Justificación de las lesiones y violencias en los deportes

2. Lo permitido en el
   deporte
3. Teorías que
   intentan resolver el problema de las violencias
   deportivas
4. Teorías a
   favor de la sanción penal
5. Teorías a
   favor de la justificación
6. Elaboración de
   nuestra propia tesis para la justificación de las
   violencias deportivas
7. Conclusiones
   finales
8. Bibliografía

RESUMEN

Uno de los múltiples problemas
jurídicos que se presenta en la dogmática penal, es
sin duda la posibilidad de sancionar conductas deportivas; y en
el mismo lado la evaluación
de aquellas causas que excluirían tal posibilidad. El tema
tiene como causa un hecho deportivo violento donde el afectado,
miembro de nuestro equipo de fútbol, es un
entrañable compañero de estudios de la Facultad de
Derecho y Ciencias
Políticas.

Este suceso que hemos presenciado y que ha motivado
nuestra inquietud, nos condujo a dos interrogantes: ¿es
punible toda conducta
antideportiva?, ¿cuál es la causa que justifica las
lesiones y violencias deportivas?. Cuestiones que hoy plasmamos
en el presente estudio jurídico, con la finalidad de
explicar con claridad el tema de las violencias deportivas y su
relación con el Derecho Penal,
para asegurar la vida pacífica de los hombres en sociedad, sin
asumir riesgos
innecesarios ni cometer injusticias o excesos al momento de
sancionar.

1. LO PERMITIDO EN
EL DEPORTE .

La conducta deportiva que provoca lesiones y violencias
conforme al reglamento, no contraviene el derecho, es decir, no
lesiona el interés
legítimamente protegido por el Estado,
(bienes
jurídicos), de allí que el acto no sea punible.
Esta juricidad de las violencias o lesiones intradeportivas,
tienen un fundamento, que las hace de naturaleza
impune y por lo tanto no reprimibles ni perseguidas por el
Derecho Penal.

Es muy fácil decir que son actos justos; lo
difícil es sostener una explicación racional del
porqué de su justificación, en otros
términos: ¿Por qué se justifican ciertos
golpes o lesiones en el deporte mismo?. Resulta
interesante a nuestro criterio construir una
fundamentación integral y muy legítima a nuestra
realidad. La misma pregunta motivó nuestra inquietud para
desarrollar la presente obra.

Esto último nos lleva a considerar que resulta
muy ilógico pensar que si el reglamento permite
determinada conducta violenta, de otro lado, el derecho pretenda
sancionar tal comportamiento, lo que en esencia se
trataría de una anomia jurídico penal, algo
inaceptable en el derecho contemporáneo.

La otra posibilidad es que los actos deportivos que
infringen el reglamento y provocan lesiones deportivas graves o
hasta la muerte, en
esta posibilidad, la pregunta cambia: ¿será esta
conducta justificada?, ¿cuál es el límite de
la conducta antideportiva?, entre otras interrogantes.

Ahora bien, en el contexto dogmático, que es
ámbito donde desarrollamos nuestro estudio, se han formado
varias tendencias destinadas a explicar el posible fundamento de
las lesiones y violencias deportivas, insitas en el juego,
tratando de justificarlas (teorías
negativas); pero, así como es variada la perspectiva
doctrinaria de los autores, también varían en
cuanto su naturaleza jurídica en cada perspectiva,
así por ejemplo algunos la inscriben como causa de
justificación, otros como causa de atipicidad, y hasta
ausencia de acto, (que en fondo es también causa de
atipicidad).

El problema surge cuando queremos comprender cuando el
doctrinario dogmático destina su tesis a
justificar las lesiones reglamentarias, es decir permitidas, como
hemos explicado, ya que en algunos postulados, da la
impresión que han querido justificar los actos con
resultados lesivos, o hasta la muerte,
derivados de actos antirreglamentarios.

Este tema lo deslindaremos en el avance de cada teoría,
donde también analizamos la congruencia y
aplicación jurídica así como la consistencia
y completitud, requerida por el conocimiento
científico en las ciencias fácticas como el
derecho.

Lo cierto es que la doctrina, se ha dividido en dos
grandes grupos en cuanto
al tema de la juricidad de las lesiones y violencias deportivas;
pues por un lado tenemos a los que sostienen la
justificación y por consiguiente la licitud de tal
comportamiento deportivo. A esta postura se le conoce con el
nombre de teorías negativas, ya que se oponen a la
configuración (positiva) de una conducta típica y
antijurídica, posible de sancionarse
penalmente.

El otro grupo
importante de la dogmática se ha inclinado por considerar
las conductas deportivas violentas con resultados graves como
delictivas, inscribiéndolas como hechos punibles
encuadrables en el tipo penal y con el elemento
antijurídico. Este grupo de dogmáticos estudiosos,
que sí admiten la ilicitud del acto deportivo, donde,
según su posición, el ordenamiento jurídico
penal entraría a valorar las conductas que lesionan bienes
jurídicos importantes para el ser humano, forman las
llamadas Teorías afirmativas, donde "el acto deportivo que
produce las lesiones o la muerte no puede salir de la
órbita del Derecho Penal, no concibiendo que los agentes
puedan escapar a las sanciones legales, sancionándose el
resultado gravoso a título de dolo, culpa o
preterintención"().

2. TEORIAS QUE
INTENTAN RESOLVER EL PROBLEMA DE LAS VIOLENCIAS
DEPORTIVAS.

Como hemos mencionado, tanto las teorías
negativas, como las afirmativas, suelen entrar en
confusión cuando se trata de delimitar al alcance de su
planteamiento, ya sea para justificarla o solicitar la
intervención del Derecho Penal. En otras palabras, se
confunden, si se tratan sobre la justificación de las
lesiones permitidas o las que infringen el reglamento.

Igual confusión existe en el campo de las
teorías afirmativas, las que reclaman punibilidad en los
casos de las lesiones y violencias, ya que muchas veces los
autores no refieren si se están refiriendo a las lesiones
permitidas en el juego, o a las que surgen como resultado de la
infracción de las mismas.

Es indudable que esta confusión trae muchos
problema a nivel doctrinario, ya que considerando el estudio de
las teorías negativas, el tratamiento dogmático de
una conducta violenta en el juego, que está permitida por
el reglamento, difiere grandemente de una lesión o
resultado dañoso, producto de la
violación de las reglas de juego, incluso este hecho
determinaría el tránsito del derecho
administrativo, al contexto jurídico penal, donde se
evaluará el daño y
la concurrencia de los elementos del hecho punible, o en todo
caso el límite culpable.

