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Tres interrogantes acerca de la omisión

Enviado por ralarcon



Partes: 1, 2

  1. Reflexiones introductorias
  2. Primera interrogante: omisión: ¿Modalidad del actuar humano o una forma más de manifestación activa de conducta?
  3. Criterios de distinción entre acción y omisión.
  4. Segunda Interrogante. ¿Tipos penales omisivos?
  5. Tipicidad en los delitos de omisión propia.
  6. Tipicidad en los delitos de comisión por omisión.
  7. Antijuricidad y Exigibilidad.
  8. Tercera Interrogante. ¿Reglas de adecuación para el delito omisivo?
  9. La adecuación de la sanción. Clasificación y trascendencia jurídico-penal.
  10. Adecuación judicial de las penas.
  11. La adecuación de la sanción y el principio de proporcionalidad.
  12. Principio de subsidiariedad, intervención mínima o última ratio y carácter fragmentario.
  13. La Adecuación Legal del delito omisivo en la parte especial del Código Penal cubano y en la legislación foránea.
  14. Apuntes para un final
  15. Bibliografía consultada.

Reflexiones introductorias

La omisión dentro del Derecho Penal es un tema que emergió luego del amplio debate del significado de la acción y actualmente se ha desarrollado como una reconocida y estudiada institución en el contexto de las Ciencias Penales, comenzando con propias publicaciones, análisis, debates, gracias también, a una lista de investigadores y teóricos de la doctrina penal, en sentido general.

Todo ello debido, por una parte, a la autenticidad de los problemas ilustrados y de las soluciones obtenidas y, por otra, a la multitud de casos en los que dicha institución penal ha encontrado su configuración.

El delito de omisión presenta una compleja problemática dentro del estudio y análisis de la dogmática moderna, por lo que entendemos que un pequeño tratamiento contribuirá, poco a poco, al esclarecimiento de un tema que no ha sido abordado con la profundidad y análisis que merece, a excepción de los grandes maestros del Derecho Penal. Asimismo, pretendemos dejar aclarado que solo intentamos con estas líneas poner de manifiesto los aspectos esenciales que presenta el delito omisivo, con la máxima sencillez y sin pretensiones filosóficas.

Es de destacar que la doctrina no ha hecho progresos significativos en lo que hace a las características y fundamentos esenciales de este ilícito que comparado con otros institutos del Derecho Penal no ha llegado al grado de análisis reflexión e investigación que merece.

La comisión o acción siempre fue considerada como el punto de partida para la definición de delito, y como única forma de conducta en la comisión de hechos delictivos. Por ello, los delitos omisivos fueron tratados por muchos expertos de la doctrina penal, como parte integrante de los primeros. Concepto que cambió (aunque no totalmente) dentro del Derecho Penal, a partir de las tomas de posiciones y consideraciones de aquellos para los cuales hoy la omisión es una forma de conducta humana independiente de la acción, aunque guarda relación con ésta.

Fue entonces que en el marco del estudio de la presente institución germinaron figuras de relevancia como lo son las formas de la omisión (omisión propia e impropia), la posición de garante, la cual encontramos dentro de la omisión impropia o conocida por casi todos como comisión por omisión.

Muchos han sido los aspectos complejos con relación a la omisión, así como sus principales interrogantes que hicieron y aún hacen que su estudio sea cada vez más profundo y se haya extendido hasta lo que va del presente siglo.

Alrededor de la omisión, se gestan diversas interrogantes que iremos tratando en el contexto del presente trabajo. Como por ejemplo, su diferencia y relación con los delitos por acción, ya que también asumimos a la mencionada comisión por omisión y su situación compleja, de tener de comisión y de omisión; la posición de garante y su relevancia penal especialmente en el marco de la omisión, entre otros aspectos que le sirven de complemento para que exista y se erija en un camino diferente al de la acción como forma tradicional de comportamiento.

Los delitos por omisión traen aparejados sus propios elementos de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, aunque en numerosos casos tienen puntos de contacto con la comisión, pues como ya decíamos, ambas formas de conducta no se niegan, es solo que cada una por separado guarda sus características para su posterior identificación.

Son varias las reglas con relación a este aspecto, sobre todo, las que hacen típico cualquier comportamiento omisivo, ya sea por omisión propia o impropia, la manera en que fueron estudiadas la antijuricidad y la culpabilidad para este tipo de delito.

La adecuación de la conducta omisiva debemos analizarla de igual forma desde las aristas que nos hemos planteado, tomando posición de que si la misma requerirá de especiales normas de individualización legal y judicial o si por el contrario se suma a las directrices generales previstas en los ordenamientos punitivos para la determinación de la pena.

Sin ánimo de pretender resolver las interrogantes expuestas a continuación colocamos nuestro granito de arena en aquellas que consideramos de vital interés para la dogmática y la práctica jurídico-penal.

Primera interrogante: omisión: ¿modalidad del actuar humano o una forma más de manifestación activa de conducta?

El comportamiento humano es objeto de atención para disímiles ciencias reconocidas como tal o no, dígase la psicología, la sociología, la Politología entre las primeras y las religiones populares en el segundo grupo, todas confluyen en tratar de explicar, entender o por lo menos conocer las diferentes maneras de actuar de los individuos.

Para el Derecho Penal como parte de las ciencias jurídicas, el tema de la conducta humana constituye uno de los primeros aspectos que a lo largo del desarrollo de su aparato de categorías y doctrinas ha provocado las más encarnizadas discusiones, siendo abordado, bien bajo el calificativo de acción como término genérico, que como conducta propiamente dicha, es decir al referirnos a la teoría de la acción de forma amplia se apunta hacia cualquiera de las formas de comportamiento ( hacer o dejar de hacer), el resultado que se obtiene en el mundo exterior y el vínculo o nexo de causalidad que relaciona a ambos extremos, y si por otro lado de modo estricto se habla de acción se aduce a la expresión concreta de actuar mediante un movimiento corporal expreso en actos.

Se discute además sobre la naturaleza ontológica o normativa del concepto de acción, lo que dependerá de la posición doctrinal que se sostenga (causalismo, finalismo o social de la acción), ubicando a este elemento bien en las condiciones del ser, de la realidad (causalismo y alguna fracción del finalismo) o en las del deber ser (social), aspecto en el que coincidimos con Luzón Peña al ubicar la esencia de la acción en un modesto concepto ontológico al que se le irán agregando aspectos normativos por los restantes elementos del delito.

Sin embargo la polémica más interesante es la que han desplegado en años las corrientes fundamentales del quehacer penal: el causalismo y el finalismo. Para la primera de estas, la acción se entendía como impulso de la voluntad que genera un movimiento corporal que supone la causación de una modificación perceptible en el mundo exterior y en la segunda de las doctrinas, la acción es el ejercicio de la actividad final, que consiste a su vez en la producción consciente de efectos partiendo de un objetivo.

Paralela al finalismo aparece en los círculos doctrinales la teoría inicialmente denominada objetivo-final y que luego se bautizaría definitivamente como teoría social de la acción, la que centra su atención en la acción no como fenómeno natural sino social, es decir como conducta socialmente relevante con significado o trascendencia.

A esta lista se suman otros conceptos como los de la acción típica, el negativo de acción, intencional, personal, y dialéctico materialista, siendo esta última postura la que muestra el profesor cubano Quirós Pírez cuando caracteriza a la acción como una unidad de lo objetivo y lo subjetivo, una simbiosis de actos externos que responden a los intereses y sentimientos de quien los exterioriza en un momento social determinado.

