- Introito: Verdad, Poder y
Ciudadano - La Prueba
Ilícita: Fundamento - Terminología y
Concepto de Prueba Ilícita - La Prueba Ilícita:
Su tratamiento procesal y regulación positiva en el
Ecuador - La regla de exclusiones
probatorias o exclusionary rule: Un acercamiento a nuestro
país - Las Excepciones a la Regla de
Exclusiones Probatorias - Bibliografía
"Si el Estado
aceptara combatir la delincuencia
fundando en la comisión de delitos por
parte de los encargados de luchar contra los mismos y sus
autores, llegaría un momento en que no habría
diferencia entre los delincuentes, pues unos(los funcionarios
violadores de la ley)
perseguirían a otros (los acusados), esto es, seria un
círculo vicioso, pues, a su vez, habría que
perseguir a los originales perseguidores para imponerles una
pena. Y con ello la delincuencia extiende su campo de acción al desaparecer los "buenos" para
aumentar los "malos""
Jorge Zavala Baquerizo
I. INTROITO: VERDAD, PODER Y
CIUDADANO
La prueba es el segmento procesal más importante
de todo proceso judicial, solo a través de la actividad
probatoria el Juez pronunciará su sentencia, la prueba es
el sustento de la condena o la absolución del acusado en
el proceso penal, su relevancia en todos los sentidos es
suprema.
La actividad probatoria, la prueba, debido a su
elementalidad en el proceso penal ha suscitado varias
connotaciones de orden dogmático procesal
penal;
Múltiples son las apreciaciones jurídicas
que surgen en torno a la prueba
tanto a nivel del Derecho nacional como extranjero, más en
Ecuador el
conocimiento jurídico de la prueba se ha visto
atemperado a su utilidad
practica, por lo que la praxis de la
prueba domina el escenario académico de su estudio en
nuestro país, sabemos de su jerarquía, de su
influencia procesal, de sus ventajas y beneficios en la forma y
el método de
introducirla en la litigación oral ante los tribunales
penales, en fin, pero en cuanto a los valores
ideológicos que rigen a la actividad probatoria en el
proceso penal poco se ha dicho o se ha escrito, siendo esto algo
importante que anotar pues un sistema
probatorio es el reflejo de los valores
políticos y éticos de un Estado, en
donde estamos inmersos todos, los vinculados al Derecho y los que
no, por lo que alejándonos de esta manera tradicional de
estudiar la prueba, antes de aproximarnos a la idea de la prueba
ilícita en el Ecuador, notamos que no podemos ingresar de
lleno al tema de esta ponencia sin abordar la prueba desde su
concepción primaria, desde un sentido moral y
político, desde su ontología, asunto que no dilucidado en su
extensión, representa el soporte fenomenológico de
lo que vamos a tratar.
En efecto, si entendemos a la prueba desde una
perspectiva de profunda acentuación política y moral
diremos que la prueba no son solo normas, reglas,
procedimiento,
sino que alrededor de la prueba se concibe una relación
bien definida: Verdad por una parte y Poder por la otra, los dos
interactúan y se interrelacionan en ese espacio de Estado
denominado proceso penal.
La verdad como es sabido obedece al fin mismo del
proceso penal, encontrar la verdad histórica y material de
los hechos; el poder asimismo es la fuerza
coercitiva del Estado, el ius puniendi que sirve para encontrar
la verdad que busca el proceso penal.
A través del desarrollo
histórico, la estructura de
equilibrio
entre la verdad y el poder ha sido el ciudadano, esto ha sido
así desde el principio, aunque claro está y
así lo describe Michel Foucault, en
épocas primigenias las disputas, los pleitos, los litigios
judiciales no tuvieron en la verdad su solución, la verdad
si bien en la actualidad se la trata de conquistar a
través de medios
probatorios, como bien relata el autor ecuatoriano Lloré
Mosquera tenía caracteres rudimentarios en épocas
medievales, tanto era así que se creía alcanzar la
verdad yendo por caminos completamente desvinculados del hecho a
descubrirse, eran tiempos de los juicios de Dios, de el duelo
judicial, de las ordalías, de los juramentos
compurgatorios entre otros, pero desde que se estableció
la búsqueda de la verdad como objetivo del
proceso penal, se hizo indispensable encontrar métodos de
averiguación o búsqueda de verdad, porque la
necesidad era acercarse a la realidad de lo acontecido y
entregarla al Juez o Tribunal para que luego de su razonamiento
judicial culmine con la pretensión punitiva del Estado,
que es aplicar la pena al culpable; es aquí precisamente
donde aparece el ciudadano, a quien en primer término es
visto como objeto del proceso, quien más que él,
quien mejor que nadie se decía conoció la verdad
que se busca ingresar al proceso, convirtiendo al individuo en
un medio de prueba más y con ello se justificaba la
tortura, los castigos, los "sueros de verdad", la
incomunicación, y otras formas de coacción, a la
final "el triunfo de la verdad" no admitía límites y
el Estado haciendo uso de su inmenso poder daba preeminencia a la
verdad como valor
más precioso que el respeto al
individuo, todo esto plenamente identificado con una forma de
enjuiciamiento criminal inquisitivo.