En suma, resulta de mucha importancia delimitar el
alcance de cada teoría, muy a pesar de no haber
identificado claramente el punto de vista del autor en sus
planteamiento, consideramos que tales confusiones han alterado en
esencia el mismo postulado, pues resulta evidentemente muy
distinto proponer justificar un acto deportivo permitido por el
juego, que otro donde se ha violado el reglamento de juego. No es
lo mismo en contenido ni alcance.

Si hablamos de las teorías positivas, ocurre lo
mismo, los autores pretenden injustificar el acto deportivo
violento, pero resulta complejo el fundamento cuando se trata de
penalizar una conducta deportiva ajustada al reglamento, de otro
que ha violado el reglamento. La importancia entonces de
delimitar el alance de las teorías, tanto afirmativas como
negativas, resulta necesaria.

Otro aspecto necesario, es diferenciar las
justificaciones de los actos deportivos lesivos o violentos,
cuando han sido producto de una suma de circunstancias que
escapan a la voluntad de los competidores, donde la
previsión no ha sido posible y resultado de ello tenemos
un resultado muy grave como la muerte o lesiones graves. Estamos
hablando de los eventos
desgraciados que comúnmente suelen presentarse en la vida
cotidiana, y por ello inmerso también en el contexto
deportivo.

No hace mucho fuimos testigos en televisión
de un suceso de esta naturaleza, un jugador muy joven,
cayó al campo de juego, luego de un paro cardiaco
fulminante que lo hizo desvanecerse hasta perder la vida. Sucesos
donde no ha intervenido el dolo, los elementos del hecho punible,
y mucho menos una infracción al reglamento de juego, sino
que debido a sucesos desgraciados e imprevisibles en muchos casos
conducen a resultados desgraciados, llamado límite
culpable.

El hecho fortuito se resuelve con las propias normas que le son
aplicables, no correspondiendo en este caso responsabilidad en ninguna persona.()

3. TEORIAS A FAVOR DE LA SANCION PENAL.

Según este sector doctrinario el acto deportivo
que produce las lesiones o la muerte no puede salir de la
órbita del Derecho Penal, por lo tanto serían actos
que constituyen delito.
Según esta perspectiva no se concibe que los actos de
estos agentes puedan estar justificados en el ordenamiento penal,
y por lo mismo no podrían escapar a las sanciones
legales.

Esta sanción del resultado sería a
título de dolo, culpa o preterintención,
según el caso.

3.1 Teoría positiva que niegan la
justificación de la conducta deportiva.

Queda claro que para los defensores de esta
teoría, resulta vedada la posibilidad de justificar
penalmente las conductas antijurídicas, permaneciendo el
injusto. Entre éstos autores tenemos: el italiano
Antolisei, Giuliano Vasalli; en Alemania
Shonke.

Existe como común denominador, en este sector
doctrinario, el rechazo de la justificación, lo que no
puede tener otra consecuencia que la penalidad del resultado
deportivo. Entendemos que los autores se refieren a las
consecuencias graves para la integridad o la vida, incluso la
salud del
deportista, consecuencia de la infracción de las reglas de
juego. Deducción que resulta luego de evaluar que
ningún reglamento deportivo contempla la muerte o
lesión grave como parte de juego, por lo que nos
inclinamos a concluir que se trata de conductas que infringen el
reglamento.

3.2 Teoría de la determinación de penas
graves.

Hay también quienes postulan la
determinación de severas penas para los casos de
resultados graves en ocasiones deportivas. Entre los doctrinarios
partidarios de esta teoría positiva, tenemos a Gefter
Wondrich o (weriduch en algunos libros).

La base de esta teoría estaría en el
aprovechamiento que hace el delincuente de la ocasión
deportiva para cometer delitos contra
la vida o la integridad de los demás miembros de la
sociedad. Como el deporte es un bien que le corresponde a la
sociedad, sería un delito agravado en razón de
afectar dos bienes protegidos por el Estado. Las
penas serían elevadas en razón de la ofensa
simultánea al hombre y a su
costumbre. Jiménez de Asúa, al comentar sobre esta
teoría, sostiene "debemos hacer constar que algunos
autores, sin ver claro el asunto y tomando en conjunto las
violencias accidentales y las normales, exigen penas severas para
las lesiones producidas en los juegos. Este
es el criterio de Geffer-Wondrich y de Giuseppe del
Vecchio"().

3.3 Teoría radical del ingreso ineludible al
Derecho Penal.

Teoría que sostiene que toda conducta que cause
lesión ingresa inevitablemente al contexto deportivo,
donde debe ser castigado según la gravedad. El autor de la
teoría radical es Giuseppe del Vecchio, quien
además de mostrarse indiferente a una justificación
de las actividades deportivas, desde una perspectiva
criminológica, y ubicándola en la antropología criminal(), clasifica a los
deportistas en dos importantes grupos: los deportistas
delincuentes natos; y los deportistas de ocasión o
conscientes. El siguiente cuadro 01, nos muestra la
clasificación realizada por del Vecchio.

Cuadro 01

Clasificación de los deportistas según
Giuseppe del Vecchio

Como podemos notar, se hace una clasificación en
base a la criminología común, en este caso
aplicada al deporte, de donde destacamos la inclusión del
delincuente deportista nato, criterio muy difundido por la
teoría general del estudioso italiano César
Lombroso dentro de la concepción tríptica de la
etiología del delito, es decir el delincuente nato
(atavismo), el delincuente loco moral, y el
delincuente con base epiléptica. Resulta entonces posible
la equiparación de ciertas tipologías
antropológicas del deportista a la del delincuente
común.

Esta teoría concibe al delincuente nato, con
ciertas diferencias a las que le agrega otros elementos de la
antropología criminal, como la carencia de valores en el
delincuente que desprecia la vida, en el vanidoso, los crueles y
los que lo hacen más por dinero.

Esta última concepción equivaldría
al loco moral propuesto por el mismo Lombroso, con la diferencia
de incorporarlos al contexto deportivo, ya que la teoría
del loco moral es "otra de las causas del crimen, aparte del
atavismo y la epilepsia, ha dicho Lombroso, es la locura moral.
Con ésta cierra el sabio su tríptico de la
etiología delictiva.

