La lengua de los derechos es una obra
aproximadamente de doscientas páginas (200) estructurada
por cuatro capítulos; consta de una nota previa donde el
autor nos manifiesta que dicha publicación obedece a su
discurso
pronunciado por motivo de ingreso a la Real Academia de le Lengua
Española, el día 24 de octubre de 1.994.
El autor dedica la obra a su mujer Amparo
agradeciendo a su vez, la colaboración a todos cuantos
participaron en la preparación de la misma y a quienes
nombra. Cuenta con un epílogo, donde plantea de manera muy
general, el proceso de
cómo se da la recepción de la lengua de los
derechos en España
surgida después de la revolución
Francesa del siglo XIX, resaltando en ese proceso a los notables
académicos que influyeron tales como: MANUEL LARDIZABAL,
GASPAR MELCHOR DE JOVELLANOS, FRANCISCO MARTINEZ MARIA, ANTONIO
RANZ RAMANILLOS, JAVIER DE BURGOS, ANTONIO ALCALA GALIANO,
ALEJANDRO OLIVAN y JOAQUIN FRANCISCO PACHECO.
Es un libro
interesante, que permite describir la formación del
derecho
público europeo tras la revolución
francesa, brindándonos un excelente contenido
histórico de cómo se estructura un
Estado de
Derecho a través de una carta de
derechos; el surgimiento del derecho subjetivo respaldado y
protegido por un principio esencial de legalidad que
desde allí, podríamos decir que existe un derecho
objetivo que
le sirve molde o fortaleza de ese contenido llamado derecho
subjetivo.
Es una obra que subraya la importancia de la
revolución francesa, permitiéndonos concluir la
innegable influencia que esta marcó en nuestro contiene,
con el trasplante de los códigos de corte
napoleónico.
Asimismo, nos permite contemplar como surge dentro de
esos procesos
históricos -sin los componentes actuales-, la
consencuencia jurídica del cambio de la
soberanía ejercida por el rey a manos de la
nación.
Podríamos aventurarnos en decir, que la lectura de
la Lengua de los Derechos, se tornará casi que
obligatoria, si se pretende la comprensión del
catálogo de derechos de la revolución francesa
estudiados desde esa perspectiva histórica, a fines de ser
reelaborados o aplicados a la actualidad, permitiéndonos,
diferenciar los conceptos de "derechos" a los de "privilegios";
éstos últimos existentes antes de ese
acontecimiento que cambió la historia de la humanidad y
que nos dio una nueva lengua capaz de ser protegida por el
ordenamiento jurídico a través del Estado de Derecho
–La Revolución Francesa-.
El autor propone, una visión distinta, en aras de
precisar el origen de los derechos fundamentales, de los cuales
se hablaría tardíamente, solo a partir de 1.958,
pero que indiscutiblemente, ese análisis de la lengua de los derechos a
partir de la revolución francesa, constituiría la
columna fundamental de ese tardío
reconocimiento.
Palabras claves: Revolución Francesa,
sustitución de soberanía, gobernaculum,
jurisdictio, orden antiguo,hombre
nuevo, lengua de los derechos, constitución, libertad,
igualdad,
ley, poder,
palabra, derecho público, derechos
fundamentales.
La lengua de los derechos, presenta los siguientes
desarrollos teóricos:
- Determina la importancia histórica,
teórica y política de la
revolución francesa a partir del cambio del antiguo
régimen, por una estructura basada en postulados de
libertad e igualdad de los franceses, eliminando los
privilegios dados por el Monarca, cambio que se dio a partir
dos fechas representativas: La primera, del 4 al 11 de agosto
de 1.789 –en la cual se aprobó la versión
final de los decretos-y la segunda, el 26 de agosto de 1.789 –
la célebre declaración de derechos del hombre y del
ciudadano-.
Como lo que se pretende es demostrar el proceso de
formación del Derecho Público tras la
revolución francesa, partirá entonces, del papel
protagónico que realizó el tercer estado o estado
llano, lo que para algunos –entre ellos el autor- refleja
el nicho fundacional que asimilaría la historia de aquella
Asamblea Nacional Constituyente como un representante de
la nación,
en aquel junio 17 de 1.789 ante el firme juramento que realizaron
en un frontón o juego de la
pelota a fin de proclamarse como una asamblea nacional
constituyente en reunión conjunta de los "tres estados"
acogida por el rey, que a juicio del autor Sieyés denomina
Poder Constituyente, por ser el mas supremo y carente de
límite alguno, capaz en su mismo de crear una estructura
política y social, radicalmente nueva.
