- Defensa de los
Derechos - Procedimiento Civil
Romano - Clases de
Jueces - Definición de
Acción - La Acción el Derecho
Romano - Teorías sobre la
Acción - La naturaleza de la
Acción Jurídica - Características de la
Acción - Clasificación de las
Acciones - Sistema
Extraordinario - Las
Pruebas - Conclusión
- Bibliografía
En las fuentes
romanas no podemos pretender hallar expresamente formulada una
doctrina del negocio jurídico. Urgidos como estaban los
romanos de crear un derecho apto para satisfacer sus
múltiples necesidades jurídicas, en un momento
histórico en que sojuzgaron al mundo de aquellos tiempos,
no podían detenerse a meditar sobre todas las cuestiones
que implica un sistema o
doctrina general del ordenamiento jurídico privado.
Sólo les interesaba a los juristas romanos los aspectos
concretos de la vida jurídica.
Se puede admitir que en la época clásica
se tuvo conciencia del
negocio jurídico, pero no fue elaborada su doctrina
general como hoy se ha hecho. Estos conceptos previos y
condicionantes comprendidos dentro de la doctrina del negocio
jurídico no fueron objeto de las sabias meditaciones de
los juristas clásicos, atenidos como estaban a la magna
labor de crear un Derecho
Positivo.
Fueron ellos, indudablemente, excelsos maestros del
Derecho, que armonizaron de modo admirable la
teoría y la práctica, los
principios y
la realidad, lo cual les valió la dirección de la vida jurídica hasta
nuestra época, a pesar de los milenios transcurridos.
Contemplando las infinitas variedades de los hechos que se
presentaban en la vida social, encontraron siempre la norma
adecuada y una solución que estimaron justa. Estos fueron
los méritos más relevantes de los juristas que
vivieron en la Edad de Oro de la
jurisprudencia
romana. Después, en el período post –
clásico y justinianeo, aunque el Derecho cesó de
crearse de modo tan espléndido como en tiempos anteriores,
recurriéndose a la recopilación y a la síntesis,
tampoco se elevaron a las nociones que integran una doctrina del
negocio jurídico propiamente dicho
En el derecho primitivo cada persona se hacia
justicia por
sí misma sin la intervención de una autoridad
pública, posteriormente se le pidió a un tercero
que dirimiera el problema como un árbitro o como juez,
acetando su decisión como obligatoria, práctica que
fue adptándose por efecto de la costumbre. Una persona
llamada demandante pide a otra lamada demandado que respete su
derecho y la diferencia de opiniones constituye el debate o
conflicto
jurídico.
Procedimiento, figura del Derecho
procesal que define la serie de trámites que se
ejecutan o cumplen en cada una de las fases de un proceso. Los
autores tienden a distinguir el procedimiento en
contraste con proceso; mientras que por proceso se entiende la
institución por la cual se resuelven los litigios entre
las personas por medio de un mecanismo que lleva incluida una
sucesión de actos como la posibilidad de alegación,
prueba y resolución, el procedimiento constituiría
la serie de actos de iniciación, desarrollo y
conclusión del proceso.
Desde otro punto de vista, se reserva el término
proceso para aludir a los trámites que se efectúan
ante la autoridad judicial y procedimiento para referirse a los
que atañen a la autoridad administrativa, lo cual debe
admitirse bajo ciertas especificaciones y condiciones, ya que las
leyes
procesales jurisdiccionales utilizan ambos vocablos sin un
criterio específico de distinción.
El procedimiento civil romano se divide en
dos fases ante funcionarios diferentes. El
"Jus" se desarrolla ante
un magistrado y el
"judicium" se desarrolla
ante un juez. El proceso sé inicia delante del magistrado
quien regula la marcha general de la instancia y precisa el
objeto de los debates; luego el juez examina los hechos y
pronuncia la sentencia, pero el magistrado puede juzgar en casos
excepcionales.
En Roma hay dos
clases de jueces, los miembros de los tribunales permanentes y
los particulares nombrados para un caso especial cuya función
termina al dictar sentencia, tales son el "judex", y los
"recuperatores".
Atribuciones del Magistrado:
- El "imperium merum". Poder de
administración y policía con
derecho a imponer castigos pero sin atribución
judicial. - El "imperium mixtum". Poder que incluye el poder
administrativo y jurisdicción que sólo lo
tienen los magistrados superiores como el pretor. - La "juridiquito". Poder del magistrado de publicar
reglas aplicables, organizar la instancia y enviar las partes
ante un juez o juzgar el mismo en el procedimiento formulario
en ciertos casos, también da solemnidad a los actos
jurídicos cuyas formas derivan de las acciones
de la ley. - Atribuciones especiales derivadas
de una ley, senadoconsulto o Constitución, tales como nombrar
tutores, autorizar venta de
inmuebles rústicos y suburbanos pertenecientes a un
menor.
Definición
de Acción:
Acción, concepto
jurídico que hasta mediados del siglo XIX mantuvo un
significado semejante al de derecho subjetivo (derechos que corresponden al
individuo). Se
decía que la acción
es el derecho en su aplicación práctica, o lo que
es lo mismo, el derecho perseguido en un juicio. Con el paso del
tiempo fue
construyéndose un sistema en virtud del cual se
consideraba el derecho como el aspecto sustancial del poder
conferido a una persona a través del ordenamiento
jurídico y la acción era el aspecto formal del
derecho, que habilita la posibilidad de hacerlo valer en un
juicio cuando es ignorado o desconocido por propia
voluntad.
Hasta tal punto se hizo importante este segundo aspecto
que ha dado origen al nacimiento de una disciplina
jurídica autónoma: el Derecho procesal, que tiene
como base la acción y origina las diferentes clases de
juicio, partiendo del Digesto (44.7,51) que es un documento donde
se guardan las decisiones del Derecho romano
y que expresa que la acción es el derecho de perseguir en
un juicio lo que se nos debe. La independencia
total de la acción respecto del derecho, como concepto
civil, genera el concepto de pretensión de tutela
jurídica, es decir el derecho frente al Estado y
contra el adversario de carácter público, independiente del
derecho subjetivo o individual, mediante la condena del demandado
por sentencia favorable al actor o demandante, que hoy tiene un
respaldo constitucional a través de lo que se llama el
derecho a la tutela judicial efectiva.
Se trata de un derecho fundamental de acudir, pedir y
exigir la tutela jurisdiccional de los órganos
públicos del Estado que tienen encomendada esa
función, e implica la prohibición de la
autodefensa. Ello hace posible un concepto de acción que
se puede aplicar en todos los órdenes jurisdiccionales
(civil, penal, laboral y
contencioso administrativo) que a su vez será matizado en
función del ordenamiento jurídico que la protege de
forma concreta y específica.
