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El testamento según nuestro Código Civil Peruano

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El testamento según nuestro Código Civil Peruano

  1. Antecedentes en la época antigua
  2. Doctrina de los testamentos
  3. Fundamento del testamento
  4. Tipos de testamentos en materia civil
  5. Contenido del testamento
  6. Clases de testamentos
  7. Beneficios del testamento
  8. Formalidades y aplicación del testamento
  9. Revocación de los testamentos
  10. El testamento más frecuente: "del uno para el otro, y después para los hijos"
  11. Testamentos y herencia
  12. Trámites para suplir la falta de testamento
  13. Modelos de testamento
  14. Acta de entrega del testamento cerrado al Notario
  15. Acta notarial haciendo constar la existencia del testamento cerrado
  16. Acta de protocolización de un testamento ológrafo
  17. Testamento en Escritura Pública
  18. Formas excepcionales de los testamentos comunes
  19. Normas legales que regulan los testamentos
  20. Ley del Notariado decreto ley n° 26002
  21. Ley de Competencia Notarial en asuntos no contenciosos

ANTECEDENTES DEL TESTAMENTO

  1. En principio en Roma no se admitió la sucesión testamentaria para evitar que ello trastornase económicamente a la familia del causante. Tampoco existió en los pueblos anteriores. Recién aparece en la Ley de las XII Tablas, y desde ese momento el derecho de testar ha sido admitido con mayores o menores limitaciones según las épocas y los países.

    La muerte está concebida para dejar huella en los vivos y por lo tanto todo lo que refiere a los entierros romanos serán actos públicos, pensados y meditados previamente.

    Un romano no moría sin más, eso sería demasiado simple, porque ante todo un romano era un ciudadano, formaba parte de un conjunto, de una sociedad, o de un estatus, por ello cada uno de ellos fueran esclavos o aristócratas, dejaba como legado un testamento.

    Estos rollos eran entregados a las vestales, y éstas los colocaban en cuadrículas estanterías donde eran clasificados previamente, ellas eran las encargadas de custodiarlos y entregarlos cuando eran requeridos, algunos constaban de escuetos contenidos sobre todo cuando el fallecido no tenía demasiadas posesiones, otros en cambio constituyen auténticas joyas no sólo por los comentarios personales sinó por la extensión de las riquezas.

    El testamento, una vez se constataba el fallecimiento, era leído en un acto público y popular, mayor cuánto aumentaba la importancia del fallecido, en éste no sólo se dejaba constancia del legado material sinó que en muchas ocasiones el difunto dejaba patente opiniones personales sobre amigos, allegados, parientes, e incluso del mismísimo César, haciéndo publico su malestar o alegría con grandes alabanzas o mayores insultos, todo ello reportó grandes risotadas o grandes desprecios dejando en una situación incómoda a supuestos amigos del fallecido, ya que éste no se privaba de hacer revelaciones públicas.

    Paralelamente a la lectura de las opiniones expresadas por el difunto sobre su vida, había también la lectura pública del legado material que este entregaba. Un ciudadano de bien dejaba la herencia repartida entre sus familia, amigos, y una parte a sus esclavos que podían ser cantidades de dinero o bien, si había suerte la manumisión del mismo, o lo que es lo mismo, el señor liberaba al esclavo que le había servido fielmente durante años.

    Así mismo, también era una costumbre romana el nombrar a una serie de personas alternativas o de reserva, que eran los encargados de recibir una parte de la herencia si alguno de los beneficiarios renunciaba a la herencia del difunto.

    La celebración del entierro constituye un acto participativo con toda la ciudad, el difunto era trasladado por las calles de la urbs, tras éste le seguía toda una comitiva, por un lado la familia y allegados y por otra personal pagado, gente como las plañideras, que hasta hace muy poco eran también parte de los entierros en nuestro país, se encargaban de cubrir de tragedia la comitiva, por otro lado las fasces que no eran sinó representaciones gráficas de la vida o los momentos representativos o árboles genealógicos del difunto también seguian el féretro hasta el cementerio.

    También era una costumbre extendida la realización de un discurso por parte de algún miembro destacado, para dejar patente la influencia del fallecido y las aptitudes de éste con su entorno familiar y social. Después de la incineración del cuerpo, los restos eran trasladados al sepulcro, los cementerios romanos estaban justo a las afueras de la ciudad, cuando se traspasaba la puerta de la urbe, las hileras de tumbas se alzaban a cada lado del camino y sus lápidas estaban llenas de epitafios inusuales en nuestros tiempos pués no hacen referencia a contenidos religiosos sinó a auténticos párrafos de la vida, algunos de ellos llegando a ser de alguna manera moralistas o explicativos de la causa de la muerte,

    Éstos están hechos para ser leídos por el viajante, se conoce la afición de algunos romanos a ir a los cementerios a leer los epitafios de sus conciudadanos difuntos, porqué así es la vida romana, todo de cara a la galería, todo para dejar constancia del paso por la vida.

    Los arqueólogos han hallado cerca de 100.000 epitafios, destaco por ejemplo este en el que se puede leer:

    " No os fiéis de los médicos, ellos son los que me han matado" o este otro "Yo por mi parte nunca seguí los consejos de un filósofo"

    Algunos de ellos, tan variados como lápidas hay, hacen referencia al malestar con un esclavo, u otro al que el difunto deja constancia de que ha desheredado a su hija, todo tiene cabida: enfrentamientos familiares, pensamientos políticos, etc...,

    Respecto a la decoración de los sarcófagos y sus elementos, debemos reseñar que la gran mayoría estaban grabados con hermosos dibujos de barcos, carreras de caballos, o simbolismos referentes no a la Muerte, al Infierno o al Averno sinó al disfrute de la propia vida, en algunas ocasiones se han encontrados grabados del Dios Baco en referencia a su condición de Dios del más allá pero no por un sentimiento religioso como en tiempos de apogeo cristiano, de la calidad de muerto se resalta la vida no la muerte.