Ese nicho fundacional, pretende la rectificación
de la historia de la humanidad a partir del lenguaje
revelador de un hombre nuevo social y políticamente
hablando, saciado de libertad, igualdad y legalidad, pero
que muy a pesar de ello, el autor es consciente que ese perfil
roussoneano del hombre nuevo y de la sociedad nueva
es completamente taumatúrgico, prodigioso o
utópico, desde esa perspectiva ideológica o
mesiánica, que necesariamente requeriría de unas
estructuras
políticas y de unos ordenamientos
jurídicos que asimismo garantizaren y efectivizaren esos
derechos de lo cual se trata el tema central, mostrarnos esos
caminos de consolidación.
- La revolución traza una marcada influencia en
el lenguaje
jurídico, es enfático el autor en
señalarnos que "todo cambio político implica por
si solo un necesario cambio de léxico de mayor o menor
extensión" y nos conduce de esa concepción
mesiánica o divina al género
de lo humano o de lo terreno, significando con las palabras de
Renée Balivar que la revolución francesa es "es
una revolución lingüística" denotando, un
enfrentamiento de palabras de los defensores de la
revolución y los contradictores de la
misma-Aristocracia-.
Esa influencia lingüística, se concibe
entonces como una lengua poder o lengua del derecho para poder
nosotros comprender en el hilo conductor de nuestro estudio, que
la dueña del poder será la asamblea nacional
constituyente y su lenguaje de poder será la de definir y
estatuir los derechos de sus representados, que
traería como consencuencia, los dictados de una nueva
constitución donde los hombres vean realizados y por ende,
garantizados, esos ideales que nuestro autor concibe como
mesiánicos siendo así la lengua, el elemento
conector de lo ideal a lo real, hecho que tiene ocurrencia
de mayo a septiembre de 1.789 dándose nuevas palabras
tales como: Derechos, ley, libertad, poder, define al sujeto como
un verdadero ciudadano, por no existir antes así
concebidos por la autoridad del
monarca y que se concebían como meros privilegios producto de la
concertación, de la subjetividad para constituirse como
verdaderos derechos producto de la objetividad.
El derecho deberá entenderse entonces, como un
todo, como un verdadero orden jurídico a fin de
garantizarles a los hombres un verdadero modelo de vida
dentro de un orden justo de libertad e igualdad en lo que
el viejo sistema
deberá entrar a adecuarse al nuevo paradigma.
- El autor reafirma la relevancia del derecho subjetivo
en la revolución francesa y nos lo muestra desde
una perspectiva histórica. Parte que desde el derecho
romano hasta el siglo XIV el derecho subjetivo no existe,
solo se puede afirmar que el concepto
técnico de derecho subjetivo como hoy lo concebimos,
pudo haberse dado en la polémica entre la Santa Sede y
los Teólogos Franciscanos siendo su progenitor GUILLERMO
DE OCKHAM; luego en GERSON (Derecho como Ley) en el siglo XV, y
luego en el siglo XVI nos cuenta que ese derecho obtiene su
grado de perfección técnica por los juristas
teólogos Españoles (Ius Innata).
Ese reconocimiento de esos derechos innatos de 1.512 a
1.546 y de las leyes nuevas
basadas en la inviolabilidad de los derechos por la corona es el
reconocimiento del derecho
natural y de gentes del siglo XVIII, que forjó la
teoría
de Jellineck de los derechos públicos subjetivos; nos
muestra el autor, que el paso siguiente entonces, es la
estructuración del derecho natural y de gentes en sus tres
ramas: Germana (GROSSO y PUFFENDORF) Inglesa (HOBBES Y
LOCKE) Americana (OTIS, ADAMS) y en la Francesa con ROUSSEAO con
su obra el contrato social,
que sirvió para la lengua de los derechos de la
revolución francesa, ya que permitió situar en el
centro del sistema
político y jurídico a ese individuo
nuevo.
Una vez edificado ese orden político y social
concebido en el contrato social
conducido por la libertad, vemos como instituye esa lengua nueva:
El derecho a la libertad.