Esta teoría, como es sabido, la tomó de
la Moral
Insanity, de Pritchard, quien a su vez la había tomado de
la Manía Moral, del médico inglés
del Rey Jacobo II, Tomás Abercomby. Es concebida la locura
moral como entidad en que estaría alterado el sentido
moral e intacta o casi intacta la inteligencia"(). Los invulnerables o
analgésicos pertenecerían al tipo
atávico.

El planteamiento de la teoría, se basa en
equiparar la concepción del delincuente nato y el loco
moral, al ámbito deportivo, donde las consecuencias no
tendrían ninguna diferencia a nivel de un análisis
jurídico penal. El delito sería cometido por el
deportista con tal similitud que en un contexto social no
deportivo.

3.4 Teoría del delito deportivo de G.
Penso.

El penalista italiano G. Penso creó la
noción del delito deportivo para referirse a los sucesos
con resultado grave en ocasión de un deporte. Se concibe
entonces desde esta perspectiva la aparición en la
doctrina de una conducta típica y antijurídica en
las prácticas deportivas como modalidad muy particular y
autónoma de delito.

Esta doctrina ha tenido seguidores, y hasta se ha
traducido en legislaciones, como en el Código
de defensa social cubano de 1936, y el propio código
ecuatoriano. La teoría independiza los delitos en
ocasiones deportivas y los trata de manera muy separada al delito
común.

El propio Penso, cuando se discutió el
Código Penal italiano, propuso que se incluyese en
él, el delito deportivo, como figura autónoma. La
teoría impulsa la penalidad de las consecuencias lesivas,
pero con un trato privilegiado, pues considera que existe
diferencia en considerar un delito de lesiones en la calle, a uno
ocurrido en ocasión deportiva.

Entre los seguidores de esta teoría tenemos a
Agustín Martínez, L. Severino, Lorenzo Carnelli, G.
Fragola, y Jiménez de Asúa, que coinciden con el
planteamiento y la denominación. El estudioso argentino
Ricardo Levene, al comentar el alcance legislativo de la
teoría en cuba dice
"así, pues este Código Trata de abarcar todas las
posibilidades relacionadas con un hecho ilícito penal
cometido en un campo de juego, por cualquiera de los individuos
que en él intervienen"(). Denota que el legislador cubano
ha tratado de abarcar todas las posibilidades en un
artículo dedicado al delito deportivo, lo que significa
una materialización de la teoría del delito
deportivo.

4. TEORIAS A FAVOR DE LA JUSTIFICACION.

Dogmáticamente existen postulados muy variados
incluso dentro de la misma teoría negativa, aunque
coincidan en la esencia: justificar las lesiones y violencias
deportivas. Algunos varían en contenido y otros en el
sentido legal o extralegal de su propuesta, pues la mayor parte
de ellos tiene un punto de vista particular, lógicamente
que la concepción del tema está vinculado a la
corriente doctrinaria a la que pertenecen los autores. Agregamos
además que en algunos casos resultan ser muy discutible,
controvertidos y hasta criticables.

En este punto nos limitaremos a describir e interpretar
el sentido de cada proposición científica, cuyo
análisis crítico y consistencia será tratado
en el balance de la investigación y en la contrastación
de hipótesis.

4.1. Teoría de la ilicitud jurídica
excepcional.

Esta teoría parte del supuesto de excepcionalidad
de los golpes y lesiones deportivas; ya que predominaría
la regla principal de ilicitud en las lesiones y violencias para
el Derecho Penal, y que los golpes o heridas en el deporte
serían por excepción una norma negativa para el
ordenamiento penal.

Arturo Rocco, quien sostiene la teoría, hace
prevalecer el carácter de excepción a la regla
general de punibilidad en las lesiones y violencias,
dándonos a entender que las lesiones y violencias
deportivas serían una modalidad muy particular, cuya
excepción se sustenta en una especial situación:
que las violencias y lesiones se desarrollan en una actividad
deportiva.

Según Ricardo Levene, al comentar sobre el
postulado de Rocco, analiza que:

"Rocco entiende que el Derecho Penal es la
excepción, y que la regla es el derecho común, y
este derecho común puede extenderse por analogía.
Hay casos de justificación en el Derecho Penal que quitan
a determinado hechos o formas de conducta su carácter de
ilicitud.

Estas causas de justificación vendrían a
integrar el derecho común lícito, y como Rocco
sostiene que este derecho común que contempla las
actividades ilícitas puede extenderse por analogía
concluye diciendo que las causas de justificación
también pueden extenderse por analogía, y es
así como justifica el autor de referencia las lesiones
quirúrgicas con consentimiento del operado y las lesiones
deportivas con consentimiento del jugador"().

Por lo expuesto Levene concibe en el pensamiento de
Rocco, una extensión analógica de las causas de
justificación entendidas como derecho común, el
mismo que tendría protección del derecho, bajo el
presupuesto de
haber mediado consentimiento.

Lo expuesto en la teoría, no convence a B.
Petrocelli quien, como analizaremos más adelante, no
acepta esta teoría, ya que considera que las normas
penales ya son en sí excepciones.

En resumen, la excepcionalidad de las acciones
deportivas, se justificarían por ser una excepción
a la regla general: castigar toda conducta antijurídica,
lo que convertiría a las lesiones y violencias deportivas
en ilicitudes jurídicas excepcionales, que precisamente le
otorga el nombre a la teoría.

4.2. Teoría de la costumbre.

Mucho más acertada parece ser la
explicación de que el deporte, sus golpes, lesiones y
violencias están amparadas y legitimadas por la costumbre.
Tesis propuesta por el maestro alemán Karding; seguido en
Italia por
Maggiore, Janitti y Delogu, en Brasil por Oscar
Stevenson, y defendida por José Antón.

La costumbre históricamente ha sido la fuente
más importante del derecho en general y por lo tanto
legitimadora de las conductas sociales(). Según este punto
de vista, el deporte estaría dentro de las conductas
legitimadas por la costumbre.

En nuestra opinión, la teoría en
análisis, se refiere a la costumbre conforme a la Ley o secundum
legem, y a la costumbre integradora o complementaria del
derecho, conocida como praeter legem; ya que, la costumbre
opuesta al derecho, y la costumbre de desuso para el derecho,
conocidas como contra legem y desuetudo, respectivamente,
no tienen ninguna relación con el tema citado.

