- El contexto
socio-político - El contenido del derecho al
trabajo - El despido: hacia el
replanteamiento de sus clases - El despido
justificado - El despido
nulo - El despido
arbitrario - El despido
indirecto
A menudo desarrollar un tema sobre el
Derecho Laboral nos lleva casi siempre a partir de su fuente
empírica: el derecho al trabajo,
traducida en su expresión jurídica a una
"relación laboral" como consecuencia de la voluntad
bilateral de los sujetos intervinientes llamada "contrato de
trabajo".
Sin embargo, el tema propuesto no exige mayor
dedicación que el consenso general dado a nivel
constitucional y supranacional respecto al contenido del derecho
al trabajo, para posteriormente ingresar al comentario del
replanteamiento a los criterios de extinción de los
contratos
individuales de trabajo por voluntad unilateral del empleador y
sus consecuencias, los mismos que emergen, no sólo por
regulación legal, sino de toda una interpretación jurisprudencial que alimenta
necesariamente el ordenamiento jurídico laboral
peruano.
La institucionalidad de los despidos laborales
siempre ha sido materia
tan común como el de los contratos de trabajo, ya que
éstos suponen el inicio o configuración de la
relación laboral y aquéllos una forma de su
conclusión. En ella, la liberalización de la
contratación laboral que se dio en nuestro país
desde comienzos de los noventa, tuvo como una de sus
principales características la facultad concedida al
empleador para despedir al trabajador sin expresión de
causa, previo pago de una indemnización.Por lo menos ése fue el sentido del
artículo 34 de la Ley de
Productividad
y Competitividad Laboral con relación al
despido arbitrario; es decir que aun cuando no mediara causa
justa para el despido, el trabajador no podía obtener
la reposición en su puesto de trabajo, salvo que se
tratase de un despido nulo.Es en este contexto mayoritariamente con imperio
socio-político –más que
jurídico– que nace forzadamente la
problemática de replantear en el fondo algunos
aspectos en materia de despidos laborales, con especial
interés a partir de los despidos
arbitrarios, situación que gran sector de la ciudadanía –generalmente
trabajadores dependientes– ha visto con agrado en
contraposición marcadamente temeraria a otro sector de
empleadores que, aunque sólo en criterios de
opinión, la ha rechazado.Por decirlo de algún modo, las sentencias
dictas por el Tribunal Constitucional (en adelante, TC),
principalmente en el caso Telefónica del Perú,
han variado sustancialmente este régimen laboral, de
ahí su gran importancia.En un primer momento pareció que se regresaba
al sistema de
estabilidad absoluta que imperó en nuestro país
en décadas pasadas, al señalarse en una de las
sentencias que la adecuada protección contra el
despido arbitrario a la que se refiere la Constitución sólo puede
obtenerse vía reposición al trabajo, por lo que
se dejó entrever que la fijación de una
indemnización por despido arbitrario no tenía
amparo
constitucional.Las diversas reacciones y controversias que
generó esta sentencia obligaron al TC a emitir un
fallo aclaratorio que moderó la posición
descrita en el párrafo anterior. Aun cuando se dice
que este fallo "aclaratorio" no es del todo clarificador, se
desprende del mismo valederamente que sólo debe
considerarse inconstitucional el denominado "despido sin
expresión de causa", es decir, cuando el empleador
despide directamente al trabajador sin atribuirle alguna
inconducta funcional o deficiencia vinculada a su capacidad
laboral.Fue así como surgió la inevitable
necesidad de modificar el régimen de despidos
laborales, si bien no en textos legales, pero queda
marcadamente comprendido en criterios jurisprudenciales los
cuales finalmente son parte integrante de las fuentes del
Derecho del Trabajo, correspondiendo interpretar en forma
conjunta a efectos de una correcta
aplicación.- EL CONTEXTO
SOCIO-POLÍTICO.El derecho al trabajo es reconocido en el
artículo 22 de la Constitución Política del Perú de la
siguiente forma: "Artículo 22.- El trabajo
es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un
medio de realización de la persona".El TC estima que el contenido esencial de este
derecho
constitucional implica dos aspectos2.El de
acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el
derecho a no ser despedido sino por causa justa.En el primer caso, el derecho al trabajo supone la
adopción por parte del Estado de
una política orientada a que la población acceda a un puesto de
trabajo, tanto en sentido genérico como
específico; si bien hay que precisar que la
satisfacción de este aspecto del derecho
constitucional implica un desarrollo
progresivo y según las posibilidades del
Estado.El segundo aspecto del derecho es entendido como una