A propósito de las citas de las grandes
revoluciones y sus influencias en la estructura política y
de derechos de los estados, el autor nos ubica en la fuerte
influencia de la revolución francesa en la
consolidación del derecho público europeo, lo cual,
no se dio en el continente americano representada en la
relevancia de la ley, muy a pesar de los comentarios de
Jellineck, al decir que la revolución francesa nada le
aportó a la historia, por haberse limitado a reproducir
los contenidos de la carta
americana de derechos, en especial lo que refiere al derecho
de propiedad,
el que posteriormente fue expandido por el código
de Napoleón como ocurrió también
en el caso colombiano por intermedio del código
civil chileno. Al respecto, nuestro autor se manifestó
así:
"El fin de toda asociación política es
la conservación de los derechos naturales e
imprescriptibles del hombre; esos derechos son la libertad, la
propiedad, seguridad y
la resistencia a
la opresión"
- El reconocimiento de la ley como norma objetiva que
le sirve de reconocimiento al derecho subjetivo, con la
finalidad de protegerlo, garantizarlo, definirlo, delimitarlo,
traerá un despertar del sueño del derecho natural
que proponía Grossio. Plantea entonces sin lugar a
dudas, en un lenguaje figurativo, que la revolución
francesa pretendió tener un valor muy
por encima a todas las leyes ordinarias vigentes hasta ese
momento, constituyéndose en un verdadero límite
al legislador, tal como se da en el preámbulo de la
Constitución de Francia;
entonces diríamos a juicio del autor reseñado,
que ya el lenguaje de los derechos fluye con unos derechos
definidos exigibles ante un principio de legalidad. Subraya el
autor, que "el poder
legislativo no podrá hacer ninguna ley que produzca
agravio o ponga en obstáculo al ejercicio de los
derechos naturales y civiles consignados en el presente
título"-refiriéndose a la constitución
francesa-
Ese principio de legalidad debemos entenderlo como el
derecho objetivo que le sirve de garante al derecho
subjetivo.
En esa concepción, esos derechos de libertad de
propiedad y de autonomía de la voluntad, del contrato, de
libertad de formas, de consensualidad, imperarían en los
códigos de corte napoleónico, donde el papel del
estado quedaría reducido a garantizar y preservar esos
derechos y a no intervenirlos-considera el autor-
- Ahora consideramos de vital importancia destacar el
tránsito de esa lengua de los derechos a Alemania, ya
que el autor dedica buena parte de la obra reseñada a
efectuar un análisis de la influencia de la
revolución francesa en ese país, de esos
postulados de libertad que a su juicio, Kant y Hegel los
exteriorizaran a los juristas del siglo XIX y la importancia
que le daría el gran profesor
creador del método
dogmático: Savigny. Resalta la preponderancia del
concepto kantiano del derecho en los siguientes términos
de referencia:
"Derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales
el arbitrio de uno puede ser compatible con el arbitrio de
otro, según la ley general de la libertad. Por otra
parte-continúa diciendo, el único derecho
originario que el hombre
posee en virtud de su humanidad es la libertad"
Para el autor entonces el claro, la supremacía
donde se ubica el concepto de libertad presente en todas las
manifestaciones ideológicas de Kant y que en Hegel no
serían la excepción, para quien la libertad es la
base entera del derecho, edificada en la voluntad como la
perspectiva del derecho subjetivo.
Entonces, esa concepción de derecho subjetivo de
manera técnica como lo señala nuestro autor, sufre
una consolidación desde Hegel ya que considera que solo a
partir de la ley y de las instituciones
se puede dar la garantía de esos derechos, es decir a
partir de la positivización del derecho
subjetivo.
Va a ser Savigny, el gran profesor creador del
método dogmático que fortaleció a los
derechos subjetivos dentro del mayor grado de estructura
jurídica dentro de una gran concepción voluntarista
de autonomía de la libertad y sobre las bases de los
derechos subjetivos; todo ese andamiaje estaría entonces
protegido por el derecho público.
- Una vez consolidado el derecho subjetivo, nos
ubicamos en las bases de la formación del derecho
público revolucionario a través del estado
moderno, cuyo concepto básico será el de
soberanía.
