- 1 Leyes del
primer mundo para países en vías de
desarrollo - 2 Los grandes trazos de
la reforma: un código penal para
ricos - 3 La nueva
regulación del delito de pornografía
infantil - 4 El software como
herramienta para la estafa - 5 Delitos contra la
propiedad intelectual, esa entelequia - 6 La simple
información, - 7 La tecnología
es neutra
Tratamiento de los Ciberdelitos
en la , de
modificación del Código
Penal. Ponencia presentada en la Jornada sobre
E-Derecho2
del Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza.
Y hallando una quijada de asno todavía fresca,
extendió la mano,
la tomó y mató con ella a mil hombres.
Entonces dijo Sansón:
–Con una quijada de asno los amontoné a
montones;
con una quijada de asno he matado a mil
varones.
Cuando acabó de hablar, arrojó la quijada
de su mano.
Y llamó a aquel lugar Ramat-Leji.
Jueces, 15, 15-17
1 Leyes del primer
mundo para países en vías de desarrollo
Cuando el compañero Pedro Canut, de la
Sección de Derecho de Internet y Nuevas
Tecnologías, tuvo la amabilidad de invitarme a estas
jornadas, me llamó la atención la interrogación de su
título: «¿Un Derecho para la herramienta, o
una herramienta para el Derecho?» Siempre he considerado
que la clave de nuestra profesión radica en formular bien
las preguntas. Una buena pregunta, en el momento adecuado, ha
contribuido a ganar más juicios que todos los tratados de
oratoria. Y la
pregunta de Pedro Canut no podía ser más brillante,
especialmente en este momento.
Porque vivimos un momento notablemente delicado en
materia de
derecho penal.
Un momento en el que nuestro legislador, intentando dar marcha
atrás a la historia, ha decidido tomar
partido por el ludismo, por la destrucción del conocimiento:
la nueva reforma del Código Penal ha apostado por la
criminalización de las nuevas tecnologías. Como
veremos a lo largo de esta exposición, el Derecho se ha puesto al
servicio de la
destrucción de la herramienta, ilegalizando la
creación, distribución, e incluso la simple
posesión de programas de
ordenador.
En tres artículos distintos del nuevo texto penal:
art. 248, apartado tercero, art. 270, apartado tercero, y art.
286, nuestro legislador ha considerado delictiva la programación de software. Algo funciona mal
en esta sociedad
cuando el Código Penal criminaliza la innovación.
No fue la quijada de asno la que mató a mil
varones, sino Sansón: hoy nuestro legislador
prohíbe la herramienta, olvidando al asesino.
En un país donde se inauguran líneas de
alta velocidad
cuatro años antes de construirlas, no es extraño
que se reforme el Código Penal para incluir ciberdelitos
que no pueden cometerse en condiciones. Quizás se trata de
ponérselo difícil al ciberdelincuente, pero se
antoja un tanto absurdo hacer leyes para cuatreros en un
país donde no hay caballos.
He tardado tres horas en llegar de Barcelona a Zaragoza,
y eso que parte del recorrido lo he hecho por una vía de
alta velocidad. En la estación de Barcelona Sants existe
una sala donde teóricamente los viajeros de grandes
líneas pueden reposar mientras esperan su tren. A pesar de
que no hay conexión a Internet, he aprovechado la
ocasión para cometer una presunta infracción penal,
sustrayendo energía eléctrica sin permiso para
recargar mi portátil, lo que de acuerdo con nuestro sabio
legislador constituye una falta del artículo 623, apartado
4^o del Código Penal. En quince minutos no creo que lo
defraudado superase los 400 euros, así que el delito previsto
en el artículo 255 no lo he cometido, y no por falta de
ganas. Eso sí, conexión a Internet no tienen,
así que ciberdelitos, menos.
Por comparar nuestra situación con la de
países de nuestro entorno, en el aeropuerto de Lisboa se
puede acceder a una red wifi gratuita
para toda la información del aeropuerto. Si
además se desea salir a Internet, se puede contratar el
acceso con tres compañías distintas, mediante el
envío de SMS a precios
razonables. Y todo desde el portátil, partiendo de la
información gratuita que suministra el aeropuerto en su
red wifi, sin
necesidad de intervención humana.
Esto es lo que hay. En un país donde muere
diariamente una nueva mujer,
víctima de la violencia
machista, al legislador le ha preocupado más regular que
el agresor no pueda amenazar por vía electrónica que salvar la vida de la
víctima. Y les aseguro que no estoy hablando de derecho
ficción: en el artículo 48.3 del nuevo texto del
Código Penal se regula la prohibición de
comunicarse con la víctima, impidiendo al penado
establecer contacto con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o
telemático. Asimismo, según regula el apartado 4 de
dicho artículo, el juez o tribunal podrá acordar
que el control de estas
medidas se realice a través de aquellos medios
electrónicos que lo permitan.
Como ven, estamos a la última. Quizás
además de tanta soplapollez telemática -con perdón-
deberíamos tomarnos en serio la protección de las
víctimas en el mundo real. De nada sirve cambiar las
leyes, de nada sirve cambiar las vías mientras viajemos en
tren de carbonilla. Porque a pesar de la buena voluntad de muchos
jueces, en algunos sitios se sigue haciendo la instrucción
con lanza.
