6. EL CÓDIGO DE ÉTICA Y EL SISTEMA DE
FRANQUICIA
MAESTRA
Serán aplicables las disposiciones
contenidas en este Código
de Ética, a la relación entre el franquiciante y
sus franquiciados, e igualmente entre el subfranquiciante maestro
y sus subfranquiciados. No se aplicará a la
relación entre el franquiciante maestro y
subfranquiciados.
Dado en Caracas, República de Venezuela, el
primer día del mes de enero de mil novecientos noventa y
nueve. (1999)
5.3. El Contrato como
Herramienta del Negocio
La relación entre franquiciante y franquiciado
se plasma en un contrato que se denomina CONTRATO DE
FRANQUICIA. Este debe cubrir todos los aspectos referentes al
negocio franquiciado y, principalmente definir los derechos y obligaciones
del franquiciante y franquiciado.
Una buena definición del Contrato de Franquicia
es un contrato de índole mercantil, bilateral, oneroso y
de tracto sucesivo con una licencia de uso de marca inserto,
a través del cual el franquiciante le otorga al
franquiciado el derecho a usar su marca o nombre comercial y le
transfiere todos los conocimientos y técnicas
para operar el negocio. De igual forma, el franquiciado
adquiere el sistema operativo comprometiéndose al pago
de una regalía y al cumplimiento de los
estándares y requisitos impuestos por
el franquiciante, destinados a mantener la calidad del
producto o
servicio que
ofrece la franquicia.
Es importante aclarar que el contrato de franquicia NO
ES UN CONVENIO DE SUMINISTRO, sino que abarca una serie de
elementos adicionales que lo distinguen claramente, como lo es
la marca, el método,
el interés
continuo en el producto final del franquiciado, etc.
La franquicia debe ubicarse entre los llamados
contratos de
COLABORACIÓN o COOPERACIÓN, que son aquellos en
que las partes conservan su independencia, aún cuando desarrollan una
actividad en conjunto. El franquiciante tiene una
posición DOMINANTE ya que ejerce el control
necesario para asegurar el mayor grado de homogeneidad posible
en el nuevo negocio franquiciado.
El contrato de franquicia es elaborado en principio
por el franquiciante, que con la ayuda de un asesor legal,
redacta las cláusulas a las cuales debe adherirse el
franquiciado. Igualmente se recomienda que el franquiciado sea
asesorado por un especialista que le dé a conocer los
alcances jurídicos de dicho contrato.
5.3.1. Contenido del Contrato
Entre los aspectos más importantes, que debe
contener un contrato de franquicia, se encuentran:
- Costo inicial y regalías del
sistema. - Licencia de uso de marcas.
- Plazo o vigencia del contrato.
- Obligaciones del Franquiciante.
- Obligaciones del Franquiciado
- Operaciones del negocio franquiciado
- Seguros
- Incumplimiento y terminación
- Obligaciones en caso de vencimiento
- Manejo de la información confidencial
- Impuestos y permisos
- Independencia de los contratantes
- Jurisdicción e
Indemnización.
5.4. Estructura
del Negocio del Franquiciado
Para poder firmar
el contrato de franquicia, el franquiciado puede previamente
conformar su propia empresa,
debidamente legalizada, lo que implica formar una sociedad
soportada con su contrato en el que dos o más personas
se unen para desarrollar una determinada actividad u
operación cuya finalidad es el obtener un beneficio
económico común.
Esta sociedad se puede tipificar en civiles y
mercantiles. Las sociedades
CIVILES son aquellas, por la cual dos o más personas
convienen en contribuir, cada una con la propiedad o
el uso de las cosas, o con su propia industria a
la realización de un fin económico común.
Las sociedades civiles adquieren personalidad
jurídica y tienen efectos contra terceros desde que se
protocoliza el contrato por ante la Oficina
Subalterna de Registro
Público de su domicilio.
Las sociedades
MERCANTILES son aquellas que tienen por objeto la
realización de uno o más actos de comercio.
Las sociedades mercantiles se pueden subdividir en
Compañías en Nombre Colectivo,
Compañías en Comandita Simple,
Compañías Anónimas o
Compañías de Responsabilidad Limitada.
De todas estas opciones, la más usada para
franquicias
es la COMPAÑÍA ANÓNIMA, que es aquella en
la cual las obligaciones están garantizadas por un
capital
determinado, es decir, los socios responden únicamente
por la cuota determinada que hayan suscrito.
De acuerdo con las disposiciones legales aplicables,
las sociedades nacen al ser promovida por el concurso de
voluntades de sus asociados, una vez presente la voluntad de
asociarse, el contrato
social deberá extenderse obligatoriamente por
escrito, en forma pública o privada.
Para formar una Compañía Anónima
el documento Constitutivo y los Estatutos deberán
comprender la denominación y domicilio de la sociedad,
de sus establecimientos y de sus representantes; el objeto de
la compañía: el importe del capital suscrito y
del capital enterado; el nombre, apellido y domicilio de los
socios, número o valor
nominal de las acciones; el
valor de los créditos y demás bienes
aportados, las reglas con sujeción a los cuales
deberán formarse los Balances; el número de
individuos que compondrán la Junta Administrativa con
sus derechos y obligaciones expresando cual de aquellas
podrá firmar por la compañía; el
nombramiento de un Comisario; y el tiempo en
que la sociedad ha de comenzar y terminar sus actividades
económicas.
5.4.1. Obligaciones Tributarias
El tributo es una prestación obligatoria,
establecida unilateralmente por el estado,
en virtud de su poder de imperio, mediante la aplicación
de leyes
especiales y de obligatoria aceptación a todas aquellos
a los que le sean imputables los presupuestos
tipificados en la Ley
correspondiente, con la finalidad de lograr un equilibrio
en la distribución de la riqueza y lograr el
desarrollo
de la nación.
El tributo se presenta universalmente en tres
manifestaciones: Impuestos, tasas y contribuciones especiales.
EL IMPUESTO es
toda prestación económica que exige el Estado a
todos aquellos sujetos que se encuentren dentro de los
supuestos previstos por la Ley como hecho Imponible, sin que
los contribuyentes reciban a cambio una
contraprestación específica. La TASA es aquel
tributo que se paga al Estado en virtud de una ley como
contraprestación de un servicio o por la
realización de una actividad por parte del ente
público respecto al particular. La CONTRIBUCIÓN
es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador
los beneficios derivados de la realización de obras
públicas o de actividades estatales y cuyo producto no
debe tener un destino ajeno a al finalización de las
obras.
- El Hecho Generador , la Base Imponible y la
Unidad Tributaria.
Es aquella actividad económica prevista por el
Legislador, cuyo acaecimiento en el espacio y el tiempo, es
susceptible de causar un gravamen o un tributo, cuando se
producen los supuestos previstos en la Ley para que exista el
tributo, estamos en presencia del hecho imponible, que
determina el nacimiento de la obligación tributaria.
La base imposible es la cifra neta que se sirve para aplicar
las tarifas en el cálculo
del tributo o impuesto, es decir, es la actividad que ha de ser
objeto del gravamen a liquidar una vez depurada de las
exenciones y deducciones legalmente autorizadas.
A los fines de reducir los efectos negativos que la
inflación genera en la determinación de las tasas
impositivas, en el año 1994 se estableció el
concepto de
unidad tributaria. El Código Orgánico Tributario
al establecer la unidad tributaria, fijó la misma en Bs.
1.000,oo la cual se reajustará a comienzos de cada
año por Resolución de la
Administración Tributaria, previa opinión
favorable de las comisiones permanentes de finanzas del
Senado, y de la Cámara de Diputados del Congreso de la
República, sobre la base de la variación
experimentada por el índice de precios al
consumidor
(IPC) del Área Metropolitana de Caracas, del año
inmediatamente anterior.
De acuerdo con las actuales regulaciones, la unidad
tributaria es utilizada, entre otros, para los siguientes
fines: fijación de las tasas impositivas a nivel del
Impuesto y de los desgravámenes al nivel de las personas
naturales, determinación de los contribuyentes obligados
a presentar declaraciones de Impuesto, cuantía de las
emisiones dispuestas en el Código Orgánico
Tributario. Actualmente la Unidad Tributaria es de Bs.