Por otro lado, el papel de la costumbre es
implícito en nuestra legislación, pues muchas
reglas jurídicas son fruto de la cultura y la
raíz de todo ello la podemos encontrar en la costumbre. De
allí que todas las legislaciones en el mundo son
distintas, (aunque la tendencia universal es a uniformizar las
legislaciones) pues la costumbre de los países
también es variada. Por todo lo dicho, lo que hoy es
contrario en el derecho, generalmente también lo es a la
costumbre.

Consideramos también que la costumbre es
importante, como fuente supletoria, al igual que los principios
generales del derecho, como fuentes
integradoras o interpretativas, ya que en determinados casos hay
que acudir necesariamente a las costumbres sociales para precisar
una conducta o elemento normativo del tipo, (en el caso de los
delitos contra el honor, hay que evaluar socialmente "la ofensa"
o el contenido de "ultrajar" a una persona, así como la
"atribución falsa" "perjuicio del honor") debido a que
aún posee cierta trascendencia en nuestras Leyes y en el
Derecho Penal. Con ello se comprueba el papel interpretativo de
las normas penales como los sostiene Cuello Calón(), con
lo que quiere decir que existen usos y formas de comportamiento
que requieren ser interpretadas y cuyo sentido descansaría
en las costumbres.

Esta teoría ha tenido críticos muy
certeros como Quintano Ripollés, para quien la mayor parte
de los deportes son modernos, pero estamos convencidos que la
crítica
más consistente estaría en evaluar la eficacia y
valor de la
costumbre, contrastándola con la reserva de la Ley, o
principio de legalidad,
como analizaremos en el balance de la investigación. Lo
que sí queremos resaltar es el papel de la costumbre como
fuente histórica primaria e implícita en las
conductas prohibidas, que finalmente ha sido reemplazada en forma
de preceptos escritos.

4.3. Teoría de la adecuación social de
Welzel.

Hans Welzel, maestro de Derecho Penal alemán,
creó la teoría de la adecuación social, y
hasta ahora se ha discutido la ubicación de tal
teoría, pues un grupo sostiene que la adecuación
social es una causa de exclusión de la tipicidad, otros
filtro de imputación objetiva y otro sector como causa de
exclusión de antijuricidad. Lo cierto es que la
adecuación social se basa en "un medio de
corrección de la adecuación al tipo, una especie de
falsilla o guía que permite determinar que no todas las
conductas que formalmente o aparentemente encuadran en el tipo
penal resultan típicas, por ser un estado normal de
libertad
social de acción". Según nuestro
análisis, el propio Welzel definió el ámbito
de aplicación de su teoría cuando dice que no todas
las conductas resultan típicas, por ser un estado normal
de libertad social, es decir resultan atípicas.

El profesor de la
Universidad de
Lima, César Nakazaki, al tratar el tema de la
adecuación social, explica: "El delito es violación
de una regla social y no la aplicación o seguimiento de
una regla social, a pesar de que esta última pueda ser
disfuncional o necesite ser cambiada. Consecuentemente la
realización de una acción que corresponda a una
regla social o a un comportamiento socialmente admitido no es
delito, por más que sea indispensable cambiar o corregir
la regla social"().

Según Welzel entonces, toda conducta ajustada a
un comportamiento socialmente adecuado invalida una posible
calificación delictiva. Las conductas deportivas
estarían, según este razonamiento, dentro de las
reglas sociales; por lo que estamos frente a conductas
aparentemente delictivas, pero, no pueden ser subsumidas en el
contexto penal. En España,
Jacobo Lopéz Barja de Quiroga, magistrado y
catedrático de Derecho Penal, sigue este postulado cuando
afirma que "el problema de las lesiones en el deporte se resuelve
considerándolas como supuestos de acciones socialmente
adecuadas siempre que se mantengan dentro de los límites
del riego permitido y puedan entenderse abarcadas por el
consentimiento del sujeto pasivo"().

Sin embargo, debemos aclarar que esta teoría de
la adecuación social ha estado siempre envuelta de
confusiones en cuanto al plano social y jurídico en el que
se enfoca el planteamiento, lo que ha determinado que se le
considere en muchos casos como un criterio de interpretación restrictiva, que
Muñoz Conde explica con mucha claridad y que analizaremos
debidamente también en el balance de esta teoría.
Del mismo modo y adelantando nuestro planteamiento, la
adecuación social contiene elementos que permiten
relacionarlo con la costumbre y las normas de cultura, en cuanto
constituyen prácticas sociales. Nos remitimos al balance
para evaluar con mayor detalle la validez de la
teoría.

4.4. Teoría del fin reconocido por el
Estado.

Franz Von Liszt, propone la teoría
teleológica, que pretende explicar la justificación
desde una perspectiva Estatal. Sostiene que los golpes, lesiones
y violencias deportivas están reconocidos por el Estado;
por lo mismo no pueden estar contra el fin estatal. El fin
perseguido por el Estado, sería la búsqueda de un
desarrollo
social, con salud para todos los miembros del pueblo. Ese fin
no sería posible sin la autorización de las
actividades deportivas por parte del Estado.

Para Von Liszt, el delito es la lesión de un bien
jurídico protegido por el Estado, pero al mismo tiempo que
introduce algunas particularidades, al conceptuar al bien
jurídico como el interés jurídicamente
protegido. Es justamente el bien jurídicamente protegido,
lo que no estaría lesionado, ya que lo
jurídicamente protegido en el deporte sería un fin
perseguido. Respecto al concepto de bien
jurídico adoptado por Von Liszt, el profesor español
Jacobo López Barja, señala: "La asunción de
esta concepción aparece ya reflejada en la famosa
definición de Derecho Penal de Von Liszt, conforme al cual
el Derecho Penal tiene como misión la
defensa más enérgica de los intereses especialmente
dignos y necesitados de protección, por medio de la
amenaza y ejecución de la pena, considerada como un mal
contra el delincuente"().

Entre los seguidores de la teoría del fin
reconocido por el Estado, pero aludiendo a la autorización
que hace el Estado al deporte, tenemos a Ccechi, Donnedieu de
Vabres, Valsecchi. Mientras los que se adhieren al fin defendido
o sustentado por le estado, tenemos a Peco, Garraud, y el mismo
Luis Jiménez de Asúa. Con un planteamiento muy
similar a la teoría, Sebastián Soler -citado por
Ricardo Levene- sostiene que "si el Estado, por ejemplo permite
las carreras de caballos, las administra, y las fomenta, concede
premios, y obtiene además importantes impuestos a las
entradas, ¿cómo es posible que por otro lado
considere hechos ilícitos las consecuencias naturales de
estas carreras de caballos? Hay en esto una contradicción
que señala el mencionado penalista"(). Sin embargo no muy
alejada de la propuesta teórica, Ricardo Levene comenta
"este argumento es interesante, porque realmente, si el estado
admite un deporte, lo reglamenta, y si el deportista va al campo
de juego y allí comete el hecho que aparentemente es
ilícito, con el consentimiento del otro adversario, que
también fue voluntariamente, y cumpliendo las reglas de
juego, es duro considerarlo como un vulgar
delincuente"().