La conducta omisiva, al pertenecer al bando de lo diferente, ha padecido de una relativa orfandad en la determinación de su naturaleza. Primero nació con el carácter de primogénita; en las Santas Escrituras, los mandamientos se expresaron algunos de ellos de forma negativa (No hacer), luego dejó de ser reconocida, pues de la nada, nada se puede obtener, ha acompañado a la acción como su apéndice y por último logró que un importante sector de la doctrina la reconociera como una forma propia de comportamiento, con vida y características particulares.

La consecuente ubicación de la conducta omisiva en algunas de las posiciones enunciadas anteriormente responde no sólo a la postura doctrinal que se sostenga, sino también a la definición de omisión de la que se parta, bien podrá ser ontológica dándole el carácter primordial a las propiedades del ser y por ende tanto la acción como la omisión tendrán un juicio de valor previo al injusto o por el contrario al usar una metodología axiológica se fundamentará el concepto de omisión desde una perspectiva del deber ser ,y el juicio de valor recaerá en la norma jurídica, la omisión será entonces al decir de la profesora Pérez Cepeda un no hacer que se esperaba que el sujeto realizara al serle exigido por la norma.

Al llevar el debate a las corrientes de la acción ya referidas, causalismo y finalismo, encontramos que para Radbruch resulta imposible la formulación de un macroconcepto capaz de abarcar ambos comportamientos, a partir de colocarle a la acción tres elementos (voluntad, hecho y relación de causalidad) los que resultan de difícil determinación en la omisión, mientras que Mezger partiendo en igual sentido de una posición causal consideró que es viable esta formulación general, pues al actuar siempre se hace algo, bien directamente o dejando de hacerlo y de esta forma la omisión consistirá en una acción esperada.

El panorama que muestra el finalismo no es diferente al analizado ut supra , Armin Kaufman al sostener que la capacidad de acción es el elemento común entre la conducta activa y omisiva, unido a su naturaleza prejurídica posibilita que ambas formas de comportamiento se fundan en un concepto común, agregándole a la acción omisiva el elemento intelectual, es decir el omitente debe tener conocimiento de la situación y la posibilidad real de planificar la realización de la acción final, ideas con las coincide parcialmente quien fuera considerado el padre de esta corriente doctrinal, Hanz Welzel al considerar a la acción y la omisión como formas de la conducta humana dominable por una voluntad final, separando de la segunda de estas la causalidad y el conocimiento del fin de la acción.

La teoría social de la acción vuelve a partir del carácter prejurídico del concepto de omisión, defendiendo la posibilidad de conformar el supra-concepto del que anteriormente se ha hablado, ahora sustentado en las concepciones de la sociología en general, encontrando su principal limitante en el no reconocimiento del aspecto normativo contentivo de la conducta esperada, lo que condujo a Jescheck a reconocer la necesidad de acudir al terreno del injusto como sustrato material de la omisión .

Por otra parte, en su pretensión de formar ese macroconcepto y remontarse a un punto superior de la naturaleza valorativa (la perspectiva social), la finalidad y la posibilidad de finalidad serán los criterios, junto a la trascendencia exterior, que dotarán de relevancia social a una conducta humana, siendo entonces para la omisión y la imprudencia la posibilidad de finalidad antes citada, lo que determina su valoración en la sociedad

Esta interesante polémica nos lleva a reflexionar en varios sentidos; en primer lugar no debemos olvidar el fin principal que inspira y determina el mantenimiento de la ciencia penal, la protección y tutela de los bienes jurídicos indispensables para el mantenimiento de la vida , en segundo lugar la exigencia de la voluntariedad y exteriorización de la conducta humana para alcanzar trascendencia jurídico-penal y en tercer término la valoración de que cualquiera sea la postura que adopte el legislador en cuanto a incluir o excluir determinadas conductas del catálogo de delitos, tanto las comisiones y omisiones que afecten intereses vitales en el orden social estarán dotados de la condición de acciones sean o no calificadas como ilícitas por la norma.

De lo anterior se deduce que a reserva de las diversas posturas asumidas por los teóricos del Derecho Penal tanto la acción como la omisión constituyen modalidades del actuar de un sujeto siempre que estén dirigidas a un fin determinado y dominada por la voluntad dirigente, siendo distinguidas en el ámbito jurídico-penal por su relación con el perjuicio del bien jurídico ( la comisión daña al bien jurídico mediante una actividad corporal perceptible en el mundo exterior y la omisión a través de una inactividad corporal) siendo necesario agregar en el caso de esta última la particularidad de que dicha manifestación conductual tiene que ser parte del sistema normativo, el que calificará como tal a aquellos comportamientos que impliquen la no realización de acciones que el sistema espera sean llevadas a cabo, siguiendo la idea del profesor Mir Puig, "la omisión constituye un concepto normativo que exige no sólo el dato prejurídico del comportamiento, sino también que éste se contraponga a una conducta descrita en un tipo legal"

Criterios de distinción entre acción y omisión.

La fórmula clásica refleja una concepción que sitúa a la acción y la omisión en el mismo plano sistemático (sea éste el del ser conducta o comportamiento humano o el de las realidades normativas-tipicidad). Sin embargo, se considera, en primer lugar, que los conceptos de acción y omisión no se contraponen, sino que se sitúan en niveles sistemáticos distintos.

En el plano del ser, solo hay procesos causales, algunos de los cuales, que son capaces de sentido, esto es, interpretables y no meramente explicables, reciben el nombre de acciones. Éstas, al ser contempladas desde perspectivas normativas (o sea, a partir de algún sistema de normas, sea éste del género que sea) pueden manifestarse como comisiones o como omisiones.

En particular, es eso lo que sucede cuando las acciones humanas se contemplan desde la perspectiva del Derecho Penal, que pueden interpretarse como comisiones u omisiones (realizaciones típicas comisivas u omisivas).

Comisiones u omisiones se distinguen normativamente. Las primeras expresan ingerencias en la esfera jurídica de terceros, (empeoramiento del estado de los bienes jurídicos ajenos) lesiones de su autonomía; las segundas, expresan la ausencia de una intervención de salvaguarda de los bienes jurídicos de terceros, y por tanto, vulneran principios de solidaridad en general.

La comisión por omisión es una situación compleja: es comisión y es omisión. Se distingue de la comisión activa porque en ella no hay una creación activa (por vía causal eficiente) de riesgo.

A la vez, se distingue de la omisión pura porque en ella, de modo previo se adquiere voluntariamente un compromiso de actuar a modo de barrera de riesgos concretos que amenazan a bienes jurídicos específicos, (obligación o deber, lo que de denomina doctrinalmente, "posición de garante").

Dicho compromiso produce un efecto de confianza y abandono, tanto en los potenciales afectados como en terceros potenciales intervinientes.

De este modo, si luego se incumple el compromiso de contención dejando que el riesgo se haga actual y se realice en el resultado, se tiene un dominio de dicho riesgo, un control del proceso lesivo que es normativamente idéntico al de la comisión activa, pese a no haber en la conducta del sujeto causalidad en relación con el resultado (identidad estructural y material en el plano normativo).

La comisión por omisión tiene, pues, en común con la comisión activa el que realmente supone una ingerencia del sujeto en la esfera jurídica ajena, al haberse ampliado el propio ámbito de competencia a espacios de defensa de terceros, que el sujeto configura, para luego no cumplir el compromiso. Lo importante de ello es que la sanción de la comisión por omisión no se basa en una vulneración del principio de solidaridad sino en una lesión del principio de autonomía.