14.800,oo
5.4.1.2. Impuesto Sobre
La Renta
El Impuesto sobre la Renta sigue siendo el impuesto directo,
más estable y con mayor ámbito de
aplicación, pues el mismo debe ser satisfecho por todas
las personas naturales y jurídicas (venezolanos,
extranjeros, residentes y no residentes), que obtengan
enriquecimiento en Venezuela dentro de los límites
que la misma Ley y su Reglamento establecen.
La Ley de Impuesto sobre la Renta es territorial, la misma
dispone de un articulado "Un enriquecimiento proviene de
actividades económicas realizadas en Venezuela o de
bienes situados en el país, cuando alguna de las causas
que lo originan ocurra dentro del territorio nacional".
"De acuerdo a la normativa legal tributaria se encuentran
sujetos al cumplimiento de la obligación tributaria los
sujetos pasivos, sea en calidad de contribuyente (las personas
naturales, jurídicas, las entidades o colectividades que
constituyan una unidad económica) o de responsable
(agentes de retención y de percepción)".
Deberá registrarse ante las autoridades fiscales
dentro de los seis meses siguientes a la fecha de constitución y cumplir con las
demás obligaciones impuestas en las distintas leyes y
reglamentos que regulan la materia
fiscal.
Estarán obligados a presentar declaraciones del
Impuesto, todas aquellas personas naturales o jurídicas
que
Rolando Seijas. Franquicias en Venezuela. (1999).
Pág. 180-181.
califiquen como contribuyentes o responsables de acuerdo con
las distintas leyes tributarias.
Las declaraciones definitivas del Impuesto sobre la Renta e
Impuestos Activos
empresariales deben ser presentadas dentro de los tres meses
siguientes a la terminación del Ejercicio Fiscal.
Adicionalmente, aquellos contribuyentes que en el año
inmediatamente anterior haya obtenido enriquecimientos netos
superiores a 1.500 unidades tributarias, tendrán la
obligación de presentarla dentro del sexto mes del
Ejercicio Fiscal, una declaración estimada de Impuesto
sobre la Renta. Tal declaración lleva consigo la
obligación de hacer pagos anticipados de impuesto de
acuerdo con la renta que se ha estimado, es una forma que tiene
el fisco de obtener antes una parte al menos del impuesto que
corresponde pagar al contribuyente.
La declaración de Impuesto al consumo
suntuario y a las ventas al
mayor deberá presentarse dentro de los quince (15)
días continuos siguientes al período de
imposición. En el caso de empresas
extranjeras, como es el caso de algunas franquiciantes que
perciban enriquecimientos de fuente venezolana, están
obligadas a pagar el impuesto sobre la Renta, dentro del lapso
establecido para la presentación de la
Declaración definitiva de rentas.
Según el parágrafo tercero del artículo
5 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, se podrá
considerar que existe una unidad económica y un solo
sujeto de impuesto cuando exista identidad
entre los accionistas y propietarios que ejerzan la administración o ingresen al directorio
de una u otra compañía, o cuando determinadas
compañías o empresas realicen entre ellas o
exploten actividades u operaciones
industriales, comerciales o financieras conexas, en una
proporción superior al 50% del total de tales
operaciones o actividades.
Si se cumplen las condiciones de manera alternativa, se
considerará titular del conjunto económico a la
persona,
entidad o colectividad que ejerza directa o indirectamente la
administración del conjunto
económico, posea la mayor proporción de capital o
realice la mayor proporción del total de las operaciones
mercantiles de dicho conjunto.
La Ley de Impuesto sobre la Renta establece para todos los
contribuyentes de este impuesto que realicen actividades
comerciales, industriales y quienes se dediquen a realizar
actividades bancarias, de seguro y
reaseguro, a la explotación de minas e hidrocarburos y actividades conexas, la
obligación de efectuar al cierre de cada ejercicio
gravable, un ajuste de sus activos y pasivos no monetarios.
La Ley de Impuesto sobre la Renta establece que todos
aquellos gastos o
egresos, normales, necesarios relacionados con las operaciones
de la compañía e incurridos en Venezuela, son
deducibles. Los principales gastos deducibles son los sueldos,
los intereses de capitales tomados en préstamo, los
pagos por arrendamiento, la depreciación, las indemnizaciones por
terminación de la relación laboral y las
reparaciones o mantenimientos.
De conformidad con el Reglamento Parcial de la Ley de
Impuesto sobre la Renta en Materia de Retenciones, los deudores
o pagadores deberán practicar la retención del
impuesto en el momento del pago o abono en cuenta, los
impuestos retenidos deberán ser enterados dentro de los
tres (3) primeros días hábiles del mes siguiente
aquel en que se efectuó el pago o abono en cuenta.
5.4.1.3. El Impuesto a los Activos Empresariales
El impuesto a los Activos Empresariales se considera como un
gravamen complementario al Impuesto sobre la Renta. Dicho
impuesto deberá ser pagado por toda persona natural
ó jurídica, comerciante sujeta al impuesto sobre
la Renta, sobre el valor de los activos tangibles e intangibles
de su propiedad situados en el país o reputados como
tales, que durante el ejercicio anual correspondiente
estén incorporados a la producción de enriquecimientos
provenientes de actividades comerciales, industriales, etc.
Tal como lo preceptúa el Artículo 3 de la Ley
de Impuestos a los activos empresariales están exentos
las entidades venezolanas de carácter público, como el Banco Central
de Venezuela y el Fondo de Inversiones
de Venezuela; las Instituciones Benéficas y de Asistencia
Social; los productores agrícolas, pecuarios o pesqueros
por los activos invertidos en tales actividades; las
instituciones religiosas, universitarias, artísticas,
científicas, tecnológicas, culturales, deportivas
y las asociaciones profesionales o gremiales sin fines de
lucro; las empresas durante el período preoperativo; los
activos invertidos en su totalidad en la producción de
rentas exoneradas del Impuesto sobre la Renta; y los activos
invertidos en la prestación de servicios
públicos de transporte
en general.
La alicuota del Impuesto aplicable a la base imponible
será del 1% anual con una base imponible constituida por
el monto neto promedio anual de los valores
de los activos gravables determinados con el valor de activos,
que será el promedio simple de los valores al
inicio y cierre del ejercicio y según los costos de los
bienes, valores y derechos monetarios, menos la
desvalorización por efectos de la inflación, a
los que se le añadirán los valores actualizados
conforme a las disposiciones del ajuste por inflación
establecidas en el Ley de Impuesto sobre la Renta, para las
respectivas fechas de inicio y cierre del ejercicio gravable,
menos la suma de las depreciaciones y amortizaciones acumuladas
que corresponda.
A partir del segundo ejercicio por el cual corresponda pagar
el impuesto, las contribuyentes estarán obligados a
efectuar pagos mensuales equivalentes a un doceavo (1/12) del
impuesto causado en el año inmediatamente anterior.
5.4.1.4. Impuesto al Valor
Agregado
Este impuesto grava la transferencia de propiedad de bienes
inmuebles corporales y la prestación de servicios
indenpendientes. El mencionado impuesto aplica a todas las
etapas del proceso
productivo. Estarán obligados a pagar este impuesto
todas las personas naturales o jurídicas, las
comunidades, consorcios, entes jurídicos, entes
económicos, etc., en su condición de importadores
de bienes o servicios, productores, industriales, fabricantes,
envasadores, embotelladores, comerciantes o prestadores de
servicios.
El impuesto opera mediante débitos y créditos
fiscales. El débito fiscal es el resultado de aplicar la
alicuota del Impuesto sobre la correspondiente base imponible.
Sólo en caso de operaciones entre contribuyentes
ordinarios, deberá indicarse separadamente el
Débito Fiscal en las facturas emitidas por el vendedor o
prestador de servicio. El crédito fiscal es el impuesto soportado
con ocasión de la compra de bienes muebles corporales, o
la recepción de servicios, es decir, es el débito
fiscal facturado a un contribuyente.
El impuesto será determinado por períodos de
imposición de un calendario de forma que al monto de los
débitos fiscales se deducirá el monto de los
créditos fiscales, como resultado de ésta
operación, se obtendrá la cuota de impuesto a
pagar correspondiente al período de imposición. O
en caso de ser mayores los créditos de los
débitos, el monto de los créditos traspasables al
mes siguiente.