    El día de difuntos romano que nosotros celebramos el 1 de Noviembre para ellos discurría entre los días 13 y 21 de Febrero, entre estas fechas el romano que había perdido a un amigo o familiar recorría el cementerio dejando sobre las tumbas figuras de terracota, lamparillas y frascos de vidrio, no era costumbre poner flores tal y como hacemos en la actualidad puesto que para una mente tan racional como la romana no cabía sentido a incluir las flores a quién no puede olerlas o sentirlas.

    Así pues, debemos acabar diciendo que a pesar de la contradicción personal que podemos tener al entender el acto romano como irreverente, debemos pensar que la racionalidad de sus hechos se ajusta más a la realidad de una sociedad hecha por y para el hombre y que no deja lugar a divinidades o dioses.

    ANTECEDENTES EN LA EDAD MEDIA

    Es testamento se convierte, para la mentalidad del hombre medieval, en un auténtico pasaporte para la vida eterna, aunque es bien consciente de que ese documento tiene que ir acompañado de las buenas obras y completado por los correspondientes sufragios.

    Las causas para que un hombre se decida a redactar su testamento se pueden dividir en dos planos; el natural y el sobrenatural. Es decir, la transmisión de bienes temporales, y la conciencia de la necesidad de presentarse libre de acusaciones ante el juicio divino.

    Lo habitual era que se testara cuando la enfermedad causase los primeros indicios, aunque su redacción podía hacerse en cualquier momento.

    Los meses de calor, correspondientes al periodo entre abril y octubre, era la época de mayor número de testamentos debido al aumento de las fiebres y las pestes. Era necesario no retrasar excesivamente el momento de la redacción del testamento porque éste tenía que redactarse en plenas condiciones psíquicas y morales.

    El testamento se constituyó, desde los primeros siglos medievales, en un auténtico seguro de vida eterna para el testador, siempre y cuando fuera acompañado de las buenas obras y de un verdadero arrepentimiento, que las mismas disposiciones del documento debían acreditar. Era como un pacto que se establecía entre la Iglesia y el testador, la cual cubría el ámbito natural y el sobrenatural.

    De hecho, en los testamentos bajomedievales se establece desde el principio una dicotomía bien característica entre las donaciones terrenas (pago de deudas pendientes, establecimiento de donaciones a los familiares, recompensas a los amigos, retribución a los colegas profesionales) y las espirituales (limosnas de todo tipo, donaciones a las parroquias, solicitud de oraciones y, por fin, el confuso mundo del establecimiento y pago de los sufragios que el testador establece para entrar en la vida eterna con la mayor brevedad posible).

    Es en los preámbulos de los testamentos donde quizá se muestra de modo más explícito el temor a la muerte y la conciencia de su proximidad que los ciudadanos bajo medievales tienen. Allí el testador suele explayarse, manifestando en algunas ocasiones el estado de ánimo con el que afronta- de un modo inminente o no- la muerte natural. En estas cláusulas es donde se refleja con más hondura la conciencia del hombre medieval ante la magnitud de lo sobrenatural o la idea de la fugacidad de la vida.

    El derecho de disponer voluntariamente de los bienes para después del fallecimiento, tiene como antecedente la facultad de disponer entre vivos, y es evidentemente un atributo de la propiedad, una manera de manifestarse la libertad individual, mas exteriorizada cuando más se han exaltado los derechos individuales como en la Revolución francesa.

    2 DOCTRINA DE LOS TESTAMENTOS

    CONCEPTO

    Etimológicamente se dice que la palabra viene de Testatio Mentis que quiere decir Testimonio de la Mente.

    Para Delia Revoredo, el testamento es el acto jurídico por el cual el testador puede ordenar su propia sucesión dentro de los límites que le señala la ley.

    Palacios Pimentel nos dice que el testamento es un acto jurídico unilateral que contiene una declaración de última voluntad, que el causante efectúa para suponer de su patrimonio o de otros asuntos que le atañen, para después de su muerte.

    El testamento para Arca y Cervantes es la declaración de ultima voluntad que hace una persona disponiendo de sus bienes y asuntos que le atañen, para después de su muerte.

    Asimismo Cabanellas dice que Testamento es la declaración de voluntad, relativa a los bienes y otras cuestiones, reconocimientos filiales, nombramientos de tutores, revelaciones o confesiones disposiciones funeraria. Acto en que tal manifestación se formula. Documento donde consta legalmente la voluntad del testador.

    El testamento, viene a ser un acto jurídico solemne, ya que su validez está supeditada al cumplimiento de los requisitos de forma prescritos por ley. Como esta voluntad testamentaria va a ser conocida y ejecutoriada cuando el autor del mismo haya fallecido, el cumplimiento de las formas constituye el único medio para adquirir certeza de que la ha otorgado con entera libertad y que constituye la fiel expresión de su voluntad.

  2. ANTECEDENTES EN LA EPOCA ANTIGUA
  3. FUNDAMENTO DEL TESTAMENTO

El principio que sirve de fundamento al testamento es:

EL principio del RESPETO A LA VOLUNTAD personal del causante.

:, aunque, desde luego, no debe colisionar con la noción de orden público, siéndole de aplicación la norma preceptiva del Art. V del Título Preliminar que, por lo demás, se refleja en el Art. 686, en cuanto establece que las disposiciones deben hacerse dentro de los "límites de la ley y con las formalidades que ésta señala"

En el testamento si dispone a quién debe pasar su patrimonio, éste pasa al tercero a quien el causante designó como sucesor, al que instituyó por testamento, a diferencia de caso en que no hay testamento en que inevitablemente la mayor parte de la herencia pasa a los herederos forzosos y sólo la parte de libre disposición puede ser deferida a la persona designada por el testador.