Mas, como bien identifica Pellegrini Grinover en todos
los sectores de conocimiento
la noción que tengamos de verdad está
constantemente condicionada a aquella serie de valores que se
traducen por el método a través del cual se
desenvuelve la búsqueda y si en la vigencia de sistemas de
aplicación de penas inquisitivo a nombre de la verdad se
hicieron muchos horrores, envileciendo la dignidad del
hombre, esto
diametralmente cambió con un sistema procesal penal
acusatorio reconociéndole al individuo su valor y sobre
todo su dignidad.
Es que Inquisitivo y Acusatorio, a más de ser
sistemas procesales, son sistemas políticos que definen de
un modo substancial la relación entre el Estado y los
ciudadanos, siendo necesario darse cuenta según
señala Cafferata Nores que la diferencia esencial entre
estos paradigmas
opuestos, contradictorios es como cada uno resuelve la
tensión entre el poder penal reconocido a aquel y las
garantías individuales concebidas como límites a
ese poder, en efecto como sostiene Binder dentro del proceso
penal hay un choque de fuerzas entre el poder penal que quiere
realizarse y las garantías ciudadanas que en cierto modo
se oponen a la aplicación de ese poder, siendo entonces un
problema de poder, la prueba es un problema de verdad, de como y
bajo que términos llegamos a ella, de los límites
de su búsqueda en el proceso penal.
Debido a ello es que la doctrina actual en lo que
ataña a la prueba ilícita o las prohibiciones
probatorias, como apunta Fabricio Guariglia citando a Herbert L.
Packer va de acuerdo al modelo de
Estado, indicándose dos modelos: El
Primero, modelo Control del
delito ò
Estado Gendarme o Policíaco administrativo y gerencial, el
interés
de un Estado verdugo y poderoso en castigar a todos los
culpables, que exige una averiguación ilimitada de la
verdad. El Segundo, modelo del Debido Proceso o modelo Estado de
Derecho contradictorio y judicial diferenciándose
patentemente que si un país se precia de ser un Estado de
Derecho solo podrá considerarse a un individuo culpable si
las pruebas que lo
acusan son obtenidas bajo el amparo de un
"procedimiento legal" lográndose una verdad, no solo
judicial sino fundamentalmente una verdad válida
clausurando entonces toda forma de violación a los
derechos y
garantías del ciudadano.
En definitiva Verdad y Poder, la persecución
penal del delito, la defensa social en un Estado de
Derecho tienen consagrada su frontera, la
indagación de la verdad no es absoluta, tienen en el
respeto a los Derechos y Garantías Constitucionales del
ciudadano, una barrera condicionante insoslayable, la
búsqueda de la verdad tiene un límite concreto: El
Ciudadano.
II. LA PRUEBA ILÍCITA:
FUNDAMENTO
La Prueba ilícita como hemos visto
preliminarmente tiene una apreciación jurídica
evidente, es inadmisible la prueba que provenga de una
violación de derechos y garantías del ciudadano,
tanto es así, que si solo se puede obtener o conocer la
verdad torturando o coaccionando moralmente a una persona, el
Estado renunciaría a conocer esa verdad, la razón
más que simple es obvia, un Estado que consagre seguridad
jurídica y debido proceso en su Constitución no puede valerse de medios
ilegales e ilegítimos para condenar, dígase
violación al secreto de correspondencia o
trasgresión al derecho a la integridad física de las
personas, o que para obtener pruebas incriminatorias sobre un
imputado se viole su derecho a la intimidad, o su derecho a la
inviolabilidad de domicilio por citar algunos casos posibles,
pues entendemos sin mayor esfuerzo según el profesor
chileno Andrés Baytelman que el Poder Judicial es
el órgano que paradigmáticamente està
llamado a aplicar el Derecho y a proteger los derechos de la
gente y el momento en que la Administración de Justicia haga
lo contrario como bien lo apunta el mismo autor
"[se] extendería sobre la Judicatura "una
mancha de complicidad" […]; los tribunales estarían
legitimando la ilegalidad y haciéndose cómplices de
ella; si el Estado no puede observar sus propias leyes[…]no
hay ninguna razón para que el resto de la sociedad las
tome en serio tampoco."
El fundamento como se refiere es tan simple; la ilicitud
de la prueba y su admisibilidad en el proceso penal, tiene que
ver y se compromete con la misma legitimidad del sistema; el
criterio del Maestro ecuatoriano Jorge Zavala Baquerizo al
respecto es categórico : "Si el Estado aceptara
combatir la delincuencia fundando en la comisión de
delitos por parte de los encargados de luchar contra los mismos y
sus autores, llegaría un momento en que no habría
diferencia entre los delincuentes, pues unos(los funcionarios
violadores de la ley) perseguirían a otros (los acusados),
estos es, seria un circulo vicioso, pues, a su vez, habría
que perseguir a los originales perseguidores para imponerles una
pena. Y con ello la delincuencia extiende su campo de
acción al desaparecer los "buenos" para aumentar los
"malos"
Consecuentemente no se puede admitir en un Estado de
Derecho medios de prueba vedados por el ordenamiento
jurídico, "quien quiere combatir el ilícito, no
puede cometer ilícitos con esa finalidad" , la
racionalidad humana se vería compelida a desilusionarse de
su idea del derecho, hacerlo sería una
contradicción con los valores de justicia asimilados por
la sociedad en general, se degradaría la confianza
ciudadana en los jueces, la gente andaría confundida y
dentro de esa confusión se construiría el caldo de
cultivo propicio para la anarquía y el caos, la administración de justicia estaría
patas arriba.