Finalizamos el planteamiento, resaltando la gran
lógica
que contiene la teoría, pues se basa en el Estado como
legitimador de los fines perseguidos por la sociedad. Como no
podía ser de otra manera, sólo el Estado y a
través de la Ley, puede legitimar y establecer los fines
que persigue, priorizando entre los múltiples fines, a los
que por necesidad no puedan ser relegados por su trascendencia e
importancia en la sociedad, (tales como la justicia,
la
educación, la salud
pública, la seguridad
nacional, entre otros).

4.5. Teoría de las normas de
cultura.

Esta teoría fue propuesta por Max Ernst Mayer,
tesis seguida también por el estudioso Arturo Majada
Planelles y J. Gonzáles Bustamante, y defendida
también por Ferri y Florián.

Según esta teoría, las luchas y los juegos
violentos forman parte del acervo cultural de los pueblos
civilizados modernos, y que se encuentran dentro las normas de
cultura que legitimarían tales conductas, pro estar
enmarcadas en las prácticas culturales de la
sociedad.

En Alemania Mailing, reconoce y aceptan las lesiones y
violencias, mientras no atenten las buenas costumbres, que son
las mismas normas de cultura. Se trata de una causa de
justificación que no está prevista en la
legislación penal, pero donde no hay antijuricidad debido
a que no se ofende o viola norma de cultura alguna. Se
trataría de una causa de justificación
tácita, legitimada por la sociedad y las normas de
convivencia pacífica.

Debemos precisar en primer lugar que entendemos por
normas de cultura. Bien, según el diccionario
enciclopédico ilustrado Encas(), cultura es el resultado
de cultivar los conocimientos humanos materiales e
inmateriales de que cada sociedad dispone para relacionarse con
el medio y establecer formas de comunicación entre sus propios individuos o
grupos de individuos.

El mismo Max Ernst Mayer, citado por Amado Ezaine
señala "la sociedad es una comunidad de
intereses: cultura es la tutela de esos
intereses comunes, que el estado dirige y enfoca
valorándolos positiva y negativamente. Lo que la cultura
exige es lo que el interés común requiere
(…) son órdenes y prohibiciones que regulan esos
intereses comunes y que descartan los nocivos, fundamentando la
posibilidad de una pena para quienes tratan de
realizarlos"().

En esta perspectiva, entendemos como norma de cultura a
toda clase de regla
social referida al cultivo de nuestros conocimientos, normas
aceptadas (internalizadas como mandamientos o normas de sociedad)
y practicadas, que han sido interiorizadas y captadas por la
sociedad como parte de su actuar normal. Esta comunidad de
intereses, son el fundamento principal de la teoría que
propone la justificación en base a la aceptación
que la sociedad ha hecho del deporte como norma de cultura, que
los ciudadanos admiten como parte normal de sus vidas.

Lo complejo, resulta al evaluar si una norma de cultura
o cualquier otra norma social, (de trato social, de decoro, de
etiqueta, de obligación natural), tendría la
eficacia de equiparase a la Ley Penal para desvirtuar una
conducta antijurídica. Esta categoría es analizada
en el balance, al cual nos remitimos para evaluar su
consistencia.

4.6 Teoría de la inexistencia de figura
delictiva.

Esta teoría ha sido extraída de una
sentencia del tribunal alemán del siglo pasado, donde se
equipara la opinión de las prácticas médicas
a las violencias deportivas considerándolas carentes del
elemento subjetivo de lo injusto, en otras palabras la figura
delictiva no existe, (atipicidad).

Esta teoría es una variante de la teoría
de la atipicidad, donde existe una insuficiencia de elementos que
encuadran en la descripción penal, lo que motivaría
la atipicidad. La tesis consistiría en la ausencia de
dolo, por lo que no correspondería un encuadramiento
penal.

Con aproximaciones a esta postura jurídica
tenemos a Marciano y E. Altavilla. El mismo Luis Jiménez
de Asúa cuando sostiene que "en la mayor parte de los
deportes el tipo está ausente, porque quien da un golpe
permitido en el juego a quien con él compite en el
fútbol o el rugby, no puede decirse que comete delito de
lesión, porque no golpea, sino que carga"().

4.7. Teoría del consentimiento.

La teoría del consentimiento ha estado ligada a
la filosofía liberal, donde se destaca el papel de los
derechos
individuales de la persona humana y por ende la libre
disposición sobre sus bienes y derechos. Un código
Penal liberal, como la mayoría de los latinoamericanos,
admite la eficacia del consentimiento como causa excluyente de
responsabilidad penal o al menos atenuante para ciertas
situaciones().

El consentimiento se ha vinculado también, al
respeto de los
reglamentos deportivos. En otras palabras, los partidarios de
esta concepción liberal, (Saltelli, Di Falco, Grispigni)
han postulado que las lesiones y violencias deportivas se
justifican por el consentimiento del lesionado a participar en el
deporte. El consentimiento además a estado ligado a los
tipos penales como exigencia o elemento del injusto, en la
violación sexual, por ejemplo el elemento capital para
la tipicidad es la falta de consentimiento, esta eficacia en
cuanto al injusto, le ha caracterizado más como causa de
atipicidad, que como causa de justificación. Esta
teoría es sostenida en Francia por
Demogue; en España por Jacobo López Barja de
Quiroga, Cobo del Rosal; en el Perú por Carlos Shikara,
Raúl Peña Cabrera; en Chile por Ramírez
Silva. Lo que no resulta claro es acerca de la naturaleza de
exclusión, pues algunos la consideran causa de
justificación y otro sector como causa de
atipicidad.