2 Los grandes trazos de la reforma: un código
penal para ricos
El proyecto de
reforma de la Ley
Orgánica 15/2003 fue criticado en su día por los
partidos que estaban en la oposición como un código
a la medida de los delincuentes de cuello blanco, que sin embargo
endurecía notablemente la represión penal frente a
la pequeña delincuencia.
No obstante las críticas, el actual Gobierno
olvidó rápidamente lo que sostenía desde la
oposición, y a diferencia de los positivos cambios en
materias como el Plan
Hidrológico o la Ley de Calidad en la
Enseñanza, no ha movido un dedo para evitar
la entrada en vigor de la reforma, que tuvo lugar el pasado 1 de
octubre. Aún es más: recientemente hemos podido
escuchar que se va a contrarreformar por vía rápida
la reforma penal en lo relativo a la convocatoria de
referéndums sin habilitación legal, un tipo penal
que en su día se aprobó para contrarrestar el plan
Ibarretxe. En todo lo demás, ni palabra, a pesar de la
enmienda a la totalidad que en su día suscribió la
actual vicepresidenta del Gobierno, María Teresa
Fernández de la Vega.
En lo relativo a ciberdelitos, y además de la
prohibición de contacto telemático con la
víctima de la que antes hablábamos -que supongo
puede degenerar en quebrantamientos de condena por vía
electrónica- la reforma incide en la protección
penal de grandes poderes que pusieron abundantes recursos mediáticos, materiales y
humanos a disposición de la entonces oposición, y
que el entonces Gobierno no se atrevió a desafiar. Se
endurecen las penas por delitos contra
la propiedad
intelectual, que pasan a perseguirse de oficio, se
criminaliza la posesión de herramientas que faciliten la
desprotección de Cds y Dvds -siempre que sea con
ánimo de lucro, como veremos- y se inventa un delito nuevo
para aquellos que intenten acceder gratis a la
televisión o prensa digital de
pago.
La reforma también tipifica como delito la
fabricación, introducción o posesión de programas
de ordenador específicamente destinados para la
comisión de estafas. Después hablaremos sobre lo
que la jurisprudencia
entiende por específico, y espero no asustarles: a mi
entender, podrán seguir usando herramientas multiuso,
aunque sean de Microsoft.
La reforma, por último, lleva a cabo una
importante reforma en el terreno de los delitos de pornografía infantil. Empezaré por
este punto, en el que la reforma ha despertado mayor consenso de
juristas.
3 La nueva regulación
del delito de pornografía infantil
Los artículos 186 y 189 del Código Penal
quedan redactados de la siguiente forma:
Artículo 186. El que, por cualquier medio
directo, vendiere, difundiere o exhibiere material
pornográfico entre menores de edad o incapaces,
será castigado con la pena de prisión de seis meses
a un año o multa de 12 a 24 meses.
Artículo 189. 1. Será castigado con la
pena de prisión de uno a cuatro años: El que
utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en
espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto
públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de
material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o
financiare cualquiera de estas actividades. El que produjere,
vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta,
difusión o exhibición por cualquier medio de
material pornográfico en cuya elaboración hayan
sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para
estos fines, aunque el material tuviere su origen en el
extranjero o fuere desconocido.
2. El que para su propio uso posea material
pornográfico en cuya elaboración se hubieran
utilizado menores de edad o incapaces, será castigado con
la pena de tres meses a un año de prisión o con
multa de seis meses a dos años.
3. Serán castigados con la pena de prisión
de cuatro a ocho años los que realicen los actos previstos
en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna
de las circunstancias siguientes: Cuando se utilicen a niños
menores de 13 años. Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o
vejatorio. Cuando los hechos revistan especial gravedad
atendiendo al valor
económico del material pornográfico. Cuando el
material pornográfico represente a niños o a
incapaces que son víctimas de violencia física o sexual.
Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso
de carácter transitorio, que se dedicare a la
realización de tales actividades. Cuando el responsable
sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier
otra persona
encargada, de hecho o de derecho, del menor o incapaz.
4. El que haga participar a un menor o incapaz en un
comportamiento
de naturaleza
sexual que perjudique la evolución o desarrollo de la
personalidad de éste, será castigado con la
pena de prisión de seis meses a un año.
5. El que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o
acogimiento a un menor de edad o incapaz y que, con conocimiento
de su estado de
prostitución o corrupción, no haga lo posible para impedir
su continuación en tal estado, o no acuda a la autoridad
competente para el mismo fin si carece de medios para la
custodia del menor o incapaz, será castigado con la pena
de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12
meses.
6. El ministerio fiscal
promoverá las acciones
pertinentes con objeto de privar de la patria
potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso,
a la persona que incurra en alguna de las conductas descritas en
el apartado anterior.
7. Será castigado con la pena de prisión
de tres meses a un año o multa de seis meses a dos
años el que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o
facilitare por cualquier medio material pornográfico en el
que no habiendo sido utilizados directamente menores o incapaces,
se emplee su voz o imagen alterada o
modificada.