proscripción de ser despedido salvo por causa justa,
lo que en otras palabras se entiende que el derecho al
trabajo, en su aspecto individual, supone la vigencia del
principio de causalidad como exigencia ineludible para la
validez del despido.Sin embargo, al lado de este dispositivo
constitucional existe otra fuente, por decirlo así, de
mayor cobertura espacial del ordenamiento que reconoce el
derecho al trabajo, al estar también consagrado en el
artículo 6.1 del Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, conocido
como "Protocolo de San
Salvador", señalando que
"Toda persona tiene derecho al trabajo,
el cual incluye la oportunidad de obtener los medios
para llevar una vida digna y decorosa a través del
desempeño de una actividad
lícita libremente escogida o
aceptada"3.Por lo que, en razón a lo dispuesto por la
Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución, conforme a la cual "las normas
relativas a los derechos y libertades que la
Constitución reconoce se interpretan de conformidad
con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con
los Tratados y
Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias
ratificados por el Perú", la interpretación del
artículo 22 en referencia se realiza integrando a su
contenido esencial las disposiciones pertinentes del Protocolo
de San Salvador.Este instrumento, tras enunciar en su
artículo 6 el contenido esencial del derecho al
trabajo, desarrolla in extenso todos sus alcances en
el artículo 7. Citamos lo que es pertinente para el
tema en cuestión:"Los Estados partes en el presente Protocolo
reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el
artículo anterior, supone que toda persona goce del
mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias,
para lo cual dichos Estados garantizarán en sus
legislaciones, de manera particular:(…)
d) La estabilidad de los trabajadores en sus
empleos, de acuerdo con las características de las
industrias
y profesiones y con las causas de justa
separación. En casos de despido injustificado, el
trabajador tendrá derecho a una indemnización o
a la readmisión en el empleo o a
cualesquiera otra prestación prevista por la
legislación nacional" [el subrayado es
nuestro].De este modo en el pensamiento del Protocolo, "derecho al
trabajo" y "estabilidad en el trabajo" son conceptos
implicantes, siendo el segundo una de las manifestaciones
concretas del primero. Sin embargo, por el carácter de nuestro estudio no vamos a
ingresar al terreno puro que implicaría hablar de la
estabilidad laboral, muchas veces una filosofía poco
exitosa en la economía peruana; lo que sí
podemos dejar en claro es que la "estabilidad en el empleo" a
que se refiere el Protocolo se traduce en la exigencia de una
causa de "justa separación" para la validez del
despido, de lo que se deduce sin mayor dificultad, que este
instrumento descarta el despido sin causa, o ad nutum,
por ser contrario al derecho al trabajo.En tal virtud el Derecho peruano, por la vía
del Protocolo de San Salvador, incorpora el "principio de
causalidad" del despido. Bajo la premisa de la exigencia de
una causa justa para despedir se enfoca nuestro
trabajo. - El
CONTENIDO DEL DERECHO AL TRABAJO.El artículo 16, literal g), de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral (en adelante LPCL),
que establece el régimen laboral para trabajadores de
la actividad privada en nuestro país, aprobado por
Decreto Supremo Nº 003-97-TR, consigna entre las causas
de extinción del contrato de
trabajo, al despido en los casos y formas permitidos
por la ley.Definir al despido también implica recurrir a
la opinión de autores que han escrito sobre la
materia. Así, la doctrina laboralista, anota el
profesor
Carlos Blancas Bustamante, conviene en señalar como
característica principal del despido, el tratarse de
una forma de extinción del contrato de trabajo por la
voluntad unilateral del empleador "en forma independiente a
la existencia o ausencia de causa justificada o a cuál
fuera ésta"4.Así, el despido se concibe como una forma de
sanción que está reservada a la facultad del
empleador por su poder de
dirección y control en
la relación laboral.El despido no produce los mismos efectos legales ni
genera iguales derechos para los trabajadores sujetos al
régimen laboral privado antes citado.Para determinar con claridad qué efectos
desencadena la conformación de un despido en una
particular situación laboral es necesario verificar
también cuáles fueron las causas que lo
produjeron, y si éstas tuvieron o no alguna
justificación.A dichos efectos, la LPCL empezó por
distinguir diferentes clases de despidos en razón
justamente a las causas que los originaron,
atribuyéndole a cada uno singulares consecuencias.