La ley defiende pues, la parte que pasa a los herederos forzosos., el causante tiene libre disposición sobre el total de los bienes, lo que indica que el Código concilia el principio de la libre disposición con el de la herencia deferida por ley, la herencia de libre disposición limitada en la primera hipótesis con la disposición total en la segunda, que se defiere únicamente por actos de voluntad, sucesión testamentaria, que es lo que vamos a estudiar.

No hay otras formas de deferir la herencia sino por ley o por testamento; no se le puede deferir por otro acto jurídico como el contrato por ejemplo, porque el Código excluye esta posibilidad en el artículo 1338 cuando dice: "Se prohíbe todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha fallecido o cuyo fallecimiento se ignora" [Art. 1405 del C.C. de 1984].

El Código peruano como todos los Códigos modernos dijimos, concilia los dos principios: el de la sucesión legal y el de la libre disposición.

Ahora bien, por un acto de la voluntad del testador, en nuestros días, se puede deferir la herencia a un tercero. Anteriormente en el Derecho Romano sólo existía la herencia legal, basada en relaciones familiares, pues los vínculos de sangre creaban la herencia y no se consentía que el causante la diera a otro que no estuviera relacionado por vínculos de sangre. Pero más tarde se establece el principio de que debía respetarse la voluntad del causante y permitir que dispusiera libremente de sus bienes. Ya desde las Siete Partidas se consideraban ambos principios, que son los consolidados también, en el Código Civil peruano.

PRETERICION

Se concilian pues estas dos tesis, en el sentido de que cuando haya herederos forzosos la mayor parte de la herencia corresponde a ellos, pudiendo disponer el testador de la parte libre que queda. Pero en el caso de que habiendo herederos forzosos, el de cujus dispusiese toda su herencia en favor de un tercero, a aquéllos les da la ley la acción de preterición de herencia para revocar el testamento en la cuota legítima que por ley les corresponde.

De otro lado el Código Civil peruano como todos los Códigos modernos, concilia dos principios como dejamos dicho, pero reduciendo los grados de parentesco legal para los efectos de la herencia, hasta el cuarto grado. En el Derecho español se extendía este parentesco hasta el duodécimo grado, pero hoy sólo rige hasta el cuarto en línea colateral, es decir, solamente hasta los primos hermanos, pues más allá se considera como heredera legal a la Beneficencia Pública.

Esto tiene por objeto que el causante disponga de todo o parte de la herencia —según los casos— en favor de terceros; porque el testador puede disponer que un tercero reciba su herencia como sucesor universal, por ejemplo, si A no teniendo herederos forzosos ha dispuesto que B, amigo suyo reciba toda su herencia, en este caso B resulta ser heredero universal. Pero también por testamento puede concretarse el testador a disponer de una parte o cosa especificada, es decir, imponer un legado o manda, porque ya sabemos que la sucesión es universal o particular.

La sucesión mortis causa es universal, cuando se llama a una o más personas a suceder en todo el patrimonio o parte alícuota de la herencia; y es particular, cuando se defiere una cosa determinada; si por ejemplo, el testador dice que no teniendo herederos forzosos nombra a P. J. y L, como sus herederos universales, por testamento, cada uno de éstos recibiría la tercera parte alícuota de la herencia; pero si se dice, esta cosa determinada, este objeto, se lo dejo a Pablo, entonces sobre Pablo recae un legado o manda que es una sucesión particular, porque el testamento puede referirse a instituir sucesor universal o particular, herencia testamentaria o legado, como resulta del artículo 686 [Art. 734 del C.C. de 1984].

Entonces sabemos en qué puede consistir el testamento, en una disposición mortis causa, de última voluntad, por la que una persona declara a quién debe deferirse la herencia total o universal.

4 TIPOS DE TESTAMENTOS EN MATERIA CIVIL

Los testamentos en materia civil se clasifican en dos grupos: ordinario y especial.

Dentro del ordinario se encuentran:

1. Testamento Público Abierto.- Es el que se otorga ante notario público, de conformidad con las disposiciones de las leyes de la materia.

2. Testamento Público Cerrado.- Puede ser escrito por el testador o por otra persona a su petición. El papel en que esté escrito el testamento o el sobre que lo contenga, deberá estar cerrado y sellado, o solicitará que sea cerrado y sellado en su presencia, y lo exhibirá al Notario ante testigos.

3. Público Simplificado. (Para el Distrito Federal, en otras entidades puede denominarse de diferente manera).- Es aquél en el cual en la misma escritura de adquisición de un inmueble destinado o que vaya a destinarse para vivienda, se establece a los herederos. Esta disposición se realiza ante Notario Público.

4. Ológrafo.- Es aquel escrito de puño y letra del testador. Los testamentos ológrafos no producirán efecto si no están depositados ante la autoridad competente que disponga la legislación de la materia.

El especial puede ser:

1. Privado.- Es aquel que se realiza por las siguientes causas:

* Cuando el testador es atacado de una enfermedad tan violenta y grave que no le permita acudir ante el Notario Público a hacer el testamento.

* Cuando no haya Notario Público en la población, o juez que actúe por receptoría.

* Cuando aunque haya Notario Público o juez en la población, sea imposible, o por lo menos muy difícil, que concurran al otorgamiento del testamento; y.

* Cuando los militares o asimilados del ejército entren en campaña o se prisioneros de guerra.

2. Militar.- Se realiza cuando el militar o el asimilado del Ejército hace su disposición en el momento de entrar en acción de guerra, o estando herido sobre el campo de batalla. Bastará con que declare su voluntad ante dos testigos, o que entregue a los mismos el pliego cerrado que contenga su última disposición, firmada de su puño y letra.