La alicuota del Impuesto se encuentra fijada para 1999 en
quince punto cinco por ciento (15,5%), salvo en los casos de
las importaciones y
ventas de bienes y las prestaciones
de servicios, efectuadas en territorio del Puerto Libre del
Estado Nueva Esparta. La declaración de Impuesto al
Valor Agregado deberá presentarse dentro de los quince
(15) días continuos siguientes al período de
imposición. (Anexo G)
5.4.1.5. Los Impuestos Municipales
Los tributos
municipales se han clasificado en tributos originarios,
conformados por al Patente sobre Industria y Comercio, la
patente sobre Vehículos, el Impuesto sobre inmuebles
urbanos y el impuesto sobre Espectáculos
Públicos, y los tributos derivados, que provienen de una
Ley (Artículo 31 Ordinal 6 de la Ley Orgánica del
Régimen Municipal), como las apuestas ilícitas,
la propaganda
comercial y las contribuciones por mejoras (obra nueva, cambio
de uso).
La Patente de Industria y Comercio es un impuesto que tiene
por hecho imponible la realización de actividades
económicas gravables en Jurisdicción de un
Municipio. Es un impuesto indirecto ya que la inmediatez del
hecho imponible y la exigibilidad de la obligación
tributaria incentivan la traslación del gravamen a los
precios de los bienes y servicios, también indirecto, ya
que siendo los ingresos brutos
en la mayoría de los casos la base imponible y
ésta una manifestación indirecta de la capacidad
contributiva.
Es un impuesto real porque para su cuantificación, ni
la base imponible ni la alicuota toman en cuenta las
condiciones subjetivas de los destinatarios legales
tributarios, sino tan solo la actividad que ellos ejercen con
habitualidad, lo cual constituye una manifestación
objetivo de
riqueza. Es un impuesto territorial en cuanto recae
exclusivamente sobre aquellas actividades ejercidas en todo o
en parte dentro del ámbito físico de la
Jurisdicción local que lo impone y es un impuesto
proporcional mediante la aplicación de la alicuota
correspondiente, que es constante, se determina el quantum del
tributo en proporción al monto de los ingresos brutos
gravados.
El sujeto pasivo es el titular de la Licencia de
funcionamiento. El hecho generador de este impuesto es el
ejercicio en, o desde la jurisdicción de un municipio de
una actividad industrial, comercial o económica de
índole similar con fines de lucro o remuneración.
Tiene elementos que integran el hecho imponible el ejercicio de
la actividad, la habitualidad, el propósito de lucro, el
ámbito terrritorial y la jurisprudencia.
La base imponible está representada por los elementos
representativos del movimiento
económico del contribuyente que deben estar determinados
o específicados en las ordenanzas de cada municipio y
que por regla general están conformados por los ingresos
brutos propios. Es un impuesto que tiene por hecho imponible la
realización de actividades económicas gravables
en jurisdicción de un Municipio. Es un impuesto
indirecto ya que la inmediatez del hecho imponible y la
exigibilidad de la obligación tributaria incentivan la
traslación del gravamen a los precios de los bienes y
servicios.
5.4.2. Aspectos Laborales
La relación laboral es regulada por la Ley
Orgánica del Trabajo y su
Reglamento, cuyas disposiciones son de orden público y
de aplicación territorial. El carácter de orden
público, obedece a que no podrán ser renunciables
ni relajables por convenio entre las partes y el
carácter de aplicación territorial, será
que regirá a venezolanos y extranjeros con
ocasión del trabajo prestado o convenido en el
país.
Esta ley como conjunto de normas,
tipifican condiciones y beneficios mínimos para los
trabajadores, en caso de establecer y mantener una
relación de trabajo, y en caso de producirse una ruptura
en la misma.
5.4.2.1. Beneficios para el Trabajador
Los beneficios que establece la Ley Orgánica del
Trabajo son el Salario, las
Utilidades, las Vacaciones, el Bono Vacacional, las
Prestaciones por Antigüedad.
El salario como derecho social en la Constitución de
la República de Venezuela; se establece como la
consecuencia principal y directa de la prestación del
servicio. Todo trabajador, tendrá por lo menos, "el
denominado salario mínimo", mecanismo de
protección, que estará sujeto a
modificación por lo menos una vez al año, tomando
como punto de referencia para la modificación el
costo de la
canasta alimentaria, entre otras variables.
Las utilidades, se entenderán como aquella cuota de
participación, que de acuerdo a la Ley o la
convención colectiva, corresponde al trabajador en los
beneficios obtenidos por la empresa en cada ejercicio
económico anual. El cumplimiento de este "Derecho en
beneficio del trabajador" estará en cabeza del patrono,
a quien corresponderá determinar los cálculos,
teniendo como parámetro legal un mínimo del 15%,
de los beneficios líquidos que hubieren detenido al fin
de su ejercicio anual. Ahora bien, señala la Ley, que
por cada trabajador tendrá como límite
mínimo el equivalente al salario de quince (15
días) y como límite máximo el equivalente
al salario de cuatro (4) meses.
Las vacaciones, son el derecho social tipificado
también en nuestra Constitución, señalando
que todos los trabajadores tienen derecho a las vacaciones
remuneradas en las mismas condiciones que las jornadas
efectivamente laborales. Cuando el trabajador cumpla un (1)
año de trabajo ininterrumpido para un patrono,
disfrutará de un período de vacaciones
remuneradas de quince (15) días hábiles como
mínimo. Por cada año de servicio ininterrumpido
el empleado tiene derecho a disfrutar una vacación
pagada de 15 días laborales, excluidos los feriados y
los domingos y un día adicional por cada año de
servicio hasta un mínimo de quince (15) días
laborales adicionales.
Las vacaciones anuales deben ser disfrutadas por todos los
empleados; sin embargo, a solicitud del empleado, las
vacaciones laborales, podrán ser pospuestas por dos
años, previa autorización del inspector laboral.
El pago en lugar de vacaciones no es permitido, si las
vacaciones son pagadas y no disfrutadas, el empleado
podrá de todas formas reclamar sus vacaciones
pagadas.
El Bono Vacacional, es un pago adicional al salario que
gozará el trabajador con ocasión a sus
vacaciones, el mismo busca como finalidad incrementar la
posibilidad del más intenso disfrute personal y
familiar del descanso vacacional. Consiste en que los patronos
pagarán al trabajador en la oportunidad de sus
vacaciones, además del salario correspondiente, una
bonificación especial para su disfrute equivalente a un
mínimo de siete (7) días de salario, más
un (1) día por cada año completo de servicio
subsiguiente hasta un total de veintiún (21) días
de salario.
Las Prestaciones por Antigüedad es un derecho social
tipificado en la Constitución Nacional Venezolana que
nace y se consagra dentro de una relación de trabajo,
por tener permanencia en el tiempo. El texto de la
norma señala dos tipos de prestación de
antigüedad: la prestación de antigüedad
sucesiva y la prestación de antigüedad
terminal.
La prestación de antigüedad sucesiva
nacerá después del tercer mes ininterrumpido de
servicios del trabajador tendrá derecho a una
prestación de antigüedad equivalente a cinco (5)
días de salarios por
mes, y después del segundo año de servicio,
tendrá dos (2) días de salarios por cada
año, acumulativos hasta treinta (30) días de
salario.
La prestación de antigüedad terminal será
aquella que nace cuando la relación de trabajo termina
por cualquier causa, se determina su cálculo con los
criterios establecidos en la Ley, de tantos días de
salario por determinados días de servicios.
5.4.2.2. Terminación de la Relación
Laboral
La ley contempla que la terminación del empleo
requiere ser por acuerdo mutuo. Si esto no sucede el empleado
puede apelar su destitución ante un Tribunal Laboral. Si
el Tribunal decide que le despido no fue justificado, puede
ordenar al empleado que recontrate al empleado. Sin embargo, el
empleador puede decidir pagar al empleado el doble de la
indemnización y contratar a otro trabajador por un
salario igual o superior.