Sin embargo, la acción dentro del proceso
adquiere un significado especial, ya que el derecho a la tutela
efectiva de carácter constitucional se traduce en una
serie de principios como el de que nadie puede ser condenado sin
ser oído (lo
que a su vez implica la necesidad de hacer las notificaciones y
emplazamientos con todas las garantías de que puedan
llegar al interesado) que se efectúe un juicio contencioso
o contradictorio, se permita la oportunidad de prueba y otras
alegaciones y recursos que se
van incluyendo de una forma gradual de acuerdo con la
jurisprudencia de los tribunales, de modo que su
consolidación y reconocimiento reiterado, hagan factible
su incorporación posterior al derecho positivo de los
diferentes países.
Como se señalara, el término
"acción" proviene del vocablo latino actio, y como expresa
Véscovi, todos los autores citan al famoso texto de Celso
que sirvió por siglos para definir la acción: nihil
aliud est actio quam ius persequendi in iudicio quod sibi
debeatuf:; que significa: La acción no es sino el derecho
a perseguir en juicio lo que se nos debe, en otros
términos, como expresa el citado autor, quien tiene el
derecho tiene la acción. Para Celso, la acción en
el período formulario, era el derecho concebido por el
magistrado para acudir ante el juez haciendo valer su
fórmula, ya que era el pretor o magistrado quien redactaba
la fórmula ante el reclamo del interesado, por lo que
siempre las acciones estaban por encima del derecho y eran las
que importaban, pues éstos eran definidos por
aquellas.
De esta manera, la acción era la fórmula a
través de la cual podía el pretor o magistrado
absolver o condenar a un sujeto, siendo un derecho
autónomo que se originaba en la fórmula, que era
considerado lo principal (acción), en tanto que el derecho
defendido era lo accesorio.
En el derecho romano, la acción se
confundió con el derecho mismo, por lo que el interrogante
no consistía en saber si se tenía o no el derecho a
una cosa, sino si se tenía la acción de reclamar,
todo lo cual originó, que por mucho tiempo
se confundiera con el derecho subjetivo, llegándose
incluso a decir, que se trataba del mismo derecho subjetivo
transformado para la lucha (armée et casquée en
guerre), cuando era desconocido.
En la última etapa del derecho romano, expresa
Azula Camacho, denominado extraordinario, se caracterizó
por la eliminación de la fórmula y el
conocimiento de toda la actuación por el mismo sujeto
o funcionario ya investido de jurisdicción,
considerándose la acción como el derecho que se
hacía valer en juicio.
Clasificación de la
Acciones:
- Acciones civiles y acciones honorarias: Las acciones
civiles tenían su origen en el derecho civil
(leyes, senados consultos, etc), son reconocidas por el derecho
quiritario, sólo podían ser ejercidas por los
ciudadanos y eran imprescriptibles. Las acciones honorarias:
Aparecía en la conciencia del magistrado, quien creaba
la acción y la añadía a su edicto anual,
cuando consideraba que una situación no prevista por el
ius civile. - Acciones útiles y acciones directas: Las
primeras son acciones civiles aplicadas por el pretor por
vía extensiva, a situaciones no previstas por la ley, y
tanto las acciones in factum o ficticia. Las acciones directas
son las que reciben sanciones por expresa disposición de
un precepto legal, por lo general proviene del derecho
civil. - Acciones perpetuas y acciones temporales: Ellas
están en directa correlación con la
prescriptibiliad. Las acciones civiles prescribían a los
30 o 40 años, según Teodosio II, contando el
plazo desde el momento de su ejercicio, las acciones honorarias
prescribían al año, o en plazos menores
(acción redhibitoria y acción quanti minoris
respectivamente). - Acciones personales y acciones personales: Es
personal la
acción mediante la cual nosotros litigamos contra alguno
que está obligado frente a nosotros, en virtud de un
contrato o
de un delito, es
decir, alguien esta obligado a dar, hacer o cumplir una
prestación. La acción es real cuando afirmamos en
la intentio de la fórmula que una cosa corporal es
nuestra, o bien que un cierto derecho nos
pertenece. - Acciones ciertas o inciertas: El elemento distintivo
de este tipo es el objeto de la intentio. Cuando el objeto se
encuentra determinado en la intentio, la acción es
cierta. En cambio
cuando la prestación es indeterminada, como sucede en
las acciones personales, será cierto o incierto,
según el objeto de la obligación, la
acción entonces podría ser incierta. - Acciones reipersecutoria, penales y mixta: La
acción reipersecutoria es la que recae sobre una
prestación y comprende tanto las acciones reales como
las personales, cuya causa es civil, las que permitían
llevar o incorporar al patrimonio
del reclamante un elemento perdido o de su equivalente en
dinero en
él: la víctima de un delito que reclama la
restitución de la cosa de que a sido privada o la
indemnización del perjuicio sufrido. La penal es la que
proviene de un delito privado (hurto, repiña) y se
dirige con la finalidad de exigir la pena económica
establecida a favor de la víctima o persona perjudicada.
Las acciones mixtas, señala Gayo, son las que tienen en
sí mismas los caracteres de la reipersecutoria y de las
penales, por ejemplo la acción por el duplo contra el
que se opone a la ejecución de un fallo, la actio legis
equiliae, etc. - Acciones populares y acciones privadas: Las primeras
se confieren u otorgan a personas que tienen interés
personal, pero también el derecho romano otorga la
acción a cualquier persona, aunque no haya sido
lesionada en sus interés personal, pero también
el derecho romano otorga la acción a cualquier persona,
aunque no haya sido lesionada en sus intereses
particulares. - Acciones de derecho estricto y acciones de buena fe:
En las primeras, el juez no puede separarse de las normas legales
y representaban la rigidez y el formalismo antiguo; en las
segundas, el poder de apreciación del juez era
más amplio, pues contenía las acciones derivadas
de contratos de
derecho de gentes (ventas o
arrendamiento, por ejemplo) tenían una demonstratio con
la indicación del contrato y en la intentio confundida
en la condemnatio, se disponía que el juez condenase a
lo que fuera justo, de acuerdo con la buena fe. - Acciones arbitrarias y no arbitrarias.
Teoría Clásica o
Monista
Esta constituye la primera tendencia relacionada con la
teoría
sobre la acción, la cual la identifica con el derecho
sustancial mismo, siendo ésta la teoría unitaria de
la acción y el derecho.