3. Marítimo.- Se realiza por las personas que se encuentren en alta mar, a bordo de navíos de la Marina Nacional, sea de guerra o mercantes, sujetándose a las prescripciones contenidas en las legislaciones competentes.

4. Espacial.- Se realiza por las personas que se encuentren a bordo de aeronaves o naves espaciales, sujetándose a las prescripciones contenidas en las legislaciones competentes.

5. Hecho en País Extranjero.- Los testamentos hechos en país extranjero, producirán efecto en el Distrito Federal cuando hayan sido formulados de acuerdo con las leyes del país en que se otorgaron.

Los testamentos en materia social se denominan lista de sucesores o análogamente testamento agrario.

5 CONTENIDO DEL TESTAMENTO

El derecho moderno no exige, como ocurría en el derecho romano, que el testamento instituya necesariamente herederos para hacer valer como tal, el artículo 3710 establece que "el testador puede instituir o dejar de instituir heredero en su testamento.

Si no instituye heredero, sus disposiciones deben cumplirse; y en el remanente de sus bienes se sucederá como se ordena en las sucesiones intestadas.

El testamento para ser tal al menos debe contener siempre una disposición patrimonial. Si no contiene ninguna, o si contiene solamente disposiciones no patrimoniales, pero de contenido diverso admitido por la ley, no será testamento ni desde el punto de vista de la sustancia ni de la forma (en sentido estricto).

Las disposiciones patrimoniales deben comprender todo o parte de los bienes de quien testa, instituyendo sucesores: herederos, legatarios particulares o legatarios de cuota.

Sí del texto testamentario surge la concurrencia de dos voluntades distintas, que coinciden en crear, de consuno, una vocación hereditaria a favor de una persona de existencia visible y de una persona de existencia ideal, se está en presencia de un testamento prohibido por la ley (art.3618 del C.C.)".

6 CLASES DE TESTAMENTOS

1) Testamento ológrafo. Art. 3639: "el testamento ológrafo para ser válido en cuanto a sus formas, debe ser escrito todo entero, fechado y firmado por la mano misma del testador. La falta de alguna de estas formalidades lo anula en todo su sentido".

No necesita la presencia de testigos ni la intervención de oficial público, son las disposiciones de última voluntad. No exige fórmulas solemnes o sacramentales, pero del contexto del acto debe resaltar la voluntad inequívoca de testar.

Constituye la forma más simple de testar, ya que el otorgante puede redactarlo en el momento más conveniente, y sus previsiones permanecen en secreto. Puede ser redactado en cualquier idioma. De acuerdo a los artículos 3639 y 3640, no debe haber intervención de extraños en el acto.

El testamento ológrafo debe ser un acto separado de otros escritos y en que el testador acostumbra escribir por expresas que sean con respecto a la disposición de los bienes, no pueden formar un testamento ológrafo (art. 3648).

2) Testamento por acto público. Es aquel en el que el testador entrega por escrito o dicta a un escribano público, en presencia de testigos, sus disposiciones de última voluntad a efectos de que aquél lo incluya en el libro de protocolo.

Se trata de un testamento que, cumplidas las formalidades específicas (art. 3654 y ss.), consta en escritura pública y, por lo tanto, las disposiciones en él contenidas gozan de fe pública no sólo de quienes intervinieron en su redacción sino también respecto de terceros. Por ello se ha denominado también testamento notarial o testamento abierto, por contraposición al testamento cerrado, ya que su otorgamiento y contenido se hacen públicos desde el día del acto.

Toda persona capaz puede, en principio, otorgar testamento. Se incluyen a los analfabetos pero se excluyen a los sordos, mudos y sordomudos. La incapacidad del sordo se debe a que no puede escuchar la lectura del testamento, requisito ineludible según los términos del art. 3658. En cuanto a la del mudo, Vélez se limitó a copiar las disposiciones del derecho francés.

El art. 3654 establece que el testamento "debe ser hecho ante escribano público y tres testigos residentes en el lugar".

Sin embargo en los pueblos de campaña y en la campaña, no habiendo escribano en el distrito de la municipalidad donde se otorgare el testamento, éste debe ser hecho, según lo dispuesto en el art. 3655, "ante el juez de paz del lugar y tres testigos residentes en el municipio". Si el juez de paz no puede concurrir, el art. 3655 autoriza al testador a hacer el testamento "ante alguno de los miembros de la municipalidad", también en presencia de tres testigos.

Por miembros de la municipalidad deben entenderse el intendente municipal o representantes ante el Consejo Deliberante, que asumen el carácter de oficial municipal (art. 3690).

El art. 3689 dispone: "Si por causa de peste o epidemia no se hallare en el pueblo o lazareto, escribano ante el cual pueda hacerse el testamento por acto público, podrá hacerse ante un municipal, o ante el jefe del lazareto, con las demás solemnidades prescritas para los testamentos por acto público".

El código aeronáutico establece: "El comandante de la aeronave registrará en los libros correspondientes los nacimientos, defunciones, matrimonios y testamentos, ocurridos, celebrados o extendidos a bordo y remitirá copia auténtica a la autoridad competente" (art. 85).

El testamento consular está autorizado por el art. 3636: "Es válido el testamento escrito hecho en país extranjero, por un argentino, o por un extranjero domiciliado en el estado, ante un ministro plenipotenciario del gobierno de la República, un encargado de negocios, o un cónsul, y dos testigos argentinos o extranjeros, domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento, teniendo el instrumento el sello de la legación o consulado." La ley 4.712, al organizar las funciones consulares, otorga a los cónsules la facultad de autorizar los mismo actos que en nuestro país se realizan ante escribanos públicos.