Sin embargo, la comisión por omisión tiene en común con la omisión pura el que ella no crea un curso causal activo que genere la producción del resultado: dicho curso causal, generado por otra instancia natural o humana, se le imputa al sujeto en virtud del compromiso de contención incumplido.

Se podría decir que la comisión por omisión y la omisión pura tienen en común la base ontológica de la realización típica (ausencia de generación de un proceso de causación activa del resultado) Y que la comisión por omisión y la comisión activa tienen en común la base normativa de la realización típica. Algunos penalistas plantean que la comisión es auténtica comisión aunque sea por omisión, esto es sin causar activamente el resultado. Y sería, permitiéndoles en una expresión, comisión propia y omisión impropia.

Por todo lo indicado, creemos que responde mejor a la realidad, el plantear el problema de la discusión en términos de diferenciar entre comisión y omisión. Esta distinción, además, tampoco coincide con lo que puede tener lugar entre una realización activa y una omisiva del tipo. Pues, como se ha advertido y resulta evidente, existe una comisión activa y una comisión por omisión. Así las cosas, la distinción entre comisión y omisión se plantea a dos niveles. Por un lado, es una distinción entre omisión pura y comisión por omisión.

Por otro lado, es una distinción entre comisión activa y comisión por omisión. Se observa que en realidad, la problemática reseñada tiene sentido claro, se trata de delimitar la institución de la comisión por omisión de las dos figuras que le son próximas y con las que pese a la claridad de la distinción conceptual, puede confundirse en casos concretos.

Ciertamente, muchos delitos, como por ejemplo el homicidio que en principio, se deriva de una norma prohibitiva (no matar) pueden ser realizados tanto por acción como por omisión, pero en este último caso solo puede ser hecho responsable por omisión el que tenga un especial deber de evitar el resultado, lo que demuestra una diferencia valorativa entre la acción y la omisión que impide una equiparación entre ambas formas de comportamiento de forma general y absoluta.

Existe una opinión en la doctrina penal de que la diferencia entre acción y omisión depende del criterio valorativo de la norma de referencia que utilicemos como referente para analizar la conducta humana. De ahí que la distinción no sea siempre fácil de hacer y haya que tener en cuenta siempre la norma de referencia antes que la forma de manifestación misma de la conducta, que siempre está constituida de momentos activos y omisivos.

Sin embargo, Jescheck nos refiere: "el delito omisivo es al igual que el delito imprudente, una forma especial de aparición de la acción punible". Este tipo de delito puede ser cometidos tanto dolosa como imprudentemente.

Los delitos omisivos, de la misma forma que los comisivos, integran el concepto superior del comportamiento humano de considerable alcance social, pero se diferencian esencialmente de los delitos cometidos mediante un hacer positivo en que no es posible una traslación inmediata de los conceptos y reglas jurídicas desarrolladas para los delitos de comisión. (Dado que la omisión no responde a la misma realidad que el hacer positivo, sino que solo puede ser imaginada como la frustración de la expectativa de una determinada y posible acción del autor).

Por otra parte y en su momento Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán comentaron que: "La omisión en sí no existe, la omisión es la omisión de una acción que se puede hacer y por eso mismo, está referida siempre a una acción determinada en sí, sino siempre y en todo caso, la omisión de una acción determinada."

De aquí se desprende que el sujeto autor de la omisión debe de estar en condiciones de poder realizar la acción; si no existe tal posibilidad de acción, por las razones que sean, no puede hablarse de omisión. Por ejemplo, un paralítico no puede omitir la salvación de una persona que se está ahogando en el río.

Como dirían otros estudiosos en su análisis, "Omisión no es un simple no hacer nada, sino no realizar una acción que el sujeto está en situación de poder hacer. Todas las cualidades que constituyen la acción en sentido activo (voluntariedad, finalidad y causalidad) deben estar a disposición del sujeto para poder hablar de omisión. Así, las causas que excluyen la acción son también, al mismo tiempo, causas de exclusión de la omisión. La posibilidad de acción es por consiguiente, el elemento ontológico conceptual básico común tanto a la acción como a la omisión."

Si partimos de que la acción es el comportamiento voluntario y final que, por ser elemento que ha de concurrir en todo tipo y que muchas ocasiones puede estudiarse con anterioridad al mismo, podemos llegar a la absurda conclusión de que los delitos de omisión no precisan estar constituidos por ningún comportamiento humano. Considerando para este razonamiento la opinión de los antes mencionados tratadistas.

Para obviarlo se afirma que "los tipos omisivos requieren, tanto como los de comisión positiva, de un comportamiento humano, generalmente constituido por una actividad positiva. La no realización de la conducta exigida por la ley tiene lugar casi siempre mediante la ejecución de una acción positiva distinta a aquella... Podría decirse que en los delitos de omisión existen tantos comportamientos (positivos) típicos cuantas posibles conductas distintas a la realización de la acción esperada". Pero se dice también, que esta postura es insostenible, pues la omisión no requiere una acción distinta, sino de la omisión de un hacer activo ordenado y exigido.

Ahora bien, del mismo modo que no toda acción es jurídico-penalmente relevante, toda omisión tampoco lo es. Sólo lo son aquellas omisiones que infringen el deber de actuar en un determinado sentido, es decir, la omisión típica. Esto incide en la idea de que el concepto general de acción no es un elemento previo y autónomo a la tipicidad, sino un conjunto de requisitos típicos, que eso sí, tienen que reunir una serie de caracteres para ser considerados humanos: en este sentido igual que cualquier hecho no es considerado acción -positiva (acción en sentido estricto)- humana; cualquier omisión tampoco será considerada omisión humana.

Las normas jurídicas o son normas de prohibición o preceptivas. Mediante las primeras se veda una acción determinada, la infracción consiste en la realización de la norma prohibida. A través de las segundas es ordenada una acción concreta; la infracción jurídica consiste en la omisión de ese hacer. Todos los delitos de omisión son infracciones de las normas preceptivas.

En Derecho Penal predominan naturalmente las normas prohibitivas porque esencialmente no puede ser misión de las sanciones penales evitar a los destinatarios de las normas, la salvaguarda por medio de su intervención personal de todos los bienes jurídicos puestos en peligro.

La jurisprudencia y la doctrina aceptan de común acuerdo que la mayoría de los delitos de comisión a cuyo tipo pertenece un resultado de lesión o de peligro, pueden ser también cometidos por medio de la ausencia de evitación de dichos resultados en la medida en que existe un deber jurídico de intervenir. Más allá todavía se encuentra la opinión de que también en los delitos de simple actividad entra en consideración una comisión omisiva.

Para la solución de un caso de Derecho Penal se plantea ante todo la cuestión, como aspecto relevante para el enjuiciamiento jurídico-penal, de si a partir de un acontecimiento determinado se debe extraer un hacer positivo o una omisión.

Ejemplo: Cuando alguien golpea al agresor en legítima defensa dejándolo tumbado y a consecuencia de ello, se desangra, hay que pensar tanto en un homicida por un hacer positivo como a través de una omisión contraria a deber. También constituye un hacer positivo la entrega del volante a una persona incapaz de conducir.

Por regla general, la cuestión de si un hecho puede concebirse como un hacer o como una omisión, se contesta fácilmente de acuerdo con la comprensión natural de las cosas. No obstante, hay casos que no resultan claros a primera vista, ejemplo, el conductor de un vehículo que omitiendo colocar en el mismo la debida iluminación atropella a un transeúnte , el sujeto que participa en una estafa solo dando con su presencia credibilidad al ardid que se utiliza .