Según esta tendencia, la acción constituye
solo un elemento del derecho sustancial, relacionándose la
idea de la acción con la de lesión de un derecho
sustancial, concibiéndosele, como expresa Echandía,
como un poder inherente al derecho subjetivo de reaccionar contra
la lesión.
Entre los seguidores de esta doctrina encontramos a
Oémolombe (1806), para quien la acción no es ya lo
primero y el derecho subjetivo lo segundo, por el contrario,
estos factores se invierten, pasando a convertirse el derecho
subjetivo en la entidad importante, donde no hay acción
sin derecho.
Otros seguidores de esta corriente, fueron Garconnet y
Savigny, este último, quien incluyó un nuevo
concepto de la acción, consistente en que la
violación del derecho sustancial daba origen a otro
derecho que tenía por contenido una obligación del
violador de cesar la violación, dependiendo el derecho de
acción, de la existencia del derecho sustancial y de su
violación.
Esta novedosa concepción sigue permaneciendo en
la teoría monista, puesto que el derecho como
acción no fue dotado de autonomía, por el
contrario, el derecho de acción para Savigny, derivaba de
la violación de otro derecho.
Teoría de la acción autónoma
o autonomía de la acción
En un avance notable, y tras las críticas que se
formularon a la doctrina clásica o monista, dentro de las
cuales se destacó fundamentalmente que la actuación
de la jurisdicción podía surtirse en su totalidad
por la realización del proceso, y a pesar de ello, no ser
reconocido el derecho reclamado por el accionante, como resultado
de la sentencia adversa, se comienza a desligar conceptualmente
la acción del derecho sustancial, y al efecto, se trazan
dos corrientes, la primera que trata la acción como un
derecho autónomo concreto, y la
segunda, que la concibe como un derecho autónomo
abstracto.
Para el estudio de la teoría de la acción
como un derecho autónomo concreto, previamente debemos
referimos a la polémica desatada entre Bemhard Windscheid
y Theodor Müther, donde tiene su origen las teorías
autónomas del derecho de acción.
En este sentido, el profesor
Alemán Windscheid, influenciado por sus estudios
romanísticos y civilísticos, en el año de
1856 publica su obra in titulada "La "actio" del derecho civil
romano desde el punto de vista del derecho actual", donde
expresó que mientras en Roma la acción era el
derecho, en Alemania, para
la época, el derecho era primero que la acción,
pero además, esa actio romana era el anspruch o
pretensión material, concebida como el reclamo de la
prestación debida cuando ha de trasladarse al proceso.
Windscheid, sostuvo que toda violación o desconocimiento
de un derecho sustancial, producía una pretensión a
favor del lesionado y en contra del violador, para obtener de
esta manera, el resarcimiento del daño o
la satisfacción de la obligación, pretensión
que podía obtenerse en forma espontánea, cuando
quien había dado lugar a ella reparaba el daño o
pagaba lo debido; o en caso contrario, a través de la
actuación de la jurisdicción, por lo que la
pretensión material, se convertía en acción.
De esta manera, Windscheid descubre el derecho de
pretensión material, la cual confundió con la
acción, ya que la reclamación de la
prestación debida, era el equivalente a la actio
romana.
Como expresa Azula Camacho, en la terminología
jurídica alemana, se reconocía el concepto de la
actio y la Klage, entendida la primera como el derecho mismo o la
potestad de reaccionar contra su violación, en tanto que
la Klage era el derecho de poner en actividad la rama
jurisdiccional, siendo que Windscheid, había eliminado el
primero de los conceptos y se había centralizado en el
segundo, pero entendida como aquella dirigida contra el
demandado, para obtener una sentencia favorable.
Por lo que en conclusión, toda violación o
desconocimiento de un derecho, originaba una pretensión
(anspruch) a favor del afectado y contra quien lo había
ocasionado, la cual se proponía la obtención del
resarcimiento del daño o la satisfacción de la
obligación.
Tras la teoría expuesta por Windscheid, en el
año de 1857 el también profesor Alemán de la
Universidad de
Kónisberg, Theodor Müther, quien era reconocido como
un científico de la ciencia
procesal, publica su obra in titulada "La teoría de la
acción romana y el derecho moderno de obrar", la cual
pretendía rebatir la teoría que había
expuesto Windscheid.
El trabajo de
Müther, desliga en forma definitiva la acción del
derecho civil, pasando a formar parte del derecho procesal,
concebido como un derecho
público subjetivo, mediante el cual se obtiene una
tutela jurídica que se dirige, de una parte, contra
el Estado,
quien es el obligado, para lograr una sentencia favorable, y de
otra, contra el demandado, a fin de obtener el cumplimiento de
una prestación insatisfecha, por lo que la actio romana no
era algo equiparable a la Anspruch, era el derecho de obtener la
fórmula de manos del pretor o magistrado
La teoría desarrollada por Müther expresa,
que la acción no es un anexo del derecho originario ni un
agregado a su contenido, sino que por el contrario, es un derecho
singular que existe junto al otro como protección, por lo
que, con la violación del derecho originario, se tienen
dos derechos de naturaleza
pública, como lo son: 1) El derecho del lesionado hacia el
Estado para la obtención de la tutela estatal; 2) El
derecho del Estado contra el autor de la lesión, para
obtener la reparación de la violación. En este
sentido, para Müther la Actio era la pretensión del
titular del derecho dirigida al pretor para la expedición
de la fórmula, con el fin de obtener la composición
del derecho sustancial violado, por lo que, el presupuesto del
derecho a la tutela estatal, era otro derecho y la lesión
del mismo.
CHIOVENDA, citado por Beatriz QUINTERO y Eugenio PRIETO,
al referirse a la teoría desarrollada por el maestro
alemán Theodor Müther, en el discurso que
sobre la acción pronunció en Bologna, traducido por
Santiago Sentís Melendo, expresó, que Müther
había llegado a concebir el derecho de accionar como un
derecho frente al Estado en la persona de sus órganos
jurisdiccionales, como un derecho a la fórmula, o, para
nosotros, a la tutela jurídica. A este derecho subjetivo
público que tiene por presupuesto un derecho privado y su
violación, corresponde al Estado, no solo el deber
respecto al titular del derecho de impartirle-la tutela, sino
también un derecho subjetivo suyo, del Estado,
público, se entiende, de realizar contra el particular
obligado la coacción necesaria para obtener de él
el cumplimiento de sus obligaciones.