III. TERMINOLOGÍA Y CONCEPTO DE
PRUEBA ILÍCITA
Definido el fundamento de la Prueba ilícita
enfrentamos la complicación de precisar su
terminología, asunto harto discutido especialmente en los
sectores académicos de Alemania y
España
de donde deviene lo variopinto de su
calificación.
La terminología que se viene utilizando tanto en
la doctrina como en la jurisprudencia
dista bastante de ser uniforme. Es frecuente que se empleen
indistintamente términos como el de prueba prohibida o
prohibiciones probatorias, prueba ilegalmente obtenida, prueba
ilícita o ilícitamente obtenida, prueba
ilegítimamente obtenida, prueba inconstitucional , prueba
nula, prueba viciada, prueba irregular o incluso de prueba
clandestina
Lo que no solo significa disentimientos
terminológicos sino que obedecen a verdaderos criterios de
conceptualizaciòn, de regulación legislativa, de
cómo se entienda en cual u otro país esta clase de
prueba, a lo que se agrega la influencia del pensamiento
jurídico del autor dedicado al estudio del
tema.
Así tenemos que si como punto de referencia de la
prueba ilícita nos avocamos al análisis de la prueba prohibida, las
pruebas prohibidas han sido reconocidas entre tanto, como
institución de Derecho
procesal alemán, asintiendo como su descubridor a
Ernest Beling, quien comenzó su estudio científico
en la conferencia que
publicase en 1903 bajo el título de "Los límites de
la averiguación de la verdad en el proceso penal" dentro
de la cual formuló la distinción-hoy todavía
utilizada por algunos y criticada por otros- entre
prohibiciones de temas de prueba (Beweisthemaverbote),
cuando ciertos hechos no pueden constituir objeto de
indagación probatoria, prohibición de medios de
prueba (Beweismittelverbote) cuando lo inadmisible yace en el
medio probatorio y prohibiciones de métodos de
prueba, cuando lo que se prohíbe es precisamente , la
utilización de ciertos métodos en la
recolección de prueba (Beweismethodenverbote).
Todos estos casos actualmente estudiados bajo el
título de prohibiciones de recolección de prueba
(Beweiserhebungsverbote).
De la misma manera en Italia se aporta
a la discusión con la influencia de Florián,
estudiándose el problema de la mano de las limitaciones al
principio de libertad
probatoria en materia penal:
es decir todo hecho o circunstancia puede ser probado por
cualquier medio de prueba. Existiendo pese a este principio
procesal, limitaciones absolutas, que se refieren al objeto de
prueba (thema probationis) y limitaciones relativas, que
se refieren a los órganos de prueba, a los medios de
prueba y al procedimiento probatorio, incluido también en
él la valoración de la prueba.
Sin embargo por otra parte en España en la obra
El Derecho a la prueba en el proceso civil, el autor
Picó Junoy sostiene que los términos prueba
ilícita y prohibida no son excluyentes, siendo este
último, la prueba prohibida, un concepto gráfico y
expresivo que resulta correcto para denominar las consecuencias o
efectos prohibitivos que la prueba ilícita comporta, esto
es la prohibición de admisión y la
prohibición de valoración.
En si se trata de terminología, nada más,
ni nada menos y en eso es muy difícil, – por no decir
imposible- que todos acuerden, pero tratando de dar una
explicación se tendrá que tomar en cuenta que los
nombres y calificativos a este tipo de prueba, la prueba
ilícita propiamente dicha, encuentran su fundamento y
tienen su explicación ante la variedad de circunstancias
que comportan a la prueba ilícita, pues existen pruebas
que son marcadamente lícitas, pero su obtención es
consecuencia de mecanismos ilícitos, habrá otras
veces en cambio pruebas
absolutamente ilícitas y serán enteramente
prohibidas, porque hay casos en que la ley procesal las declara
vedadas y de hecho son en todo sentido prohibidas.
Pero en todos los casos hipotéticos que se puedan
dar explica López Barja de Quiroga, siempre que nos
ocupemos de este tema, estaremos haciendo referencia a la
existencia de normas jurídicas destinadas a limitar la
prueba en el proceso penal, por lo que es preferible usar el
nombre general de "pruebas ilícitas" para referirnos a
dichas limitaciones de la prueba en el proceso penal
Asumimos entonces el criterio terminológico de
prueba ilícita y consecuentemente abordaremos su concepto,
cuyo contenido en la doctrina es de una concepción amplia,
porque vincula distintas nociones e ideas respecto a la prueba
ilícita.
De esta manera unos autores como Montón Redondo
conciben a la prueba ilícita a aquella que se encuentra
afectada por una conducta dolosa
en cuanto a la forma de obtención, es decir la prueba que
ha sido obtenida de forma fraudulenta a través de una
conducta ilícita;otros se alejan de esta
apreciación remitiéndose a entender la prueba
ilícita de un modo genérico como una
violación al ordenamiento jurídico en general, la
prueba ilícita viola la norma o es contraria al Derecho se
piensa; por su parte Devis Echandia aparece con una
definición más extensa, y denomina a las pruebas
ilícitas como las que están expresa o
tácitamente prohibidas por la ley o atentan contra la
moral y las buenas costumbres o contra la dignidad y libertad de
la persona humana o violan sus derechos fundamentales, los mismo
que la Constitución y la ley amparan; pero ante esta
pluralidad conceptual se debe acotar que muy a pesar de
estás nociones, la posición doctrinal predominante
actual asume otro rumbo, conceptualizando a la prueba
ilícita, así nos dice Silva Melero V como aquella
que atenta contra la dignidad de las personas, es decir, contra
la dignidad humana, optando efectivamente para fines de este
estudio, el criterio doctrinario imperante, pues lo consideramos
acertado al ubicar la dignidad del hombre como la médula
del concepto de prueba ilícita.
