El desarrollo reciente del derecho
humanitario
La búsqueda de los orígenes incluye la
historia del
derecho de guerra, que en
el principio de la humanidad llego a ser el factor moderador de
la guerra, reemplazando el honor, la religión y el
beneficio económico. Este principio es la base de los
regímenes de derechos humanos.
Las opiniones difieren en lo que respecta a cuando comenzó
a tener importancia el principio de humanidad. Los juristas
contemporáneos distinguen entre el derecho
internacional que rige el recurso a la guerra y el derecho
que rige la conducción de la guerra. Esta es la
posición desde que se abandono la doctrina de la guerra
justa de los clásicos mientras este principio regia la
obligatoriedad de las normas que la
regían era dudosa. Grocio en su aporte expone la
vergüenza y su horror como cristiano ante los excesos de los
conflictos de
entonces (guerra de los 30 años concluida con la paz de
westfalia). "no hay ya respeto alguno
por el derecho divino o humano". Aunque su punto de vista revela
cierta ambivalencia entre la manera de actuar de los estados y el
derecho, se convirtió en fundamento del derecho de guerra
del siglo xvii y xviii.
En el contrato social
Rousseau
expuso algunas ideas nuevas sobre la guerra, "la guerra no es una
relación de hombre a
hombre sino de estado a
estado, los hombres solo son enemigos accidentalmente no como
miembros de la patria sino como sus defensores". Esto
ejerció influencia sobre el pensamiento
jurídico del siglo xix. También sostiene "como la
finalidad de la guerra es la destrucción del estado
enemigo, se tiene derecho a matar a los defensores siempre que
tengan armas en la mano,
pero cuando se rinden son hombres y ya no se tiene derecho sobre
sus vidas". Al elevar la noción de guerra al nivel de las
relaciones entre estados se abrió camino para mejorar las
relaciones entre los hombres en tiempo de
guerra. Se abrió camino a las ideas humanitarias. Camino
que ha seguido el convención de Ginebra y otros
instrumentos para limitar las violencias de la guerra e imponer
normas humanitarias de conducta. Este
autor se ocupo en preconizar la moderación de la guerra en
lo que respecta al trato de enemigos capturados o heridos. Su
preocupación nace de la razón. Se acerca al
humanitarismo pero no al ideal.
Desde el punto de vista de la teoría
del derecho internacional la 2º mitad del siglo xix fue el
periodo culminante del positivismo
jurídico en la preferencia por los textos escritos. El
derecho de guerra fue el primero codificado. Hubo incremento de
los ejércitos de tierra por el
alto reclutamiento
militar lo que desvirtuó la teoría de rousseau
según la cual la guerra es asunto entre los estados. Se
produjo un progreso en la tecnología de
armamentos, fracaso la vía táctica de formaciones
masivas de infantería, los servicios
médicos militares no eran eficaces para responder a las
heridas de esos armamentos (artillería). Terribles
perdidas por falta de asistencia. Un ciudadano suizo Henry Dunant
fue testigo del horror de la batalla y organizo con
colaboración de personas civiles un Sist. rudimentario de
asistencia medica. Las experiencias de este señor
contribuyeron a despertar el espíritu humanitario.
Él propuso la creación en cada estado aún en
tiempos de paz de una sociedad de
socorro. En la actualidad se lo reconoce como fundador de la Cruz
Roja. El Primero de los Convención de Ginebra 1864 para el
mejoramiento de la suerte de los militares heridos en los
ejércitos de Campaña.
Desde la edad media
existe entre los militares una actitud de
respeto mutuo en el campo de batalla. El ideal humanitario adopto
estas ideas ampliándolas llegaron a ser el respeto a los
heridos enfermos y prisioneros de guerra, compasión con
para el sufrimiento de la víctima.