Se establecen dos tipos de pagos por terminación de
la relación laboral. Estos son el Preaviso (pago en
lugar de notificación) y antigüedad (pago por
años de servicios). Ambos son pagaderos,
independientemente de la causa de la terminación y en el
caso de un despido injustificado se requerirá la doble
indemnización.
La Ley establece igualmente que el empleador ha de registrar
anualmente en una cuenta para cada trabajador, en los Registros
contables de la compañía, la cantidad de
beneficios acumulados. Estos pueden ser pagados sólo
cuando se termine el contrato laboral. El empleador está
obligado a informar a los empleados cada año de las
cantidades acumuladas de sus beneficios. En caso de
terminación de la relación laboral, el pago de
estos beneficios toma procedencia sobre cualquier otro
acreedor, excepto por las garantías hipotecarias y otros
compromisos. Como excepción, el empleador podrá
periódicamente hacer pagos por adelantado de los
beneficios de antigüedad.
Los empleadores pueden conceder préstamos a los
empleados o garantizar préstamos de terceras partes
hasta la cantidad de beneficios acumulados, para
propósitos tales como adquisición o mejoramiento
de la vivienda, pago de hipoteca sobre la vivienda de un
empleado y pago de matrícula escolar.
Los beneficios acumulados de los empleados ganan intereses
sobre las base de la tasa de
interés mínima anual para ahorros establecida
por el Banco Central de Venezuela. El interés
está exento del Impuesto sobre la Renta y podrá
ser acumulado o pagado anualmente a todos los trabajadores.
El Preaviso sucede cuando se desee terminar la
relación laboral sin causa justificada, de forma que el
empleado debe notificar o pagar la cantidad equivalente del
salario al empleador en los términos siguientes: por un
mes, una semana por seis meses, quince días y por un
año, un mes. Cuando la destitución o la renuncia
está legalmente justificada, no se requiere de
notificación ninguna, pero la parte que emita la
notificación debe realizar el pago en lugar de la
notificación.
La indemnización por antigüedad es el
equivalente a un mes de salario o sueldo sobre la base de la
cantidad, percibida durante el mes anterior, incluidos los
bonos de
compartición de beneficios, sobretiempo y otros pagos
por cada año de servicios o fracción del mismo
que exceda de seis (6) meses. La indemnización por
antigüedad se calcula de la siguiente manera: de tres a
seis meses, diez (10); por cada año o fracción
superior a seis meses treinta (30) días.
5.4.2.3. Seguro
Social y Paro
Forzoso
Estas contribuciones se realizan con el objeto de crear
fondos para diversos beneficios; tales como asistencia
médica en el caso de enfermedad, maternidad y accidentes;
incapacidad temporal, muerte o
matrimonio;
y pensiones para ancianos y sobrevivientes dependientes.
La tasa de contribución varía
significativamente de acuerdo al acuerdo al nivel de ingreso
del trabajador. Las bases máximas de contribución
varían periódicamente debido a que éstas
se determinan en función
del salario mínimo.
Estas contribuciones al Instituto Venezolano de Seguros
Sociales son efectuadas tanto por empleadores como empleados.
La porción de la contribución efectuada por el
empleado es significativamente menor a la aportada por el
patrono y se realiza a través de la retención en
Nómina.
Los empleadores deben efectuar contribuciones a favor del
empleado por concepto de Seguro Social y de Seguro de Paro
Forzoso. La Ley del Seguro Social y sus normas reglamentarias
establecen los diferentes tipos de contribuciones que deben ser
efectuados por el empleador. Las clasificaciones de estas
contribuciones patronales se determinan en función del
riesgo a que
la industria puede estar expuesta, con un riesgo mínimo
en 9%, medio en 10%, y máximo 11%.
El empleado aportará sólo un 4%. El
cálculo de ambas contribuciones se hará sobre la
base de cinco (5) salarios mínimos. Si el salario excede
de cinco (5) salarios mínimos, la contribución al
Instituto Venezolano de los Seguros Sociales deberá ser
calculada sobre la base de 5 salarios.
El aporte del patrono por concepto de Seguro de Paro Forzoso
Obligatorio es del uno punto setenta por ciento (1.70%). El
aporte del empleado por concepto de Seguro de Paro Forzoso
Obligatorio es de cero punto cincuenta por ciento (0,50%) sobre
la misma base salarial.
5.4.2.4. Instituto Nacional de Cooperación
Educativa (INCE)
El INCE regula el programa
nacional para la capacitación del trabajador
proporcionándole instrucción a los trabajadores,
especialmente en áreas técnicas.
Todas las compañías que tengan 20 o más
trabajadores están obligados a incluir en un cinco por
ciento (5%) de su fuerza
laboral a personas cuyas edades estén comprendidas entre
los 14 y dieciocho (18) años.
Serán contribuyentes, cualquier patrono que tenga
más de cinco trabajadores. Las contribuciones y pagos
con ocasión a este deber, será que el patrono
deberá contribuir con el 2 por ciento (2%) del salario
total pagado a los trabajadores excluyendo las utilidades. Los
patronos que paguen cursos o matrículas en colegios
aprobados por el Ministerio de Educación y el INCE que no estén
destinados a los estudios de educación primaria exigidos
por la Ley del Trabajo y su Reglamento, tienen derecho a
deducir los costos de estos cursos.
Los patronos deberán retener el cero punto cinco por
ciento (0,5%) sobre las utilidades pagadas a los trabajadores y
depositadas en los fondos de la cuenta del INCE. El
período de contribución patronal deberá
ser pagado dentro de los cinco (5) días después
de la culminación de cada trimestre. La
contribución de los trabajadores a través del
pago de la retención sobre las utilidades deberá
realizarse en el mes siguiente del pago de dichas
utilidades.
5.4.2.5. La Ley de Política
Habitacional
Establece la obligación de los empleadores y
empleados ó trabajadores de realizar una
contribución mensual a la cuenta personal abierta por el
empleador en nombre de sus empleados en Bancos
Hipotecarios o Bancos de Ahorro y
Préstamo.
El aporte del patrono está estipulado en dos por
ciento (2%) sobre un máximo de quince (15) salarios
mínimos. El aporte actual del trabajador está
estipulado en uno por ciento (1%) sobre la misma bases
salarial.
5.5. CONFLICTO DE
FRANQUICIANTES Y FRANQUICIADOS
Medios de Solución
- El 15 de Diciembre de 1999, todos los venezolanos
mediante Referéndum, adoptamos una nueva
Constitución, la cual en su artículo 258,
estableció: " La Ley promoverá el arbitraje, la
mediación, la conciliación y cualesquiera otros
medios
alternativos para la solución de conflictos, consagrando dichos procedimientos en nuestro país. La
norma constitucional, además incluye a los medios
alternativos de resolución de conflictos, como parte
del Sistema Judicial Nacional, de manera que quedó
claro que no son sustitutivos de los procesos
ordinarios, sino que son otra herramienta que los ciudadanos
tienen a su alcance para buscar una solución
pacífica, sin traumas, orientada a mantener las
relaciones entre las partes.
La ley de arbitraje comercial fue promulgada en Julio de
1998, con la finalidad de regular el arbitraje, como vía
alterna de conflictos en materia comercial, lo cual permite
acceder a soluciones
con mayor celeridad, dentro de un marco de seguridad
jurídica adecuada. Dicha Ley prevé al arbitraje
institucional, constituido por aquel que realizan las
cámaras de comercio o cualquier otra asociación
de comerciantes, así como la Asociación
Internacionales, organizaciones
vinculadas a actividades económicas e industriales,
organismos que promuevan la resolución alternativa de
conflictos, universidades e instituciones superiores y
demás asociaciones que se formen luego de haber entrado
en vigencia la ley y establezcan esta figura jurídica
como uno de los medios para solucionar controversias.