De esto tenemos como prueba ilícita a la que se
obtiene como producto o
resultado de la violación de un derecho fundamental o
garantía constitucional, en otras palabras los casos en
que para la obtención de prueba se vulnere uno de los
derechos consagrados en nuestra Constitución,
dígase derecho a la inviolabilidad de domicilio, derecho a
la inviolabilidad de correspondencia, derecho a no
autoincriminarse, derecho a la asistencia legal obligatoria,
derecho a no ser incomunicado entre otras que son
garantías básicas del debido proceso prescritas en
los Arts. 23 y 24 de nuestra Carta
Magna.
Podemos decir prueba ilícita entonces sin temor a
equivocarnos, cuando precisemos que la existencia de una
lesión o menoscabo a una garantía constitucional ha
provocado la obtención de un medio de prueba, es decir que
al obtener la prueba o que para conseguir el medio probatorio se
viole o se haya violado un derecho fundamental, teniendo eso si,
que ser necesariamente una garantía constitucional, de lo
contrario su trato procesal varía, ya que saldría
del concepto de prueba ilícita, sometiéndose a otra
ponderación por parte del Juez o Tribunal
Penal.
IV. LA PRUEBA ILÍCITA: SU TRATAMIENTO
PROCESAL Y REGULACIÓN POSITIVA EN EL
ECUADOR.
En principio el tratamiento procesal que se le de a la
prueba ilícita se conecta a la instancia procesal que se
le asigne su discusión, de esta manera el Còdigo de
Procedimiento Penal ecuatoriano otorga a la prueba ilícita
para que pudiese ser examinada y detectada dos momentos
procesales:
1.- En la Etapa Intermedia o de Transición, que
tiene por objeto el conocimiento, evaluación
y resolución jurisdiccional de la acusación que
presenta el Fiscal, se
lleva a cabo la denominada Audiencia Preliminar, y en un debate oral se
someterá a control y resolución del Juez la
instrucción fiscal, en lo concerniente a procedibilidad,
prejudicialidad, competencia,
cuestiones de procedimiento que puedan afectar la validez de la
causa o debido proceso; corrigiendo así los errores y
vicios de la acusación; esto de conformidad a los Arts.
229 y 230 C. P. P. E
2.- Al dictar sentencia el Tribunal Penal, luego de la
exclusión de los medios probatorios, previo su
valoración. De acuerdo a los Arts. 86, 304- A(304.1), 309
C. P. P. E
La ubicación procesal de la prueba ilícita
en nuestro país no puede ser más acertada,
recurriendo a discernirse a este tipo de prueba en las etapas
procesales en donde mayor control existe por parte de los
encargados a velar por las garantías constitucionales como
son el Juez Penal y el Tribunal Penal, este último con
mayor razón pues su fallo, sino existe impugnación
resuelve definitivamente la situación jurídica del
acusado.
Teniendo como corolario lo anterior, obvio es que no
podemos descartar establecer las disposiciones legales o
constitucionales en donde se consagran preceptos que refieren a
la prueba ilícita, acogiendo ello, su regulación
positiva obedecería a las siguientes normas:
1. Artículo 23 núm. 3, 12, 13, 26, 27
Constitución Política de la República del
Ecuador: igualdad ante
la ley, Art. 14 C. P. P. E ; derecho a la inviolabilidad
de domicilio; derecho a la inviolabilidad de correspondencia;
derecho a la seguridad jurídica; derecho al debido proceso
y a una justicia sin dilaciones.
2. Artículo 24 núm. 4, 5, 6, 10, 12, 14,
17 Constitución Política de la República del
Ecuador: derecho a conocer las razones de una detención en
forma clara e inmediata; derecho a no autoincriminarse (derecho
al silencio); principio de incoercibilidad del justiciable;
derecho a la asistencia legal obligatoria de un abogado ( derecho
al interrogatorio asistido) Art. 12 C. P. P. E.; derecho a
no ser incomunicado Art. 72 C. P. P. E.; derecho a la
defensa material y técnica, Arts. 11, 71, 73 C. P. P.
E; derecho a ser informado en lengua materna
de las indagaciones en su contra Art. 13 C. P. P.;
ineficacia probatoria de las actuaciones realizadas con
violación a la Constitución o la ley; derecho a
tutela judicial
efectiva.
3. Artículo 1, 27 Código
de Procedimiento Penal del Ecuador: principio fundamental del
juicio previo; potestad jurisdiccional de los jueces para
garantizar los derechos del imputado y del ofendido durante la
etapa de instrucción Fiscal.
4. Articulo 82, 93, 150, 155, 156, 195 Código de
Procedimiento Penal del Ecuador: autorización judicial
para obtención de fluidos corporales; para abrir
correspondencia; para incautar armas, efectos
papeles, otros objetos relacionados con la infracción;
para interceptar y grabar conversaciones telefónicas;
reconocimiento de grabaciones, películas, registros
informáticos, documentos
semejantes; para allanamiento de vivienda.
