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Filiación Extramatrimonial




Enviado por ralzav



    1. Derecho a la verdad
      biológica: filiación
      biológica
    2. Evolución legislativa del
      art. 402° del Código Civil
    3. Fuerza probatoria de la prueba
      del ADN
    4. Aspectos procedimentales
      respecto a la filiación judicial de paternidad
      extramatrimonial

    I.- DERECHO A LA
    VERDAD BIOLOGICA: FILIACION BIOLOGICA.

    El derecho a la verdadera filiación coincide con
    el derecho a la identidad,
    demanda que
    existan normas
    jurídicas que no obstaculicen que el ser humano sea tenido
    legalmente como hijo de quien biológicamente es padre, tal
    dato biológico del individuo se
    integra con connotaciones adquiridas por éste como un ser
    social, es por ello que la identidad es una unidad compleja y es
    lo que se debe preservar en el derecho.

    Es derecho del hijo a conocer su verdadera identidad
    que está por encima del derecho del resguardar su
    intimidad
    , y en caso de contraproposición entre ambos
    derechos el
    primero necesariamente debe prevalecer, ello por una
    ponderación de derechos fundamentales en conflicto,
    ante lo cual se establece que el derecho a la verdadera identidad
    está por encima del derecho a la intimidad, que
    únicamente recae en la esfera individual, mas el primero
    tiene un carácter de "orden
    público".

    Cabe destacar que el
    conocimiento del origen biológico de la persona es de
    suma importancia dentro de los aspectos de la identidad personal, debe
    destacarse que el dato biológico es la identidad de
    éste y luego requiere desarrollar vida social (lo que en
    la doctrina se denomina identidad estática,
    a la primera y dinámica a la segunda).

    Ahora, el Estado no
    es ajeno ni debe serlo a las cuestiones relacionadas con la
    verdad biológica y la identidad, pues la función de
    que éste debe realizar resulta ser de ORDEN PUBLICO, como
    se mencionó anteriormente, tocando el ámbito
    privado y público, tal es así que el Estado no es
    indiferente a la realidad, pues en el ordenamiento
    jurídico contempla aquellos supuestos de filiación
    matrimonial y extramatrimonial, ante ello establece mecanismos
    legales y pone en funcionamiento a los Juzgados y Tribunales de
    Familia, que
    en si llega a constituir "intromisión al seno familiar con
    sus respectivas instituciones
    caritativas y filantrópicas "moralizadoras", el Estado
    interviene en la vida familiar, lo cual se manifiesta en muchos
    aspecto, por ejemplo uno de ellos es en la patria
    Potestad, que incluso llega a quitarle a quienes no
    están en condiciones de tenerla o han incurrido en causal
    para suspenderla o perderla, incluso; en el caso de la
    reclamación judicial de paternidad, resulta ser una
    cuestión de derecho
    público, por cuanto la sociedad tiene
    interés
    en tutelar y hacer efectivo el derecho de los hijos a conocer su
    propia identidad y la de sus padres, a la comunidad le
    interesa proteger y garantizar el derecho de un hijo de conocer
    sus padres.

    En tanto el Poder
    Legislativo, es aquel poder llamado
    a regular el medio social, ejerciendo la función
    legislativa, expidiendo instrumentos legales, entre éstos
    aquel que conlleve a dilucidar la verdadera identidad del
    hijo.

    II.- EVOLUCION
    LEGISLATIVA DEL ART. 402° DEL CODIGO
    CIVIL.-

    Nuestro Derecho Civil,
    visto y reflejado en nuestra vida Republicana, en un primer
    momento con la dación del Código
    Civil de 1852 con la notoria influencia del derecho
    francés de entonces, prohibió expresamente no
    sólo la investigación de la paternidad natural,
    sino incluso la de la maternidad natural
    ; ya en el Código
    Civil de 1936 se admitió ciertas excepciones no solo en el
    caso de delito,
    añadiendo al rapto, la violación, el estrupo, sino
    introduce la investigación en los casos de existir escrito
    indubitado del padre reconociendo la paternidad o de hallarse el
    hijo en la posesión de estado, referidas por cierto al
    hijo natural.