Esta evolución tiene una triple base. Henry
Dunant, Francis Lieber profesor
refugiado en los EEUU, presidente Lincoln que dirigió la
orden 100 "Instrucciones para la conducción de los
ejércitos en campaña de los EEUU" para
números comandantes y oficiales Mayor del ejercito esto
había sido realizado por el profesor. En tercer lugar, las
iniciativas de Alejandro II y Nicolás II de la Rusia
imperial. En la primera conferencia de la
haya 1899 a iniciativa de Nicolás 4 convenios, en la 2da
conferencia 1907 trece convención. El mas importante es el
IV que comporta leyes y
costumbres de la guerra. Esta es la primera codificación de la guerra terrestre y
marítima. El preámbulo escrito por Martens en la
convención IV es importante porque sirvió de base
para las ampliaciones de los protocolos del
77’. En el preámbulo se resume el desarrollo del
derecho de la guerra del siglo XI. El mayor merito de esta triple
base es al de formular la inspiración, la teoría y
el contenido del derecho
humanitario de la guerra que ha heredado nuestro
siglo.
La importante codificación fue la respuesta para
conciliar las exigencias militares con la humanidad en tiempo de
guerra, es curiosa la paradoja que esto haya sido paralelo al
resurgimiento del nacionalismo y
al concepto
jurídico de la soberanía de los estados. Juristas
decían que los estados podían recurrir a la guerra
como instrumento de política nacional
según el derecho internacional. Y que podía estar
limitado por tratados
bilaterales. Entre esas había dos de menor importancia
impuestas en la 2da conferencia de la Haya en 1907
(limitación del empleo de la
fuerza para
cobros contractuales), el convención II mas importante
limitación a la política cañonera que
seguían los estados para cobrar sus deudas sobre todo en
América
del sur. En el Con IV se trata de contrarrestar con la
cláusula de solidaridad la
aplicación de las reglas que en el convenio tienden a
imponer normas humanitarias a la conducta de los beligerantes.
…aplicables a potencias contratantes cuando todos los
beligerantes son parte del convenio…(Art. 2).
La intromisión en la soberanía tiene mas
poder que las
exigencias militares (necesidades militares). Si todos los
estados que participan no están obligados por el convenio
ninguno lo está. Era necesario un tratado multilateral.
Los pequeños estados como Bélgica que buscaba la
independencia
no creían mas en el nacionalismo y querían que se
incluyese en el convenio IV una clasificación mas amplia
de combatiente en el estatuto beligerante pero los E mas
poderosos se opusieron. Pero en el reglamento anexo al convenio
se amplio a milicias y cuerpos voluntarios que: tengan una
persona
responsable de los subordinados; algún distintivo fijo
perceptible a distancia; llevar armas abiertamente y sujetarse en
sus operaciones a las
leyes de guerra (Art. 1). Se legitimaba a grupos franco
tiradores o guerrilleros. El Art. 2 lleva a limites extremos la
calidad de
beligerante… la población que al acercarse el enemigo tome
las armas sin haber tenido el tiempo de organizarse Serra
considerada como beligerante si lleva armas abiertamente y
respeta las leyes y costumbres de la guerra.
En el tercero se confiere a los habitantes a ser
prisioneros de guerra. Los convenios de Ginebra del 29’ y
49’ y los protocolos del 77’ han reemplazado en gran
medida el convenio IV pero la que se refiere a hostilidades no ha
sido enteramente reemplazada. Buena parte del convenio de la haya
de 1907 no tenia mucho que ver con la amplitud y el tipo de
conflicto de
la 1º guerra mundial.
En esta se iniciaron los combates aéreos. Art. 25
reglamento. El convenio de ginebra de 1906 sobre los heridos y
enfermos era insuficiente por la cantidad e índole de las
heridas. Las normas a los prisioneros de guerra inadecuadas para
paliar se crearon los acuerdos de Berna de 1917 y
1918.
La CICR se encargo que se aprobara el convenio de
ginebra para la suerte de los heridos y enfermos en
campaña que reemplazo a los de 1864 y 1906. la
cláusula de solidaridad se omitió disposiciones
obligatorias a todos los beligerantes sean o no parte del
convenio (Art. 25). También el convenio relativo a los
prisioneros de guerra ambos 1929 no reemplazo al Convenio
IV.