Luego de la réplica de Müther, el maestro
alemán Windscheid, en el mismo año de 1.857,
publica una réplica al trabajo de Müther, in titulada
"La actio, réplia al doctor Theodor Müther", donde
expresó que su intención no referirse al concepto
de acción, el cual solo de manera impropia podría
significar derecho, como derecho de actuar, por lo que la
acción, así sería el acto de actuar en el
proceso (Klagerecht) .
En realidad, como expresan Chiovenda, Mercader y Azula
Camacho, la concepción de Müther, lejos de
contradecir la teoría de Windscheid, a pesar de sus
aspiraciones de polémica, pasan a integrar o complementar
la figura del anspruch, al señalar que obra en dos
direcciones: una dirigida al Estado, y la otra dirigida hacia el
deudor para que cumpla con la obligación
contraida.
Teoría Concreta de la
Acción
Esta teoría fue expuesta por el profesor
Alemán Adolf Wach, en sus obras "Manual de Derecho
Procesal Civil" (1885) y "La Acción de Declaración"
(1888), y seguida por Kisch. Wach, quien tomó los
fundamentos de Müther, consideró la acción
como un derecho autónomo contra el Estado, puesto que se
reclamaba la actuación jurisdiccional para obtener la
tutela del derecho invocado; y frente al demandado, dado que se
perseguía una decisión favorable a las pretensiones
deducidas.
En este sentido, como expresa Bello Lozano, para Wach la
acción se presenta como un derecho subjetivo por sí
mismo, que tiene como sujeto activo al demandante, y al demandado
como sujeto pasivo, constituyendo una relación
jurídica distinta de la privada, encuadrándose en
el campo del derecho público.
En esta teoría, como se expresó, la
acción es un derecho autónomo y diverso del derecho
sustancial; subjetivo, dado que uno de sus sujetos pasivos es el
Estado; concreto, pues se encuentre referido con un
vínculo definitivo conceptual al derecho sustancial,
dirigido contra el demandado, y además porque no
corresponde a cualquier persona, sino al titular del derecho
sustancial controvertido, siendo el Estado el destinatario de la
acción, ya que de el deriva la tutela
pretendida.
Concluye señalando, como expresan Beatriz
Quintero y Eugenio Prieto, que el proceso es un medio de conceder
la tutela jurídica justa, o, visto subjetivamente, para
satisfacer el interés legítimo de la tutela, por lo
que, el derecho que no ha sido amenazado o ha sido satisfecho, no
requiere tutela.
Las teorías de Windscheid, Müther y Wach,
como expresa Azula Camacho, se fundan en una misma premisa,
constituyendo eslabones de la acción que la sitúan
cada vez en un plano más alto, ubicándola en el
campo del derecho público como un derecho subjetivo, pero
siendo criticadas por colocar el interés individual por
encima del interés colectivo o público, ya que
consideran que el Estado está en la obligación de
ejecutar una pretensión a favor del ciudadano,
concretamente el demandado.
Otro de militantes de esta teoría, es el maestro
italiano Giuseppe Chiovenda, para quien la naturaleza de la
acción, como lo expuso en su discurso pronunciado en la
Universidad de Bologna en el año de 1903, es de
carácter privado, ya que no vincula al Estado, de donde se
deriva, que la acción es el poder jurídico de dar
vida a la condición para actuaciones de la voluntad de la
Ley.
Para el maestro italiano, la acción sigue siendo
de índole procesal, pero de carácter privado, pues
se dirige contra el obligado y la intervención del Estado
en nada afecta su naturaleza.
Chiovenda en su discurso de Bologna, donde se
refirió a la polémica de Windscheid y Müther,
concluye expresando que no existe un derecho de accionar
independiente de un efectivo derecho privado o de un
interés que pueda conducir a una sentencia favorable, ya
que la acción, a su decir y apoyado en el concepto de
Wach, es el derecho a la sentencia favorable, que se tiene contra
el adversario, por el titular efectivo del derecho
sustancial.
De manera, si bien Chiovenda retrocede a la
concepción del derecho de acción como un derecho
privado, y la confunde con el derecho de pretensión
procesal (obtención de una sentencia favorable al
demandante), también abre el camino de la autonomía
de la acción respecto al derecho sustancial ya la propia
pretensión material, ya que una cosa es el derecho a la
prestación, y otra el poder de provocar la coacción
del Estado, por lo que la acción puede nacer y extinguirse
independientemente del derecho sustancial y se rige por el
derecho procesal.
Teoría Intermedia de la
Acción
Esta teoría es sostenida por áscar Von
Bülow, quien en su obra in titulada "La Teoría de las
Excepciones Procesales y los Presupuestos
Procesales", publicada en el año de 1.868, concibe la
acción como un derecho a obtener una sentencia justa,
convirtiéndose de esta manera en una teoría
intermedia, donde se considera a la acción como un derecho
concreto a la obtención de una sentencia favorable, y
abstracto, que solo ve en ella una simple facultad
jurídica.
La tesis
sostenida por Von Bülow, junto con los trabajos de
Dágenkolb (1877), Plosz (1.880), se considera como los
antecedentes o precursores de la teoría abstracta de la
acción, la cual realmente puede apreciarse del
último trabajo de Windscheid, para quien la acción
es algo mas que el derecho que triunfa, es un derecho abstracto
de obrar, desvinculado de todo fundamento positivo que legitimen
las pretensiones de quienes lo ejercen.
Teoría Abstracta de la
Acción
En esta teoría supera la escuela que
pregona la tesis de la acción como derecho concreto, y
concibe la acción como un derecho totalmente
autónoma e independiente del derecho sustancial, tiene
como finalidad, la obtención de una sentencia, sea esta o
no favorable al demandante, por lo que existe un distanciamiento
del resultado del proceso, estructurándose como un derecho
abstracto, genérico, universal, siempre el mismo,
cualquier que sea la relación sustancial que origina el
proceso.
De esta manera, bajo esta nueva concepción, se
dota de autonomía propia a la institución de la
pretensión procesal, la cual es concebida como aquel
derecho concreto que se dirige contra el demandado, el cual
variará, según el derecho sustancial
debatido.
Como expresa Couture, la acción se realiza por
medio del proceso, sin tener en cuenta la razón o sin
razón del pedimento del demandante.
La teoría abstracta de la acción, es
desarrollada por Francesco Camelutti, Alfredo Rocco, Ugo Rocco, y
entre sus seguidores se encuentran además Enrico Tulio
Libman, Eduado J Couture, Hemando Devis Echandía, Jairo
Parra Quijano, Hemán Fabio López Blanco.