Sin embargo debemos dejar en claro, que muy aparte de la
teoría misma, en la dogmática penal se discute el
tema del consentimiento, por varios aspectos, entre ellos
tenemos: la naturaleza jurídica del consentimiento (ya que
ha sido calificada como causa de justificación y otro la
considera como causa de atipicidad donde se aplican las
teorías monistas y dualistas); por otro lado el alcance
del consentimiento a los bienes jurídicos disponibles,
donde también se ha desatado una serie controversias, y
finalmente respecto a la poca claridad o vacío de la
legislación penal en cuanto a delimitar el papel del
consentimiento desde un plano jurídico positivo,
vacío que es fuente de varias interpretaciones en torno al
contenido, alcance y sentido de la categoría
consentimiento.

4.8. Teoría del derecho
profesional.

Teoría propuesta por Battaglini, en Italia y
España por Quintano Ripollés, quien sostienen que
deben localizarse las justificaciones en los incisos del
Código Penal, en lo referente a las causas de
justificación, en la "Legitimidad de los actos en
ejercicio de oficio o cargo". Francisco Muñoz Conde y
Mercedes García Arán, también
españoles inscriben las lesiones y violencias deportivas
en el ejercicio profesional "también el ejercicio y la
práctica de deporte puede en algunos casos justificar
lesiones corporales, siempre que éstas se produzcan con
observancia de las reglas que disciplinan el deporte concreto"().
Lo que significa que si los golpes o lesiones deportivas no
serían parte del derecho profesional, no estarían
en ningún caso amparadas.

En suma se pretende abarcar a los deportes profesionales
como conductas que implican el cumplimiento de determinados roles
en la sociedad, y que por la necesidad de su ejercicio
profesional, no pueden ser objeto de sanción
punitiva.

4.9. Teoría de la ausencia de
antijuricidad.

Tesis propuesta por Pedro Garruad y Orfeo Cecchi,
quienes sostienen que las lesiones y violencias deportivas
constituyen una ausencia de antijuricidad, sosteniendo que los
juegos están admitidos por el Estado como lícitos,
y que por lo tanto no resultarían punibles. Consideran
como condición, el respeto de las reglas de juego y que
exista un consentimiento válido de quienes intervienen.
Sostienen también que tanto las imprudencias como
negligencias estarían exentas de
responsabilidad.

En suma, la ilicitud se excluye por la
autorización que hace el Estado a las prácticas
deportivas, lo que se entiende como una legitimidad de las
acciones deportivas en el marco de una actividad que no
contraviene el derecho .

4.10. Teoría del riesgo
permitido.

Teoría que plantea la existencia de una
categoría jurídica, donde por el mismo manejo de
determinadas herramientas,
instrumentos o actividades, llevan siempre aparejadas el riesgo
de que se produzcan lesiones sobre bienes jurídicos, y con
ello la configuración del injusto penal, el mismo que
puede ser también imprudente. Se llaman permitidas, porque
la necesidad social y la consecución de determinados fines
necesarios y lícitos, mediante estas actividades que
justifican su desarrollo.

El viaje en avión, el conducir una bicicleta, y
los mismos golpes y lesiones reglamentarios en el deporte son
ejemplos claros de la existencia de un cierto riesgo permitido
por la sociedad y el derecho. Llevan implícito un peligro
de causar lesiones a intereses jurídicos, por lo que
requieren estar determinadas a seguir ciertos patrones de cuidado
y precaución.

Tal como lo explica el maestro español
Muñoz Conde "de ahí se desprende que, realmente, el
riesgo permitido, más que causa de justificación,
es causa de exclusión del tipo de injusto del delito
imprudente, ya que lo que excluye la responsabilidad en estos
casos no es que la actividad peligrosa esté permitida,
sino que está permitida en la medida en que se realiza con
la diligencia debida, es decir sin culpa ni imprudencia"(). Por
lo tanto sería una causa de exclusión del tipo, y
por ende de atipicidad.

Hay que tener en cuenta que el concepto de riesgo
permitido, permite a la doctrina determinar objetivamente la
imputación de las conductas delictivas, para comprobar si
es jurídicamente reprochable; y por otro lado como
criterio que diferencia los casos fortuitos, de las conductas
penalmente relevantes. Esta teoría es defendida en
España a Paredes Castañón y tiene como
exponente nacional a Carlos Shikara quien dice: "Así, en
mi opinión, la exención de responsabilidad penal
por la eventual lesión de bienes jurídicos en el
marco de las prácticas deportivas se fundamenta, con mejor
criterio, en que dichas actividades se enmarcan dentro del riesgo
permitido"(). La eficacia entonces del riesgo permitido no se
vincula con la causa de justificación, donde lo
jurídico es preponderante, sino a la exclusión del
tipo mismo, ya que estamos en un comportamiento socialmente
aceptado, habitual, permitido y adecuado.

El profesor español Jacobo López Barja,
también adhiriéndose a la existencia del riesgo
permitido, sostiene que las lesiones en el deporte son acciones
socialmente adecuadas, "siempre que se mantengan dentro de los
límites del riesgo permitido, y puedan entenderse
abarcadas por el consentimiento del sujeto pasivo"().

4.11. Teoría del móvil no contrario al
derecho.

Es una posición que toma en cuenta el
móvil del delito, lo que no estaría en contra del
derecho. El móvil es entendido en la doctrina como el fin
o motivo de acción como explica Cuello Calón(),
cuando dice que el dolo no es sólo previsión del
hecho, sino también voluntad de ejecutarlo, voluntad que
está dirigida a un determinado fin. Pero es importante
deslindar el concepto de dolo que no está identificado con
el móvil del delito o de la acción.

Mientras el dolo es la voluntad de ejecutar el delito,
es decir la intención, el móvil es la finalidad
perseguida por el autor; así por ejemplo, cuando un
ladrón para apoderarse del bolso de la víctima,
ejerce cierto grado de violencia para
apoderarse del bien ajeno, el dolo consiste en la
intención de lesionar y violentamente apoderarse de algo
que no le corresponde, el móvil consiste en la finalidad
que el autor persigue con tal acto doloso: que puede ser la
necesidad de alimentarse, adquirir alcohol,
etc.

El móvil en el deporte es conseguir belleza
corporal y competir sanamente, lo mismo que no estaría
entrando en conflicto con
la norma penal, pues el deportista no busca lesionar, ni
violentar, sino competir y buscar un triunfo, en un ambiente de
salud y demostración de destreza y habilidad como es el
deporte, ya sea una disciplina de
Karate, Judo, Cong-fu,
o el Box.