En busca de esta delimitación seguimos los criterios de Heinz Gossel y Heinz Zipf quienes establecen dos ámbitos para la distinción, las estructuras ontológicas prejurídicas y los puntos valorativos ; las primeras se remontan a las opiniones de Von Lizst, Engisch, Kaufmann, Rodolphi entre otros, en cuanto a la determinación de patrones que diferencian a cada una de estas conductas ( movimientos corporales, utilización de energía etc) y los segundos afirman que la acción y la omisión no es cuestión de hechos sino de valoración y por tanto algunos analizan el sentido social del acontecimiento (Schmidt, Boldt), otros la imputación objetiva (Stratenwert) y no faltan quienes afirman la imposibilidad de delimitación ( Arzt), siendo el criterio de solución para los autores referidos el detenido análisis de la estructura de la acción y su relación con la norma, los que unido a la relación bien jurídico- destinatario de la ley pueden ayudar en la tan pretendida distinción.

Más radical es Cerezo Mir, para quien "La omisión no es acción. Entre la acción y la omisión la única nota común es la capacidad de acción y ésta no permite elaborar un concepto genérico de conducta. El concepto de acción finalista y el concepto de omisión a él referido, pueden cumplir la función de elemento básico, aunque no unitario del sistema".

Pero "la función del elemento básico no implica... la necesidad de que pertenezcan a la acción o a la omisión todos los elementos del tipo de injusto. Basta con que permita una interpretación satisfactoria de todos los tipos de injusto."

Sin embargo, quizás siga siendo conveniente distinguir un concepto general de acción (por utilizar una terminología tradicional) del concepto de acción típica. En este sentido el concepto general de acción cumpliría la función de excluir aquellos actos o sucesos que no son fruto de un actuar humano (actos de la naturaleza o de animales) o que siéndolo no son voluntarios (actos reflejos, etc.).

El concepto de delito es único, mientras que la acción y la omisión son dos tipos de comportamiento distintos para realizar el delito. Por lo tanto, solo podría ser válida la expresión "delitos de acción" para designar a aquellos delitos que única y exclusivamente pueden ser realizados mediante una conducta positiva, o sea, por una acción y por lo mismo, de delitos de omisión únicamente cabría hablar en relación con aquellos que única y exclusivamente pueden realizarse mediante una omisión.

Hay delitos que pueden realizarse tanto por una acción como por una omisión y por ello no puede decirse que sean ni delitos de acción ni de omisión en sentido estricto. En estos delitos donde a juicio de algunos autores, se inscribe la llamada comisión por omisión.

De lo anterior se deduce que a reserva de las diversas posturas asumidas por los teóricos del Derecho Penal tanto la acción como la omisión constituyen modalidades del actuar de un sujeto siempre que estén dirigidas a un fin determinado y dominada por la voluntad dirigente, siendo distinguidas en el ámbito jurídico-penal por su relación con el perjuicio del bien jurídico ( la comisión daña al bien jurídico mediante una actividad corporal perceptible en el mundo exterior y la omisión a través de una inactividad corporal) siendo necesario agregar en el caso de esta última la particularidad de que dicha manifestación conductual tiene que ser parte del sistema normativo, el que calificará como tal a aquellos comportamientos que impliquen la no realización de acciones que el sistema espera sean llevadas a cabo, siguiendo la idea del profesor Mir Puig, "la omisión constituye un concepto normativo que exige no sólo el dato prejurídico del comportamiento, sino también que éste se contraponga a una conducta descrita en un tipo legal"

Segunda Interrogante. ¿Tipos penales omisivos?

La tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad en el delito omisivo.

Para que un comportamiento sea delictivo es preciso que se corresponda – que pueda ser subsumido- en una descripción legal. Los delitos son actos típicos y la atipicidad o condición de típico es la consecuencia máxima del sometimiento del Derecho Penal al principio de legalidad. Desde la importancia ideológica y jurídica de ese principio es comprensible que el estudio de la tipicidad haya sido en algunos momentos la parte fundamental de la teoría del delito.

Cuando se aborda el estudio de la tipicidad, no debe olvidarse nunca que la descripción de la conducta a la que llamamos tipo de delito ha sido decidida por el legislador tras una valoración de la importancia de un bien jurídico, en primer lugar, y en segundo lugar, en atención a la gravedad o la denominación que muchos llamaron, peligrosidad social, modo o forma con se ha materializado el ataque al bien jurídico.

Por otra parte, exagerar la función de la tipicidad como elemento del concepto jurídico de delito es el camino que conduce a reducir el significado de la antijuricidad y también el de la culpabilidad, a un concepto estrictamente formal y lo que es peor, inútil, confundiéndose de hecho con la tipicidad. Se hablaba entonces de "antijuricidad tipificada" o de hechos típicamente antijurídicos.

Sabemos que las leyes penales describen comportamientos que se supone, significan los más graves ataques contra los más importantes bienes jurídicos (principio de exclusiva protección de bienes jurídicos y además como dicen otros, de lesividad).

Por consiguiente, no se incluye cualquier ataque imaginable, sino solo los que se creen más lesivos (conocido en la doctrina penal como protección fragmentaria), ni se protege penalmente cualquier bien jurídico sino únicamente aquellos que no pueden alcanzar protección bastante a través de otros preceptos jurídicos (principio de mínima intervención, que es uno de los principios del Derecho Penal contemporáneo).

Las conductas descritas en los tipos son, en principio, las que han merecido esa valoración por parte del legislador, sin perjuicio de que en algunos casos el Derecho justifique o exculpe esos comportamientos, lo cual será excepcional (por ejemplo, matar solo podrá justificarse o exculparse en un reducido número de situaciones).

En torno al tema de la tipicidad, existen aún criterios diferentes, por ejemplo, algunos plantean que la estructura de la omisión tiene como características básicas que es referencia, no existe una omisión en sí, sino siempre en relación a una determinada acción.

Por eso, detrás de la estructura típica de omisión hay siempre una norma de mandato de una determinada acción (socorrer, artículo 489; impedir o denunciar determinados delitos, artículo 338, todos del Código Penal Español. Diferente Rodríguez Mourullo, para el cual la omisión es un concepto real igual a la acción). No podría darse por ello un mandato indeterminado de actuar, ya que en ese sentido siempre se está omitiendo (al ir al colegio, no se va al cine, a la piscina, de compras, etc.).

Están de acuerdo además, que la omisión presupone siempre la existencia de un determinado sistema de relaciones sociales, en que justamente se puede exigir de alguien una acción. La omisión solo surge en virtud de la vida social y en la medida en que ésta configura un sistema que exige en una determinada situación una acción de un sujeto (quitarse el sombrero al saludar, al entrar en una casa, al entrar en la iglesia, etc.).

De ahí que al especificarse este sistema de relaciones sociales, la omisión aparece como delitos determinados desde un punto de vista preponderantemente normativo. La omisión surge en razón que el ordenamiento jurídico ha fijado (valorado) de determinada manera las relaciones sociales. Ahora bien, como la omisión en un concepto de referencia a una acción determinada y de carácter normativo, en cuanto qué es lo exigido en una situación social determinada, necesariamente tal referencia y exigencia han de presuponer la capacidad psicofísica del sujeto para esa acción determinada, de otro modo el mandato no tendrá sentido.

No se puede mandar procesos causales ni resultados y tampoco se puede mandar una acción a alguien que no tiene capacidad de llevarla a cabo (socorrer a una persona que se ahoga a un sordomudo paralítico, por solo citar este ejemplo).