Un procedimiento
tradicional era la aplicación de represalias que pierde su
ilegalidad cuando se aplica como último recurso para
detener ilegalidades previamente cometidas por el enemigo. En
general son contrarias a la aplicación del derecho
humanitario. En el 2do convenio de ginebra del 29’ se
prohíbe en el Art. 2 represalias con relación a
los prisioneros de guerra. A los enfermos le serán
aplicables los derechos de gente de los
prisioneros. Con esto se suprimieron las represalias contra
miembros de las FFAA que estén sin defensa en poder del
enemigo. Entre las dos guerras los
convenios del 29’, acta de Londres 36’ guerra
submarina, "solo en caso de negativa o de resistencia en
caso de visita ningún barco de guerra sea de superficie o
submarino puede hundir un buque mercante sin depositar antes a
los pasajeros" esto fue objeto de reiteradas violaciones
durante la 2da guerra mundial. Uno de los grandes fracasos entre
estas guerras fue la no conclusión del tratado de
Washington de 1922 encaminado a proteger a los neutrales y no
beligerantes. El proyecto de la
Haya de 1923 sobre la guerra aérea. Fue un precedente que
se utilizo por la CICR en la elaboración de los protocolos
del 77’.
Cuando estalló la 2da guerra se sabía
entre los hombres poco del derecho humanitario solo la CICR y
algunos juristas tenían conocimiento
del tema. Se llego al colmo con la exterminación
deliberada de judíos
y grupos étnicos. En el Tribunal Militar Internacional de
Nuremberg 45’ 46 por primera vez dirigentes sobrevivientes
acusados de criminales de guerra. Estas eran de 3 tipos: contra
la paz (en la preparación y violencia ius
ad bellum), crímenes de guerra (jus in bello), contra la
humanidad actos inhumanos contra la población civil. Esta
noción de criminalidad de guerra es un punto de partida
para el desarrollo del derecho humanitario de la guerra. La
noción de crímenes contra la humanidad abre una
nueva perspectiva en materia penal
es importante para la aparición de los derechos humanos.
La exposición descarnada de lo sucedido en la
2 guerra mundial en los juicios de Nuremberg y Tokio tuvo como
consecuencia la convención contra el genocidio en 1948.
crimen de genocidio cometido en tiempos de paz o tiempos de
guerra como un crimen internacional que las partes se comprometen
a prevenir y reprimir. Crímenes contra miembros de un
grupo
determinado mas allá que el crimen contra la humanidad era
mas restringido porque se exigía la existencia de un
factor psicológico (intención de
destruir).
La segunda reacción fue la aprobación de 4
convenio de ginebra de 1949 sobre la protección de
víctimas de guerra elaborados por el CICR. El I y II a
FFAA de tierra, mar, náufragos y prisioneros. El III
estatuto y protocolo a
prisioneros de guerra. El IV protección de los civiles en
territorio nacional enemigo y en los ocupados donde la guerra
había producido mayores violaciones. Una parte se aplica a
toda la población civil de los beligerantes. Se amplia la
protección del Convenio de la Haya de 1907. también
hay disposiciones para obtener la colaboración de
potencias protectoras u organizaciones
que sustituyan como la CICR. Se introdujo un sistema de
represión penal obligatorio. Estados partes obligados a
condenar en su territorio o entregarlos a las otras partes que
presenten cargos contra ellos. Obligatoria la difusión y
enseñanza de los convenios a FFAA, personal conexo y
población civil.
En el Art. 3 de los cuatro se enumeran las prohibiciones
mínimas del derecho humanitario que son las básicas
incluidas en cada convenio. Estos son el centro del derecho
humanitario contemporáneo. En los conflictos posteriores
se respetaron parcialmente. El no reconocimiento de un E
impedía la aplicación de los mismos. Se han
encontrado lagunas en el Art. 3 a causa del desarrollo de los
armamentos. No se ha aplicado hasta ahora casi ninguna de las
sanciones penales. En el 58 proyecto de normas de CICR para
limitar los peligros de la población civil que no fue
aceptado por los gobiernos. Las potencias nucleares temían
que estas impidan la utilización de esos
armamentos.
El desarrollo reciente del
derecho humanitario
Varios factores influyeron para dar el paso siguiente,
utilización de armamentos terrestres y aéreos
enormes pérdidas, progresos de al tecnología nuevas
armas de destrucción masiva. Esas no pertenecían al
arsenal nuclear. Sistema de control no
adecuado. Los heridos y enfermos civiles necesitaban un sistema
de asistencia medica. La guerrilla necesitaba un estatuto como el
convenio III. Era urgente mantener al margen a los civiles que no
participaban. Se recibió un impulso por el desarrollo de
los derechos humanos.