8. En los casos previstos en los apartados anteriores,
se podrán imponer las medidas previstas en el
artículo 129 de este Código cuando el culpable
perteneciere a una sociedad, organización o
asociación, incluso de carácter transitorio, que se
dedicare a la realización de tales actividades.
El artículo 186 del Código Penal,
consistente en difundir, vender o exhibir, de forma directa,
pornografía a menores o incapaces, sólo ha cambiado
en lo relativo a la penalidad. Ello no obstante, considero
interesante detenerme un momento a analizar el artículo,
por cuanto se ha dado el caso de perseguir penalmente a titulares
de páginas pornográficas de Internet a las que
podían acceder menores, y ello pese a que el tipo penal es
claro y exige que dicha exhibición se lleve a cabo por
medios directos.
En el mundo real hay kioskos. En el mundo real hay
televisiones. Si alguien nos comentase que se ha detenido a un
kioskero por tener colgadas revistas pornográficas en su
establecimiento, pensaríamos que nuestro interlocutor no
habla de un país europeo. La posibilidad de que los
menores accedan a través de Internet a contenidos de
carácter pornográfico fue objeto de un amplio
debate, tanto
en Estados Unidos
como en Europa, ya desde
los primeros intentos de censurar la Red mediante la Ley de
Decencia en las Comunicaciones
de la
Administración Clinton, declarada inconstitucional. En
los países más avanzados se ha terminado asumiendo
que evitar el acceso por parte de menores a contenidos nocivos es
una responsabilidad de padres y educadores, no del
legislador. Además de la necesaria vigilancia paterna,
existen medios técnicos que permiten filtrar contenidos:
se trata de una solución que no es perfecta, pero siempre
preferible a la regulación legal punitiva.
El artículo 189 del Código Penal regula de
forma exhaustiva las conductas de producción y
difusión de pornografía infantil strictu sensu,
esto es, aquella pornografía en cuya elaboración
hayan sido utilizados menores de edad o incapaces.
El tipo básico, cuya comisión supone una
pena de uno a cuatro años, se extiende tanto a la
autoría directa como a cualquier acto de
colaboración en la difusión del material. Este
punto ha sido criticado por algún penalista, dado que
quizás debería penarse más la autoría
directa que la simple difusión. No es muy buena
técnica legislativa asimilar las conductas de
autoría, cooperación necesaria y complicidad:
obsérvese que se pena del mismo modo el producir que el
facilitar la producción. Ello no obstante, debe tenerse en
cuenta que al autor directo se le podrán imponer otras
penas en función de
los delitos concretos de violación o agresión
sexual que cometa contra los menores utilizados en la
elaboración del material pornográfico.
También ha sido objeto de debate entre juristas
la incriminación de la simple posesión de
pornografía infantil. En este punto coincido con las
tesis del
catedrático Enrique Gimbernat, para el cual la simple
tenencia de este tipo de materiales contribuye al crecimiento y
expansión de una industria
criminal, que sólo puede cortarse de raíz
incriminando la posesión orientada al propio uso. En
alguna ocasión he podido intercambiar impresiones con los
agentes de policía encargados de la persecución de
estos delitos, que muchas veces se han encontrado con un problema
de prueba insoluble: resulta complicado demostrar quién
está detrás de una conexión a Internet en el
momento concreto de la
comisión del delito de difusión. Cuando se detiene
a una persona en cuyo domicilio se encuentran cientos de discos
llenos de gigabytes de pornografía infantil, resulta
terriblemente frustrante su absolución si no se puede
demostrar que había subido ficheros a la Red. Con la
simple posesión ese problema desaparece en parte. Y digo
en parte porque la simple tenencia es un delito cuya
máxima pena es quizás demasiado benévola: un
año de prisión.
El apartado 3 del artículo 189 regula los tipos
agravados, donde en alguna ocasión el legislador peca de
ingenuo. Así por ejemplo, al incrementar la pena cuando el
material revista un
carácter particularmente degradante o vejatorio, como si
elaborar pornografía utilizando menores no lo fuese ya
bastante. Tampoco parece particularmente acertado el aumentar la
pena en función de la cuantía económica,
dado que resulta extremadamente difícil peritar en
términos económicos este tipo de material:
quizás hubiese sido más acertado establecer un
parámetro similar al de los delitos contra la salud
pública, en función de la cantidad aprehendida,
al margen de su valor de mercado.
Otro delito nuevo se establece en el artículo
189, apartado 7: la pornografía infantil de
carácter virtual, cuando se produjere, vendiere,
distribuyere, exhibiere o facilitare por cualquier medio material
pornográfico en el que no habiendo sido utilizados
directamente menores o incapaces, se emplee su voz o imagen
alterada o modificada. La pena de tres meses a un año
disuadirá a aquellos que empleando técnicas
de collage de voz o sonido, pretendan
atentar contra la dignidad de
los menores. En este delito se observa de forma meridianamente
clara que el bien jurídico protegido no es tanto la
integridad o libertad del
menor, sino la dignidad del mismo.