5. Art. 80 Código de Procedimiento Penal del
Ecuador: Ineficacia probatoria de los actos pre-procesales y
procesales que vulneren garantías constitucionales ,
así como su efecto inmediato.
6. Otras normas pertinentes según el
caso.
Ahora si bien hemos hecho una sistematización de
los supuestos normativos posibles de prueba ilícita en
nuestra legislación, es menester deducir que el legislador
ecuatoriano ha optado por otorgarle un reconocimiento positivo
bien específico diríamos así, situando a la
prueba ilícita en forma taxativa en la ordenanza procesal
penal preceptuada en el Art. 80 del Código de
Procedimiento Penal del Ecuador, que dice: Toda acción
preprocesal o procesal que vulnere garantías
constitucionales carecerá de eficacia
probatoria alguna. La ineficacia se extenderá a todas
aquellas pruebas que de acuerdo a las circunstancias del caso, no
hubiesen podido ser obtenidas sin la violación de tales
garantías.
Lo que a no dudarlo delimita el marco de su
funcionamiento, contrastando con otros textos legales procesal
penales de la región como Chile que no cuenta con una
determinación positiva especial como la de nuestro
país.
Bajo esta observación, resaltamos que la interpretación dada a la prueba
ilícita así como sus efectos de aplicación
en nuestro país se someterán a la respuesta que da
nuestra legislación procesal penal, no siendo otra que la
de carencia de eficacia probatoria alguna, así
según reza la norma procesal. Condescendientes con ello,
esa ha sido también la interpretación
jurisprudencial en casación penal dada por nuestra Corte
Suprema de Justicia a la prueba ilícita, al efecto puede
verse el R. O. 294, del 17 de Marzo del 2004, proceso Nro.
401-03.
Pero no solo se debe destacar aquello, sino que
obviamente el legislador al consagrar esta norma,
pergeñó la limitación del poder de los
funcionarios públicos en la investigación criminal, buscando
además en un juicioso apego al fair play procesal,
limitar también el derecho a la prueba, derecho que aunque
no ha sido desarrollado en nuestro país, ni se encuentre
constitucionalizado deviene como consecuencia del derecho a la
defensa y la vigencia del principio de contradicción y
dispositivo en el proceso penal, derecho definido como:
"…la garantía constitucional que asegura a todos
los interesados la posibilidad de efectuar a lo largo del proceso
sus alegaciones, sus pruebas y contradecir las contrarias, con la
seguridad de que serán valorados en
sentencia"
Asumiendo esto, siendo importante también el
haberlo hecho, no se permite que cualquier medio de prueba se
admita en el proceso penal ecuatoriano, ya que necesaria e
indefectiblemente tendrán que cumplirse las formas y
requerimientos que la ley exige para que la prueba sea eficaz y
surta efectos jurídicos, y si a prueba ilícita
hacemos mención, se observa que sucede como en cualquier
país del mundo, constituyéndose en una
cuestión de valoración de la prueba que vulnere
derechos fundamentales, de como se precie el medio probatorio que
inobserva garantías constitucionales; por lo que en
nuestro país la regulación del Art. 80 del C. P. P.
E es la base sobre la que descansa la prueba denominada prueba
ilícita.
Así en nuestro país, la prueba
ilícita así como su efecto más
próximo, lo que se conoce bajo el mote de "doctrina del
fruto del árbol envenenado" (fruit of the poisonous tree
doctrine), indudablemente representan medios de prueba
inválidos, ineficaces, totalmente improductivos a la hora
de poder ser valorados por el Tribunal penal para sustentar una
condena, es decir, ejemplificando un supuesto concreto, los
Tribunales Penales nacionales no podrán dar valor
probatorio a un testimonio obtenido en tortura, y tampoco
podrán valorar los objetos encontrados gracias a esta
confesión mediante tortura.
Pero si como se ha acordado, la prueba que vulnera
garantías constitucionales, así como su
consecuencia inmediata es ineficaz y no puede ser valorada por el
tribunal penal para sustentar su fallo, ¿Que
pasaría con la prueba obtenida independientemente de la
violación constitucional? ¿Tendría valor y
podría ser admitida? La respuesta con arreglo a la
disposición del Art. 80 C. P. P. es SI, pues no esta
viciada con esa inconstitucionalidad, la prohibición
probatoria no se extiende, no se esparce, pues la condicionante
es a aquellas pruebas que "no hubiesen podido ser obtenidas
sin la violación de tales garantías", siendo
este el único caso admisible, la excepción, ya que
nuestra legislación no establece más, pero para
efectos de eficacia probatoria deberá hacerse
hincapié y énfasis en una pragmática e
ilustrada consideración del maestro Zavala Baquerizo quien
a su vez compartiendo el pensamiento de Alejandro D.
Carrió nos enseña que el medio de prueba
hipotético alternativo "debe constar en la causa", es
decir que no debe imaginárselo simplemente, sino que tiene
que tener vida procesal, debe consignarse en el proceso como
prueba; esto es lo que comúnmente se conoce en la
jurisprudencia norteamericana como teoría
de la fuente independiente.