El art. 3637 prevé la protocolización y seguridad testamento consular: "El jefe de legación, y a falta de éste, el cónsul, remitirá una copia del testamento abierto o de la carátula del cerrado, al Ministro de Relaciones Exteriores de la República, y éste, abonando la firma del jefe de la legación o del cónsul en su caso, lo remitirá al juez del último domicilio del difunto en la República, para que lo haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio. No conociéndose el domicilio del testador en la República, el testamento será remitido por el ministerio de Relaciones Exteriores a un juez de primera instancia de la capital para su incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe."

"El escribano debe, bajo pena de nulidad del testamento, designar el lugar en que se otorga, su fecha, el nombre de los testigos, su residencia y edad, si ha hecho el testamento, o si sólo ha recibido por escrito las disposiciones".

El testamento debe ser leído por el escribano en presencia de los testigos, que deben verlo. De dicha lectura debe dejarse constancia de que fue hecha al testador en presencia de los testigos. Debe ser firmado por el testador, el escribano y los testigos. Se admite la firma a ruego, si el testador no supiese firmar. En tal caso, puede firmar otra persona o uno de los testigos, en este último supuesto al menos dos testigos deben saber firmar. El escribano debe expresar esta circunstancia.

3) Testamento cerrado. Es el que el testador presenta al escribano en pliego cerrado, en presencia de testigos, manifestando que éste contiene su testamento, redactándose en su cubierta un acta que hace constar esa expresión. Constituye un instrumento público. Es también llamado místico, es también secreto ya que la voluntad del testador se encierra bajo la cubierta que ha de abrirse a su muerte.

En cuanto a la capacidad para otorgar el testamento cerrado, existen ciertas limitaciones. Es necesario que el testador sepa leer y que tenga la plena seguridad de que el contenido del pliego constituye su genuina voluntad.

El sordo puede otorgar testamento cerrado. El ciego, siempre y cuando lea y se redacte en escritura Braile. En cuanto a los mudos, el art. 3668 dispone: "El que sepa escribir aunque no pueda hablar, puede otorgar testamento cerrado". En este supuesto, su incapacidad la reemplaza con la aptitud de escribir, debiendo redactar el testamento de puño y letra como lo establece el precepto mentado.

El pliego interior debe contener la escritura y la firma. El escrito puede no ser de puño y letra, salvo el caso del otorgante mudo, ya mencionado. No se requiere la fecha, ya que se tomará válida para todos los efectos la del acta notarial que se extenderá en la cubierta. Este se entrega a un escribano público en presencia de cinco testigos residentes en el lugar, expresando que lo contenido en aquél pliego es su testamento.

El acta que se extiende sobre la cubierta del sobre o pliego, será firmado por el testador y por todos los testigos que puedan hacerlo, y por los que no puedan los otros a su ruego; pero nunca serán menos de tres los testigos que firmen por sí.

Si el testador no pudiere hacerlo por alguna causa que le haya sobrevenido, firmará por él otra persona o alguno de los testigos. El escribano debe expresar al extender el acta en la cubierta del testamento, el nombre, apellido y residencia del testador, de los testigos, y del que hubiere firmado por el testador, como también el lugar, día, mes y año en que el acto pasa.

La entrega y suscripción del testamento cerrado no puede estar interrumpida por ningún otro acto extraño, a no ser por breves intervalos cuando algún accidente lo exigiere, que deben ser justificados por la nota al precepto.

El testamento cerrado puede quedar en poder del escribano o del testador, ya que no se establece en ninguna norma. En el caso de que el testador dejase en depósito o custodia el testamento en poder del escribano, éste está obligado cuando muera el testador, a ponerlo en noticias de las personas interesadas, siendo responsable de los daños y perjuicios que su omisión les ocasione (art. 3671).

El testamento se entrega ya cerrado al escribano en presencia de testigos, por lo que el acta no da fe acerca del contenido del sobre o pliego, sino sólo de las declaraciones del testador que afirma que dicho sobre o pliego contiene su testamento. Una vez abierto deberá ser protocolizado para adquirir el carácter de instrumento público.

El testamento cerrado que no pudiese valer como tal por falta de alguna de las solemnidades que debe tener, valdrá como testamento ológrafo, si estuviere todo él escrito y firmado por el testador; y, en caso de no estar fechado, valdrá la fecha del acta labrada contenida en la cubierta.

4) Testamentos especiales. La ley prevé formas extraordinarias de testar. Constituyen actos de emergencia, que se llevan a cabo en condiciones que impiden cumplir los requisitos corrientes, los que son dispensados por ese motivo.

Pero cuando han cesado las circunstancias especiales y transcurrido un término prudencial, el acto carece de eficacia. Son actos transitorios, limitados a un período dado, a cuyo vencimiento caducan.

En nuestro derecho existen dos clases de testamento especiales: el marítimo y el militar.

a) Testamento militar. En el derecho romano, los milites gozaban de un fuero particular que les permitía testar bajo determinadas formas. En el derecho moderno, el testamento militar no conserva ese carácter, y sólo se autoriza esa forma testamentaria en caso de guerra (art. 3672).

Se requiere que el militar integre una expedición militar, o en una plaza sitiada, o en un cuartel o guarnición fuera del territorio de la República, y asimismo, los voluntarios, rehenes o prisioneros, los cirujanos militares, el cuerpo de intendencia, los capellanes, los vivanderos, los hombres de ciencia agregados a la expedición, y los demás individuos que van acompañando o sirviendo a dichas personas, podrán testar ante un oficial que tenga a lo menos el grado de capitán, o ante un intendente del ejército, o ante el auditor general y dos testigos.

Si el testador estuviese enfermo o herido, podrá testar ante el capellán o médico o cirujano que lo asista, y, hallándose en un destacamento, ante el oficial del que depende, aunque sea de grado inferior al de capitán. El testamento debe designar lugar y fecha en que se hace. Contempla las hostilidades con el extranjero y guerra civil.