Los nuevos tipos penales representan un avance
legislativo importante en la protección de la integridad
física y moral de los
menores. Ello no obstante, dicho avance quedará en nada si
no se dota de los medios necesarios a los agentes encargados de
la persecución de estos delitos. Y cuando hablo de medios
no estoy hablando sólo de incrementar las plantillas o
dotarlas de mejoras técnicas, sino estableciendo sistemas de
rotación en su cargo, que impidan el menoscabo de su
salud mental.
Porque trabajar a diario visionando abusos a menores, o
escuchando sus gritos, es algo que puede quebrar al más
duro de los servidores de la
Ley. Como dato a tener en cuenta, los agentes del FBI encargados
de la persecución de pederastas en las redes de IRC son
reemplazados cada cierto tiempo.
4 El software como herramienta
para la estafa
Les he dicho al principio que no se asusten. Seguramente
muchos de ustedes han recibido correos electrónicos
ofreciéndoles una fabulosa inversión en petróleo o en diamantes africanos. Pues
bien, no por ello va a poder
perseguirse penalmente a aquellos que programaron Outlook,
Sendmail o cualquier herramienta semejante. El nuevo
artículo 248 del Código Penal queda redactado en
los siguientes términos:
Cometen estafa los que, con ánimo de lucro,
utilizaren engaño bastante para producir error en otro,
induciéndolo a realizar un acto de disposición en
perjuicio propio o ajeno.
También se consideran reos de estafa los que, con
ánimo de lucro, y valiéndose de alguna
manipulación informática o artificio semejante consigan
la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en
perjuicio de tercero.
La misma pena se aplicará a los que fabricaren,
introdujeren, poseyeren o facilitaren programas de ordenador
específicamente destinados a la comisión de las
estafas previstas en este artículo.
El nuevo artículo 248.3 del Código penal
equipara a la estafa, a todos los efectos, la simple
posesión, fabricación o introducción de
programas de ordenador específicamente diseñados
para la comisión de estafas. Y con ello nuevamente el
legislador prescinde olímpicamente de todas las
recomendaciones de la doctrina.
El antiguo artículo 248.2 ya era un
pequeño monstruo, puesto que prescindía de la
tradición jurídica del error como elemento de la
estafa, unificando en un solo párrafo
como infracción telemática lo que en el mundo real
podía considerarse hurto, o robo. Ahora nuestro
legislador, en un ataque de genialidad, pone al mismo nivel la
autoría directa y los actos meramente preparatorios. Con
ello el parlamento que ha aprobado la reforma lanza un mensaje
tremendo a los programadores del lado oscuro: no os
quedéis en el simple código, pasad a la acción.
«No os conforméis con programar la herramienta:
usadla para robar, porque el castigo será el mismo tanto
si la usáis como si no.» Por el mismo precio, a por
todas: es un mensaje del brazo tonto de la Ley.
Volvamos a la racionalidad. El tipo penal exige, para la
perfección del delito, que el programa de
ordenador esté «específicamente
destinado» a la comisión de estafas. Si acudimos a
un diccionario de
sinónimos (y antónimos, que salvo error u
omisión, no se incluyen en Word), nos
encontraremos que el opuesto a específico es
genérico. Y así, no sería delictiva la
tenencia de un programa de ordenador que cumpliese otras funciones que la
comisión de estafas. El problema es que no toda la
jurisprudencia comparte mi opinión sobre el adverbio
«específicamente», como veremos al analizar el
artículo 270.3, que criminaliza la tenencia de
herramientas para desproteger obras intelectuales.
Tengas pleitos y los ganes, programador. Y que el
Algoritmo,
Todo Omnipotente, te coja confesado si vulneras la propiedad
intelectual.
5 Delitos contra la propiedad
intelectual, esa entelequia
Más de 150 artículos cambiados. Un
cambio
sustancial en la filosofía de nuestro sistema de
represión penal, con tremendos claroscuros. Como esa
genialidad de nuestro legislador de olvidarse de establecer un
régimen transitorio para los casos en que desaparece el
arresto de fin de semana. Lo cual determinará,
inexorablemente, que los jueces tengan que imponer pena de multa
en delitos para los que no estaba pensada, puesto que no se puede
sustituir el arresto de fin de semana previsto en la
legislación por la pena de prisión, al ser
ésta una pena mayor que no puede aplicarse con
carácter retroactivo. Y cientos de cosas de las que se
irán enterando a medida que se dicten sentencias… Pero
sólo un artículo ha hecho correr ríos de
tinta y de bytes: el 270.3.
Cuatro son los cambios en los delitos contra la
propiedad intelectual. Pasan a perseguirse de oficio, se
incrementa ligeramente el límite inferior de la pena de
multa, se amplía a cualquier obra intelectual la
protección penal de la que gozaban los programas de
ordenador, y se establece una pena de cuatro años para los
manteros.
Empecemos por el final: nuestro legislador es muy
señorito. No le gusta el pret-a-porter: hace trajes a
medida. No puede entenderse de otra forma el nuevo tipo agravado
para los delitos contra la propiedad intelectual, que establece
hasta cuatro años de prisión cuando el culpable
perteneciere a una organización o asociación,
incluso de carácter transitorio, que tuviese como
finalidad la realización de actividades infractoras de
derechos de
propiedad intelectual. En román paladino, una
asociación de carácter transitorio puede ser una
party para jugar al Doom. O el Hackmeeting de Sevilla. O un
encuentro para jugar a los chinos, especialmente si uno es chino.