Sin embargo, otros autores como es el caso de Juan Bustos Ramírez están de acuerdo de que el hecho de que la omisión sea una vinculación social diferente de la acción ha llevado al convencimiento de que los planteamientos de la acción no les son aplicables en muchos de los casos.

Tipicidad en los delitos de omisión propia.

Tipicidad Objetiva.

En los delitos propios de omisión se castiga la simple infracción de un deber de actuar y equivalen a delitos de mera actividad.

En el delito de omisión propia surgen en forma específica las siguientes categorías:

  1. Con más claridad aún que en el sentido de comisión doloso, el tipo legal como la descripción de un ámbito situacional, única manera de poder determinar en forma precisa la acción que se exige realizar (Así por ejemplo, en el artículo 489 del Código Penal español, se trata de socorrer a una persona que se halla desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando se puede hacer sin riesgo propio ni de tercero). Como vemos han de darse, pues, todas estas características de la situación (entre ellas sujeto activo, pasivo, circunstancias temporales, etc.) para que se pueda atribuir la omisión al ámbito situacional descrito por el tipo legal.

    Por ello, tenemos que una especial causa de atipicidad será por eso mismo, la teoría del riesgo, como lo llaman los estudiosos del Derecho Penal, ya que a partir de lo anterior, no se puede exigir una acción que aumente los riesgos para el sujeto o un tercero, o sea, que ponga en peligro otros bienes jurídicos, es una causa de inexigibilidad objetiva, (para Sainz Cantero es una causa de inexigibilidad, Rodríguez Mourullo y Mir, causa de justificación).

    En el delito omisivo se plantea ante todo, como elemento, la existencia de una situación (típica) Ejemplo: una persona en peligro o a punto de ser víctima de un delito. Tal situación se sitúa como presupuesto necesario del comportamiento típico, pues precisamente de ahí ha de nacer el deber de actuar que la sociedad espera que el sujeto cumpla. Esta situación representará en todos los casos un peligro para un bien jurídico.

    Por lo general, la misma está íntegramente descrita en la ley. Forma parte también de la descripción de la situación la circunstancia de que prestar el auxilio no de lugar, a su vez, a un peligro para el omitente.

  2. La descripción de la situación típica.

    También la acción exigida, única manera de concretar la omisión punible, ha de estar especialmente descrita, no en forma general (por eso socorrer a otro, impedir delitos respecto de otro, etc.) y ser precisamente ella la que se omite. El segundo elemento será la ausencia de acción debida. El comportamiento del sujeto podrá ir desde no hacer absolutamente nada, hasta hacer cualquier otra cosa diferente de aquello que de él se esperaba. O sea, según cada caso: abstenerse de auxiliar, cooperar con la justicia, denunciar el delito, etc.

  3. La falta de actuar exigido por el tipo de mandato.

    El individuo ha de estar en situación objetiva psicofísica de llevar a cabo la acción mandada. Tal capacidad existe aún cuando el individuo no puede realizar por sí mismo la acción, pero puede inducir a otro a su ejecución (ejemplo: el paralítico que ve que alguien se ahoga, puede llamar al encargado de la piscina).

    El tercer elemento vendrá dado por la capacidad actual del sujeto para no hacer lo que no hizo (actuar) pues puede suceder que por ejemplo, prestar auxilio comportara riesgo personal, en cuyo caso, la doctrina penal erige si criterio a que no resulta exigible el heroísmo. Por eso, precisamente, los delitos de omisión del deber de socorro y de omisión del deber de impedir determinados delitos, de los que mencionamos anteriormente, advierten en su fórmula legal que el sujeto tiene que haber podido actuar sin riesgo propio ni ajeno.

    Ese elemento característico por otra parte, es considerado mayoritariamente de cariz culpabilista, toda vez que la exigibilidad de conducta constituye como de los elementos fundamentales de la teoría de la culpabilidad. Para ello, se requiere que concurran determinadas condiciones externas-cercanía espacial y temporal entre el sujeto y la situación típica, medios de salvamento, etc., y personas, que el sujeto cuente con los suficientes conocimientos y facultades intelectuales para realizar la acción

    En los delitos de omisión pura el deber nace con la presencia de la situación típica y obviamente para todos los sujetos que se encuentren ante ella. Así todos los que se hallen a una persona accidentada y puedan socorrerla tienen que hacerlo.

    Pero en los delitos de omisión impropia, no basta con la presencia de la situación, pues el Derecho tiene que decidir a quien hay que imputar el resultado, porque no podrá ser más que aquel que tuviera precisamente el deber de evitarlo en mayor medida que los demás (sobre lo cual nos referíamos en el Capítulo anterior, el deber de garante), pues si no se hiciera así habría que imputar el resultado por igual a todos despreciando la diferencia de responsabilidad de cada uno.

    Por todo ello, el dolo se integrará por la conciencia de la situación típica y por la decisión de no actuar. La concreta posibilidad del aspecto culpabilista como se ha dicho, será determinante para afirmar la existencia o ausencia de tipicidad, lo cual no se desdice porque haya que valorar no solo la capacidad de actuar, sino también la del sujeto concreto. Justamente ahí se encuentra la dimensión personal del injusto en el delito omisivo.

    Con la concurrencia de estos elementos se cumple el tipo del delito omisivo puro. Que después sobrevenga o no un resultado es cuestión que ya no contempla normalmente el Derecho positivo en esta clase de infracciones, que por eso se verifica aún cuando otra persona, in mediante después, por ejemplo, haya prestado el socorro que el sujeto no prestó.

    Tipicidad Subjetiva.

    En oposición a la doctrina dominante, Armin Kaufmann sostiene la opinión de que conceptualmente no sería posible la existencia de un dolo de omisión construido en oposición a los delitos de comisión. El dolo debe referirse a todos los elementos del tipo objetivo, incluidos aquellos de carácter especial que caracterizan al tipo objetivo de los delitos de omisión impropia. La omisión propia admite la versión dolosa y la imprudente, caso de estar esta última legalmente prevista.

    La dimensión cognoscitiva del dolo exige que el sujeto sea consciente de que concurren todos los elementos del tipo objetivo. La dimensión volitiva del dolo consistente en la expresión de la voluntad de no realizar la acción exigida, es decir, como volición del tipo objetivo.

    El aspecto básico subjetivo es el dolo al igual que en los delitos de comisión dolosos. Pero el dolo tiene en los delitos de omisión características especiales, que han llevado a llamarle por muchos en la doctrina "cuasidolo" (Armin Kaufmam en contra de Rodríguez Mourullo) y ello porque como no está referido a un proceso de dirección real (ya que es justamente la no realización de una acción determinada exigida) no se da el aspecto volitivo del dolo, que está precisamente en relación a una relación (el delito de comisión doloso es la realización querida).

    Aquí en cambio el proceso real se produce en forma ajena al actuar del sujeto, (por fuerzas de la naturaleza, por ejemplo, respecto de la persona desamparada en la omisión de socorro, o por fuerzas humanas; la realización de un delito en la omisión de impedir determinados delitos)

    De modo entonces que para la existencia de dolo en el delito de omisión basta con el aspecto cognoscitivo. O sea, que el sujeto tenga conciencia de la situación típica, de la acción que se le exige y de su capacidad psicofísica de actuar.