Las consideraciones anteriores reportan que la
ineficacia jurídica de la prueba ilícita en nuestro
país significa el acercamiento a lo que se conoce en la
doctrina extranjera como las reglas de exclusión,
constituyéndose la ineficacia probatoria en una verdadera
regla de exclusión en nuestro proceso penal, reglas que no
solo comportan prohibiciones de valoración de prueba sino
que también guardan excepciones bajo la idea de
ponderación de bienes
jurídicos y efectos disuasivos dirigidos a los operadores
de justicia criminal, terreno que en Estados Unidos tiene su
más nutrida evolución, dejando bien determinado para
fines consiguientes que en nuestro país la única
excepción posible que otorga nuestra legislación es
la prescrita en el inciso segundo del artículo 80 del
Código Procesal penal.
V. LA
REGLA DE EXCLUSIONES PROBATORIAS O EXCLUSIONARY RULE: UN
ACERCAMIENTO A NUESTRO PAÍS.
A la par de la prueba ilícita surgen en la
doctrina extranjera las denominadas reglas de exclusión
probatoria, a las que podemos definirlas como aquel principio que
declara la invalidez de la prueba obtenida mediante
violación a garantías constitucionales, así
como la transmisión de esta invalidez a su consecuencia
inmediata, lo que se llama (teoría del fruto del
árbol envenenado tesis
importada de Estados Unidos ) o como se conoce en España
el efecto reflejo ( la prueba obtenida por medios
lícitos, pero que han llegado a conocerse en base a medios
ilícitos)
Si damos una breve revisión al estado actual de
la prueba ilícita en el proceso penal, allegaremos sin
mayor esfuerzo a determinar la valía teórica
práctica de las reglas de exclusión de prueba, pues
se constituyen en un principio que se ha ido imponiendo lenta
pero decididamente en el derecho
comparado, logrando con el tiempo
constituirse en una de las piedras angulares de un debido proceso
penal también desde una perspectiva
internacional.
La preponderancia de esta regla no es gratuita, sino que
deviene de su estrecha conexión con las garantías
constitucionales a las cuales protege y tutela, especialmente en
el proceso penal que es donde más propensión existe
a la violación de derechos humanos; así con las
reglas de exclusión probatoria como bien dice Cafferata
Nores se busca, hacer operativas en el proceso penal las
garantías constitucionales, de suerte que se debe privar
de valor, no solo a las pruebas que constituyan el corpus de su
violación , sino también a aquellas que sean la
consecuencia necesaria e inmediata de ella, descalificando
así tanto sus quebrantamientos palmarios, como los
larvados encubiertos.
Así, referente a la regla de exclusiones
probatorias tenemos que sus orígenes distan mucho de ser
recientes como se podría improvisar, obedeciendo a una
construcción jurisprudencial de vieja data,
pudiendo reseñarse como precursor del tema a Weeks vs
United States 232 U. S. 383 (1914) en donde la Suprema Corte
resolvió por primera vez que no podía emplearse
como prueba de cargo en juicio evidencia material con
violación a la Cuarta Enmienda (la garantía contra
los registros, requisas y secuestros arbitrarios e irrazonados )
, fallo que sin embargo refería solo a la
jurisdicción federal mas no a la jurisdicción de
los diferentes estados de Estados Unidos, por lo que no podemos
tomarlo como punto de partida, siendo el paso decisivo como bien
alude el Profesor Héctor Hernández el caso "Mapp
vs Ohio 367 U. S. 643 (1961) cuando se declara que la regla de
exclusión derivada de la Cuarta enmienda obliga
también a las jurisdicciones estaduales. Desde entonces,
la regla tiene aplicación general en todas las
jurisdicciones de los Estados Unidos y constituye una de las
principales fuentes de
litigación del derecho norteamericano.."
De ahí que en lo posterior el desarrollo
jurisprudencial sobre la regla de exclusiones probatorias ha sido
de lo más fino, teniendo su principal bastión en
Estados Unidos
y así también debemos hacer mención al
celebre caso Madison vs Arizona 384 U. S. 436 (1965) que
impuso la inadmisibilidad de las declaraciones rendidas sin la
asistencia obligatoria de un defensor indicando la
obligación policial de advertir los derechos
constitucionales que le asisten a una persona antes de que sea
interrogada, excluyéndose la evidencia o prueba así
obtenida; fallo este el de la Suprema Corte Norteamericana que ha
tenido su parangón también en nuestro país
desde la reforma constitucional del 16 de enero de 1996, la misma
que se recogió en la codificación de 13 de febrero de 1997, y
consta de modo más claro en el Art. 24 num. 4 y 5 de
nuestra Constitución, disponiéndose el derecho a la
asistencia legal obligatoria en cualquier interrogatorio como una
garantía constitucional básica de los ecuatorianos;
siendo este, como bien explica el profesor ecuatoriano Alfonso
Zambrano Pasquel "un importante avance constitucional,
[….] que garantiza el derecho a guardar silencio bajo la
advertencia de que lo que se diga puede ser utilizado en contra
del declarante, que este tiene derecho a contar con su propio
defensor y que en el evento de no poder contar con un abogado
defensor de su confianza, el Estado lo proveerá de uno si
así lo desea".
Al respecto puede verse fallos de casación penal
de la Corte Suprema de Justicia de Ecuador, R. O. 319, 16 de
Noviembre de 1999, proceso 09-98 y el R. O. 340, 5 de Junio 2001,
proceso 43-2001.