O la reunión de cuatro fieles para rezar: si les dejan,
claro está, porque la libertad religiosa en España es
selectiva.
De dos a cuatro años de prisión, tomen
nota, si se pertenece a una organización o
asociación «transitoria». También si se
utilizan a menores de dieciocho años para cometer los
delitos. Que la familia que
piratea unida permanezca unida: el padre al Juzgado de Guardia y
el hijo al de Menores.
Pueden ponerle el nombre que quieran, nuestro sistema de
represión mediático-penal siempre encontrará
algún eufemismo para las cosas que no queremos ver. Porque
no lo queremos ver: a la Red española lo único que
le ha preocupado en estos meses es si se prohibía o no el
P2P y el ripeo de DVD: ande yo
caliente y adelante con la limpieza étnica, parecen pensar
algunos.
Pero en fin, es lo que hay. Ciberderechos como la
libertad de expresión o la privacidad cada día
encuentran menos defensores, pero por el derecho de copia somos
capaces de sacrificar nuestro sillón, y salir a la calle a
manifestarnos.
Sobre ese punto que tanto preocupa a la población bienpensante y biencopiante, poco
hay que decir. Basta con leer el artículo 270 del
Código Penal:
Será castigado con la pena de prisión de
seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con
ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca,
plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en
parte, una obra literaria, artística o científica,
o su transformación, interpretación o ejecución
artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada
a través de cualquier medio, sin la autorización de
los titulares de los correspondientes derechos de propiedad
intelectual o de sus cesionarios.
Será castigado con la pena de prisión de
seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien
intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras,
producciones o ejecuciones a que se refiere el apartado anterior
sin la referida autorización. Igualmente incurrirán
en la misma pena los que importen intencionadamente estos
productos sin
dicha autorización, tanto si éstos tienen un origen
lícito como ilícito en su país de
procedencia; no obstante, la importación de los referidos productos de
un Estado perteneciente a la Unión
Europea no será punible cuando aquellos se hayan
adquirido directamente del titular de los derechos en dicho
Estado, o con su consentimiento.
Será castigado también con la misma pena
quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga
cualquier medio específicamente destinado a facilitar la
supresión no autorizada o la neutralización de
cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para
proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras,
interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos
en el apartado 1 de este artículo.
El nuevo redactado de este artículo difiere poco
del artículo original: los cambios se centran
fundamentalmente en su párrafo tercero, donde se
amplía la protección penal de la que ya gozaban los
programas de ordenador, a cualquier otra obra intelectual, pero,
y esto es muy importante destacarlo, en los términos
previstos en el apartado 1 del artículo 270, es decir,
«con ánimo de lucro y en perjuicio de
tercero». Obsérvese que al tiempo que se
amplía el objeto de protección penal, se degrada
dicha protección. Hasta la entrada en vigor de la reforma,
la simple tenencia de cracks de software era delictiva, sin que
se exigiese en el texto estricto del artículo 270 la
existencia de ánimo de lucro. Con la nueva redacción, y a mi entender, se requiere
ánimo de lucro en todos los casos, incluida la copia
ilegal de sofware.
Animo de lucro, entendido como beneficio
económico, no como ahorro: para
perseguir cualquier delito contra la propiedad intelectual debe
acreditarse el fin lucrativo del infractor. Incluyendo al
programador: la simple tenencia del programa no puede
criminalizarse. Porque el verdadero problema de la reforma,
preexistente a ella, es cómo jugará sobre las
herramientas el concepto
jurisprudencial de ánimo de lucro.
Otro aspecto que es oportuno destacar es que el tipo
penal exige que el medio esté
«específicamente» destinado a la
supresión de protecciones. El adverbio tiene importancia
fundamental, que ya ha sido objeto de debate jurisprudencial, con
ocasión de la condena, por un Juzgado de Barcelona, de una
persona a la que se halló en posesión de chips
multisistema para consolas Playstation.
Es interesante examinar los argumentos esgrimidos por la
defensa y la respuesta que dio el tribunal de apelación.
Se argumentaba en el escrito de recurso lo siguiente:
TERCERA.- Atipicidad de la conducta
enjuiciada, en relación con el artículo 270.3 del
Código Penal
El artículo 270.3 del Código Penal
traspone a nuestro ordenamiento jurídico una exigencia de
la Directiva 91/250/CEE de 14 de marzo de 1991, sobre
protección jurídica de programas de ordenador. El
artículo persigue la creación de rutinas
específicas para desproteger programas, conocidas como
cracks: medio específicamente destinado a facilitar la
supresión no autorizada o la neutralización de
cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para
proteger programas de ordenador. Subrayo la palabra
«específicamente» por cuanto es fundamental en
la intención del legislador. Según el Diccionario
de la Real Academia:
específicamente. 1. adv. m. De manera
específica.
específico, ca. Del lat. tardío
specificus. 1. adj. Que caracteriza y distingue una especie de
otra. 2. [adj.]Especial, característico, propio. 3.