Para el maestro italiano Francesco Camelutti, la
acción constituye un derecho subjetivo procesal abstracto
y público para el cumplimiento del proceso. Afirma que la
acción constituye un derecho subjetivo procesal
autónomo anterior al proceso, es decir, que para el
momento de trabar el proceso, ya el conflicto existe (litigio),
supuesto que si bien la ley impone, entre otras, la carga de la
demanda, de la
cual depende no solo la existencia del poder del juez, sino
también la existencia de su deber, la proposición
de la misma constituye simultáneamente el cumplimiento de
una carga y ejercicio de un derecho subjetivo procesal. Observa
el maestro italiano, que la manera de solucionar el litigio es a
través del proceso, por lo que, éste es el
instrumento del litigio, el cual además viene a ser su
contenido. Se expresa afirmando que la acción es un
derecho subjetivo que tiene el individuo como ciudadano para
obtener del Estado la composición del Litigio; es el
derecho subjetivo procesal de las partes, ya que el derecho
subjetivo es un interés debidamente protegido mediante una
obligación, cuyo cumplimiento depende de un acto de
voluntad del titular, dado que el proceso no se inicio de oficio
por el juez, sino que actúa previa petición de
parte, siendo ese acto conocido como demanda, la que origina para
el funcionario, la obligación de proveer.
De esta manera, para que el particular tenga
acción, ha de gozar de una determinada idoneidad, o sea,
una especial situación respecto al litigio, en otras
palabras, tener un interés en la composición del
litigio, aún cuando no sea titular del derecho material
subjetivo, por lo que puede concebirse la titularidad de la
acción con la titularidad del derecho subjetivo
material.
En este sentido, afirma que la obligación
procesal que impone al juez la acción, es distinta de la
obligación del demandado afirmado en la demanda, por lo
que queda satisfecho el "derecho subjetivo procesal en que
consiste la acción", al concluirse normalmente el proceso,
aún cuando quede insatisfecho el contenido del derecho
subjetivo material que en él se ha pretendido hacer valer.
Es el acto de voluntad del titular de la acción la
condición impuesta por la ley para que el juez quede
obligado a proveer, aún cuando este proveer no siempre sea
favorable a dicho actor, por 10 que puede considerarse la
acción como "derecho de proveimiento y, en particular, a
la sentencia", pero no a la sentencia justa o favorable, o
derecho a la tutela jurídica.
Concluye Carnelutti expresando que la abstracción
del instituto de la acción, consiste en su independencia
respecto del derecho sustancial que se invoque, porque la
acción tiende a un pronunciamiento judicial para la justa
composición del litigio, con autonomía plena, por
lo que la acción no se muta cualquiera que sea el derecho
sustancial que se debata en el proceso, favorezca o no la
sentencia a quien lo acciona, accédase o no al reclamo que
se formula.
Resumiendo la teoría de Camelutti, podría
sintetizarse las siguientes proposiciones:
La acción constituye un derecho autónomo
anterior al proceso, pero de carácter subjetivo, procesal
y abstracto;
- La acción es un derecho anterior al
proceso; - La acción es un derecho subjetivo;
- La acción es un derecho subjetivo
procesal; - La acción es un derecho
público; - La acción es un derecho autónomo;
y - La acción es de carácter
abstracto.
Por su parte, Alfredo Rocco perfecciona el concepto de
Camelutti, al señalar que la acción es un derecho
subjetivo público frente al Estado, frente a los
órganos de la función jurisdiccional, y solo frente
a ellos, no contra el adversario, siendo su contenido de
interés abstracto en lo que se refiere a la
intervención del Estado, para el logro de la
aplicación de la norma sustancial al caso concreto, con
miras a la realización de los intereses
tutelados.
De esta manera, la acción corresponde a todo
sujeto de derecho, con independencia de cualquier otro
presupuesto.
Ugo Rocco, desarrolla el tema de la acción como
prestación de la jurisdicción,
fundamentándose en los estudios de Carnelutti, y explica
que la misma es el derecho de pretender la intervención
del Estado y la prestación de la actividad jurisdiccional
para hacer cierto o realizar coactivamente los intereses
sustanciales tutelados en abstracto por el derecho
objetivo, por lo que el contenido del
derecho de acción es la prestación de la
jurisdicción, es decir, la actividad positiva del
Estado.
Pero Ugo Rocco, al igual que Alfredo, hablan de la
acción del opositor, demandado o acusado, siendo en
consecuencia lo teorizantes originales del derecho de
contradicción o acción en negativo.
La tesis de Rocco se sustenta en los siguientes
puntos:
La acción es un derecho subjetivo, ya que entre
el Estado y el particular existe una relación que
corresponde al derecho subjetivo, caracterizado por una
reciprocidad de derechos y obligaciones; la acción es un
derecho público, dado que la obligación del Estado
de dar jurisdicción, es una actividad y función
soberana de derecho público; la acción es un
derecho autónomo, toda vez que es independiente del
derecho material o de la relación sustancial sobre la cual
se pide la declaración de certeza, por lo que la
acción siempre tiene una misma naturaleza o contenido; la
prestación de la jurisdicción, mientras que la
relación material es diversa o variada;
La acción es de carácter abstracto, dado
que se presupone una sentencia, sin tener en cuenta la
decisión tomada en ella; la acción es diferente a
la pretensión, puesto que esta última se dirige
contra el adversario y para obtener una prestación
individualizada de los órganos jurisdiccionales; y la
acción es relación obligatoria con elementos
indeterminados pero determinables, ya que tiene como sujetos al
demandante, en calidad de
activo, y al Estado, como pasivo, siendo su objeto la
prestación de la jurisdicción.
En síntesis, encontramos que para Rocco, la
acción es un derecho contra el Estado, y es un derecho que
pertenece a todo ser con personalidad
jurídica, por consiguiente autónomo e independiente
de los derechos sustanciales que se pretenden en el
proceso.
De lo anterior se observa, como expresan Beatriz
Quintero y Eugenio Prieto, que la tesis abstracta se distancia
del "derecho potestativo", el cual fuera afirmado por Weismann en
Alemania y por Chiovenda en Italia, como el
poder de poner en movimiento lo
necesario para la realización del derecho objetivo, dado
que hace corresponder el derecho de acción del deber
jurídico de jurisdicción que el Estado asume,
existiendo en consecuencia, una relación inmodificable a
saber: derecho-deber de la persona y del Estado.
Este distanciamiento lo es también del concepto
de acción entendida como "derecho a la tutela judicial"
expuesto entre otros por Wach, Stein, Helwig en Alemania y
Simoncelli y Menestrina en Italia, que concibe como el derecho a
la sentencia favorable (teoría concreta).