Pero la intención de los legisladores no
concluyó finalmente en coherencia a los marcos
constitucionales y supranacionales que amparan la misma
materia.El presente informe
tiene como finalidad el de esquematizar el replanteamiento
actual que, en la práctica jurídica, ha sufrido
el régimen de despidos laborales en el Perú;
para ello emplearemos a la LPCL, los marcados criterios del
TC y de aquéllas opiniones integradoras que se han
dejado sentir.De acuerdo a esto, se puede tener en cuenta la
configuración de los siguientes tipos generalizados de
despido: a) el despido justificado, b) despido nulo, c)
despido arbitrario, dentro del cual se sitúa a los
despidos incausados (ad nutum), fraudulentos e
injustificados, y d) despido indirecto. Al desarrollarlos,
tendrán mayor ponderación aquéllos cuyos
elementos relevantes justifican el tratamiento del presente
comentario. - EL DESPIDO:
HACIA EL REPLANTEAMIENTO DE SUS CLASES.Un despido es justificado cuando existe una causa
justa debidamente comprobada que lo haya motivado. Debemos
recordar aquí que para que proceda el despido de un
trabajador sujeto al régimen de la actividad privada
que labore cuatro o más horas diarias para un mismo
empleador, es requisito indispensable la existencia de una
causa justa, y que, en todo caso, su demostración
corresponde al empleador dentro del proceso
judicial que el trabajador pudiera interponer para impugnar
su despido.A decir de Rendón Vásquez5,
la causa justa de despido es "un hecho de una importancia tal
que haría imposible o sumamente difícil la
continuación de la relación laboral, y que, por
ello, lleva al empleador a extinguirla".Ahora bien, sólo son causas justas aquellas
que taxativamente contempla la LPCL en sus artículos
23 y 24, donde se hace una distinción entre las
relacionadas con la capacidad del trabajador y las
relacionadas con su conducta,
las que además están reguladas a detalle por su
norma reglamentaria, el Decreto Supremo Nº 001-96-TR.
Veamos:Causas justas relacionadas con la Capacidad
del Trabajador.El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud
sobrevenida.El rendimiento deficiente, y
La negativa injustificada del trabajador a
someterse a examen médico6. - EL
DESPIDO JUSTIFICADO.
Causas justas relacionadas con la Conducta del
Trabajador.
- La comisión de falta grave (entendida como
la infracción por el trabajador de los deberes
esenciales emanados del contrato, de tal índole que
haga irrazonable la subsistencia de la relación
laboral), en situaciones que se verifican como: - El incumplimiento de las obligaciones de trabajo.
- La disminución deliberada y reiterada en
el rendimiento de las labores. - La apropiación consumada o frustrada de
bienes
o servicios del empleador. - El uso o entrega a terceros de información reservada del
empleador - La concurrencia reiterada en estado de
embriaguez o bajo la influencia de drogas
o sustancias estupefacientes. - Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y
faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del
empleador. - El daño intencional a los bienes de
propiedad de la
empresa o que se encuentren en posesión de
ésta. - El abandono de trabajo por más de tres
días consecutivos y la impuntualidad
reiterada.
La falta grave se configura, como se dijo, por su
comprobación objetiva en el proceso judicial laboral, al
margen de la responsabilidad civil o penal que tal hecho
pudiera revestir.
En virtud al artículo 33 de la LPCL, el
empleador se encuentra autorizado a sancionar de manera diversa
a varios trabajadores involucrados en la comisión de una
misma falta, en función
a los antecedentes de cada uno y otras circunstancias
coadyuvantes, pudiendo incluso remitir u olvidar la
falta.
- La condena penal por delito
doloso, donde el despido se producirá al quedar firme
la sentencia condenatoria y conocer de tal hecho el
empleador, siempre que no haya conocido de la comisión
del delito antes de contratar al trabajador. - La inhabilitación del trabajador, referida
al ejercicio de la actividad que desempeña en el
centro de trabajo e impuesta por autoridad
administrativa o judicial, siempre que sea por un
período mínimo de 3 meses.