[adj.]Fís. V. calor, peso
específico. 4. [adj.]Pat. V. enfermedad específica.
5. m. Farm. Medicamento especialmente apropiado para tratar una
enfermedad determinada. 6. [m.]Farm. Medicamento fabricado al por
mayor, en forma y con envase especial, y que lleva el nombre
científico de las sustancias medicamentosas que contiene,
u otro nombre convencional patentado.
«Específicamente» destinado a
desproteger programas de ordenador sólo lo son los cracks,
rutinas de software, pequeños programas diseñados
por programadores «piratas», que a partir de las
líneas de código de la protección del
programa original, diseñan específicamente su
desprotección. Son programas piratas individuales,
específicos, destinados a programas originales
individuales, específicos. Los chips multisistema
intervenidos a mi patrocinado no cumplen esa
función.
Como se puso de manifiesto por parte del perito, tanto
en su declaración en fase de instrucción, como en
la del juicio oral, los chips multisistema cumplen las mismas
funciones que otros dispositivos comercializados, como la llamada
«Action Replay», y permiten visionar en televisores
PAL juegos
programados originalmente para el sistema NTSC, utilizado en
Japón y
Estados Unidos. Juegos originales que aparecen con mucha
antelación con respecto a España en sus
países de origen, y que nuestro patrocinado importa
legalmente -así lo pone de manifiesto la propia
intervención policial, que nada dijo de los numerosos
programas japoneses y estadounidenses que existían en el
local- y para los que son necesarias consolas Playstation dotadas
del citado chip o de la «Action Replay»,
instalación realizada por nuestro patrocinado a
petición de sus clientes. Puede
observarse que la desprotección de programas de ordenador
no es la función «específica»
desarrollada por los indicados chips multisistema.
Finalmente, debemos indicar que el razonamiento del
juzgador adolece de una flagrante contradicción. Se
manifiesta textualmente en el fundamento cuarto de la sentencia,
que «no puede negarse que el chip multisistema constituye
un elemento genérico que admite otros usos al que ahora se
considera». No es necesario acudir al diccionario de
sinónimos y antónimos: genérico es lo
contrario de específico. Una especificidad exigida por
nuestro Código Penal, que no se da en modo alguno en la
conducta enjuiciada, como hemos tenido ocasión de
comprobar.
El argumento expuesto fue desestimado por la
sección 7^a de la Audiencia Provincial de Barcelona, en
cuya sentencia de 22 de octubre de 2002 se establece lo
siguiente:
TERCERO.- La misma recurrente considera también
que se halla desprovista de tipicidad la conducta cometida por el
acusado y ubicada por el Juzgador «a quo» en el
artículo 270.3 del Código Penal, poniendo el acento
en el adverbio «específicamente», empleado por
ese precepto legal para hacer referencia a los medios destinados
a facilitar la supresión no autorizada de cualquier
dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger
programas de ordenador.
De acuerdo con este planteamiento, no exento de
indudable brillantez, la apelante califica de
interpretación extensiva contra reo la inclusión en
ese concepto de artilugios como los intervenidos a su
patrocinado, «chips multisistema» en un total de
setenta y seis, los cuales podían obedecer a los
mencionados fines, por más que a otros desvestidos de esa
ilicitud, como la adaptación a las «Play
Station» europeas de los juegos fabricados fuera de nuestra
Comunidad e
importados legalmente a España.
Pues bien, independientemente de las diversas funciones
que los referidos «chips multisistema» puedan
desplegar, es lo cierto que la supresión o
neutralización de cualquier dispositivo técnico que
se haya utilizado para proteger programas de ordenador es una de
ellas, siéndolo también que el Legislador ha optado
por adelantar, quizás de una forma desmesurada, la barrera
de protección penal a los supuestos de simple tenencia de
este tipo de artilugios por el riesgo que su
posesión conlleva para el bien jurídico protegido.
Partiendo de estas consideraciones, e independientemente de que
podamos compartir la tesis del exceso de represión penal
en cuanto a este tipo de peligro abstracto se refiere, no podemos
desconocer que no existen mecanismos calificables «por
sí» de exclusivamente dirigidos a vulnerar los
derechos de la propiedad intelectual. Sí los existen, por
el contrario, con aptitud para evitar o neutralizar las barreras
de protección incorporadas a este tipo de soportes para
garantizar esos derechos, y dentro de ese grupo se
encontraban los «chips multisistema» incautados al
hoy recurrente, razón por la que su conducta resulta
ubicable dentro de este tipo delictivo, a cuyo amparo debe ser
castigada.
Si bien en otras sentencias no se ha considerado
delictiva la tenencia de chips multisistema, los argumentos de la
sentencia citada son preocupantes, de extenderse tal
interpretación jurisprudencial.