Narra el autor, que los primeros tratados de
derecho público técnicamente hablando, nacen en
Europa por la
necesidad de quebrantar el poder absoluto del Rey como
comisionado de Dios para justificar su gobierno ante los
hombres.
Se justifica en el derecho público
prerrevolucionario con dos obras fundamentales; la primera, de
Domat, <les lois civiles dans leur ordre natural primera
edición
1.689>, en la que se plantea que ese poder que viene de Dios
esta fundamentado en la veneración, la obediencia y la
fidelidad de los súbditos y que los derechos son solo
aquellos que provienen del Rey a fin de significar el fundamento
teológico del poder del Rey lejos de una concepción
estrictamente jurídica. La segunda, una obra mucho mas
inmediata que puede ser de mayor significación para dejar
bien fundamentada la estructura de derechos y poder del antiguo
régimen, se trata de la censura que el Rey Luis XV hace el
3 marzo de 1.766 ante el parlamento en la llamada cámara
de flagelación, para referirse a que ese ni ningún
otro ente esta facultado para tomarse la facultad de representar
y defender los derechos de la nación, ya que los poderes
solo reposan en las manos del Rey, ese poder soberano que no
puede ser entorpecido u obstruido por ninguno otro y menos con
características de imaginario.
Ante esa justificación soberana monárquica
que el autor denomina mítica, aparece la
revolución francesa a erradicarlo, levantando ese velo del
misterio trayendo como consencuencia que la soberanía se
desplace del Rey para residir en la Nación, tal como lo
ordenó el artículo 3 de la declaración de
los derechos del hombre y del ciudadano de 1.789 pero la
Constitución de 1.791, deja en claro que nadie puede
atribuirse la soberanía como un poder personal a fin de
proscribir el antiguo régimen, dando a entender el autor
que para lograr ese postulado de la delegación del
ejercicio de la soberanía "no puede ser total", pero esa
idea de representación es la clave del ejercicio
práctico de la soberanía, la cual no es de recibo
en Rousseau; sin
embargo, para el Dr. GARCIA DE ENTERRÍA, la
constitución ya establecía las diferencias
fundamentales entre representantes (Parlamentarios y el Rey) y
todos los participantes en el poder ejecutivo quienes son
considerados como simples agentes funcionarios o administradores,
que no tienen ningún carácter de representación
además de ser elegidos temporalmente por el pueblo para
ejercer funciones pero
con la vigilancia del Rey.
- Consolidado como se encuentra en postulado de la
soberanía en la nación y delimitado el concepto
de delegación, los "artículos 5, 6, 7 y 8" de la
constitución política francesa nos plantea los
poderes de los representantes en virtud de la ley-.
La ley en primer lugar esta concebida como la
manifestación de la voluntad general, que al conjugar esos
artículos (del 5 al 8) con el artículo 4 de la
carta de derechos de los franceses, se consagra la
concepción de todo el nuevo orden de derecho
público Europeo en la legislación del
poder.
Aquí el autor se formula la siguiente pregunta:
Pero, ¿Qué poder mas terrible del príncipe y
de los jueces debieron salvarse los ciudadanos antes de la
revolución? Y se responde, del poder de castigar, de
privarles de la vida, de torturar, entre otros es entonces donde
entra la revolución y quebranta ese arbitrio de poder e
instituye la legalidad para corresponder al caso concreto de la
pregunta que se formula nuestro autor, es la legalidad de los
delitos y de
las penas que luego encontraría su mas bella
teorización por el maestro CESARE BECCARIA.
Pero, ¿Cómo articular los postulados de
legalidad con el Derecho? La pregunta la responde teniendo en
cuenta dos aspectos bien importantes; en el antiguo
régimen y en la revolución francesa. En el antiguo
régimen, la ley a pesar de no ser cambiante la manera de
aplicarla si lo era y casi que diario. Nos advierte que Rousseau
en el contrato social, intenta resolver el interrogante de que es
una ley, dandole el contenido de generalidad de
abstracción , voluntad del pueblo entero decidiendo
sobre libertad e igualdad.