- El procedimiento
de despido.
Para proceder al despido del trabajador con las
causales señaladas, el empleador le deberá
remitir las siguientes comunicaciones: i) carta de
preaviso de despido y ii) carta de despido.
El artículo 31 de la LPCL dispone que,
inmediatamente después de conocida o investigada la
causa de despido relacionada con la capacidad o la conducta
del trabajador, el empleador deberá cursar la carta
de emplazamiento o de imputación de falta grave
respectivamente, otorgándole un plazo no menor de 6
días naturales para que efectúe su descargo
por escrito.Sin embargo, cuando se trate de una falta grave
flagrante no es necesario respetar este plazo. En los
despidos que tiene por fundamento la reducción de la
capacidad del trabajador, el plazo es de 30 días
naturales para que éste demuestre su capacidad o
corrija su deficiencia.- Carta de preaviso de despido:
- Carta de despido:
El artículo 42 del Reglamento de la LPCL
señala que, una vez presentado el descargo del
trabajador o transcurrido el plazo para efectuarlo sin que
ello se produzca, el empleador según su criterio
podrá despedir al trabajador.
Para ello, según el artículo 32 de la
LPCL, el despido deberá ser comunicado por escrito al
trabajador mediante carta en la que se indique de modo
preciso la causal o causales invocadas y la fecha de
cese.
Dicha comunicación, al igual que la carta de
preaviso de despido, podrá ser entregada
válidamente en el mismo centro de trabajo, con la
firma del cargo de recepción. Si el trabajador se
negara a recibirla, el empleador se la remitirá por
conducto notarial o, en su defecto, mediante autoridad
policial. La causal invocada no podrá ser distinta a
la consignada en la carta de preaviso, pero si una vez
cursada ésta el empleador conoce alguna otra falta
grave cometida por el trabajador, puede reiniciar el
procedimiento con la causal adicional.
Es importante mencionar al mismo tiempo que
el desarrollo de todo este procedimiento debe respetar el
"principio de inmediatez" según el cual "tanto el
empleador como el trabajador deben comunicarse sin el mayor
intervalo de tiempo, los actos que importando la
violación de sus derechos u obligaciones laborales
configuren causas justas de despido o actos de hostilidad; dado
que de no efectuarse dicha comunicación o hacerla de
manera extemporánea supondrá el olvido de los
hechos ocurridos y tardía cualquier imputación
posterior, resultando inválidos esos hechos para
sancionar o reclamar"7.
Lo que no enerva de modo alguno la facultad del
empleador de realizar sus investigaciones
mediante auditorías o comisiones especiales donde,
por la naturaleza
de las mismas, existirá un razonable intervalo de tiempo
que justifique la demora en la
comunicación y sin que ello implique el
remisión u olvido de la falta.
Un despido es nulo cuando la causa o razón
determinante del despido es manifiestamente contraria al
ordenamiento legal, ya sea de carácter discriminatorio o
de reacción, constituyendo en el fondo una grave
violación de derechos fundamentales del trabajador. La
gravedad de los mismos genera que declarada judicialmente la
nulidad del despido, a diferencia de lo que sucede en caso de
despido injustificado o indirecto, el trabajador logra su
reposición en el empleo que venía
desempeñando.
Las causales o supuestos en virtud de los cuales
procede impugnar el despido vía nulidad son taxativos,
estando expresamente contempladas en el artículo 29 de
la LPCL. En consecuencia, se produce el denominado despido nulo
cuando:
- Se despide al trabajador por su mera
condición de afiliado a un sindicato
o por su participación en actividades sindicales, ya
que constituye una violación a la libertad
sindical (artículo 28 de la Constitución
Política del Perú). - Se despide al trabajador por su mera
condición de representante o candidato de los
trabajadores o por haber actuado en esa
condición8. - Se despide a un trabajador por presentar una queja
o participar en un proceso contra el empleador ante las
autoridades administrativas o judiciales competentes, salvo
que configure la falta grave de injuria y faltamiento de
palabra en agravio del empleador, sus representantes, del
personal
jerárquico o de sus trabajadores. Los alcances de esta
protección se extienden hasta los 3 meses posteriores
a la expedición de la resolución consentida que
cause estado o ejecutoriada que ponga fin al
procedimiento. - Se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de su sexo,
raza, religión, idioma, opción
política, etc., ya sea por una notoria desigualdad no
sustentada en razones objetivas y por el trato marcadamente
diferenciado entre varios trabajadores. - Si se despide a la trabajadora por su estado de
embarazo,
si el despido se produce en cualquier momento del
período de gestación o dentro de los 90
días posteriores al parto. Se
presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el
empleador no acredita en este caso la existencia de causa
justa para despedir. Lo dispuesto en el presente inciso es
aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado
documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no
enerva la facultad del empleador de despedir por causa
justa9. - Se despide al trabajador por razones de ser
portador del VIH y SIDA10. - Se despide al trabajador por razones de
discapacidad11.