6 La simple información,
un delito: hacia la insurrección wireless
De entre los muchos despropósitos de la Ley
Orgánica 15/2003 destaca sobremanera el nuevo
artículo 286:
Será castigado con las penas de prisión de
seis meses a dos años y multa de seis a 24 meses el que,
sin consentimiento del prestador de servicios y
con fines comerciales, facilite el acceso inteligible a un
servicio de radiodifusión sonora o televisiva, a servicios
interactivos prestados a distancia por vía
electrónica, o suministre el acceso condicional a los
mismos, considerado como servicio independiente, mediante: La
fabricación, importación, distribución,
puesta a disposición por vía electrónica,
venta, alquiler, o posesión de cualquier equipo o programa
informático, no autorizado en otro Estado miembro de la
Unión Europea, diseñado o adaptado para hacer
posible dicho acceso. La instalación, mantenimiento
o sustitución de los equipos o programas
informáticos mencionados en el párrafo
1.
Con idéntica pena será castigado quien,
con ánimo de lucro, altere o duplique el número
identificativo de equipos de telecomunicaciones, o comercialice equipos que
hayan sufrido alteración fraudulenta.
A quien, sin ánimo de lucro, facilite a terceros
el acceso descrito en el apartado 1, o por medio de una
comunicación pública, comercial o no, suministre
información a una pluralidad de personas sobre el modo de
conseguir el acceso no autorizado a un servicio o el uso de un
dispositivo o programa, de los expresados en ese mismo apartado
1, incitando a lograrlos, se le impondrá la pena de multa
en él prevista.
A quien utilice los equipos o programas que permitan el
acceso no autorizado a servicios de acceso condicional o equipos
de telecomunicación, se le impondrá la pena
prevista en el artículo 255 de este Código con
independencia
de la cuantía de la defraudación.
Lo primero que sorprende al leer el nuevo
artículo 286 es su inclusión en la sección
de delitos contra el mercado y los consumidores, y ello porque
las diferentes conductas que se tipifican podrían
encontrar acomodo en otras secciones del Código penal,
bien como delitos de revelación de secretos, bien como
defraudaciones de telecomunicaciones, pero en ningún caso
como «delitos contra los consumidores», y ello porque
los beneficiados por el nuevo delito no son precisamente
consumidores. Ni tan siquiera son mercado: es un delito que
sólo favorece el monopolio.
El nuevo artículo 286 está redactado a
medida de grandes poderes económicos y mediáticos.
Todos sabemos en manos de quién está la televisión
y la prensa de pago. Y todos sabemos a quién se beneficia
cuando se prohíbe la alteración
«fraudulenta» de teléfonos móviles. Ni
en uno ni en otro caso hablamos de consumidores.
Analicemos las circunstancias que se exigen en el tipo
penal básico del artículo 286, el acceso no
autorizado a radio, televisión o Internet de pago:
a) Ha de facilitarse el acceso inteligible a un servicio
de radiodifusión sonora o televisiva, o a servicios
interactivos prestados a distancia por vía
electrónica. Simplificando: radio, televisión, o
Internet.
b) El acceso se ha de facilitar sin consentimiento del
prestador de servicios.
Con la pésima técnica legislativa de otros
artículos ya comentados, de nuevo se pone al mismo nivel
la autoría directa y cualquier forma de
colaboración. Se distingue, no obstante, entre la
comisión con y sin ánimo de lucro: en el
último supuesto la pena sólo es de
multa.
Por último, se incluye un delito de simple
información, un nuevo delito de prensa: la
comunicación pública a una pluralidad de
personas sobre la forma de conseguir dicho acceso, incitando a
lograrlo. De nuevo toda la sistemática del Código
echada a perder: en buena técnica legislativa, se
tendría que haber tipificado como provocación o
inducción, tal como se establece en el
artículo 18 del Código Penal.
El nuevo redactado parece pensado para generar
confusión jurisprudencial: ¿qué quiere decir
«incitando a lograrlo»? ¿Hablamos de
provocación o inducción, o nos hemos de inventar
una nueva categoría? ¿O quizás se la ha
inventado el legislador «a medida» del Gran Poder?
Con lo democrático que era el pret-a-porter…
La mayor incertidumbre que provoca este artículo
viene dada por el propio concepto de «servicio interactivo
prestado a distancia por vía electrónica».
¿Estamos hablando de información vía
web, o
también incluimos el acceso de pago, la propia
conexión a la red?
Las conexiones domésticas a Internet que ofertan
las distintas operadoras de telecomunicaciones acostumbran a
estar restringidas a un número limitado de ordenadores,
estableciéndose mediante contrato un
límite máximo. Después, en la
práctica, es imposible controlar el uso que se hace de la
red doméstica, y ello porque la identificación del
equipo mediante la dirección MAC de la tarjeta de red se
puede clonar fácilmente: es una función disponible
en los nuevos routers inalámbricos.
Compartir la conexión a Internet con el vecino no
debería ser considerado delito, sino únicamente un
incumplimiento civil de contrato, un contrato que por otra parte
es claramente abusivo: si se contrata un ancho de banda
permanente, su utilización debería ser decidida por
el usuario, y no por la empresa de
telecomunicaciones.