De esta manera, como expresa Bello Lozano,16 el
fundamento de la acción reposa el deber que ostenta el
Estado de brindar su jurisdicción, a fin de evitar que los
ciudadanos asuman la justicia por sí mismos, por lo que
todo sujeto investido de personalidad jurídica, se
encuentra el derecho de pedir al Estado su intervención
(jurisdicción), para que mediante un proceso se componga
el conflicto.
Teoría de la acción como facultad o
poder
Esta teoría concibe la acción como un
poder o facultad que tiene todo sujeto de derecho, de solicitar
del Estado su poder de jurisdicción.
Entre los doctrinantes que sostienen esta teoría,
encontramos a Kóhler, Nicoló Coviello y Eduardo J.
Couture, entre otros
Para Kóhler, el sujeto, mas que el derecho de
trabar un proceso, se encuentra investido de la facultad de
entablar el mismo, ya que ello es una emanación de su
personalidad jurídica, convirtiéndose en
consecuencia la acción en un poder o mera facultad de
pedir jurisdicción, fundado en el derecho de la libertad.
Por su parte Coviello concibió la acción
desde dos sentidos a saber: material, según la cual la
acción es la facultad de invocar la autoridad del Estado
para la defensa del derecho; y formal o procesal, entendida como
un mero hecho, equivalente a la instancia procesal, no siendo ni
un derecho ni un elemento de éste.
El maestro Uruguayo Eduardo J. Couture, al referirse a
la acción expresa, que en el Estado de derecho
la violación privada se transforma en petición ante
la autoridad; esa petición constituye el poder
jurídico del individuo de acudir ante la autoridad que no
puede serIe quitado a nadie, porque, prohibida la justicia por
mano propia, ese poder es el medio necesario para obtener la
prestación de la jurisdicción a fin de conseguir la
justicia por medio de la autoridad, y privarlo de una y otra,
sería negarle la justicia.
Al referirse a la naturaleza del derecho de
acción, sostiene que el mismo es de carácter
cívico inherente
a todo sujeto de derecho en su condición del tal; siendo
el mismo derecho
constitucional de petición a la autoridad, consagrado
en la mayoría de las Constituciones vigentes, por lo que
la acción vendría a ser una especie dentro del
género
de los derechos de petición, puesto que el derecho
constitucional de petición no es otra cosa que el derecho
de comparecer ante la autoridad.
Explica Couture, que históricamente la
acción había sido confundida con otros poderes
jurídicos o facultades a las cuales se les daba el mismo
nombre, por lo que la acción es un poder, ya que compete a
todo individuo como tal, por ser una emanación de su
personalidad, el cual se contrae a poner en funcionamiento la
actividad jurisdiccional del Estado, con el fin que se realice el
proceso.
Más tarde el maestro Uruguayo en su obra
Fundamentos del Derecho Procesal Civil, manifiesta que la
acción es el poder jurídico que tiene todo sujeto
de derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para
reclamar la satisfacción de su
pretensión.
En esta nueva obra, Couture ya no habla de la
acción como un derecho cívico, sino como un poder,
el cual dice que se encuentra consagrado en el artículo 10
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de
Diciembre de 1948.
Señala igualmente que la acción es un
derecho eminentemente público, ya que si bien la
acción es ejercida por un particular, se encuentran en
juego los
intereses de la comunidad, como
lo es la composición de los conflictos
para vivir en armonía, paz social y seguridad;
Igualmente es de carácter autónomo, ya que no
sólo se diferencia del derecho material, sino
también de la pretensión, ello a propósito
de ser un derecho que reside en cualquier persona, el cual tiene
derecho a acudir a los órganos jurisdiccionales, para que
considere su pretensión, indistintamente de la
razón o sin razón del accionante, por lo que la
acción vive y actúa con prescindencia del derecho
que se pretende proteger en el proceso.
Por otro lado, la acción expresa Couture es
diferente a la pretensión, ésta la cual, es
concebida como la autoatribución de un derecho por parte
del sujeto que la invoca y pide concretamente se haga efectiva a
su respecto la tutela jurídica, por lo que si bien la
pretensión puede resultar desestimada en la sentencia, el
derecho de acción se habrá cumplido y ejercido en
su totalidad.
Es de carácter abstracto, expresa el maestro
Uruguayo, ya que recae en todos los sujetos de la colectividad,
siendo un derecho cívico que se verifica a través
del derecho constitucional de petición, el cual constituye
un instrumento de relación entre el Estado y el ciudadano,
que garantiza un sistema de tutela judicial efectiva.
Como Expresa Devis Echandía, la diferencia entre
el pensamiento de
COUTURE, CARNELUlTI y Rocco, descansa en que para el primero la
acción es poder o facultad, en tanto que para los otros,
es un derecho subjetivo, elemento éste que es objeto de
crítica
a la tesis del maestro Couture, pues no puede existir -dice
ECHANDÍA similitud entre el derecho de petición
genérico y la acción, puesto que la posible
analogía entre ambos se contrae en una similar
garantía constitucional, siendo mejor considerar a la
acción como un derecho público, cívico y
especial.
A modo de conclusión, respecto de las
teorías estudiadas y con relación a lo que debe
entenderse por acción, resulta interesante el criterio de
los autores Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, para quienes la
acción es el derecho de jurisdicción, el cual se
ofrece como un derecho con autonomía propia, no solo con
referencia al derecho sustancial que se debate en el proceso,
sino además como fundante del derecho de libertad. Es el
derecho de crear la obligación correlativa, el cual obliga
al Estado a desplegar su actividad jurisdiccional, aplicando las
normas jurídicas a los casos concretos para lograr en
última instancia la paz social.
Siguen expresando los citados autores, que la
acción es en todo caso el correlativo del deber
jurisdiccional, de índole público,
específicamente procesal, estructurado sobre la base de
que la ley protege en abstracto al titular de un derecho
subjetivo sustancial; el cual tiene como sujeto activo la persona
y como pasivo al Estado; cuyo objeto es la prestación de
la jurisdicción y su causa o finalidad, es la
solución de los conflictos o litigios; y que se
materializa constitucionalmente a través de cuatro hitos a
saber:
- El derecho de acceder a un proceso;
- El derecho a que se adelante un debido
proceso; - El derecho a que se decida el fondo o mérito;
y - El derecho a que se ejecute lo decidido.
Por su parte Jaime Azula Camacho, al concluir el estudio
de las teorías de la acción expresa, que la misma
es el derecho de poner en actividad la rama jurisdiccional para
que se surta un proceso.