    En el texto original
    del artículo 402° del Código Civil, tal cual
    fue concebido por la Comisión Reformadora y Revisora del
    Código Civil de 1984 y que entró en vigencia el 14
    de noviembre de 1984, contempló únicamente los
    cinco primeros incisos como supuestos de presunción para
    la declaración de filiación judicial
    extramatrimonial, siendo estos:

    1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la
    admita.

    2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta
    un año antes de la demanda, en la posesión
    constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por
    actos directos del padre o de su familia.

    3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato
    con la madre en la época de la concepción. Para
    este efecto se considera que hay concubinato cuando un
    varón y una mujer, sin
    estar casados entre sí, hacen vida de tales.

    4. En los casos de violación, rapto o
    retención violenta de la mujer,
    cuando la época del delito coincida con la de la
    concepción.

    5. En caso de seducción cumplida con promesa de
    matrimonio
    en época contemporánea con la concepción,
    siempre que la promesa conste de manera indubitable.

    Ahora, con la primera modificatoria habida e introducida
    mediante el art. 2° de la Ley N° 27048,
    se introdujo el inciso sexto cual rezaba:

    Cuando se acredite el vínculo parental entre el
    presunto padre y el hijo a través de la prueba del
    ADN u otras
    pruebas
    genéticas o científicas con igual o mayor grado de
    certeza.

    Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas
    luego de haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento
    por segunda vez, el Juez evaluará tal negativa, las
    pruebas presentadas y la conducta procesal
    del demandado declarando la paternidad o al hijo como
    alimentista, correspondiéndole los derechos contemplados
    en el Artículo 415.

    Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable
    respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese
    negado la paternidad.

    El Juez desestimará las presunciones de los
    incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba
    genética u
    otra de validez científica con igual o mayor grado de
    certeza.(*)

    No hace mucho tiempo
    atrás, con la dación de la Ley N° 28457 ha sido
    suprimido el extremo que indicaba: Ante la negativa de
    someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido debidamente
    notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el Juez
    evaluará tal negativa, las pruebas presentadas y la
    conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al
    hijo como alimentista, correspondiéndole los derechos
    contemplados en el Artículo 415.

    La razón de esta introducción radica fundamentalmente en que
    no estaba contemplada aquel supuesto de existencia de hijo
    extramatrimonial nacido de una relación efímera y
    por el mismo avance científico y desarrollo de
    la prueba genética del ADN y otras
    genéticas.

    El objetivo de
    las acciones
    judiciales destinadas al establecimiento de la filiación
    jurídico es que coincida con la filiación
    biológica (verdad biológica), durante siglos fue
    inaccesible, el derecho de cierta manera se limitó a
    deducir de total o determinado hecho, sea con mayor o menor
    certeza para la declaración judicial de paternidad
    extramatrimonial, que no son más que presunciones
    judiciales detalladas e indicadas en los primeros cinco incisos
    del artículo 402° ya antes referido.

    Por tanto las dificultades respecto de la prueba
    justifican el hecho de que el legislador haya siempre tomado
    largamente en cuenta las presunciones de paternidad, han sido con
    el decurso y progresos de la ciencia
    superadas, que ahora permiten determinar a través de un
    test
    genético con un riesgo
    mínimo de error la filiación biológica de
    una persona,

    Para ello cabe destacar la fuerza
    probatoria del test genético, las condiciones en que se
    realiza la prueba, la negativa del presunto padre a someterse a
    ella, y finalmente las consecuencias que genera tal
    posición.

    Respecto al ADN (Acido Desoxirribonucléico) tiene
    su fundamento en el hecho de que ningún ser humano es
    idéntico a otro, apoyándose esta prueba
    genética justamente sobre la constatación mayor de
    la genética moderna. LA UNICIDAD DE LOS
    INDIVIDUOS.