El testamento militar otorgado en cualquiera de las circunstancias que autorizan a testar de esta forma, caduca de pleno derecho si el testador sobrevive después de los noventa días siguientes a aquel en que hubiesen cesado, a su respecto, las circunstancias del art. 3672. En caso contrario, el testamento valdrá como si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria.

b) Testamento marítimo. Es el que se permite otorgar a bordo de un barco, sea de guerra o mercante bajo la bandera Argentina , navegue por mar o fluvialmente, y sin que el embarcado deba pertenecer a su dotación. Debe otorgarse durante la navegación, ya que no se reputará hecho en el mar, si en la época que se otorgó se hallaba el buque en puerto en donde hubiese cónsul de la República (art. 3685).

En buque de guerra actuará como autorizante el comandante, en buque mercante, se hará ante el capitán, su segundo o el piloto. Requiere la presencia de tres testigos. El testamento será custodiado entre los papeles más importantes del buque, y se hará mención de él en el diario de navegación (art. 3680).

El art. 3681 dispone: "Si el buque, antes de volver a la República, arribare a un puerto extranjero en que haya un agente diplomático o un cónsul argentino, el comandante entregará a este agente un ejemplar del testamento, y el agente lo remitirá al Ministerio de Marina, para los efectos que se ha dispuesto respecto al testamento militar. Si el buque volviese a la República, lo entregará al capitán del puerto, para que lo remita a iguales efectos al Ministerio de Marina.".

Tendrá validez sólo cuando el testador hubiese fallecido antes de desembarcar o dentro de los noventa días siguientes al desembarco, el cual no se considerará el bajar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque.

  1. BENEFICIOS DEL TESTAMENTO

• El testamento garantiza que los derechos sobre tu propiedad se puedan trasmitir en forma ordenada y pacífica a quien tú lo decidas.

• Mediante el testamento, si lo deseas, puedes designar al tutor que se hará cargo de tus hijos menores de edad o incapaces o designar el albacea (representante legal) que administre los recursos económicos de ellos hasta su mayoría de edad.

• Así mismo, a través del testamento si se requiere, se puede reconocer a los hijos procreados y las deudas contraídas.

• Protege el patrimonio de la familia al asegurar que tu propiedad permanece en el seno familiar.

• Se define con precisión quién heredará los derechos, lo que evita posibles conflictos, gastos económicos, pérdida de tiempo y alteraciones en la tranquilidad familiar.
• El otorgamiento del testamento es ante Notario Público, quien da fe de la voluntad del testador y en su momento elabora el aviso testamentario que se registra en el Archivo General de Notarías, Registro Público de la Propiedad o en algún otro archivo gubernamental que la ley determine. A quién elegir.

Es difícil elegir a quién heredar el patrimonio, pero al hacerlo se evitan conflictos futuros a los seres queridos. Además, tienes la opción de modificar tu testamento cuando lo desees si cambias de opinión.

Por orden de preferencia, inscribe a las personas que deseas heredar tus derechos sobre la propiedad:

• El esposo o esposa.

• La concubina o el concubinario

• Los hijos (descendientes)

• Los padres o abuelos (ascendientes)

• Cualquier otra persona.

FORMALIDADES Y APLICACIÓN DEL TESTAMENTO

Siguiendo a PALACIO PIMENTEL las formalidades del testamento en escritura pública

Están enumeradas en el código vigente, en su art. 696 y que pueden agruparse en:

  1. Preciso es hacer notar que el Notario Público interviniente no debe ser, con relación al testador, su pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad (primos hermanos) o segundo de afinidad (cuñados entre sí) (Art. 704). Tampoco podrá el Notario impedido por esta relación parental, autorizar un testamento cerrado. Ello obedece al propósito de impedir que una. persona interesada Directa o indirectamente, como pariente, actúe como Notario Público, en su propio beneficio quizás o en perjuicio de otros determinados parientes del testador.

    A los dos testigos testamentarios les alcanza los "impedimentos" señalados por el Art. 705 del actual C.C. esto es, ninguno de los testigos podrán ser incapaces de otorgar testamento (Véase el artículo 687, antes mencionado). No pueden ser testigos, los analfabetos, sordos, mudos o ciegos; esto es, deben ser "hábiles", corno se dijo anteriormente.

    Tampoco pueden actuar como testigos las personas señaladas en el testamento como herederos, o como legatarios. Es más, la prohibición se extiende a los supuestos en que sean instituidos en dicho testamento como herederos o legatarios; el cónyuge del testigo, sus ascendientes, sus descendientes o sus hermanos. Ningún testigo con estos impedimentos podrán intervenir como tal en un testamento público.

    De igual modo, no pueden ser testigos testamentarios todos quienes tengan con el testador esos mismos vínculos parentales, anteriormente indicados. Ni el esposo o esposa del testador puede ser testigo, ni sus hijos, nietos, bisnietos, padres, hermanos, abuelos, y bisabuelos.

    Igualmente están impedidos de ser testigos testamentarios los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crédito, sino con la declaración testamentaria, conforme al inc. 6 del Art. 705, antes citado.

    Tampoco pueden ser testigos, dos cónyuges en un mismo testamento. Igualmente, no puede ser testigo testamentario, el cónyuge y los parientes del Notario dentro del 4° grado de consanguinidad y 2° de afinidad. Tampoco los dependientes del propio Notario interviniente y aun los dependientes de otros Notarios públicos.

    A pesar de los casos de impedimentos previstos expresamente por el Código, si el testigo testamentario cuyo impedimento no pudiera ser advertido no fuera notorio al momento de su intervención en la facción del testamento, se permite, tenerlo como testigo hábil, "si la opinión común", dice el Art. 706, así lo hubiera considerado.