En suma el perseguir una finalidad deportiva, (belleza
corporal y salud), no contraviene el derecho, esto significa los
golpes, violencias y lesiones se convierten en una actividad
lícita, donde la antijuricidad se combate con el
móvil no contrario al derecho mismo. La teoría se
convierte entonces en una causa de exclusión de la
antijuricidad de los golpes y lesiones deportivas.

4.12. Tesis conciliadora o conjuntiva.

La doctrina de Sisco, seguida por el nacional Amado
Ezaine, señala los siguientes postulados:

I. "Ninguna de las teorías negativas pueden por
si mismos representar una causa cabal de
justificación.

II. Recogemos la tesis conjunta representada por las
teorías afirmativas.

III. Cuando el evento dañoso se produce con
motivo del ejercicio de un deporte autorizado por el estado, y no
ha mediado dolo, culpa o preterintencionalidad, si se ha prestado
el consentimiento para su ejercicio, el sujeto activo no puede
ser sancionado, porque se encuentra amparado por el principio de
no exigibilidad de otra conducta".

Debemos precisar que en un cuarto postulado de la
teoría de Sisco, contiene posibilidades de actos
deportivos, y en un quinto postulado, sostiene el mismo autor que
"considerando todo esto a la luz de las
legislaciones represivas, se entiende que no son indispensables
los textos legales que expresamente se refieran al llamado delito
deportivo, pero estas disposiciones serían convenientes.
Con esto Sisco denota también su adhesión a la
teoría del delito deportivo.

En suma, como tendencia conciliadora, aglutina tanto a
las teorías afirmativas y las negativas para de este modo
otorgarle una integralidad que a criterio de Sisco, no pueden
alcanzar las teorías aisladas o examinadas por
separado.

5. ELABORACION
DE NUESTRA PROPIA TESIS PARA LA JUSTIFICACION DE LAS VIOLENCIAS
DEPORTIVAS

5.1 Nuestra tesis: acción consciente a riesgo
propio.

Antes de explicar la tesis que postulamos y que
denominaremos: acción consciente a riesgo propio, debemos
introducirnos a la categoría jurídica que sustenta
nuestra propuesta: el paternalismo estatal y su límite en
la protección del particular contra sí
mismo.

Partimos de la premisa de que el Derecho Penal debe
sancionar lo que realmente sea necesario, es decir aquellas
conductas que contravengan la coexistencia pacífica y
libre de los ciudadanos, pero como lo señala el mismo
Roxin "pero, dado que la Ley penal limita al particular en su
libertad de acción, no está permitido prohibir
más de los necesario para conseguir la coexistencia
pacífica y libre"(). Esto se asegura con el
carácter de última ratio, por lo que no
habría necesidad de acudir al Derecho Penal, sino en los
casos donde ya no sea posible con otras alternativas sociales,
controlar resultados dañosos.

Esto también lo formula magistralmente Roxin
cuando afirma que "sin embargo, la tarea penal de asegurar la
pacífica coexistencia en la sociedad está vinculada
a un presupuesto limitador: solamente puede conminarse con pena
cuando es imposible conseguir este resultado a través de
otras medidas menos incisivas"().

Por lo que el autor alemán denomina
"subsidiariedad de Derecho Penal", refiriéndose a la
intervención sólo necesaria, del poder punitivo
del Estado. Lo que da lugar a una protección subsidiaria
de bienes jurídicos, entendiendo por subsidiariedad "la
preeminencia de medidas de política
social menos graves"(). De esto mismo se deduce que mediante
la protección de bienes jurídicos, se evita, en lo
posible dañar a un ciudadano o a la sociedad en su
conjunto (hay que tener en cuenta que la intervención del
Derecho Penal cuando no sea necesaria, produciría un
daño al individuo y
también a la sociedad). Sentadas las bases de nuestra
propuesta, pasamos ahora a explicar en qué consiste
nuestro postulado.

5.1.1. Explicación de nuestra
tesis.

En este orden de conceptos, nuestra perspectiva para
fundamentar la impunidad de
las lesiones y violencias deportivas propias de la
práctica, se basa en el comportamiento del propio
deportista; donde la configuración de la lesión o
violencia, le competa principalmente a la víctima; es
decir la auto puesta consciente en riesgo de su integridad. Lo
que en el contexto deportivo entenderíamos como la
voluntaria puesta en riesgo "a sí mismo" del jugador o
deportista en la práctica de un deporte
violento.

De esta manera y habiendo establecido el concepto de
postulación de nuestra propuesta, y resumiendo la idea en
un nombre para nuestra tesis, que fundamentaremos seguidamente,
la denominaremos: "acción consciente a riesgo
propio".

Nótese que decidimos usar la expresión
"acción", por ser correspondiente a la legislación
actual(), no obstante somos partidarios de la expresión:
conducta, por ser más acorde a la lengua
española; además la expresión conducta
constata su utilización para designar el comportamiento,
la manera como los hombres gobiernan sus vidas, y se observa la
manera de dos formas de comportarse: una, llevando acabo un
hacer, y la otra absteniéndose de hacer, todo se
exterioriza en esas dos formas: o se hace, o no se hace, se
escribe o no se escribe, o se lesiona a alguien, o se respeta la
integridad y la vida ajena.

Ahora bien, desde un punto de vista
fenomenológico las acciones producen transformaciones en
el mundo exterior, así cuando alguien realiza una
zancadilla a otro jugador, y lo lesiona, o cuando se lanzan
imputaciones deshonrosas contra alguien se realiza cambio en el
exterior, de igual manera el abandono de un anciano desvalido, en
una calle congestionada con vehículos, puede ocasionar
diversos resultados.

Del mismo modo respecto a la expresión
"consciente", no es un pleonasmo, pues podría pensarse que
la acción de por sí es consciente. Esto, a nuestro
juicio no es así al menos en nuestra legislación;
pues acorde al Código Penal, los que por anomalía
psíquica o sufran alteraciones de la percepción, realizan un acto,
estarían exentos de responsabilidad penal (art. 20 Inc.
1).

De allí que para el legislador el acto o
acción puede carecer de conciencia.
Nosotros nos inclinamos por el concepto de acción que
utiliza Claus Roxin: "una manifestación de la
personalidad"(), lo que significa la presencia de voluntad y
consciencia, por lo que al concurrir la acción aún
no es suficiente para ser valorada negativamente. En suma usamos
la expresión consciente por ser más acorde a
nuestra legislación penal.