Siendo asi las cosas no es difícil inferir que es
la ley el conector que articula la coexistencia de derechos en la
sociedad. De allí –desde la revolución
francesa- se derivará el intento de redimir todo el
derecho a la ley lo que no había ocurrido nunca antes;
siendo entonces, que en lugar de los hombres, en adelante
mandarán las leyes. Dice el autor, que no existe en
Francia autoridad superior a la ley y el Rey solo es un agente
que ha perdido toda autoridad y soberanía siendo la
constitución –desde la de 1.789 hasta la de 1.978-
la autoridad central del sistema convirtiéndose Francia en
un estado de derecho que asegura el imperio de la ley como
manifestación de la voluntad popular.
- Consolidado el estado de
derecho en virtud de la ley basado en principios de
libertad e igualdad, el autor nos advierte el concepto de
nuevo derecho público de la responsabilidad de los agentes frente al acto
arbitrario como acto contra la ley, que afecte los postulados
de libertad. Parte el autor del preconcepto de ideas
arbitrarias definidas como aquellas de cualquier autoridad
o agente que no estén cubiertas por alguna ley. Otros
autores, prefieren concebirla como acto arbitrario por
encontrarse así definido en el artículo 11 de la
Declaración del 24 de julio de 1.793. sin embargo,
-afirma- que el artículo 16 de la Declaración de
1.789, ya advertía claramente que los derechos deben
estar garantizados jurídicamente como conducción
inexcusable del propio régimen
constitucional.
Allí encontramos entonces, el surgimiento del
control de
legalidad de los actos de esos agentes públicos a
través de la sanción de nulidad por haberse
revelado en contra de la ley. Ese control de legalidad es
otorgado por los artículos 5 y 6,. antes referenciados, al
rey a fin de que le revoque a sus administradores esos actos
contrarios a la ley es lo que se le denomina tardíamente
recurso contencioso administrativo, pero lo de destacar
será para nuestro autor, un efecto mas profundo el
principio de la responsabilidad administrativa del agente
público y de los representantes públicos consagrado
en el artículo 15 de la carta Francesa con fundamento en
la preservación de la libertad. ¿Pero cual
es el verdadero significado de esta responsabilidad?
A la pregunta el autor nos responde, que ninguno de los
representantes y agentes puede dar o ejecutar una orden sin tener
que ser llamado rendir cuentas sobre su
actuación. Es ese el significado del derecho
público de la revolución francesa que se extiende a
toda Europa a diferencia del derecho público
Anglosajón que surgió mucho tiempo
después y por caminos distintos.
- Finalmente al consolidarse el derecho público
lo hace con el derecho penal, el derecho de organización de tribunales, el derecho
procesal, el derecho
administrativo, el derecho presupuestario y
tributario.
En el derecho penal y
de procedimiento
penal, se recogen los artículos 7,8,9 de la
declaración de los derechos del hombre y del ciudadano
recogiéndose principios tales como la legalidad de los
delitos y de las penas, la exclusión del arbitrio
judicial, la presunción de inocencia, el derecho a la
libertad física
y personal, el prevaricato para el juez que extralimite los
principios, derecho a la defensa y a la libertad de designar un
abogado defensor de confianza, la humanización de las
penas y su proporcionalidad (Artículo 9 de la Carta
Francesa), derogatoria del proceso inquisitivo para instituir el
sistema penal acusatorio.
En cuanto al derecho de organización de
tribunales y derecho procesal, el autor nos refiere lo
desordenada y subjetiva que era la administración de justicia en
manos del Rey, parcializada, personalísima, arbitraria,
sin contenido jurídico esa era la dogma de esa administración; tras la revolución
francesa, nos muestran un lenguaje totalmente diferente: Una
organización de justicia basada en la ley, en la
separación de poderes como garantía única de
los derechos fundamentándose el autor en la ley 16-24
de agosto de 1.790, donde por primera vez existe la independencia
del juez del ejecutivo.
Siendo así las cosas, entonces veremos que la
nueva lengua de los derechos en lo que refiere a la
organización de tribunales y sistema de justicia
consiste en que la objetividad de la ley y la objetividad del
derecho son los derroteros; que los jueces le deben dar a la
jurisprudencia
el valor de prolongación de la ley y que es deber del juez
motivar las sentencias.
En el derecho
tributario y presupuestario la nueva lengua de los derechos
consiste en que solo se puede crear un impuesto por
medio de una ley que la asamblea consienta y que la propia ley
determinase, ya que el artículo 14 de la
declaración de los derechos del hombre y del ciudadano
ordena hacerle seguimiento a los destinos de ese impuesto
libremente contratado proscribiendo la discrecionalidad del rey
de crear impuestos.