  2. Unidad del acto.- Esto quiere decir que deben estar reunidos en un solo acto y, desde el principio hasta el final: el testador, el Notario y dos testigos testamentarios hábiles, que supieran leer y escribir. Si la facción de este testamento público, se tendrá que dejar constancia de tal hecho y, al continuarlo, deberán reunirse las mismas personas. Tratándose de los testigos testamentarios, si uno o dos no son habidos, serán sustituidos por otros.
    1. Dictar de viva voz su testamento al Notario Público para que él lo escriba exactamente; o b) Alcanzarle al Notario "por escrito". las disposiciones que desea expresar. (Inc. 2°).
  3. Como un otro requisito de validez de todo testamento por escritura pública está el de que "el testador exprese por si mismo su voluntad". De acuerdo al Art. 687 del Código Civil derogado, se entendía que la manifestación de voluntad del testador debía ser oral. El art. 696 del Código vigente de 1984 amplía y, al mismo tiempo aclara, el inciso segundo del artículo 687 antes mencionado, permitiendo y dando más libertad al testador, de tomar o escoger cualquiera dé las dos alternativas siguientes:

    El Notario debe cuidar de no estar él, impedido de intervenir, conforme al artículo 704, ya mencionado antes. Además, que lo haga dentro de su jurisdicción territorial, probando la identidad del testador y la libertad con que procede. En cuanto a la redacción, como toda "Escritura", deberá constar de Introducción, cuerpo y conclusión.

  4. Que el Notario escriba el testamento en su Registro. Es el funcionario que da fe de la manifestación válida de la última voluntad del testador, garantizando la realidad y veracidad del acto, lo que es importante. El testamento no puede ser escrito a máquina, ni por otra persona que no sea el propio Notario y de su puño y letra.

    Si el testador es sordo, será él mismo quien lo lea y si os ciego o analfabeto, la lectura corre a cargo del propio Notario y uno de, los testigos que designe el testador.

  5. Que sea leído clara y distintamente por el Notarle, el testador y el "testigo testamentario" que éste elija, a fin de comprobar la correspondencia entre lo escrito por el Notario y lo que expresó el testador.
  6. Verificación de la expresión de la última voluntad del testador. Los incisos 6 y 7 del Artículo que estamos examinando o sea el 696, contiene las prescripciones que garantizan que el testamento por escritura pública trasunte fielmente los deseos y la voluntad del testador, para lo cual el Fedatario o Notario interrogará al testador, después de la lectura de cada cláusula, si lo leído corresponde a lo dictado o dicho por éste, dejando constancia escrita de su respuesta, ya sea que contenga su conformidad, u observaciones o aclaraciones hechas por el testador. Si se hubiera incurrido en error, éste será subsanado.
  7. Que el testador, los testigos y el Notario firmen, el testamento en el mismo acto, en cada una de las páginas y al final (incisos 4 y 8 del Art. 696). Si el primero no sabe o no puede firmar, lo hace el testigo que él designe.

Una vez extendido, debe inscribirse en el Registro de Testamento del domicilio del testador (Artículos 2039, incisos 1, 2 y 3; y 2040 del C.C).

Su valor probatorio es el de un instrumento público que produce fe, respecto del acto verificado y efectos mientras judicialmente no se resuelva otra cosa.

1 APLICACIÓN

Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para después de su muerte, y ordenar su propia sucesión dentro de los límites de la ley y con las formalidades que ésta señale.

Son válidas las disposiciones de carácter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas.

2 SON INCAPACES PARA OTORGAR TESTAMENTO:

Los menores de edad, salvo el caso previsto en el artículo 46 del Código Civil

Los comprendidos en los artículos 43, incisos 2 y 3, y 44 incisos 2, 3, 6 y 7 del mismo cuerpo legal.

Los que carecen, de la lucidez mental y de la libertad necesarias para el otorgamiento de este acto.

El carácter personal y voluntario del acto testamentario, se manifiesta en que las disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del testador, quien no puede dar poder a otro para testar, ni dejar sus disposiciones al arbitrio de un tercero.

El Testamento por Escritura Pública

A diferencia del testamento cerrado o el ológrafo, tiene ventajas evidentes, pues, producido el fallecimiento del testador adquiere vigencia inmediata.

El registro de testamentos, será llevado en forma directa por el Notario, para garantizar la reserva que la ley del notariado establece para este tipo de acto jurídico.

El Notario observará estrictamente en el otorgamiento del testamento por escritura pública y el cerrado las formalidades prescritas por el Código Civil.

Se prohibe al Notario informar o manifestar el contenido o existencia de los testamentos mientras viva el testador.

El Informe o manifestación deberá hacerse por el Notario, sólo con la presentación del acta de defunción del testador.

El testimonio o boleta del testamento, en vida del testador, sólo será expedido a solicitud de éste.

Por ser un acto jurídico formal, el testamento por escritura pública, requiere para su validez que cumpla con las formalidades esenciales siguientes:

Que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el Notario ante quien se otorga y dos testigos hábiles
En relación a los testigos, éstos no deben ser parientes del testador hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, además que no pueden ser cónyuges entre sí.

Que el Notario escriba el testamento de su puño y letra, en su registro de escrituras públicas de testamentos.

Que el testador exprese por sí mismo su voluntad, dictando su testamento al Notario o dándole personalmente por escrito las disposiciones que debe contener.

Que cada una de las páginas del testamento sea firmada por el testador, los dos testigos y el Notario.

Que el testamento sea leído clara y distintamente por el Notario, el testador o el testigo testamentario que él elija.

Que durante la lectura, al fin de cada cláusula, se verifique, viendo y oyendo al testador manifestar, que el contenido en ella, es la fiel expresión de su voluntad.

Que el Notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura, pueda hacer el testador, y salve cualquier error en que se hubiera incurrido.