5.1 Algunos aspectos
procesales.
Para accionar por la nulidad de despido, es
requisito previo que cuando menos uno de los supuestos
mencionados sea invocado y acreditado por el trabajador. El
plazo para presentar la demanda es
de 30 días naturales contados desde que se produjo el
despido y que no está sujeto a interrupción o
pacto alguno que lo enerve.
Dicho plazo sólo se suspenderá frente
a la imposibilidad material del trabajador para accionar ante
un tribunal peruano, por encontrarse aquél fuera del
territorio nacional e impedido de ingresar a él, o
cuando no funcione el Poder
Judicial.
En general, la carga de la prueba ostenta el
trabajador quien debe acreditar la existencia del despido y
su nulidad, pues ni el despido ni el motivo alegado se
presumen, sino que quien los alega debe probarlos.
La excepción a esta regla la constituye el
supuesto de despido nulo por razón de embarazo, en el
cual existe la presunción de que el despido tuvo como
causa el embarazo, si el empleador no acredita la existencia
de causa justa de despido.
Debe precisarse que el derecho a la
interposición de la acción de nulidad de despido queda
definitivamente excluido cuando como consecuencia del despido
producido el trabajador opta por una acción
indemnizatoria, no interesando si el motivo del despido se
encuadra en alguno de los supuestos de nulidad
anotados.
Sin embargo, sí cabe que ya iniciada una
acción de nulidad de despido, el trabajador solicite
en ejecución de sentencia la variación del
pedido de reposición por el de indemnización,
la que se regirá conforme al régimen
indemnizatorio del despido
injustificado12.
Una vez ordenada la reposición por el juez,
el trabajador será reincorporado en su empleo en las
mismas condiciones en las que se encontraba cuando dicho
despido se produjo y, en consecuencia, no debe verse afectada
su categoría ocupacional; por lo que el período
dejado de laborar por causa del mismo será considerado
como de trabajo efectivo para todos los fines de ley,
correspondiéndole al trabajador el pago de las
remuneraciones dejadas de percibir más
los incrementos que por ley o por negociación colectiva le hubiera tocado
recibir en caso no hubiese sido despedido, así como
los depósitos de la compensación por tiempo de
servicios causada en el período de inactividad,
más sus intereses.
En cuanto al récord vacacional que
quedó trunco por el despido, a elección del
trabajador, se pagará por dozavos en relación
al período efectivamente trabajado antes del despido
o, en todo caso, se acumulará al récord
vacacional por el período que se trabajará con
posterioridad a la reposición.
La interpretación del artículo 22 de la
Constitución, relativo al derecho al trabajo, proyecta
sus efectos sobre la interpretación de su
artículo 27, según la cual "la ley otorga al
trabajador adecuada protección contra el despido
arbitrario", la que tomaremos
como punto de partida para nuestro análisis.
Para la interpretación de esta norma resulta
igualmente necesario, como en el caso del artículo 22,
recurrir al Protocolo de San Salvador, cuyo artículo 7
inciso d) guarda directa conexión con el artículo
27 constitucional, por referirse ambos al despido. Así,
como ya se tuvo ocasión de analizar, el referido Tratado
consagra el derecho a la estabilidad en el empleo, entendiendo
por ésta la exigencia de una causa de justa
separación como requisito para la validez del
despido.
En tal sentido, la "protección contra el
despido arbitrario" tendría como contenido primigenio y
esencial la vigencia del "principio de causalidad" o, dicho de
otro modo, la proscripción del despido
incausado.