La naturaleza de
la Acción Jurídica:
La problemática más severa de esta
cuestión es determinar la relación entre la
acción y el derecho sustancial. La naturaleza
jurídica de la acción ha tenido profunda evolución en la historia del pensamiento
procesal, partiendo desde la concepción romana que la
comprendía dentro del derecho material, hasta las modernas
corrientes doctrinarias que la tienen como un derecho
autónomo e independiente, desligado del derecho privado de
la persona en particular.
La teoría tradicional, la identifica en el
derecho material protegido, que es el criterio que se sostiene al
considerarla como un medio que se da al titular de un derecho
para su debida protección que toma la misma naturaleza que
el derecho que protege, y para conocer la de aquella es menester
precisar éste.
La primera concepción, es decir, la latina, tiene
su génesis en el derecho romano inspirado en la
definición del jurisconsulto CELSO y las instituciones
de GAYO, que conceptúan la acción como el jus
persequendi quo sibit debetur; o como se afirma el medio
legítimo para reclamar en juicio los derechos que nos
pertenecen.
SAVIGNY, ha señalado que cuando se examina el
derecho bajo la relación especial de su violación,
aparece un nuevo estado, el estado de defensa, y así la
violación de igual manera que las instituciones
establecidas para combatirlas recobran sobre el contenido y la
esencia del derecho mismo, y así el conjunto de
modificaciones operadas en el derecho por aquella causa, se
designa con el nombre de acción.
Los elementos de la acción según SAVIGNY,
son dos: el derecho protegido y su violación. Si no hay
derecho, no cabe violación y sin ésta, no puede
tomar la forma la acción.
La violación del derecho establece una
relación jurídica entre el titular y el causante de
la lesión, que los coloca en una situación
idéntica a la del acreedor y del deudor. Estando
constituido el contenido de tal relación por la
reparación de la violación y según SAVIGNY
la relación que de la violación resulta, es decir,
el derecho conferido a la parte lesionada, se llama derecho de
acción o acción.
La acción va indisoluble mente unida al derecho
protegido, por lo tanto, no puede ser enajenada, hipotecada,
gravada o sumada, transmitida independientemente de aquel derecho
de donde brota.
La mayoría de los autores seguidores de la
trayectoria latina, o sea, la línea tradicional, funda la
acción en el derecho que se reclama y es pretendido en el
juicio, bien sea de mera declaración, conservación
o ejecución.
Las características de la acción, las
podemos enunciar así:
La acción es un derecho subjetivo que genera
obligación
El derecho potestad se concreta a solicitar del Estado
la prestación de la actividad jurisdiccional, y
ésta se encuentra obligada a brindar la misma mediante el
proceso.
La acción es de carácter
público
Es público en el sentido que su finalidad es la
satisfacción del interés general sobre el
particular, mediante la composición de los pleitos y el
mantenimiento
del orden y paz social, evitando la justicia por la propia mano
del hombre.
La acción es autónoma
La acción va dirigida a que nazca o se inicie el
proceso, no habrá este último sin el ejercicio del
primero, y se diferencia con el concepto de pretensión que
se verá más adelante.
La acción tiene por objeto que se realice el
proceso
La acción busca que el Estado brinde su
jurisdicción mediante un proceso, y como se dijo, no
habrá tal proceso sin una previa acción ejercida
por el ciudadano que busque la tutela que brinda el
Estado.
La acción a diferencia de la pretensión
como se verá, busca que se emita algún
pronunciamiento, que se dicte sentencia, bien sea favorable o
desfavorable.
La acción es un derecho de toda persona, bien sea
natural o jurídica.
Sujetos de la Acción:
Los sujetos de la acción son el accionante o
actor, quien es el elemento activo, y el juez, quien representa
al Estado como sujeto o elemento pasivo a quien va dirigida la
acción.
Las acciones, atendiendo a la clase de
jurisdicción y al tipo de proceso pueden clasificarse en
ordinaria y especial.. Las primeras son llevadas ante los
órganos jurisdiccionales ordinarios y mediante los
procedimientos
de esta índole, tales como las llevadas en sede civil,
mercantil y penal; en tanto que en las segundas, son llevadas
ante tribunales de jurisdicción especial, bien mediante
procedimientos ordinarios o especiales, tales como los tramitados
en sede contencioso administrativo, tránsito, laboral,
bancario, de protección del niño y del adolescente,
entre otros.
Ahora, dependiendo del tipo de derecho que se haga valer
en el proceso, las acciones pueden clasificarse en reales,
personales o mixtas, mobiliarios e inmobiliarias, estas
últimas tomando en consideración el tipo de bien
que se encuentre en litigio.
Atendiendo a la naturaleza del fallo que llegue a
dictarse en el proceso, las acciones pueden clasificarse en
declarativas, que son aquellas que logran la afirmación de
la existencia o inexistencia de un derecho, las cuales no
requieren ejecución, ya que ellas mismas son la
ejecución del fallo; constitutivas, que son aquellas que
crean, modifican o extinguen una determinada relación
jurídica; y las de condena, que son aquellas que
presuponen la existencia de voluntad de la ley que impone al
demandado la obligación de una prestación que puede
ser de dar, hacer, o no hacer, conforme a la obligación,
cuyo cumplimiento es reclamado en el proceso.
Existen otros tipos de acciones, tales como las
ejecutivas, que son aquellas fundamentadas en títulos de
carácter ejecutivo, y mediante la cual se solicita el
cumplimiento de una obligación; cautelares, que son
aquellas constituidas por las medidas provisionales que dictan
los jueces para el aseguramiento de un derecho o de una defensa;
singulares, las que se intentan contra bienes del
deudor para obtener el pago completo del crédito
de un solo ejecutante; concúrsales, que son aquellas en
las cuales existen diversos ejecutantes con sus respectivos
créditos, quienes ejercitan una
acción conjunta para liquidar el patrimonio del deudor y
obtener la cancelación de su acreencia (concurso de
acreedores en materia civil
o quiebra en
materia mercantil).
Organización Judicial:
En Roma hay dos clases de jueces, los
miembros de los tribunales permanentes y los particulares
nombrados para un caso especial cuya función termina al
dictar sentencia, tales son el "judex", y los "recuperadores".
Los casos de estricto derecho que requieren un juicio,
corresponden al "unus judex", los árbitros se nombran, uno
o varios para actos que no son de estricto derecho como la
partición; los "recuperadores" fueron establecidos para
juzgar los procesos entre
romanos y peregrinos.
Los jueces eran escogidos de las listas confeccionadas
por el pretor y puestas en el foro y en un principio, las partes
podían escoger ellas mismas su juez o árbitro, el
pretor daba su aprobación dando al juez el poder de
sentenciar.