Que el testador, los testigos y el Notario firmen el testamento en el mismo acto.

Si el testador es ciego o analfabeto, el testamento deberá leérsele dos veces, una por el Notario y otra por el testigo testamentario que el testador designe; del mismo modo si el testador es sordo será leído en alta voz por él mismo, en el registro del Notario; si el testador no sabe firmar o no puede hacerlo lo hará a su ruego el testigo testamentario que él designe; cualquiera sea el caso se hará mención en el testamento.

Finalmente, cabe precisar, que el testamento para su otorgamiento no requiere de minuta, sólo que el testador le manifieste o entregue personalmente al Notario las disposiciones de su última voluntad.

El Notario solicitará la inscripción del testamento en escritura pública al Registro de Testamentos, mediante parte que contendrá:

La fecha de su otorgamiento,

Las fojas donde corre extendido en el Registro,

El nombre del Notario

El nombre del testador con sus generales de ley

Los nombres y generales de ley de los testigos

Los inmuebles y demás bienes que hubiese enumerado al otorgar el testamento

La constancia de su suscripción

En caso de revocatoria, indicará en el parte esta circunstancia.

Testamento Cerrado

Tratándose del testamento cerrado el Notario transcribirá al Registro de Testamentos, copia literal del acta transcrita en su registro con indicación de la foja donde corre.

El testamento cerrado, también requiere el cumplimiento de ciertas formalidades, tales como:

Que el documento en que ha sido extendido esté firmado en cada una de sus páginas por el testador, bastando que lo haga al final si estuviera manuscrito por él mismo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extraído el testamento sin rotura o alteración de la cubierta.

Que el testador entregue personalmente al Notario el referido documento cerrado, ante dos testigos hábiles, manifestándole que contiene su testamento.

Si el testador es mudo o está imposibilitado de hablar, esta manifestación la hará por escrito en la cubierta.

Que el Notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste su otorgamiento por el testador y su recepción por el Notario, la cual firmarán el testador, los dos testigos y el Notario, quien la transcribirá literalmente en un acta en su registro, firmándola las mismas personas.

Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los puntos 2 y 3 se efectúen estando reunidos en un solo acto el testador, los dos testigos y el Notario, quien dará al testador copia certificada del acta.

El testamento cerrado quedará en poder del Notario. El testador puede pedirle, en cualquier tiempo, la restitución de su testamento cerrado, lo que hará el Notario ante dos testigos, extendiendo en su registro un acta en que conste la entrega, la que firmarán el testador, los dos testigos y el Notario.

Esta restitución produce la revocación del testamento cerrado, aunque el documento interno puede valer como testamento ológrafo, siempre y cuando sea redactado por escrito de puño y letra del testador, fechado y firmado por el propio testador.

Para que produzca efectos, debe ser protocolizado, previa comprobación notarial, dentro del plazo máximo de un año contado desde la muerte del testador.

3 INSCRIPCIÓN DEL TESTAMENTO CERRADO Y DE LA AMPLIACIÓN

Los testamentos cerrados, se inscribirán inmediatamente después de haberse otorgado; para ello, los Notarios remitirán al Registro de Testamentos, copia de la cubierta del testamento cerrado.

En caso de fallecimiento del que otorga un testamento cerrado, se ampliará su inscripción, cuando su comprobación o apertura haya sido realizada por el Notario y mandado protocolizar. El parte será expedido por el Notario en cuyo oficio se hizo la protocolización.

REVOCACION DE LOS TESTAMENTOS

REVOCACION Y CADUCIDAD

Para la eficacia de la disposición testamentaria es menester que el testador haya perseverado en la manifestación de voluntad hasta su muerte. Si la cambia, ya sea en forma expresa o tácitamente, habrá revocación.

La revocación expresa supone una declaración hecha en testamento posterior; la tácita, de aquellos supuestos previstos por la ley de los que se infiere la insubsistencia de la voluntad expresada en el testamento no revocado expresamente: nuevo testamento que contiene cláusulas o disposiciones incompatibles con el anterior (art. 3828); cancelación o destrucción del testamento ológrafo (art. 3833); rotura por el testador del pliego que encierra un testamento cerrado (art. 3836); enajenación de la cosa legada (art. 3838).

La caducidad, en cambio, se produce como resultado de circunstancias independientes de la voluntad del testador, a las cuales la ley les imputa el significado de extinguir la disposición testamentaria.

En cuanto a sus consecuencias, la revocación extingue definitivamente la disposición, y la liberalidad sólo recobrará su eficacia si existe una nueva manifestación testamentaria del causante. Contrariamente, la caducidad de la disposición no obsta a que ésta recobre su eficacia si desaparece el motivo que determinó su extinción.

TESTAMENTO FUNCIONES NOTARIALES

Los ciudadanos peruanos residentes en el exterior sólo pueden otorgar testamentos por Escritura Pública y cerrados ante las oficinas consulares, para lo cual el funcionario consular observará las formalidades prescritas en el Código Civil y en la Ley de Notariado.

La legislación peruana contempla los siguientes testamentos

ordinarios: por Escritura Pública, Cerrado y Ológrafo.

Los testamentos especiales permitidos, sólo en circunstancias extraordinarias son el Militar y el Marítimo.

Las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma.

Para formalizar la extensión del testamento, el interesado deberá acercarse a la oficina consular del lugar de su residencia con su respectivo documento de identidad: libreta electoral, o documento nacional de identidad. Además, el otorgante deberá estar inscrito en el Registro de Nacionales de la oficina consular de su jurisdicción.

Los analfabetos y los ciegos sólo puedan testar por escritura pública; los mudos, los sordomudos y quienes se encuentren imposibilitados de hablar por cualquier otra cosa, pueden otorgar sólo testamento cerrado u ológrafo.

Partes: 1, 2

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