- Los servicios de arbitraje individual en Venezuela cuentan
en la actualidad con el centro de arbitraje de la Cámara de
Comercio de Caracas. Asimismo, otras Cámaras de
Comercio Nacionales, Cámaras de Comercio Binacionales e
Institutos Académicos están manejando iniciativas
similares, que estén al servicio de los participantes de
las franquicias, aunque no cuenten efectivamente con un centro
de arbitraje. - El arbitraje institucional es una útil herramienta
que se encuentra al alcance de quienes participan en el
dinámico y novedoso sistema de franquicias. Ante la
ausencia de una legislación especial que "a priori",
regule algunos aspectos vinculados con la franquicia y, ante la
crítica realidad de nuestro sistema de
justicia, el
arbitraje institucional aporta una forma de seguridad
jurídica y celeridad ante el posible surgimiento de
conflictos derivados de la convivencia humana, y especialmente,
de la comercial. (Anexo E)
En ese orden de ideas las Cámara Venezolana de
Franquicias (Profranquicias ) promulgó el "Código
de Etica para las franquicias en Venezuela"; que rige para sus
asociados y que define conceptos básicos y elementales,
como los principios
rectores de la franquicia y las obligaciones de las partes en
caso de controversias, textualmente indica: "las partes
deberán agotar todas las vías necesarias para
agotar amistosa, de buena fe, y con buena voluntad, sus quejas
y disputas".
Destacamos que aunque la frase anteriormente citada no
menciona puntualmente a la mediación, es más que
evidente que la enmarca, puesto que la definición
mundialmente aceptadas de este proceso nos dice: "La
mediación es un sistema de negociación asistida, mediante el cual
partes involucradas en un conflicto intentan resolverlos por
sí mismas; con la ayuda de un tercero imparcial, quien
actúa como conductor de la sesión, ayudando a las
partes a encontrar una solución que les sea
satisfactoria".
- En la Mediación, la decisión a la
que lleguen las partes será elaborada por ellas mismas
y no por el mediador.
- El mediador es absolutamente imparcial y neutral, todo lo
que se ventile en la discusión es absolutamente
confidencial. La mediación permite alcanzar soluciones
propias y adecuadas por ellos mismos. El papel de mediador es
el de facilitar la negociación, abriendo espacios,
eliminando barreras y facilitando la
comunicación entre partes, con la finalidad de
encontrar la solución más apropiada que satisfaga
razonablemente los intereses de ambas partes. - En la gran mayoría de los casos en los cuales se
recurre a la mediación, para resolver conflictos, se
llega a un acuerdo exitoso y conveniente lo cual permite no
solamente solventar la disputa, sino que en la mayoría
de las veces se mantiene la relación comercial, ya que
la dinámica de la mediación consiste
en que los acuerdos que se logren no sean impuestos ni se den
sobre la base de vencedores o vencidos.
En el mundo empresarial en general la mediación es
una nueva forma de enfocar los conflictos, tanto internos como
inter empresariales. Su auge en este medio se debe a la
incidencia que esta nueva metodología tiene en el logro de los
objetivos de
optimización pues evita problemas
dentro de la empresa, ya
sea por los empleados entre si, o con la Gerencia.
Por otra parte capacita para manejar e interrumpir potenciales
diferencias con los clientes, que
pueden desembocar en juicios costosos e interminables. Entre
las ventajas del proceso encontramos que preserva la
relación entre las personas involucradas en la disputa,
ayudándolas a resolver el problema, manteniendo su
capacidad de autodeterminación y de continuar una
relación que ha sido afecta circunstancialmente.
Es interesante reproducir los resultados de la investigación realizada por Price
Walterhouse y el Instituto Perc de Resolución de
Conflictos de la Universidad
de Cornell. En este estudio se encontraron 530 corporaciones de
la lista de la Revista
Fortune, con el siguiente resultado:
- el 90% considera a los medios alternativos de
Resolución de Conflictos (mediación,
conciliación y arbitraje) herramientas
indispensables para la reducción de costos. - El 88% reportó haber utilizado la mediación
en los últimos tres años. - El 23% usa técnicas de resolución de
conflictos en disputas laborales.
En caso de que se tome la decisión de acudir a la
mediación es importante tener muy claro las expectativas
que se tienen del proceso y prepararse adecuadamente. Hay que
tener en cuenta las opciones y alternativas que se contemplan
para lograr una solución que sea realista y perdurable.
Es esencial que se analicen los elementos del conflicto desde
el punto de vista propio y de la contraparte a fin de
establecer cual es la naturaleza
del conflicto, cómo y cuándo surgió,
constatar los elementos de la disputa, evitando achacar
culpabilidades y estudiar las razones por las cuales no se ha
resuelto el conflicto. Determinar los objetivos de ambas partes
deben alcanzar y cumplir para llegar a un acuerdo. Escribir las
soluciones y los planes que tienen en mente. Ponderar con
sinceridad las mejores alternativas (supuestas) antes de llegar
a un acuerdo negociado, es decir, soluciones que considere
más convenientes para sus intereses sin tomar en cuenta
la opinión de la otra parte; calibre si estas opciones
son en realidad más productivas (demandar, incumplir el
contrato, abandonar el negocio, ignorar el problema, sabotear
las negociaciones, etc), y por último dedique sus
energías a la solución, no al problema.
En cuanto a su funcionamiento en grandes rasgos, debemos
decir que la mediación, el mediador expondrá con
claridad el propósito de la reunión y la reglas
que deberán mantenerse, a fin de que la discusión
sea provechosa, manteniéndose el respeto,
cortesía y consideración que todos nos debemos.
Seguidamente el mediador, hará un breve recuento de la
situación, destacando los puntos más importantes
de la disputa, para después darle la oportunidad a las
partes para que expongan su percepción del problema. Las
partes pueden, si así lo desean estar asistidas por su
Abogado, Contadores, o cualquier persona que consideren
necesarias para tomar una decisión. El acuerdo a que se
llega será plasmado por escrito, resaltando
concretamente las obligaciones que, cada cual asume y las
condiciones en que deberán cumplirse. Dicho documento
será refrendado por las partes y el mediador,
adquiriendo la fuerza del contrato.
"La Mediación suele ser mucho menos costosa que otras
alternativas para solucionar el conflicto. El mediador
está en la obligación de informar el monto de sus
honorarios. (Anexo F).
- Oscar J. Franco. "Conflictos entre Franquiciantes y
Franquiciados".
"Franquiguía 2002".
CAPÍTULO IV
CÁMARA VENEZOLANA DE FRANQUICIAS
(PROFRANQUICIAS)
- Historia: Se remonta al año 1997, cuando el Dr.
Rolando Seijas Sigala, en la condición de
Vicepresidente de Comercialización de la Cadena de
Hoteles Howard Jonson de
Venezuela, recibe una invitación para exponer en un
Foro en la
ciudad de México. Esta exposición fue preparada en conjunto
con el Dr. Juan Manuel Rafalli Arismendi, sobre la
información de las franquicias en Venezuela.
Durante la estadía en México, el Lic. Juan
Manuel Gallástegui y el Sr. Guillermo Rocha, Presidente
y Vice – Presidente de la Asociación Mexicana de
Franquicias, Félix Romero y Ferente Fehert de
México junto con Alfredo Zamora de España,
motivan la creación de una organización gremial de franquicias que
represente y liderize la sector en Venezuela.
Producto de las experiencias mexicanas, Seijas concluye, que
la verdadera forma de lograr crecer una cadena de franquicias
hoteleras a nivel nacional debe ser por medio de una franquicia
venezolana. Actuando con el apoyo del Dr. Rafael Tudela del
Hotel Tamanaco Intercontinental,
se plantea la creación de cinco segmentos: Tamanaco Inn,
Tamanaco Express, Aventura Tamanaco, Posadas Tamanaco y Bullpen
Sport Bar, llevando a cabo lo que hoy es una realidad Tamanaco
Hotel Corporation.
Luego de la experiencia significativa, el Dr. Seijas empieza
a tener conversaciones con personas que de alguna forman
estaban desarrollando o que intentaban desarrollar algún
ente de agrupación de las franquicias en Venezuela.
Estas conversaciones son con personas que habían
desarrollado formatos muy exitosos, como son Daniel
Cárdenas Benitez de Radio Shack,
Carlos Sultán de Grafitti, Andrés Eloy
García de Wendy´s, Alberto Villasmil representante
de Hertz Rent a- Car, Juan Teodoro Palacios representante de
C.D. Warehouse, Ronal Figuero representante del Escritorio de
Abogados de Torres, Plaz y Araujo, y el Dr. Juan Manuel Rafalli
Arismendi, en condición de Consultor
Jurídico.