Los jueces permanentes eran los "decenviros" que
juzgaban los procesos sobre libertad y ciudadanía y los "entuviros" que
conocían del estado de las personas, propiedad y
sucesiones.
Bajo el procedimiento extraordinario los magistrados
juzgan ellos mismos desapareciendo los jueces
privados.
La "litis contestatio". Momento del litigio en que las
partes quedan obligados ante testigos por sus declaraciones; se
sitúa en forma abstracta entre las dos fases del
procedimiento y sirve para indicar en qué momento las
partes han identificado la naturaleza de su litigio, ya que el
demandante no podrá por segunda vez entablar la misma
acción, las partes queden obligadas a seguir en el
litigio. También la "litis" sirve para separar dos romas
de acción; antes de la "litis" debe darse lo debido,
después de la "litis" debe condenarse y después de
la condena debe hacerse lo debido.
Procedimientos de las LEGIS ACTIONES:
El procedimiento de la "legis actiones" se desarrolla en
dos fases; una ante el magistrado donde las partes con rigurosas
formalidades en los gestos y las palabras establecidas por la
ley, exponían sus pretensiones y preparaban el negocio, no
pudiendo el magistrado variar nada; luego el juez dirime las
diferencia y emite una sentencia.
Se distinguen 5 acciones, tres tienen por
objeto el reconocimiento por el demandado de un derecho del
demandante, las otras tienen por objeto hacer ejecutar una
obligación a la cual el demandado se niega u
opone:
LEGIS ACTIO PER SACRAMENTUM. En un principio fue la
unica forma de intentar una acción y se aplicaba a los
derechos
reales y de crédito.
En el procedimiento "in jure" cada parte hace la
afirmación formal y solemne de su derecho, si es una
"actio sacramentum in rem" el actor toca con una vagueta la cosa
a reivindicar o una parte representativa de ella diciendo: digo
que esta cosa me pertenece conforme al derecho quiritario, y el
demandado hacia lo mismo, "contra vindicatio", el pretor pone fin
al simulacro diciendo. Dadme ese objeto; luego venia la
provocación o desafío recíproco al
"sacramentum" o apuesta, cada parte comprometía una
cantidad de dinero o de animales para el
caso de que su acción fuera perjura. El magistrado asigna
provisionalmente la casa a uno de los litigantes, quien debe
garantizar la devoción y por último nombra al juez
ante el que debe iniciarse la etapa "apud judicem".
Ante el juez las partes suministran las pruebas y los
abogados alegan sobre el fondo del negocio. El juez toma una
decisión y decide qué parte ganó la apuesta.
Dentro del sistema "in judicium" existe el "arbitrum litis
aestimandae", que tiene por objeto ponerle un precio en
dinero al objeto que la parte que perdia estaba obligada a pagar,
el cual es indispensable para el ejercicio de la "manus
injectio".
LEGIS ACTIO PER JUDICIS ARBITRIVE
POSTULATIONEM.
Procedimiento por el cual las partes solicitan la
designación de un juez o árbitro en casos de
obligaciones nacidas de una promesa de pagar una cantidad de
dinero y en reparto de bienes por cualquier partición. El
actor en forma solemne declara: pretendo que en virtud de la
"sponsio" me deber dar 500 sueldos y te pido que lo admitas o lo
niegues. El demandado contestaba: niego deberte los 500 sueldos.
El demandante concluía: puesto que niegas, te pido pretor,
que nombres a un juez o a un árbitro. El juez estimaba lo
que una parte debía a la otra según las pruebas y
sólo reconocía el derecho del demandante. En caso
de reparto de bienes, El juez divide los bienes entre los
proindivisos por adjudicación judicial.
LEGIS ACTIO PER CONDITIONEM.
Emplazamiento en forma solemne ante el magistrado que
hacia el demandante al demandado para que compareciera en un
plazo de treinta días ante el pretor a efecto de que se
designara un juez.
Las declaraciones solemnes no mencionan la causa por la
cual se debía, por tanto se empleaba para pedir cualquier
cosa. La "lex silia" previo el reconocimiento judicial de
obligación de pagar una suma de dinero "dare certum
pecuniae" y la "lex calpunia" cuando se trata de cosa cierta
"dare certam rem".
El procedimiento podía acortarse en el caso
previsto de pago de dinero con un juramento necesario o decisorio
por el cual una parte juraba no ser deudor o no ser acreedor,
terminando el procedimiento.
LEGIS ACTIO PER MANUS INJECTIONEM.
Procedimiento contemplado en la Ley de la XII Tablas que
consiste en obligar al deudor a ejecutar la sentencia mediante el
apoderamiento por parte del acreedor de la persona física del
deudor.
El acreedor, tomando por cualquier parte del cuerpo al
deudor, decía como tú has sido condenado a pagarme
500 sueldos de oro y no me has pagado, pongo la mano sobre ti,
"manus injectio". El acreedor lo lleva por tres veces al mercado dentro de
sesenta días, proclamado la deuda para provocar el pago
por parte de una tercera persona; terminando el plazo darle
muerte o
venderlo como esclavo fuera del territorio romano.
Leyes posteriores ampliaron las hipótesis que deban lugar a una "manus
injectio pro judicatio", como si el deudor hubiese sido declarado
tal en juicio.
La "manus injectio" no podía ser discutida por el
deudor sino por un tercero llamado "vindex" o fiador que se
arriesgaba a pagar el doble de lo debido si perdía la
instancia judicial; luego apareció una "manus in jectio"
llamada pura, que permite al deudor oponerse siempre que corra el
riesgo de
pagar el doble.
LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIONEM.
Consiste en el aseguramiento de un bien del deudor por
parte del acreedor, sin la intervención del magistrado, en
ausencia del deudor, pronunciándose palabras
sacramentales, hasta el pago de la deuda.
En un principio el procedimiento existió a favor
del Estado y de algún interés religioso, por parte
del magistrado recaudador de impuestos.
DESAPARICIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE LAS "LEGIS
ACTIONES".
Desaparece por efecto de dos leyes: La "lex ebucia", que
introduce las primeras fórmulas dejando a las partes la
escogencia del procedimiento nuevo o el anterior y la "ley
judiciaria", que limita las acciones de la ley a ciertos casos
excepcionales.
Los inconvenientes que motivaron su desaparición
se establecen en el formulismo que permitía perder la
acción por el uso inadecuado de una palabra y porque no
permitía al pretor adecuar el derecho a las necesidades de
la práctica.
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