera pagos
o entregas al vendedor, quedará obligado solidariamente
con éste respecto de los acreedores, hasta el importe de
las sumas que hubiera aplicado a tales objetos.

ARTICULO 11.-Las omisiones o transgresiones a lo
establecido en esta ley, harán responsables solidariamente
al comprador, vendedor, martillero o escribano que las hubieran
cometido, por el importe de los créditos que resulten
impagos, como consecuencia de aquéllas y hasta el monto
del precio de lo vendido.

ARTICULO 12.-El Registro Público de
Comercio o el especial que se organice, llevará los libros
correspondientes para la inscripción de las transmisiones
de establecimientos comerciales e industriales, cobrando a ese
efecto los derechos que determinen las leyes de
impuestos.

ARTICULO 13.-Comuníquese al Poder
Ejecutivo.

Dada en la Sala de Sesiones del Congreso Argentino, en
Buenos Aires, a nueve de Agosto de mil novecientos treinta y
cuatro.

BRUCHMANN – FRESCO – Figueroa – Zavalla
Carbó.

INDICE BIBLIOGRAFICO

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MARIANA DEL CARMEN QUINTANA

FECHA : ABRIL 2005

ESTUDIOS: CONTADOR PUBLICO NACIONAL