La legislación represiva tiene un efecto
perverso: estimula la imaginación, nos obliga a pensar
distintas posibilidades de la tecnología. Como dijo
John Gilmore, Internet siempre reacciona frente a la censura como
un cuerpo orgánico, buscando alternativas para evitar la
infección. Cuando me di cuenta de por dónde iban
los tiros, empecé a darle vueltas a las posibilidades de
la tecnología
inalámbrica para eludir la represión. Hoy puedo
decir que gracias al brazo tonto de la Ley, disponemos del
argumento definitivo de la defensa.
Como han tenido ocasión de comprobar los amigos
que me visitan, la hospitalidad de mi casa no se limita a una
copa de brandy. Si tengo conexión permanente a Internet,
es un desperdicio no usarla. Si me sobra ancho de banda, que lo
disfrute el amigo, o el vecino. Dejar la conexión wi-fi abierta es
todo un detalle de urbanidad, que además cumple una
función revolucionaria: hace inútil cualquier
investigación policial basada
exclusivamente en la IP.
Si una conexión wi-fi está permanentemente
abierta, es imposible demostrar la procedencia de cualquier
transmisión basada en esa IP, que puede tener su origen en
cualquier ordenador situado en un rango de cien metros. Si
multiplicamos esas conexiones abiertas a lo largo y ancho de la
ciudad, el efecto expansivo es revolucionario.
Sin orden de entrada y registro, una
simple IP no prueba nada. Señores parlamentarios, muchas
gracias: han conseguido socializar mis delitos. Compartir siempre
es bueno: ha llegado el momento de la insurrección
wireless.
7 La tecnología es
neutra: sólo debería ilegalizarse la
estupidez
A lo largo de este escrito he comentado los nuevos
ciberdelitos incluidos en la reforma del Código Penal. He
destacado sus hitos positivos, en lo relativo a la
persecución de la pornografía infantil, así
como los errores del Código con respecto a otros delitos.
Debería destacarse uno: la animadversión del
legislador hacia las nuevas tecnologías, a las que llega a
ilegalizar.
Si bien en algunas ocasiones se condiciona la
aplicación del tipo a la obtención de un lucro, lo
cierto es que se penaliza la simple posesión de
instrumentos tecnológicos, un hecho que puede dar lugar a
la detención de personas por almacenar un cd que
contenga programas prohibidos.
En tres artículos, 248, apartado 3, 270, apartado
3, y 286 del Código Penal, el legislador ilegaliza la
creación, distribución y posesión de
herramientas tecnológicas. Es un mal camino: la
tecnología es neutra. Las máquinas
no cometen delitos, los cometen los seres humanos.
A raíz de la prohibición de los videojuegos
violentos en el condado de St. Louis, la Corte de
apelación sentenció que los programas de ordenador,
en tanto creación del espíritu humano, estaban
protegidos por la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de
América. La sentencia judicial
exponía argumentos como que «el legítimo
derecho de los padres a controlar que sus hijos accedan a
contenido gráfico violento no puede servir de excusa a un
gobierno para prohibir algo constitucionalmente protegido»
y también que textit«si la Primera Enmienda protege
la pintura de
Jackson Pollock o la música de Arnold
Schoenberg, no vemos ninguna razón para que las imágenes,
música y narrativas presentes en los videojuegos no se
encuentren bajo la misma protección».
Nuestro código penal, antes llamado «de la
democracia», retrocede más de cien
años, a los tiempos en que Larra o Baudelaire eran
perseguidos por ejercer su derecho a la libertad de
expresión. La libertad que ampara a toda
expresión del pensamiento
humano, con independencia del alfabeto o el idioma que utilice:
sea castellano, sea
morse, sea Java o sea
C++.
Recordemos nuestra historia. Pertenecemos a una estirpe
milenaria de fabricantes de herramientas: la construcción de útiles ha hecho del
ser humano lo que es. Hemos recorrido un largo camino desde la
rudimentaria lasca de sílex hasta la puesta en
órbita de la estación espacial. En todo ese camino
nos han acompañado las herramientas, algo tan
consustancial a la especie humana como el lenguaje
mismo.
La prohibición de herramientas supone un freno al
desarrollo humano. Imaginen por un momento un mundo en el que
alguien hubiese ilegalizado el alfabeto, la imprenta, la
máquina de escribir… Los mismos que prohíben los
programas de ordenador, a causa del uso indebido de los mismos,
jamás se plantearían legislar contra otras
herramientas de uso masivo en nuestra sociedad, por muy
pervertida que haya sido su utilización en distintos
momentos de la historia. Por mucho que hayan evolucionado las
quijadas de asno.
A pesar de sus errores, a pesar de su sumisión al
poder económico, a nadie se le ocurriría proponer
la ilegalización del Parlamento, aunque sus inquilinos no
estén a la altura de las circunstancias. Aún con
sus defectos, la democracia sigue siendo una herramienta
válida.
Y las herramientas no deberían prohibirse
jamás.
Zaragoza, 5 de noviembre de 2004
Copyright © 2004 Carlos Sánchez
Almeida
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Notas al pie
… Almeida1
http://www.bufetalmeida.com/abogados/carlos.html
… E-Derecho2
http://e-seccion.reicaz.es/I-jornada.htm
Carlos Sánchez Almeida1