Como se observa, el artículo 27 en
análisis no indica en qué términos ha de
entenderse esa "protección adecuada". En su lugar
señala que la ley tiene la responsabilidad de
establecerla; es decir, que su desarrollo está sujeto al
principio de reserva de la ley, por lo que el derecho
allí reconocido constituye lo que en la doctrina
constitucional se denomina un derecho constitucional de
configuración legal. Ello, claro está, exige que,
cualesquiera que sean las opciones que se adopten
legislativamente, éstas deban satisfacer un criterio
mínimo de proporcionalidad vinculada a la Norma Suprema
y el Tratado y, como dice expresamente el texto
constitucional, se trate de medidas "adecuadas".
Sin embargo, ya en estos tiempos se concluye
válidamente, lo cual comparto, que la voluntad de la ley
no fue adecuadamente conexa con la Constitución,
criterio que por cierto aún no han terminado de aceptar
algunos autores de la materia.
En efecto, fue el artículo 34 de la LPCL la
encargada de regular la protección delegada por el
constituyente, estableciéndolo del siguiente
modo:
"Artículo 34.- (…)
Si el despido es arbitrario por no haberse
expresado causa o no poderse demostrar ésta en
juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la
indemnización establecida en el artículo 38,
como única reparación por el daño
sufrido. Podrá demandar simultáneamente el
pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente"
[el subrayado es nuestro].
En consecuencia, según este artículo,
existen dos tipos de despido arbitrario: el que es arbitrario
porque no se ha expresado causa alguna (ad nutum o
incausado) y el que es arbitrario porque habiéndose
alegado causa justa, ésta no ha podido ser demostrada
judicialmente, con el único efecto reparatorio para
ambos, el de una indemnización.
La decisión a mi opinión meritoria del
TC, como supremo intérprete de la Constitución,
le ha dado a esta norma un giro, en esencia radical, para una
correcta aplicación en respeto a
los cánones inclusive supranacionales ya
anotados.
En suma, el TC partió estableciendo tanto en la
sentencia del 11 de julio de 2002 como en la resolución
aclaratoria del 16 de setiembre del mismo año, la
inconstitucionalidad para el caso concreto,
del segundo párrafo del citado artículo ab
initio, esto es, en la parte que se encuentra referido al
despido ad nutum o sin causa, en razón a que
vacía de contenido el derecho al trabajo. En efecto, si
como quedó dicho, uno de los aspectos de su contenido
esencial es la proscripción del despido salvo por causa
justa, este artículo al habilitar el despido incausado
al empleador vacía totalmente el contenido de este
derecho constitucional e inclusive, como veremos, otros
derechos fundamentales más.
En resumidas cuentas,
podemos arribar a una sub clasificación de los despidos
arbitrarios, cuyos efectos, a pesar de su condición, no
son igualmente tratadas por el ordenamiento jurídico
peruano; ya que el TC estima que la protección adecuada
contra el despido arbitrario previsto en el artículo 27
de la Constitución ofrece dualmente una opción
reparadora (readmisión en el empleo) o
indemnización (resarcimiento por el daño
causado), según sea el caso13.