Vemos con buenos ojos, el hecho referido por el autor,
que así entra al diccionario de
la lengua de los derechos de los franceses la palabra presupuesto
(budgest) -que es la misma palabra inglesa- como uno de los
novedosos componentes del derecho público.
El derecho administrativo -dice el autor- viene siendo
definido por Vivien, como el órgano de actuación
del estado, su ejecutor, su operador, el servidor de la
ley que encuentra en el consejo de estado, el control de esa
actuación o ejecución de la
administración.
Ese consejo de Estado tiene una sección
competente para conocer de esas actuaciones denominada
sección de lo contencioso administrativo, creada por
Napoleón con la finalidad de dirimir los conflictos de
los actos administrativos que los jueces no podían
conocer.
- Tras esa consolidación, finalmente queda
resaltar la recepción del nuevo derecho público
en Europa, proceso este que se dio en Italia,
Bélgica, Holanda, España parcialmente, la orilla
derecha del río Rin, Suiza.
A finales del siglo XIX, el derecho público
revolucionario triunfó en toda Europa Continental
también en Iberoamerica, por ser fiel seguidora del
sistema francés.
Sin embargo considera el autor, dos temas fundamentales
se quedaron por fuera o dormidos: El principio de gobierno
democrático y los derechos fundamentales, estos
últimos que fueron reconocidos tardíamente tras
la segunda guerra
mundial por las constituciones de Alemania, Italia,
España y Francia.
Es solo entonces, en ese momento, que el conjunto de
principios del derecho público se internacionaliza y pasa
a los tratados
internacionales.
Esas pues, son las ideas fundamentales del autor,
expresadas en la lengua de los derechos.
El derecho público fue la consolidación de
los derechos conquistados por los hombres de la revolución
francesa a fin de ponerle fin a los principios autoritarios y
absolutistas del monarca.
Fue de vital importancia, el enfoque presentado por el
autor y las enseñanzas de clase, que nos
permitieron encontrar un sentido mas conceptual del
constitucionalismo: Un enfoque histórico que permite
comprender cada una de las etapas de la formación del
derecho público desde dos esquemas: La estructura
política del poder y desde el punto de vista de los
derechos ya que un Estado sin derechos diríamos sin temor
a equivocarnos que no es estado.
El éxito
de la comprensión de estos estudios esta dado, por no
perder la óptica
histórica, es decir, no tratar de entender sus
orígenes y evolución desde una perspectiva actual, sin
que ello no nos impida en la actualidad comprender la
institución
Por ejemplo; Un hecho relevante de esta obra lo
constituye la formación del tribunal de lo contencioso
administrativo, se creó para el control constitucional de
los actos de la administración en contra de la legalidad;
en la actualidad desde nuestras normas,
comprendemos el concepto funcional de la institución y su
razón de ser si miramos ese contenido histórico me
atrevería a decir, que no hemos evolucionado
mucho.
Otro ejemplo lo vemos en la conquista de los principios
del derecho penal, creo que esa magistral obra de esos principios
de legalidad de los delitos y de las penas de Beccaria no ha sido
superada en cuanto a esos principios fundamentales del hombre de
la revolución que los vemos repetidos día a
día inclusive en el nuevo código de procedimiento
penal que entró en vigencia en Colombia el 1 de
septiembre de 2.004 y que rige para los delitos que se causen a
partir del primero de enero de 2-005.
Pues bien, es supremamente importante dejar claro que el
criterio orientador que fundamenta la revolución es el
cambio de la soberanía del rey a la nación y el
principio de delegación bien entendido como el hombre de
la revolución que inspiró un nuevo lenguaje que se
mantiene vigente día a día.
RESEÑADO POR:
Guillermo Alonso Arévalo
Gaitán
Alumno de Maestría En Derecho Universidad
Nacional-
Sede Santa Marta
Autor:
GARCIA DE ENTERRÍA Eduardo.
Publicación: GARICA DE ENTERRIA Eduardo, la
lengua de Los Derechos. La formación del Derecho
público europeo tras la Revolución Francesa.
Ciencias
Sociales, Alianza Editorial Madrid 1.994,
1.995, 1.999