    El aspecto volitivo resulta totalmente indiferente y sin sentido exigirlo, el que internamente quiera que realice un delito o el peligro para el desamparado es indiferente, lo importante es que no actúa, a pesar de ser consciente del aspecto objetivo de la omisión típica. Más aún, plantear la exigencia del querer sería llevar a la impunidad todo delito de omisión, pues resultará muy difícil probar un mero proceso interno, que no es una voluntad realizarla (en los delitos de omisión como vimos no hay probabilidad de causalidad y por ello mismo tampoco de dirección o finalidad, luego no puede haber querer en el sentido de voluntad realizada como en los delitos de comisión dolosa).

    Tipicidad en los delitos de comisión por omisión.

    Tipicidad Objetiva.

    Determinados sujetos tienen un deber específico de actuar para evitar que se produzca el resultado típico. A éstos se les denominan "garantes" y se dice que han cometido un delito de omisión impropia si se abstiene de cumplir con el deber específico mencionado. La comisión por omisión u omisión impropia equivale a un delito de resultado.

    La estructura de la tipicidad objetiva de la comisión por omisión se corresponde con las omisiones propias salvo en el detalle de agregar a cada elemento del tipo objetivo un nuevo componente. Así tenemos:

    1. A la "situación típica", debe añadirse la posición de garante del sujeto activo.
    2. A la "ausencia de una acción determinada", se añade la aparición de un resultado.
    3. Y "la capacidad de realizar la acción debida", debe comprender la capacidad de evitar la aparición del resultado.
  4. La capacidad real física de actuar del individuo.

Tipicidad Subjetiva.

El tipo subjetivo, doloso e imprudente, no ofrece diferencias respecto del tipo subjetivo de la omisión, salvo que se refiere a un tipo objetivo con ciertos componentes nuevos tal como hemos visto. En caso de existir dolo el autor debe estar consciente acerca de los elementos especiales de autoría pertenecientes al tipo objetivo. O sea, el dolo debe referirse incluso a la posibilidad de poder desarrollar una cierta actividad conducente a la evitación de la lesión inminente del bien jurídico. También cabe apuntar que estos delitos, el dolo se presenta en cualquiera de sus formas, es decir, desde el dolo eventual hasta la intención.

La exigida previsión o previsibilidad individual debe en el delito culposo-en correspondencia con el dolo- extenderse asimismo a todos los elementos del tipo objetivo, o sea, también a la posibilidad de evitar el perjuicio de un bien jurídico, como a la posición de garante.

Por otra parte, se señala también, que en razón de la índole peculiar de la omisión, el dolo, elemento central del tipo legal, no puede ser analizado de la misma manera que en los delitos de comisión.

El agente debe tener conciencia de la situación de peligro, de su capacidad de obrar y de las circunstancias de las que deriva el deber de garante. La voluntad del autor es tan difícil de ser determinada como en el caso de la omisión propia.

En efecto, en la mayor parte de los casos, el delincuente no toma abiertamente la decisión de abstenerse. De modo que la conciencia del agente y su actitud frente a la situación concreta devienen en factores decisivos. El desconocimiento de uno de los elementos del aspecto objetivo del tipo legal constituye un error de tipo legal.

En este caso, no se puede deducir del comportamiento del agente la voluntad de abstenerse y de provocar así el resultado. Permanece abierta la cuestión de saber si él ha actuado culposamente respecto de los casos en que la ley dispone la represión a título de culpa.

Ejemplo: Un paseante camina por la solitaria rivera de un lago y observa a un bañista que está a punto de morir ahogado, lejos de auxiliarle o demandar auxilio el paseante se apresura a abandonar el lugar, pereciendo momentos más tarde la víctima. La conducta descrita constituye un delito de omisión propio al cumplirse todos los requisitos exigidos en el tipo del artículo 195 del Código Penal español. Veámoslo: existe una "situación típica" (desamparo y peligro manifiesto de la víctima, se comprueba que pudo auxiliarle sin poner en peligro su vida); "ausencia de una acción determinada" (no le auxilia, ni demanda ayuda); "capacidad de realizar esa acción" (sabía nadar y además había un bote de remos amarrado a la orilla)

O sea, cumple con todas las circunstancias objetivas, además de la subjetiva ya que era consciente de la alta probabilidad de que se produjera el resultado de muerte. Imaginemos ahora la misma con la variante siguiente:

El paseante no era tal, sino un vigilante contratado por el municipio, quien entre otras obligaciones tenía el deber de prestar su auxilio en caso de accidentes como el descrito. En este caso, el vigilante es autor de un delito de omisión impropia y en virtud del artículo 11 en relación al 138 (Código Penal español) comete un homicidio doloso: a la situación típica se añade la posición de garante del vigilante, a la ausencia de una acción determinada sigue el resultado de muerte; la capacidad de acción comprendía la capacidad de evitar ese resultado.

Por lo tanto, se cumplen todos los requisitos exigidos en el tipo objetivo, en conclusión, de mediar dolo, el vigilante responde como autor de un delito de homicidio (artículo 138 Código Penal español, por citar solo un ejemplo a partir de lo que se expone doctrinalmente) en comisión por omisión.

Antijuricidad y Exigibilidad.

Podríamos definir a la antijuricidad como la contradicción del acto con respecto al Derecho, entendiéndose así en el sentido de ilicitud.

Dicha antijuricidad puede ser de dos clases, según afirman los estudiosos del Derecho Penal: formal y material. En el primer caso, se aprecia una situación en la cual el acto en cuestión se declara ilícito precisamente por el hecho de ser contrario a las normas establecidas en el propio Código Penal, mientras que, en el segundo supuesto de antijuricidad, el acto analizado no sólo vulnera el Derecho positivo, sino que, además, da lugar a la violación de determinados intereses u ordenes de carácter positivo o superior para la sociedad en general.

Con todo, la prevalencia de la denominada antijuricidad formal es evidente, ya que, en todo caso, nuestro Derecho penal se encuentra indiscutiblemente dominado por el principio de legalidad.

En cuanto a la valoración de la citada antijuricidad, se aprecian dos posibilidades diferentes:

  • Criterio objetivo, o antijuricidad objetiva, a cuyo tenor, el juicio de valor sobre la antijuricidad, se lleva a cabo de una manera objetiva, es decir, se procede a la comparación del acto que se ha ejecutado, con las normas del Derecho positivo, viendo el resultado lesivo o de riesgo para un bien jurídico concreto, que haya tenido lugar. Este es el criterio de valoración mayoritariamente aceptado.
  • Criterio subjetivo, o antijuricidad subjetiva, conforme al cual, sólo puede hablarse de antijuricidad cuando se realiza la comparación del acto ejecutado y de la voluntad de su autor, con las normas del Derecho objetivo. Así, desde este punto de vista, sólo existen las ilicitudes culpables.

Al igual que en el delito de comisión, también en el delito de omisión al realizarse el tipo está dada la materia de prohibición es el injusto y antijurídica, a no ser que concurra una causa de justificación que excepcionalmente autorice la realización del tipo. Vienen en consideración todas las causas de justificación que pueden justificar un delito de comisión, de las cuales solo tendrán importancia práctica el conflicto de deberes y el conflicto de un deber con el interés en la propia conservación.

Ejemplo de justificación de una omisión imprudente: quien acude a toda prisa a salvar a un niño que ha caído al agua desde un puente, dejando a su perro merodear por la calle sin vigilarlo, no responde por imprudencia en caso de que se cause un accidente de tráfico advertible, debido al animal, del mismo modo que no respondería por dolo si se hubiese dado cuenta del riesgo.

Se plantea que tampoco aquí rigen reglas especiales; a referencia se hace a las correspondientes exposiciones hechas en materia de delitos de omisión impropia. En contradicción con la doctrina dominante, la exigibilidad es considerada como elemento de la responsabilidad por el hecho y no como elemento típico, (es así como lo sostiene la doctrina dominante).