Esta tesis, la regla de exclusiones probatorias, no
obstante ha tenido su polémica, por la
confrontación de intereses que se expresan, – perseguir,
sancionar el delito y a la vez respetar derechos fundamentales- ,
dudándose del efecto disuasivo que pueda tener en
los operadores de justicia criminal (especialmente
policías) para abstenerse de buscar medios ilícitos
de prueba previo a conocer su ineficacia procesal, pero para
nuestra opinión, no habría lugar a discusión
sobre la efectividad del efecto disuasivo de la regla de
exclusión probatoria, ya que el mensaje que deviene es
demasiado sugestionador y convincente, pues lo primero que
ingresaría a la mente de un policía conocedor de la
situación, es la prohibición de proceder en tal
sentido, en su cabeza rondaría la idea de " No hagas
eso, para que vas hacer algo que no vale, quédate quieto,
de nada sirve" y ante esta señal de mandar al carajo
su trabajo, la
racionalidad debe imponerse airosa, aunque para mucho pesar
será una tarea de reeducación fisco-policial
bastante difícil, principalmente en nuestro
medio.
Indistintamente de aquello hemos expuesto lo que son la
regla de exclusiones probatorias; y como toda regla tiene su
excepción, es precisamente de lo que nos ocuparemos a
continuación.
VI.
LAS EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSIONES
PROBATORIAS.
Una breve introducción a las excepciones de la regla
de exclusiones probatorias nos indicará que la ineficacia
jurídica de la prueba ilícita, la misma idea de
"exclusión de las pruebas ilícitas no debe ser
absoluta". La prueba como acto procesal no pude estar aislada
de ciertas circunstancias que le restarían valor y
utilidad a las reglas de exclusión; en muchos de los casos
que encierran prueba ilícita existe la posibilidad que el
hecho antijurídico punible sea probado por otros medios de
prueba; otras veces la vulneración a garantías
constitucionales suele verse atenuada o debilitada;
también se ha dado el evento de que para la
obtención de la prueba ilícita se haya actuado con
buena fe descartándose el dolo, especialmente en las
actuaciones policiales; además de otra forma el
descubrimiento de la infracción penal puede hasta muchas
veces ser inevitable; en cambio así mismo habrá
casos concretos en los que se deberá ponderar la
importancia de valorar o no un medio de prueba ilícito
según la conveniencia al interés
superior.
Todo lo cual como se vera inmediatamente, nos sugiere
que no toda prueba ilícita debe ser excluida,
lográndose recuperar la información que se ha ingresado al proceso
mediante un modo indebido, viciado o inconstitucional.
No ahondando más en su contenido, a las
excepciones a la regla de exclusión probatoria, podemos
presentarlas de la siguiente manera:
Doctrina de la Fuente Independiente ( independent
source doctrine)
Que consiste en conferir valor probatorio a aquella
prueba lícita, que se encuentra desvinculada causalmente
de un medio de obtención de prueba ilícito, es
decir cuando una prueba que es lícita no es "fruto" de la
ilicitud o consecuencia inmediata de una prueba
ilícita.
Dicho medio de prueba además tiene que
encontrarse consignado en el proceso, a tal punto que
valiéndonos de una supresión hipotética del
acto de prueba inconstitucional, igual se allegaría a las
conclusiones de culpabilidad
del acusado por otros medios probatorios lícitos. Este es
el caso patético de nuestro país, bajo la ordenanza
procesal del Art. 80 del C. P. P. E.
Pueden citarse de esta manera el caso United State vs
O’ Bremski ( 1967) , en el que se da un allanamiento
ilegal a la casa de un imputado que presumiblemente ha mantenido
una cópula con una menor, encontrándose la
niña en el lugar, posteriormente declara sobre la
veracidad de las relaciones
sexuales, lo que es aprovechado como fuente de prueba
independiente, admitiéndose y valorándose en el
proceso.
El Descubrimiento Inevitable (inevitable
discovery)
Esta excepción conlleva que el acto de prueba
ilícito y su consecuencia (el fruto del árbol
envenenado) inexorablemente en un acontecimiento futuro, a
través de otro sendero probatorio, se allegaría a
su conocimiento.
La casuística más conocida es Nix vs
Williams ( 1984) caso en el cual mediante inobservancia de la
Sexta Enmienda (derecho a la asistencia legal obligatoria de un
abogado) se logró la declaración de un sujeto sobre
la ubicación del cadáver una menor de edad que el
mismo acababa de dar muerte,
dándose de esta forma, gracias a su revelación, con
el paradero de la victima muerta. Condescendiéndose valor
probatorio a esta confesión viciada ya que inevitablemente
se hubiese descubierto el cuerpo del delito, basándose en
el supuesto de que en el operativo de búsqueda se
encontraban 200 agentes de policía muy próximos a
la escena del crimen, lo que induce a pensar lo ineluctable del
hallazgo.
La Buena Fe (good faith
excepción)
Es otra de las famosas excepciones a la regla de
exclusiones probatorias, implica que el medio de prueba
ilícito ha sido obtenido sin intención dolosa de
acometerlo, y al creerse que se ha actuado en derecho puede ser
valorado ya que el efecto disuasivo que contiene la regla de
exclusiones probatorias (convencer a los a las agencias
policiales de no violar derechos fundamentales), no puede
reputarse a alguien que actúa de buena fe, debido a que su
intención no fue esa, no pudiéndose persuadir a
abstenerse de vulnerar garantías constitucionales a
alguien que no ha querido hacerlo.