Aparece esta modalidad, como se anotó, de
conformidad con lo establecido en la sentencia del TC del
11 de julio de 2002 (Caso Telefónica, expediente
Nº 1124-2002-AA/TC).Se produce el denominado despido incausado o ad
nutum, que algunos autores lo catalogan también
como improcedente o inmotivado, cuando se despide al
trabajador, ya sea de manera verbal o mediante
comunicación escrita, sin expresarle causa alguna
derivada de la conducta o la labor que la
justifique.Para este caso, se ha establecido un sistema o
régimen de protección jurisdiccional
–de alcance diferente a la resarcitoria–, con
una vía procesal de eficacia
restitutoria: el proceso de amparo
constitucional.Por la propia finalidad del amparo, el tipo de
protección procesal contra el despido arbitrario no
puede concluir, como en las acciones
deducibles en la jurisdicción ordinaria, en ordenar
el pago de una indemnización frente a la
constatación de este despido, sino en reponer las
cosas al estado anterior a la violación o amenaza de
violación de un derecho constitucional, como lo
preceptúa el artículo 1 del Código Procesal Constitucional, Ley
Nº 28237; esto es, en el plano del derecho laboral
tratado, la restitución del trabajador a su centro
de trabajo, del cual fue precisamente despedido en esta
forma arbitraria. A partir de aquí se
observará para su trámite en ejecución
de sentencia las reglas pertinentes del régimen del
despido nulo.Y es que, en rigor, el fundamento de lo vertido
reposa en que en la vía del amparo no se cuestiona,
ni podría cuestionarse, la existencia de una causa
justa de despido; sino la presencia, en el despido, como
elemento determinante del mismo, de un motivo
ilícito, que suponga su utilización como
vehículo para la violación de derechos
constitucionales, en otras palabras, el carácter
lesivo a los derechos fundamentales presente en dicho
despido; por lo que el bien jurídico protegido a
través del proceso de amparo no es la estabilidad
laboral del trabajador –como erróneamente
algunos han criticado–, sino el goce y ejercicio de
sus derechos constitucionales.Por ello, también se considera que el
despido sin expresión de causa constituye per
se, además de una lesión al derecho al
trabajo, una vulneración a otros derechos
fundamentales, principalmente al derecho a la defensa y a
ejercerlo en un debido proceso.En palabras del maestro Carlos Blancas
Bustamante14, haciendo alusión al
criterio del TC, "lo que una manera clara ha sido
restablecido por la sentencia es el principio de causalidad
del despido (…) en virtud del cual aquél que
se produzca sin invocación de un motivo previsto por
la ley ha de considerarse contrario al derecho al trabajo
y, por ello mismo, viciado de
inconstitucionalidad".- Despido Incausado o Ad
Nutum.Aparece esta modalidad –aunque no reciente
pero ya en forma más sistemática– con
lo establecido implícitamente en la sentencia del TC
recaída en el Exp. Nº 628-2001-AA/TC de fecha
10 de julio de 2002, pues en aquel caso se pretendió
presentar un supuesto de renuncia voluntaria cuando en
realidad no lo era.Se produce el denominado despido fraudulento
cuando se despide al trabajador con ánimo perverso y
auspiciado por el engaño, por ende, de manera
contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones
laborales; aun cuando se cumple con la
imputación de una causal y los cánones
procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador
hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o,
asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente
como justa, vulnerando el principio de tipicidad (este
último señalado en jurisprudencia del TC, Exp. Nº
415-98-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce
la extinción de la relación laboral con vicio
de la voluntad (Exp. Nº 628-2001-AA/TC) o mediante la
"fabricación de pruebas".Como puede verse en estos supuestos, explica el
TC, al no existir realmente causa justa de despido ni, al
menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad
corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos
no constitutivos de causa justa conforme a la ley, la
situación es definitivamente equiparable al despido
sin invocación de causa, razón por la cual
este acto deviene ante todo en lesivo al derecho
constitucional al trabajo, cuyos efectos restitutorios
también obedecen al propósito de cautelar la
plena vigencia del artículo 103º (en donde se
establece que la Constitución no ampara el ejercicio
abusivo del derecho) e inciso 3) del artículo
139º (observancia del debido proceso y tutela
jurisdiccional) de nuestra Carta Magna.El mismo sistema de protección
jurisdiccional usado en el despido ad nutum, en
consecuencia, servirá para esta forma de
despido. - Despido Fraudulento.
- Despido Injustificado.
Constituye ser aquel despido que se produce cuando la
"causa justa" alegada por el empleador no ha podido ser
demostrada en juicio.
Este tipo de despido tiene la particular
característica de generar a favor del trabajador el
derecho a una indemnización equivalente a una
remuneración y media ordinaria mensual por cada
año completo de servicios prestados, teniendo el monto
de dicha indemnización un límite máximo de
doce remuneraciones.
En estos casos el trabajador podrá demandar
conjuntamente con la pretensión resarcitoria, el pago de
cualquier otro derecho debido por el empleador, como son
fundamentalmente los beneficios sociales.
En efecto, cuando un trabajador sea despedido alegando
una causa justa, inicialmente sólo podrá
cuestionar su despido en la vía del proceso laboral,
dentro de la cual si el empleador no logra demostrar que dicha
causa justa en realidad se produjo, se ordenará el pago
de la indemnización ya descrita.