Sin embargo y en especial, para comprender el alcance de la naturaleza antijurídica de la comisión por omisión es corriente comparar las situaciones respectivas de quien comete un delito de simple omisión y de quien realiza uno de comisión por omisión.

En tal sentido, por ejemplo, puede compararse la conducta de quien encuentra un menor abandonado y omite presentarlo a la autoridad (artículo 276 de Código Penal cubano) y la de quien, encargado de la vigilancia y cuidado de un enfermo mental, deja que este se precipite en la intensamente transitada vía pública, donde es fatalmente atropellado por alguno de los vehículos que circulan por la avenida. El que encuentra al niño abandonado está obligado presentarlo a la autoridad. La ley ordena que se sitúe en el sentido de presentar.

Si el obligado no actúa, no responderá por el resultado de su inactividad, sino únicamente por su inactividad. Teniendo en cuenta las características peculiares de la omisión impropia, es necesario tomar en cuenta todas las circunstancias de justificación. El caso más frecuente es el del conflicto de deberes: el agente esta obligado a prestar auxilio simultáneamente a dos o más personas. Se trata de un caso de estado de necesidad. En doctrina, se admite, diferentemente a lo aceptado en el dominio de los delitos de comisión, que este estado de necesidad constituye también una justificante a pesar de que los intereses en conflicto son iguales. Este criterio es justo en la medida en que el autor cumple su deber de obrar.

En cambio, en el encargado de la vigilancia y cuidado del enfermo mental, su tutela y custodia se han puesto a cargo de aquel. Si frente al peligro de la vida o de la integridad corporal de enfermo mental, el enfermero se abstiene de actuar y consiente el perjuicio o daño resultante, este puede concebirse como consecuencia de la abstención.

De lo expresado se infiere una conclusión importante: en los delitos de simple omisión existe un deber de actuar, mientras que en los delitos de comisión por omisión existe un deber de actuar para evitar el resultado. Por consiguiente, para el Derecho Penal no basta con el "evitar el resultado", sino que es necesario también ese "actuar para impedir el resultado" sea debido: las personas que consternadas presencian cómo la llamas de un voraz incendio ha dado muerte al morador de un apartamento situado en los pisos altos de un edificio, es evidente que no impiden resultado, pero no incurren en responsabilidad, por cuanto no tenían obligación (deber) de actuar.

Ejemplo: X dispara su arma de fuego contra A, produciéndose heridas de cierta gravedad; conducido al hospital el cirujano B lo interviene quirúrgicamente y le salva la vida. Si A hubiera fallecido, no hay dudas respecto a que la causa de es ere resultado (efecto) lo era la acción de X de disparar el arma de fuego. Sin embargo, ese nexo se vio interrumpido por la actuación (activa) del cirujano B, quien desvió el curso regular de los acontecimientos e impidió la realización del efecto necesario de la acción de X.

Una variante del ejemplo anterior: supóngase que las heridas causadas por X no eran mortales por necesidad y que una intervención quirúrgica oportuna y adecuada hubiera impedido el fallecimiento de A. No obstante, el cirujano B, que reconoció en el lesionado A, a un antiguo y odiado adversario, decidió aprovecharse de la ocasión para abstenerse de operar quirúrgicamente a A (acto volitivo omisivo) y de este modo causar la muerte de A. No resulta dudosa la responsabilidad del cirujano B (el efecto mortal se ha producido porque este no actuó, o sea, no impidió e resultado, a pesar de que debía haberlo evitado).

En el ejemplo anterior, el cirujano B que posterga la operación quirúrgica de A (que se abstiene de actuar en el momento oportuno), ese cirujano tenía el deber de actuar para evitar el resultado mortal, deber que infringió con su abstención. La muerte de A constituye el efecto de una causa inmediata (la omisión del cirujano B) y de una casa mediata (la acción del sujeto X). De lo expresado se colige, por lo tanto que la causa de la muerte de A es la omisión de B (este responderá a título de comisión por omisión).

Culpabilidad.

Es la relación directa que existe entre la voluntad y el conocimiento del hecho con la conducta realizada.

Para Vela Treviño, la culpabilidad es el elemento subjetivo del delito y el eslabón que asocia lo material del acontecimiento típico y antijurídico con la subjetividad del autor de la conducta.

En relación con la culpabilidad se aplica lo señalado para el delito de comisión. Al conocimiento o cognoscibilidad de la prohibición en el delito de omisión el conocimiento o cognoscibilidad del mandato.

No obstante, existen cuestiones pocos claras, al aceptarse en amplio sectores que, en los delitos de omisión, junto a las causas generales de atenuación o exclusión de la culpabilidad, también podrán influir en el juicio de culpabilidad consideraciones sobre la evitabilidad generales de carácter suprapositivo. Esto no se puede fundamentar dogmáticamente.

Regulaciones de la exigibilidad se encuentran en los delitos de omisión propia, pero no equivalente a la comisión y ya por ello solo si se tiene en cuenta tal importancia, son trasladables a los delitos de omisión equivalentes a la comisión, con sus deberes más importantes.

El hecho de que también en el delito de omisión equivalente a comisión el empleo de esfuerzo necesario para evitar el resultado puede introducirse en la ponderación de deberes, no supone un problema especial de la exigibilidad, sino que se deriva de las reglas generales de la justificación en supuestos de conflictos.

En ocasiones se afirma una menor importancia en general de los delitos de omisión impropia frente a los correspondientes delitos de comisión, bajo el epígrafe de exigibilidad más leve. También la jurisprudencia, con alcance y fundamentación variables, ha reconocido la exigibilidad como presupuesto de la punibilidad de los delitos de omisión.

No obstante, en los delitos de omisión no hay problema de exigibilidad con deberes en virtud de responsabilidad por organización que no concurra igualmente en los delitos de resultado por comisión. Sobre todo, la ejecución de la acción como prestación prescrita, no posee per se mayor importancia que la omisión de una acción al obedecer la prohibición. Los delitos de omisión con deberes en virtud de responsabilidad institucional corresponden plenamente a los delitos de infracción de un deber, por comisión. Tampoco aquí se presentan problemas especiales de la versión omisiva.

El autor culpable penalmente debe tener conciencia de la obligación de obrar que le impone el orden jurídico; es decir del mandato que se deriva de su posición de garante. El error sobre la naturaleza o la extensión de este deber constituye un error de prohibición, más exactamente de mandato. En lo que se refiere a las circunstancias de ausencia de culpabilidad el análisis no presenta nada de especial en comparación a la omisión propia.

En suma, son determinadas las reglas generales de la culpabilidad; no hay que reconocer una exigibilidad específica de la omisión. Para la culpabilidad en la omisión imprudente rigen paralelamente, junto a otras, las consideraciones relativas a la exigibilidad en el delito imprudente de comisión. Al indagar la evitabilidad típica (la capacidad de evitación concreta) se supone una voluntad dominante de evaluar la situación; el que falte una voluntad dominante y por eso el omitente imprudente no realice lo que el autor doloso, merced a su dolo, no tiene que realizar, esto es, la evaluación de la situación, exculpa en los casos en que el autor no es responsable de haber mantenido la serenidad, particularmente porque el déficit cabe derivarlo de su actitud valorativa.