La intención inicial de crear una organización
llamada Cámara Venezolana de Franquicias,
Licencias y Afines, abortó, dado que en el camino se
prefirió centrar exclusivamente en lo que era la
Cámara Venezolana de Franquicias. A medida que la
Cámara se formaliza, se hacen contactos con personas que
ya estaban trabajando con el formato en Venezuela, por ejemplo,
Josías Senior Phelan, Presidente de Chip-A- Cookie,
quien se incorpora como Vice-Presidente de Profranquicias.
Al proceso se incorporan Francisco Maggi, Presidente de
Yogen Fruz y Kenneth Landau representante de Mail Boxes Etc.,
en Venezuela. Esto propició el verdadero nacimiento de
profranquicias como gremio líder
del sector. Posteriormente entraron Raúl París de
Haward Johnson de Venezuela, John Carter de Berlitz, Marcel
Antonorsi de Librería de Nacho, Rubén
Márquez de Visión Ner y Diego Benitez de Century
21.
En ese preciso momento se arranca el proceso de la
Cámara con la intención de fusionar cualquier
otro tipo de estructura que pudiera existir y se hizo extensiva
una invitación a cualquiera organización que
pudiera existir para ser parte de este aluvión.
El objetivo prioritario de la Cámara es el
crecimiento del sector, porque definitivamente Profranquicias
es una organización gremial de corte empresarial, de
corte de negocio. En la
organización, todos están agrupados en una
sola función principal, que es la de hacer crecer los
negocios e
interactuar institucionalmente en el país como gremio,
porque si sus negocios no son prósperos, sino crecen,
pues definitivamente la organización gremial
podía morir.
Hoy en día se puede decir que todo el honor y el
placer que amerita, que en el año 1999, el sector de las
franquicias ha sido el sector nacional de mayor crecimiento,
con un crecimiento del 20% en nuevas unidades promedio de cada
una de las marcas que integran a Profranquicias, seguido de las
Telecomunicaciones con un 75%.
6.2. PROGRAMAS
ACTUALES Y FUTUROS
La Cámara Venezolana de Franquicias posee en la
actualidad importantes planes que lograrán, mediante la
afiliación de las empresas que Profranquicias, logran
impulsar el crecimiento y expansión del sector franquicias
y por consiguiente su fortalecimiento en el país.
Antes de hablar de los programas que tiene Profranquicias, hay
que hacer referencia de la Hermandad de la Cámara
Venezolana de Franquicias con la Cámara Venezolana de
Centros Comerciales, Comerciantes y Afines, Cavececo, que se hizo
posible gracias a la participación de José Rafael
Malpica, y el Presidente de Cavececo, Alfredo Cohen, con la
necesidad de crear una organización de franquicias, para
que de alguna forma sean las franquicias las ocupantes de una
forma ordenada de los Centros Comerciales, que ellos
representan.
- Entre Planes y Logros se encuentran:
- La Cámara Venezolana de Franquicias es altamente
proactiva, centrándose en el servicio al afiliado y la
difusión de información sobre cada una de las
marcas para impulsar y acelerar el crecimiento y la
expansión. - Posee una alta presencia en los medios de
comunicación lo cual beneficia a todos sus miembros,
mediante la
educación de la sociedad sobre el concepto de
franquicias. - Cuenta con el apoyo y reconocimiento de los organismos de
comercio cúpulas del país. Ganó el premio
que otorga Consecomercio en 1999 como Cámara de
Servicios del Año. - Constituye un ente centralizador de información
mediante el cual es difundido a todos los medios de
comunicación, notas de prensa y
novedades de cada uno de los afiliados. - Ha firmado acuerdos estratégicos con medios de
comunicación y con empresas fabricantes
de material P.O.P, con la finalidad de obtener descuentos que
oscilan entre un 15% y un 60%, para que sus afiliados obtengan
las mejores tarifas en inversión publicitaria y en la compra de
material promocional. - La Cámara tiene acuerdos firmados, con instituciones
bancarias para facilitar la expansión de las marcas
afiliadas. - El día 24 de Febrero se firmó un acuerdo con
la entidad Fondo Común para la emisión de la
Tarjeta de Crédito Visa Profranquicias Fondo
Común, la cual beneficiará a todos los miembros y
a sus franquiciados, al obtener entre un 0,25% y un 0,50% del
monto consumido por las tarjetas
habientes de dicho instrumento financiero. - La Cámara acordó una asociación
estratégica con Televen, donde todos los miembros pueden
notificar sobre sus eventos de
inauguración, aperturas, etc, para poder ser
transmitidos en sus espacios informativos. - En las oficinas de la Cámara se recibe
constantemente ofertas de patrocinio en calidad de exclusividad
para los miembros para participar en diferentes tipos de
eventos, tal es el caso del acuerdo firmado con The Major
League Baseball. - Se han establecido asociaciones estratégicas con
entes como Procompetencia, en los cuales se acordó
realizar foros para los miembros en los cuales se les actualice
constantemente sobre los nuevos lineamientos que se vayan
creando para regir la actividad franquiciaria en
Venezuela. - Se realizan mensualmente numerosos eventos, foros, charlas,
etc., donde todos los miembros de profranquicias que deseen
participar tiene absoluto derecho. - Se firmó un acuerdo con la Cámara de Comercio
del Distrito Federal, con la finalidad de que los afiliados
utilicen el Centro Nacional de Arbitraje. - Existe un acuerdo con la Universidad Metropolitana para la
realización de un curso de franquicias a nivel de
Postgrado, que ya se ha implantado exitosamente en cuatro
oportunidades. - La Cámara posee excelentes medios de
difusión, la Revista Nuevos Negocios, mediante la cual
se dan a conocer temas de gran interés para los
afiliados y constituye una útil herramienta de
divulgación de las respectivas marcas por medio de sus
120.000 ejemplares. También está la
Franquiguía, la revista más completa del mercado en
materia de franquicias, que tiene una edición anual y está en el mercado
desde el año 2001. - Se auspicia el mayor evento de franquicias a realizarse en
Venezuela, y en toda la región de Sur América, la Expofranquicias en conjunto
con el Grupo de
Comunicaciones Técnicas y el Grupo
Editorial Producto, cuya excelencia ha aportado una gran
proyección y reconocimiento nacional e
internacional. - Se estableció un acuerdo con la Empresa Unisys, lo
cual beneficiará a los afiliados al contar con el apoyo
tecnológico de la reconocida empresa. - Se preside la Comisión de Asuntos Legislativos de
Consecomercio. - Se trabaja en la Co-Redacción de la Ley de Franquicias en
conjunto con el Ministerio de Producción y
Comercio.
Ventajas y Desventajas de un Código de
Franquicias
Actualmente en Venezuela no existe una
legislación específica y clara que diferencie la
actividad Franquiciaria de otras actividades comerciales. La
creación de un marco legal podría impulsar o frenar
el crecimiento del Sector, dependiendo del contenido de dichas
regulaciones.
Un buen marco jurídico de la franquicia debe partir de
su definición; la franquicia no es un contrato, es todo un
sistema comercial alimentado por todos los aspectos que implica
aspectos financieros, mercadológicos y comerciales, todo
ello arropado bajo el marco de una regulación contractual.
En este sentido las franquicias actualmente no son un rubro
completamente desregulado en Venezuela, ya que toda aquella
regulación ordinaria existente le es aplicable, partiendo
de la propia constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, al permitir la libertad a los
venezolanos de dedicarse a la actividad económica de su
preferencia.
Como la franquicia es un sistema comercial y existe un
contrato mediante el cual se regulan las partes, este
necesariamente debe ser de índole mercantil, por lo cual
aplica el Código de
Comercio y las teorías
clásicas de derechos y obligaciones. En este sentido, hay
tres legislaciones de mucho interés para el sistema de
franquicias, ellas son: La Ley de Propiedad Industrial; la Ley de
Procompetencias; y la Ley de Protección
al Consumidor.
La Ley de Propiedad Industrial aplica directamente por
tratarse de una sesión o una licencia de uso de marco
inserto en el mismo contrato, inclusive la normativa andina.