En una res de la confederación de las UN de
48’ se insta a la Asamblea general a invitar al Sec general
a estudiar la posibilidad de nuevos convenios para mejorar la
protección de las personas civiles y otras víctimas
de guerra. Lo hizo en cooperación CICR. Resolución
del 77 sobre el respeto de los derechos humanos en conflictos
armados. Los juristas iniciaron un debate sobre
las consecuencias jurídicas del acercamiento de los
derechos humanos y el humanitario. Esto tiene efecto en los
protocolos del 77’.
El I sobre conflictos internacionales y el II sobre
nacionales. El I completa el de la haya sobre conducción
de hostilidades es la fase mas avanzada del derecho humanitario.
Los principios
son:
- Delimitación estricta de los objetivos
militares legítimos, con objeto de excluir a los
civiles, viviendas y bienes
indispensables para la supervivencia. - Cuando no sea posible en su totalidad se hará
de acuerdo a la proporcionalidad entre la amenaza para los
civiles y la ventaja para los militares. - Prohibición de represalias contra los civiles,
vivienda, medio
ambiente, instituciones peligrosas o bienes
culturales. - Protección ampliada de los civiles heridos y
enfermos con servicios médicos. - Extensión de la calidad de beligerante y
prisionero de guerra a los grupos organizados de combatientes
que dependan de una de las partes del conflicto y carácter abierto de la lucha estipuladas
en el convenio de la haya de 1907 a un mínimo de llevar
armas a la vista. - Protección a personas civiles en poder del
enemigo. - Hechos graves los actos cometidos en combate sin
respetar las normas contra los civiles y bienes
civiles. - Inclusión en el protocolo I de los conflictos
armados contra la dominación colonial. - Extensión de la protección de los
civiles contra los efectos de las hostilidades de las
operaciones aéreas o marítimas.
El protocolo II referido a los conflictos armados
internos denota la influencia de ideas de derechos humanos en el
Derecho de conflictos armados. No modifica el Art. 3 del Convenio
de Ginebra de 1949. se aplica a los conflictos que tienen la
intensidad de una guerra civil clásica combaten con FFAA
organizadas con un mando responsable. Las formulaciones similares
al protocolo I fueron eliminadas. Hay muchas cosas en el II que
suponen un progreso del derecho humanitario como la larga lista
de garantías a quienes no participan en las hostilidades.
Estos dos deben leerse junto con los convenios de
1949.
En la primera conferencia de Expertos gubernamentales
sobre la reafirmacion y el desarrollo del derecho internacional
de 1971 expreso tres teorías
sobre las armas: 1) que el tema no debía ser tratado en
este contexto; 2) necesidad de prohibir armas de
destrucción masivas; 3) no las de destrucción
masiva sino en otras armas particularmente crueles. Esta fue la
que prevaleció. Se le pidió a la CICR que realizara
un proyecto q’ fue presentado en la conferencia
diplomática del 74’ se creo una comisión ad
hoc sobre armas civiles.
La confederación diplomática de ginebra no
introdujo ningún Art. pero recomendó convocar una
conferencia gubernamental con miras a lograr: acuerdos sobre la
prohibición y restricción del empleo de
determinadas armas convencionales; un acuerdo para un mecanismo
de revisión de cada uno de estos acuerdos. La
confederación que tuvo lugar en Ginebra en el 79
aprobó resolución de armas de pequeño
calibre y adoptó la Convención sobre prohibiciones
o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que
puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos
indiscriminados. Con 3 protocolos, el I s/ fragmentos no
localizables, II s/prohibición o restricciones del empleo
de minas, armas de trampa u otros artefactos, III s/
prohibición o restricciones del empleo de armas
incendiarias. Esto entro en vigor en el 83’. Esta
convención es también una importante
contribución al progreso del principio de humanidad y a la
reducción de los rasgos mas crueles de la
guerra.
María Helena Gandoy
jsca_ts[arroba]yahoo.com.ar