La doctrina cita un ejemplo para mostrar concretamente lo anterior: está exculpada la madre que al oír que su hijo ha sufrido un grave accidente y al realizar la resolución concebida en el acto, de apresurarse al hospital, olvida desconectar la plancha produciéndose un incendio; sin embargo, no está exculpada si sufre la misma pérdida de serenidad al saber de su tienda de moda que acaban de recibir nuevos modelos. No es la intensidad psíquica de la impresión lo decisivo, sino la actitud valorativa.

Tercera Interrogante. ¿Reglas de adecuación para el delito omisivo?

La Adecuación de la sanción. Criterio legal y judicial.

El derecho penal es un derecho normativo, valorativo y de esencia fundamentalmente conservadora del orden social y jurídico. Es considerado globalmente como la forma más grave de coerción jurídica, pues se manifiesta por medio de la coerción penal y ésta última a través de la pena; por lo que su naturaleza puede conceptuarse como eminentemente sancionadora.

Pero este carácter diferenciador del Derecho Penal, o sea, el de cumplir la función de proveer a la seguridad mediante la coerción penal tiene sus límites, pues no solo es función de esta disciplina defender a la sociedad-y en consecuencia a cada integrante de ella- contra los delitos; sino que también y al propio tiempo, que garantizar los derechos individuales de cada persona, los que devienen entonces en límites al poder punitivo.

Lo anterior permite sustentar la afirmación de que el legislador en el ejercicio de la facultad punitiva del Estado debe propender a la realización de sus intereses y fines sociales y entre ellos fundamentalmente el de asegurar la vigencia de un orden justo; el que incuestionablemente no es posible si no tiene como premisa la estructuración y perfeccionamiento constante de un orden legal en el cual se establezca la posibilidad de que la sanción se individualice, de modo tal que haya una proporción directa entre ésta y la mayor o menor gravedad del hecho punible, lo que vendrá dado por las circunstancias que en él hayan concurrido, las características de su autor y las consecuencias derivadas del mismo.

La reacción social contra el delito vista desde un ángulo penal, es una reacción que el derecho determina, regula y limita. Ella se caracteriza por una raíz histórica y profunda.

La primitiva venganza personal o privada, que fue a la vez un deber y un derecho de la familia en virtud de la cual el ofendido o sus parientes podían hacerse justicia por mano propia, prácticamente sin limitante alguna, no es considerada en la historia de las penas, sino dentro de su prehistoria, dado el evidente grado de salvajismo e in civilización que le era intríseca.

La ley del Talión, cuyos antecedentes escritos se encuentran en el Código de Hammurabi (siglo XX A.C), la ley de las Doce Tablas y la legislación mosaica, fue quizás dentro de aquel estadío de barbarie de la humanidad en su desarrollo el primer intento de hacer surgir una respuesta represiva organizada contra el delito y sin dudas significó un progreso respecto a las etapas anteriores; pues impuso las reglas que importaba la retribución del mal recibido por un mal igual, o sea, "ojo por ojo , diente por diente, mano por mano", etc., limitando la extensión o exceso en la venganza y buscando una proporción entre el daño causado y el castigo al culpable , evitando así que el daño causado por la venganza fuera mayor que el que la motiva.

En otros grupos o sociedades humanas, en la medida de su evolución fueron surgiendo otras formas tendentes a establecer una proporción en la relación delito-pena.

Así entre los germanos, surgió la llamada "composición", institución consistente en el reemplazo de determinadas penas por un pago de dinero. En esta fase prehistórica del concepto pena, los grupos o sociedades humanas se manifiestan mediante actos esencialmente instintivos y no existía para ellos el sentimiento ético de la justicia de clase.

Esta realidad la sintetiza Carlos Marx al escribir "El Derecho nunca puede estar por encima del régimen económico ni del desarrollo cultural de la sociedad por él condicionado".

La adecuación de la sanción. Clasificación y trascendencia jurídico-penal.

Aunque se ha dicho que existen tres etapas en la adecuación o individualización de la pena que han sido definidas como la legal (o sea, la que hace el legislador al hacer la ley), la judicial (la que hace el juez al imponer la sanción) y la administrativa (los trámites correspondientes ya a la ejecución de la sanción por parte de las autoridades penitenciarias o los Tribunales de ejecución), en realidad hay consenso entre muchos estudiosos del Derecho en el sentido de que no existen tres etapas en la individualización de la pena sino que son tres actividades que convergen en una misma tarea individualizadora.

  • La individualización legislativa.

El legislador, término empleado comúnmente para la personificación del órgano encargado en la función legislativa (Parlamento, Congreso, etc.) Crea las figuras o tipos penales y establece las sanciones aplicadas por su trasgresión, elevándolas a la categoría de ley. Fija marcos genéricos de extensión de las penas a los que deberá remitirse el Juez en su función de aplicación del Derecho Penal.

Dicha función estará en concordancia, evidentemente, con los intereses de la clase social en el poder. La individualización legislativa, y su realización corresponde, por supuesto, al legislador. Éste en el cumplimiento de la función que le confiere el Estado, preestablece, como nota Soler, las distintas clases de penas o medidas, sea con relación al hecho o al sujeto, de manera que el juez encuentre hecha ya una clasificación individualizante, a la cual debe someterse.

Pero la ley como enfatiza el propio penalista argentino, debe conservar siempre su carácter de principio genérico, y siendo así, no puede ir más allá de separar genéricamente categorías de hechos y de sujetos, por lo que algunos tratadistas sostienen que la frase individualización legislativa tiene valor muy relativo.

Hay que concluir que la mayor o menor importancia del momento de la individualización judicial estará siempre en dependencia de si la ley predispone o no distintas medidas y magnitudes penales en la represión de los delitos en especie, de manera que en el primer supuesto, o sea, cuando el legislador señala más de una medida (privación de libertad o multa, por solo citar a estas dos) para que el tribunal aplique la que considere más conveniente y a la vez fija límites mínimos y máximos. La adecuación judicial cobra importancia extraordinaria, y puede hablarse de que existe el arbitrio judicial en la determinación de la especie de sanción y de su magnitud, dentro de los límites fijados por el legislador.

  • La individualización judicial.

Implica la aplicación práctica de las leyes promulgadas por el legislador y es función en la que el Juez desempeña un papel de primordial importancia, pues el mismo deberá aplicar a cada caso en particular sometido a su consideración la naturaleza y medida de la sanción que entienda adecuada al mismo y utilizará para ello los marcos generales ya establecidos por el legislador.

Esta labor, por la trascendencia y repercusión que tiene sobre las personas que somos objetos de la aplicación de la respuesta penal; se ha considerado como en el momento cumbre o de mayor importancia en la aplicación del Derecho Penal. La individualización judicial, o sea, el de la aplicación por el Tribunal juzgador de la medida que estime adecuada al caso concreto, dentro de lo que la ley ha dispuesto para la represión de los delitos en particular.

  • La individualización colectiva.

Es una fase extra o post-judicial, aunque encaminada a garantizar el cumplimiento de lo que se dispuso durante la fase judicial. Conocida también como adecuación penitenciaria. Se refiere a la adopción de las medidas de carácter administrativo- organizativo por parte de las autoridades penitenciarias que posibiliten en el mayor grado de cumplimiento de las sanciones fijadas por el órgano juzgador.

En sentido general, todos los códigos penales contienen criterios o normas para la determinación de la sanción, los cuales siempre deben estar presentes, pues su ausencia convertiría estos códigos en inútiles, inobjetivos y en un arma para golpear sobre las cabezas de quienes trasgreden sus normas.

El marco de la sanción se determina fundamentalmente en base a la proporcionalidad de la pena con el injusto del hecho y la culpabilidad concurrente.

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