    Cada hombre posee
    un patrimonio
    hereditario original constituido, mitad a mitad por el aporte de
    cada uno de sus progenitores, ese genoma que es fijado en el
    momento de la fecundación, se encuentra inscrito en el
    núcleo de cada célula del
    cuerpo, bajo la forma de 23 pares de cromosomas
    constituidos de una molécula linear compleja de
    ácido desoxirribonucléico (ADN). El ADN lleva en
    sí la información necesaria a la génesis
    corporal del individuo y a su funcionamiento, Los genes que
    cumplen la misma función pueden diferir según
    diferentes tipos de un individuo a otro, esta prueba
    biológica resulta ser de mayor rigor para establecer la
    paternidad biológica, pues la prueba de grupos
    sanguíneos permite únicamente excluir la paternidad
    de un individuo.

    III.- FUERZA
    PROBATORIA DE LA PRUEBA DEL ADN.-

    La prueba científica materia de
    esta exposición, la cual se da a través
    del examen comparado de huellas genéticas del presunto
    padre y del hijo, resulta ser más que suficiente para
    establecer a ciencia
    cierta, la paternidad, pues permite disipar toda duda respecto de
    la existencia del vínculo de filiación
    biológico, por lo mismo algunos autores la consideran como
    "La reina de las pruebas", otros la califican como "La prueba
    perfecta", advirtiéndose que tal como está regulada
    en nuestro ordenamiento jurídico procesal, se trata de una
    prueba pericial, por tanto se sujeta a las reglas
    establecidas en el Código
    Procesal Civil, para la actuación de este medio
    probatorio dentro de un proceso
    judicial, que lógicamente está supeditada incluso
    al contradictorio de la prueba.

    No perdiéndose de vista que incluso nuestro
    ordenamiento jurídico procesal prevé que los
    medios
    probatorios son valorados conjuntamente, no obstante la eficacia
    probatoria que tiene dicha prueba biológica respecto a los
    demás medios probatorios que pueden haberse admitido y
    actuado en un proceso judicial sobre Declaración de
    Paternidad Extramatrimonial.

    Como se mencionó anteriormente con la
    dación de la ley N° 28457, ha modificado el texto del
    inciso sexto del art. 402°, suprimiéndose la negativa
    del demandado de someterse a alguna de las pruebas luego de haber
    sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez,
    el Juez evaluará tal negativa, las pruebas presentadas y
    la conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al
    hijo como alimentista, correspondiéndole los derechos
    contemplados en el Artículo 415, ello trae consigo y
    reanuda el debate
    existente a la fecha, cual es: ¿ Existe algún
    fundamento jurídico que ampara la coerción para
    someterse una persona a la prueba de ADN?, por supuesto la
    respuesta es negativa, pues materia civil la oposición del
    demandado convierte en imposible la realización de la
    prueba, la imposibilidad de ejercer algún tipo de
    coerción para obligar al supuesto padre a someterse a la
    pericia genética, se funda esencialmente en el principio
    de inviolabilidad del cuerpo humano,
    EL cuerpo Humano es intangible, como dice el aforismo latino
    noli me tangere ("No me toquen").

    IV.- ASPECTOS
    PROCEDIMENTALES RESPECTO A LA FILIACIÓN JUDICIAL DE
    PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL.-

    Cabe advertir que no hace mucho tiempo (el 08ENE2005)
    salió publicada en el Diario Oficial "EL Peruano" la ley
    N° 28457 que regula el proceso de filiación judicial
    de paternidad extramatrimonial, trayendo consigo innovaciones en
    materia procesal respecto a tal declaración, pues se trata
    de una ley especial que determina la competencia y la
    vía procedimental solo para las pretensiones que se
    sustentan en el inciso sexto del art. 402° del Código
    Civil, siendo esto así constituye una ley que ha sido dada
    por el Congreso de la República en uso de las facultades
    conferidas por el artículo 103° de la Constitución Política del Estado,
    pudiendo expedirse leyes de
    carácter especial porque así lo exige la naturaleza de
    las cosas, y no por razones de diferencias de personas,
    constituyendo una fórmula diferenciada respecto a las
    demás causales para declarar la filiación judicial
    extramatrimonial, entiéndase a los cinco restantes
    supuestos previstos en el art. 402°), ello debido a las
    siguientes razones:

    En primer lugar la medida especial de regular el proceso
    de reclamación de paternidad para aquellas pretensiones
    que se sustentan en la causal del inciso sexto del art. 402°
    del Código Civil, constituyendo política
    legislativa en materia social establecida por el Estado,
    promoviendo el reconocimiento de la filiación por parte de
    los presuntos progenitores, fomentando la plena vigencia de los
    derechos
    humanos y la asunción de la paternidad responsable; en
    segundo lugar, nuestra realidad social ha conllevado a que se
    opté por un procedimiento
    especialísimo para dilucidar tal reclamación y no
    estar sometido a las reglas previstas para la vía
    procedimental de proceso de conocimiento,
    teniendo en cuenta la certeza de la prueba genética del
    ADN.

    Ahora, con la modificación efectuada por la ley
    N° 28457 que establece una competencia especial a los
    Juzgados de Paz Letrado y una vía procedimental propia
    especial, conociendo en grado los Juzgados Especializados de
    Familia, y que tal opción adoptada por el legislador, si
    bien es cierto no resulta ser inconstitucional, incluso se ha
    modificado la Ley Orgánica del Poder Judicial,
    respecto a competencia de los Organos Jurisdiccionales, no es
    menos cierto que dicha competencia dada a los Juzgados de Paz
    Letrado, podría traer consigo cierto problemas,
    como que quien resuelva no sea el órgano jurisdiccional
    más adecuado ni especializado para ello, con la atingencia
    que para cumplirse el principio de Doble Instancia en caso de
    apelación ya no sea Sala de la Corte Superior.

    Otro problema trascendental que se podría
    presentar es lo concerniente al un debido emplazamiento al
    demandado, pues de darse el caso que se presente un

    indebido emplazamiento o que simplemente se proporcione
    una dirección domiciliaria inexistente o
    inexacta, se estaría atentando con una de las
    garantías de la
    Administración de Justicia, cual
    es la del DEBIDO PROCESO, la cual comprende el Derecho a
    Defensa del demandado, quedando de manifiesto éste en el
    debido emplazamiento, que no sólo importa tal, sino la
    posibilidad de citar y hacer valer los medios legales,
    técnicos y de defensa para los justiciables que
    prevé nuestro Ordenamiento Jurídico Procesal, ante
    lo cual debe tomarse todas las providencias del caso para efecto
    de establecer un real y válido emplazamiento.

    Resulta oportuno traer a colación lo previsto en
    la Cuarta Disposición Complementaria de la ley en
    referencia, que dispone que los procesos en
    trámite se adecuarán a lo dispuesto en dicha ley,
    ello concordante con la Segunda Disposición Final del
    Código Procesal Civil, que dispone que las normas
    procesales son de aplicación inmediata, incluso al proceso
    en trámite, en mi modesto parecer deberían
    adecuarse los procesos en trámite al procedimiento
    establecido, por varias razones, una de ellas es que al estar
    sustentada la pretensión de declaración judicial de
    filiación al inciso sexto del art. 402°,
    resultaría engorroso someterse a las reglas previstas para
    la vía procedimental de proceso de conocimiento, habida
    cuenta que se basa en la realización de la prueba
    científica del ADN.

    Para terminar esta modesta ponencia, y a modo de
    colorario, en la investigación sobre la filiación
    siempre van a existir intereses contrapuesto, es la ley de lucha
    de contrarios, la antinomia, la misma dialéctica, pero por
    encima de ello está el interés superior de toda
    persona, su derecho universal a su propia identidad, de conocer
    quien es su progenitor, incluso sobre el supuesto derecho a la
    intimidad del reclamado, y que en la doctrina constitucional se
    halla enmarcado para dilucidar y prevalecer el Principio de
    Razonabilidad, el cual permite la prevalencia de un bien
    jurídico sobre otro, es allí donde se presenta el
    límite de un derecho
    constitucional frente a otro.

     

     

    PONENCIA :

    DR. ALZA VASQUEZ, RICARDO MANUEL

    UNIVERSIDAD LOS ANGELES DE CHIMBOTE – PERU

    DOCENTE EN EL CURSO DE DERECHO GENETICO Y DEL
    NIÑO Y ADOLESCENTE.

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