El caso es típico al efectuarse los allanamientos
o requisas como métodos de investigación criminal, al efecto puede
citarse a United States vs León (1984) en donde
agentes de policía ingresan y registran un sitio cerrado
incautando gran cantidad de droga
prevaliéndose de una orden de allanamiento aparentemente
válida, pero que no es tal, al encontrarse con una orden
viciada que no ha tenido sustento en una causa probable;
así también puede mencionarse a Adams vs
Williams en el cual se sometió a discusión la
validez de una incautación de droga, cuando la
presunción para proceder a la requisa policial se basaba
en que a la persona que se pretendía incautar llevaba
armas y no estupefacientes que es el ilícito
descubierto.
La Doctrina de la conexión atenuada o del
vínculo atenuado (attenuated connection
principle)
La jurisprudencia norteamericana ha fundado esta
excepción en el sentido de que una prueba
ilícitamente obtenida se va disipando o al mismo tiempo
purgando ante el ingreso posterior de otros actos derivados de
prueba que propagan el vicio principal, pues la causalidad entre
la prueba ilícita principal y las pruebas derivadas
posteriormente obtenidas se encuentra mitigada por la
concurrencia de múltiples situaciones.
El paradigma
casuístico es Wong Sun vs. United States ( 1963)
caso de drogas en el
que se arresta en forma viciada e inconstitucional a una persona
quien a la vez incrimina a otra detenida también en forma
indebida, y ésta, la otra persona, sindica e involucra a
un tercero (Wong Sun) quien previo a la audiencia de juzgamiento
confiesa voluntariamente admitiendo su responsabilidad penal.
Principio de Proporcionalidad.-
Las excepciones a la regla de exclusión
probatoria no solo que han sido una preocupación
estadounidense, sino que guardan también su apogeo en
Europa
continental, en países como Alemania en donde la
inadmisibilidad de la prueba ilícitamente obtenida se ve
aminorada por la presencia del criterio de
proporcionalidad (Verthaltnismassigkeitsprinzip),
razonamiento que es aplicado por los tribunales de Alemania
Federal siempre con carácter excepcional y en casos
extremadamente graves. equilibrando la contraposición de
valores fundamentales que se encuentren en tensión, la
eficiencia y
éxito
de la administración de justicia por un lado, la
garantía del acusado a no ser condenado en base a pruebas
ilícitas, por el otro. La aplicación del principio
de proporcionalidad, pese a dar admisibilidad a un medio de
prueba inconstitucional, es el camino a seguir como medio de
evitar peores desastres proporcionalmente mayores.
Teoría de la conexión de
antijuricidad
De otra parte finalizando nuestro estudio, no podemos
descartar a España, que en pleno conocimiento de la
interpretación jurisprudencial norteamericana sobre las
excepciones a la regla de exclusiones probatorias, a partir de la
Sentencia 81/1998 del Tribunal Constitucional, se introduce en
dicho país la llamada teoría de la
conexión de antijuricidad en donde se rescata el
efecto anulatorio de los actos vulneradores de derechos
fundamentales, admitiéndose ciertas pruebas
ilícitas, siempre y cuando no hubieran vulnerado aquellos
de forma directa. Podrían ser los supuestos de fuente
independiente, descubrimiento inevitable o principio de la
conexión atenuada.
PRIMERO: En el Ecuador el estudio de la prueba
como el resto de instituciones
jurídicas de nuestro Código de Procedimiento Penal
deben partir del entendimiento de los valores políticos
que las animan, de los propósitos ontológicos que
las ilustran, solo así avanzaremos en el conocimiento
integral del Derecho Procesal Penal como limite de la
arbitrariedad estatal en la persecución penal del
delito.
SEGUNDO: El proceso penal debe ser el fiel
reflejo de la vigencia de un Estado de Derecho, quedando
prohibidas, vedadas y clausuradas las violaciones a las
garantías constitucionales de las personas tanto procesal
como extra procesalmente.
TERCERO: La prueba ilícita viene a
garantizar la no vulneración de derechos fundamentales
durante la actividad probatoria, pues al negarse la eficacia
probatoria a aquellas pruebas que vulneren garantías
constitucionales, se construye un efecto disuasivo en los
operadores de justicia penal para no acometer
inconstitucionalidades en la obtención de
prueba.
CUARTO: La regla de exclusiones probatorias como
las excepciones a dicha regla constituyen parámetros
doctrinarios y jurisprudenciales en el derecho comparado que
deben ser tomados muy en cuenta al momento de desarrollar el
contenido de la prueba ilícita en nuestro país,
asunto que académicamente no ha ameritado mayor estudio ni
interés en el Ecuador.
QUINTO: Es tarea fundamental e imperiosa de
nuestra Corte Suprema de Justicia ir dilucidando el proceder y la
interpretación jurisprudencial para la posible
aplicación de la regla de exclusiones probatorias y sus
excepciones o cualquier otro medio interpretativo de prueba
ilícita y sus efectos, pues en las actuales circunstancias
en el campo procesal penal nos encontramos en una lamentable
orfandad, en detrimento de la evolución en la
protección de bienes jurídicos
superiores.
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El presente trabajo se lo dedico a mi maestro de
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afecto que le debe guardar un hijo a su padre
Ricardo Alfredo Guamán Aguirre
Universidad de Machala
Ecuador