Según la Ley de Precompetencia, existen
artículos a los cuales el sistema de Franquicias viola
directamente, porque la empresa Fraquiciante obliga, y se obliga
a prácticas restrictivas a la libre competencia. Por
ejemplo, la empresa franquiciante le obliga a la empresa
franquiciada a vender un determinado tipo de productos
(restricción de la competencia), a venderlos a unos
precios sugeridos u obligados (cartelización de precios),
a no competir en una geografía distinta al
punto dado (restricción a la competencia) e incluso ella
misma se obliga a no participar directamente en el punto
garantizado de la zona exclusiva dada (restricción a la
competencia). Lo que ocurre es que a nivel internacional, y en
ello no escapa Venezuela, son más las ventajas que
ofrecía el sistema, que las desventajas a nivel de
competencia, y es por ello que se le otorgaba un permiso
vía interpretativa.
Anteriormente se hablaba de que no fuera solo a nivel de
interpretación, ya que si hoy se
interpretan de una manera, mañana puede ser de otra, y la
informalidad generaba un riesgo, por lo cual se hablaba mucho de
la necesidad de que Procompetencia dictara el Reglamento de
Excepción, para el sistema de las franquicias, lo que no
sucedió. Curiosamente emitieron unos lineamientos
publicados en Gaceta Oficial, en donde se hace una
reflexión interna y oficial denominada "lineamientos" en
materia de franquicias.
Allí se estipula que si se cumplen las condiciones
establecidas, Procompetencia no analizará la legalidad o
ilegalidad del contrato dándolo por bueno.
La Ley de Protección al Consumidor aplica directamente
ya que no se puede olvidar que el negocio de las franquicias es
un negocio que tiene una relación directa con el
consumidor final, que es el protagonista del esquema, ya que es
el que genera las ganancias.
Ante la falta de regulación expresa sobre el sistema de
franquicias como tal, existe por naturaleza
humana, el elemento de la Autorregulación, que se ha
mostrado empíricamente en Venezuela de la siguiente
forma:
- La autorregulación entre las propias partes
involucradas en el contrato, dado que no existe una norma,
expresa sobre el tema, en la que se deben obligar las partes.
Por esto, los franquiciantes han desarrollado contratos que
prácticamente lo delimitan todo para evitar
problemas. - Otro punto de autoregulación ya no es entre las
partes, sino a nivel gremial, y es donde directamente
actúa la Cámara Venezolana de Franquicias como
organismo gremial del sector en Venezuela. Este organismo ha
establecido un Código de Ética, en el que
estipula el deber de ser de las franquicias, para que en caso
de incumplimiento, sin ser un instrumento legal tache de
inmoral la actitud
usada. Los miembros de la Cámara aceptan a su ingreso el
cumplimiento fiel del Código ya que su incumplimiento
puede llevar a la suspensión e incluso
expulsión. - Una tercera forma de autoregulación se produce por
el sistema de arbitraje o de solución alterna de
conflictos. Este método, surge para evitar los avatares
de la novatada judicial, dado que hoy en día, el negocio
de las franquicias es tan innovador, que no se ha pronunciado
ningún caso por el sistema judicial a través de
los jueces ordinarios.
Para los proyectos
inminentes de regulación de las franquicias, se han
considerado dos artículos en el proyecto de Ley
de Propiedad Industrial. El primero es una simple
definición y el segundo es un artículo mixto que
obliga a la marca franquiciante a tener una circular de
oferta de
franquicia (COF), a que los contratos se deben modificar en el
ente regulador de la Propiedad Industrial (SAPI), ya que al fin
y al cabo, los contratos contienen una licencia de uso de marca
inserta y no violentar la competencia.
Una ley que regule el sistema de franquicias tiene
necesariamente ventajas y desventajas.
Entre las principales ventajas vale la pena destacar:
- El hecho de que exista una normativa brinda una mayor
seguridad a las partes al saber el norte de la legalidad o
ilegalidad del esquema, y obviamente el hecho de que existe la
ley permite conocer la directriz para operar de una manera que
no solamente va a ser tachada moralmente a través de la
violación del Código de Etica, sino que se
comienza a considerar ilegal. - La principal desventaja de regular la actividad tiene que
ver con intentar quitarle el poder de la "mano invisible" del
mercado. Como actividad comercial, hay que permitirle al propio
mercado que adapte, acepte o expulse a los elementos que
están operando bien o mal especialmente en un sector tan
innovador y nuevo en Venezuela, donde carece de la cultura y
el
conocimiento suficiente como lograr una buena
regulación. Una ley restrictiva o intervencionista
podría limitar el crecimiento natural que hasta ahora ha
tenido el sector.
Franquicia: Es un conjunto de derechos de propiedad
Industrial o intelectual relativos a marcas, nombres comerciales,
rótulos de establecimientos, modelos de
utilidad,
diseños, derechos de
autor, "Know How" o patentes, que serán explotados
para la reventa de productos o la prestación de servicios
a los usuarios finales (tomando los lineamientos de Evolución de Contratos para Franquicias
dictado por la Superintendencia de Promoción y Protección a la libre
competencia, adscrita al Ministerio de Producción y
Comercio.
Franquiciante/Franquiciador: Es aquella persona o
empresa que posee una determinada marca y tecnología de
comercialización de un bien o servicio, y tiene la
potestad de ceder los derechos, transferencia o uso de
éstas. Se compromete a ofrecer asistencia técnica,
organización gerencial y administrativa a los
franquiciados mientras dure el contrato y a cambio de
regalías preestablecidas.
Franquiciado /Franquiciatario: Se refiere a la persona
que , a través de un contrato de franquicias, adquiere con
beneficios y obligaciones – el derecho a comercializar un
bien o servicio, dentro de un mercado predeterminado, utilizando
los beneficios que da una marca, y el apoyo que recibe en la
capacitación para organizar y manejar la franquicia.
Franquicia de Producción: El franquiciante es el
propietario de la marca y el fabricante de los productos que
distribuyen sus franquiciados.
Franquicia de Servicios: El Franquiciante ofrece a los
franquiciados una fórmula original, específica y
diferenciada de prestación de servicios al usuario, con un
método experimentado y caracterizado por su eficacia.
Franquicia Industrial: El franquiciante le otorga al
franquiciado el nombre de la marca, y además le cede los
derechos de fabricación, tecnología y
comercialización de los productos a través de un
contrato.
Franquicia de Distribución: El franquiciante,
aparte de otorgar el nombre de la marca, le vende a sus
franquiciados todos los productos que ellos deben ofrecer en los
puntos de venta de la
red. El
franquiciante y el franquiciado, el detallista, o el
franquiciante, el mayorista y el franquiciado, el mayorista.
Franquicia Chatarra: Se utiliza para describir a
aquellos negocios que aprovechan el prestigio que tienen las
franquicias para intentar vender sucursales, pero no cuenta con
los elementos básicos para respaldar a su futuro socio y
por lo tanto incurre en irregularidades que a la postre ocasionan
el fracaso del proyecto.
Franquicia Maestra: Es aquella que se otorga a un
franquiciado y que le da derechos a ésta para
"subfranquiciar" en la región o país para el cual
obtuvo esta representación. Es el modelo
típico de una franquicia internacional que otorga a un
empresario en
un país o varios países. Existen franquicias
maestras para regiones como los países del Pacto Andino.
También las hay por regiones (uno o varios estados), en el
caso de las franquicias nacionales, usualmente, el franquiciante
maestro apertura la primera franquicia y luego otorga franquicias
a terceros, ya que en el contrato siempre se especifica la
inauguración de cierto número de unidades en
determinado número de meses ó años.
Circular de Oferta de Franquicia (COF): Originalmente
se le conoce como Unit Franchise Offering Circular, y es un
documento que en algunos países como Estados Unidos,
debe ser entregado al futuro franquiciante antes de firmar el
contrato de franquicias; brinda toda la información
necesaria de la franquicia, tales como nombre, descripción de la franquicia,
antigüedad de la empresa franquiciante, derechos de propiedad
intelectual que involucran la franquicia, montos y conceptos
de los pagos que se deben hacer, tipos de asistencia
técnica y servicios. Por lo general, este documento es
confidencial. En Venezuela sólo algunas franquicias
practican este servicio de información, pero no es
obligatorio.