Este es, por cierto, el régimen legal que ha
sido adoptado por el legislador tratándose de
trabajadores sujetos a la actividad privada. Por ello, a juicio
del TC, el artículo 34 de la LPCL, en concordancia con
lo establecido por el Protocolo de San Salvador, ha previsto la
indemnización como un modo mediante el cual el
trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido
adecuadamente y, por ello, no es inconstitucional.
Se trata de un modelo de
protección contra el despido arbitrario que tiene
eficacia resarcitoria en el ámbito de la
jurisdicción ordinaria, pues de advertirse que el
despido del que fue objeto un trabajador fue arbitrario por
injustificado, el juez laboral no podrá tutelar el
derecho más allá de lo que en dicha
legislación se prevé a propósito de los
trabajadores del régimen de la actividad privada; es
decir, ordenar el pago de la indemnización
correspondiente. En tal sentido, la ley no evita que se
produzca el despido arbitrario, sino que se limita a reparar
patrimonialmente sus consecuencias.
Podemos precisar, sin embargo, que en aquellos casos
donde el trabajador, una vez despedido arbitrariamente, cobra
la indemnización correspondiente o, en su defecto,
inicia una acción judicial ordinaria con el objeto de
que se califique el despido como injustificado, con el
propósito de exigir del empleador al pago compulsivo de
la referida indemnización, por tratarse de una
decisión enteramente asumida conforme a su libre
albedrío15 por el trabajador, la
protección adecuada contra el despido arbitrario debe
traducirse inexorablemente en el pago de la correspondiente
indemnización.
En tal caso, el trabajador decide que la
protección adecuada es el pago de su
indemnización. Por tanto, como también lo ha
sostenido el TC, no procederá una demanda de amparo
planteado como consecuencia de un despido arbitrario, si
previamente el demandante aceptó el pago de sus
beneficios sociales y la indemnización por el despido,
en razón a que la protección adecuada ya se
efectivizó16. Lo dicho, sin embargo, en casos
de despido incausado y fraudulento no podrá ser
observado, justamente por la naturaleza de infracción
constitucional de los mismos.
En cuanto a los trabajadores que tienen derecho a
reclamar el pago de la indemnización, el artículo
22 de la LPCL determina que esta acción sólo se
encuentra reconocida para los trabajadores que laboren por lo
menos 4 horas diarias para un mismo empleador y habiendo
superado el período de prueba de 3 meses, según
su artículo 10.
El plazo para accionar caduca a los 30 días
naturales de producido el hecho, la misma que no está
sujeto a interrupción o pacto que los enerve, por lo que
una vez transcurrido, el trabajador se encontrará
impedido de cuestionar judicialmente su despido, pero sí
podrá demandar el pago de beneficios sociales y otros
derechos laborales pendientes de pago.
Cuando el trabajador es víctima de actos de
hostilidad –cuyos supuestos están previstos en el
artículo 30 de la LPCL, y en suma son una serie de
conductas que constituyen faltas del
empleador e incumplimiento de sus
obligaciones17–,
tiene el derecho de accionar con la finalidad de lograr el cese
de dichos actos. Sin embargo, dicho trabajador excluyentemente
también puede optar por no demandar el cese de los actos
hostilizatorios y más bien, dadas las complicadas
circunstancias laborales generadas por la hostilidad sufrida,
puede preferir simplemente darse por despedido. Cuando el
trabajador se decide por esta última opción,
estamos ante un despido indirecto.
Su fundamento radica en el hecho de que la existencia
de actos de hostilidad de parte del empleador origina para el
trabajador una muy incómoda
situación laboral, la cual es a veces insostenible y no
puede ser remediada mediante la demanda del cese de los actos
hostiles. El trabajador prefiere, entonces, poner fin a la
relación laboral.
La verificación del despido indirecto genera a
favor del trabajador el derecho a exigir el pago de una
indemnización idéntica a la que corresponde por
despido injustificado, independientemente de la multa y de los
beneficios sociales que pudieran corresponderle.
Por:
Marlo Tello Ponce
Bachiller egresado de la Facultad de Derecho y
Ciencias
Políticas de la Universidad
Nacional
Hermilio Valdizán de Huánuco –
PERÚ. Socio de TERSAC&G S. Civil de R.L