Comisión de Entrada: En inglés
se le conoce como Initial Fee. Es el pago que se realiza al
momento de la firma del contrato. Algunas franquicias lo cobran
pero éste forma parte del pago total del contrato, el cual
en algunos casos es financiado o cubierto en plazos, mientras que
en otros, el desembolso es a través de un pago
único. Existen franquicias que no contemplan este
pago.
Know How: Su traducción literal al español
es: "Saber Cómo". Según Procompetencia, se trata de
un conjunto de conocimientos prácticos no patentados
derivados de la experiencia de franquiciador y verificados por
éste, que es secreto, sustancial e identificado "El
Know-How", es secreto por el hecho de que el mismo, en su
conjunto o en la configuración y ensamblaje de sus
componentes, no sea generalmente conocido o fácilmente
accesible, pero esta condición no significa que cada
componente individual del Know-How, deba ser totalmente
desconocido o inobtenible fuera de los negocios de
franquicidad.
Regalías: Derechos que por lo general tienen que
pagar los franquiciados a los franquiciantes en distintos rubros,
éstas pueden ser: por venta, las cuales usualmente son el
pago permanente mientras dura el contrato de franquicia y; por
publicidad, las
cuales se destinan a un fondo para la publicidad global o
nacional de la marca y que beneficia a todos los franquiciados,
etc.
Tropicalización: En algunos casos, cuando se
obtiene una licencia master de franquicia, algunas marcas
internacionales permiten al franquiciado realizar "ciertos",
ajustes al formato de negocios con el único
propósito de adaptarlo mejor al mercado. A este "ajuste",
se le conoce como "Tropicalización", en América
Latina y puede ir desde la adaptación de un nombre en
inglés (a uno español) hasta el cambio del eslogan
para lograr un mejor impacto publicitario.
Tenant-Mix: Se le conoce así a la
ocupación ordenada de Centros Comerciales, en las cuales
se define previamente el nombre de las marcas y el lugar que
ocuparán en los mismos antes de su inauguración y
al mismo tiempo se promueve la adjudicación de esas
franquicias a inversionistas interesados. Ha sido una
fórmula muy exitosa en Venezuela, muy utilizadas para las
llamadas "Ferias de Comida". Las partes involucradas son el
Centro Comercial, las Empresas Franquiciantes y los
Franquiciados.
- Podemos decir que hoy en día hablar de franquicias
se ha convertido en un vocabulario común de todos los
venezolanos, ya que se trata de una actividad comercial que
implica el hecho de hacer negocios, por lo cual toda aquella
legislación ordinaria existente en Venezuela le es
aplicable, partiendo de la propia Constitución de la
República al permitir a todos sus ciudadanos dedicarse a
la actividad comercial que elijan y sobre todo en estos tiempos
de crisis que
vive el país actualmente. - Como la Franquicia es un sistema comercial y existe
contrato de franquicia por medio del cual se autoregulan las
partes, es un contrato de índole mercantil, y al no
aparecer nombrado ni definido en el Código de Comercio,
es llamado Contrato Atípico ó Innominado, pero
igualmente el Código de Comercio lo aplica al ser un
contrato de índole comercial, lo que también
podríamos nombrar al Código
Civil como tercera legislación ordinaria que
también lo aplica, ya que partiendo de que al fin y al
cabo las franquicias se trata de un contrato, en el texto legal
aplica toda la regulación sobre la capacidad de las
partes y las teorías clásicas de Derechos y
Obligaciones. - Otra legislación ordinaria aplicable es la ley de
propiedad industrial al ser un contrato de franquicias en el
cual está inserto una licencia de uso de marca, y no
sólo la Ley de Propiedad Industrial sino inclusive la
normativa 344 específicamente. - Debemos añadir a nuestro criterio que la empresa
franquiciada, debe contratar empleados y por ello la normativa
laboral lo aplica directamente, y por ser una empresa que
va a entrar en operaciones está sujeta a todo el impacto
plasmado en la normativa tributaria venezolana, particularmente
el Impuesto sobre la Renta, el Impuesto al Valor Agregado, y la
Patente de Industria y Comercio, sin olvidar por supuesto el
Impuesto a los Activos Empresariales, y en caso de que se trate
de un sistema de franquicia que implique alguna importación, se aplicaría
también los Aranceles
Aduaneros. - La tendencia de los negocios de este milenio es masificar
los servicios y el consumo de bienes, y la mejor forma de
hacerlo es a través de las franquicias, es por ello que
Venezuela no se queda atrás, y los negocios con este
tipo de formato son cada día más, gracias a la
consolidación de importantes marcas extranjeras, la
aparición de otras nacionales y la decisión de
algunas empresas locales de adoptar este sistema de estrategia de
expansión, en virtud de lo cual la Cámara
Venezolana de Franquicias "Profranquicias", tiene por objeto la
promoción, divulgación, colaboración y
fomento de las actividades comerciales desarrolladas mediante
franquicias, licencias y nuevos mecanismos de negocios, la
distribución entre sus miembros de material informativo
y estrechar vínculos entre sus miembros, e incluso el
informe
económico con lo cual se le brinda al franquiciado la
seguridad de saber en dónde está invirtiendo su
dinero. En
segundo lugar, los contratos deben ser inscritos en el "SAPI",
(Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual), ya que al
fin y al cabo los contratos contienen una licencia de uso de
marco inserto, y por otra parte, si la ley resulta restrictiva
podría ser el fin de un sector en donde la innovación comercial es esencial para su
desarrollo. - En este sentido Profranquicias se adhiere al centro de
arbitraje de la Cámara de Comercio y está
trabajando arduamente para levantar un sistema de
certificación de marcas en el cual serán
certificadas sólo aquellas marcas que hayan demostrado
todos los elementos de franquiciabilidad a nivel de
instrumentos finales y que estos se hayan evidenciado en la
práctica. - Actualmente Profranquicias trabaja diligentemente para
determinar la viabilidad de una Ley de franquicias
conjuntamente con el Ministerio de la Producción y el
Comercio, en donde hemos coincidido con gente altamente
proactiva y con una difícil mística de trabajo,
lo cual nos asegura que si seguimos por la misma línea
tendremos a corto plazo un resultado favorable que impulse el
sector, el cual es definitivamente un potencial reactivador de
la economía venezolana, ya que todo el mundo
quiere obtener su propio empleo y ser dueño de su
tiempo. - A todo esto en la Ley de Propiedad Industrial existen dos
artículos muy importantes que hablen de franquicias: El
primero es una simple definición y el segundo es un
artículo mixto con tres divisiones básicas la
cual debe enfocarse primero en la obligación que tiene
la marca franquiciante a tener un instrumento denominado
"Circular de Oferta de Franquicias" (COF), el cual debe
preparar dicha empresa y en donde también incluir
información de la historia de la empresa, la
legalidad del proceso de registro de sus marcas. - Por último, dentro de las bondades prioritarias que
este moderno formato de negocios ofrece, está la
posibilidad como anteriormente mencionamos, de que las partes
controlen a través del contrato individual de
franquicias la forma en que su relación empresarial
funcionará, es decir, se autorregulan por vía
contractual, y es precisamente por esta ventaja que todos
nosotros, involucrados de una u otra manera en el sector,
tenemos el deber de luchar a capa y espada para que se mantenga
este panorama en materia legal, ya que el sector de las
franquicias debe seguir siendo el sector de mayor crecimiento a
nivel nacional, deben seguir siendo la ventana hacia el mundo
exterior dentro de una Venezuela turbulenta, dentro de una
Venezuela compleja, dentro de ésta Venezuela
extraña que los venezolanos no habían tenido que
vivir, salvo las nuevas generaciones, por lo que si las
oportunidades son como los amaneceres, si uno espera demasiado
se los pierde.
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CÓRDOVA C. LILIAM M.
ROJAS M. FERMÍN R.
DELEÓN, NAVARRO
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS – DISTRITO
CAPITAL
COMISIÓN DE DEFENSORES JUDICIALES
8ª. PROMOCIÓN
Caracas, 14 de Junio de 2002.
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