Por otro lado, cabe introductoriamente aclarar que
nuestro planteamiento no se vincula a la autolesión; pues
nos referimos a un riesgo y no a una lesión; ya que las
acciones de autolesionarse, no se vinculan en nada con el deporte
que estudiamos, donde hay una competencia y un
encuentro con otro competidor (es), que finalmente son los
agresores y no el propio deportista contra sí
mismo.

Del mismo modo, también hay que diferenciarlo del
consentimiento, donde como hemos analizado en el marco
legislativo, tiene un contenido muy limitado a los bienes
jurídicos disponibles, donde no se inscriben la integridad
ni la vida. El propio riesgo en cambio abarcaría desde los
meros golpes hasta un suceso desgraciado(), por lo que es una
categoría muy distinta al acuerdo y al mismo
consentimiento de la víctima.

Precisamos también la diferencia con la
teoría del riesgo permitido, en cuanto éste
propugna justificar desde una perspectiva extrínseca de
los agentes del hecho; es decir prescinde de la
autorización o conciencia de la víctima, pues en el
riesgo permitido, la misma sociedad como fuente de riesgos
termina legitimando los resultados permitidos de tales riesgos
sociales.

Nuestra tesis de la acción consciente a propio
riesgo, tiene como conceptos centrales: el "propio riesgo" que
asume de manera personal la
víctima; y por otro lado la "acción consciente",
entendida como una actividad consciente donde el deportista asume
una práctica deportiva violenta (por ello con cierto
riesgo), aceptando como resultado consecuencias que son
previsibles de un deporte objetivo.

A modo de comparación explicamos que el autor de
una lesión dolosa, actúa teniendo presente en todo
momento las consecuencias de su conducta; en nuestra concepto, la
víctima actúa con conocimiento
de las consecuencias de su conducta a propio riesgo. Por ello, un
boxeador, actúa conociendo las consecuencias de su
conducta deportiva en el ring, se somete voluntariamente
él, sin autorizar a nadie, a un riesgo propio de resultar
lesionado conforma al reglamento.

Por eso decimos que el sometimiento es algo que nace del
propio sujeto, quien de manera consciente actúa a su
propio riesgo en una actividad deportiva violenta, que ya es una
actividad arriesgada, y acepta las consecuencias muy previsibles
y autorizadas por el reglamento deportivo.

Es muy notorio en la sociedad que las personas se ponen
siempre a sí mismas en un riesgo mediante acciones como
alimentarse en lugares de poca higiene, ingerir
bebidas desconocidas, automedicarse, pretender arreglar instalaciones
eléctricas, caminar por muros, subir postes,
etc.

En suma actividades que entrañan siempre un
riesgo de lesionarse o hasta provocar su propia muerte. Dentro de
estas actividades podemos incluir sin ningún problema la
práctica de deportes violentos, como el box, esgrima,
fútbol, básquetball, karate, Judo, lucha libre,
rugby, jockey, etc.; todos ellos con un fuerte contenido de
acciones violentas y arriesgadas.

Podríamos también, válidamente
sostener que la acción consciente a riesgo propio,
equivale a una infracción que hace el deportista de sus
deberes de autoprotección; pero algo que únicamente
le incumbe a él, pues asume el riesgo propio en un
encuentro deportivo donde acepta como posibilidades previsibles
salir lesionado o violentado, pero en un marco del reglamento
deportivo.

Resulta interesante evaluar el alcance del propio
riesgo. Pues no hay duda que el propio riesgo alcanzaría
lo establecido en el reglamento, pues las infracciones violentas
o lesiones ocasionadas al deportista que sobrepasen el amparo del
reglamento deportivo, ingresará inevitablemente al
contexto penal.

No obstante creemos que le legitimidad de la gravedad de
las lesiones en el propio riesgo, esta de acuerdo al tipo de
deporte practicado, es decir el contexto deportivo de la
víctima, y al reglamento deportivo.

Por otro lado, queremos destacar el papel de la
víctima cuando se ha realizado una lesión o
daño que ha sobrepasado el reglamento de juego; ya que en
última instancia dependerá de él la
inclusión del caso en el contexto penal, al interponer la
denuncia o reservarse tal derecho, circunstancia que
dependerá de la gravedad del hecho y la importancia de los
deberes infringidos por el deportista autor de la
lesión.

También queremos sentar que estamos del lado de
un trato benigno de las lesiones y muertes deportivas, donde el
móvil y las circunstancias del escenario deportivo
deberán ser evaluadas por el Juez().

5.1.2. Naturaleza jurídica de la
tesis.

El comportamiento del deportista que a sí mismo y
de manera consciente se somete a una actividad violenta y por
ella arriesgada, es decir a riesgo propio, es considerado en
riesgo normal, tanto por el reglamento como por la sociedad. Por
ejemplo, cuando vamos a espectar un encuentro de fútbol o
un boxeo, admitimos como válidos los golpes y violencias
mientras no cause una lesión grave o evidentemente sea una
infracción a las reglas de juego.

Esta tolerancia del
individuo como un autoriesgo y de la sociedad, está de
acuerdo al contexto donde se desarrolla, es decir en un encuentro
deportivo, lo cual es de trascendencia histórica, pues
desde Grecia se han
legitimado las actividades deportivas mientras no contravengan el
reglamento y causen consecuencias graves al deportista
lesionado.

Por lo tanto no son comportamientos que se justifican;
sino que en el fondo no encuadrarían en el tipo penal al
no realizar ninguna descripción típica. Dicho de
otra manera: no hay tipo penal que se aproxime a una
lesión a otro que actuó a riesgo propio,
considerado socialmente normal; ya que en el delito de lesiones y
el propio homicidio se
asume la actuación en contra de la voluntad de la
víctima.

Otro aspecto para la atipicidad es por el lado de la
actividad misma, deportiva, aceptada y reglamentada. Por el lado
del deportista autor (aunque en el fondo ambos son autores como
en el box, karate, judo, cong-fu, entre otros), podría
afirmarse que las consecuencias son asunto de ellos mismos, pues
se han comportado conforma al papel de deportistas, por lo que
inevitablemente resulta ser una causa de exclusión de la
tipicidad.

Por todo lo vertido, se concluye que sería un
riesgo propio jurídicamente aprobado, por ello una
conducta atípica. El riesgo propio no permitido equivale a
recibir una lesión o una actividad del otro deportista,
que infringe el reglamento y simultáneamente produce un
resultado serio a la víctima, en tal caso estaremos ante
un delito culposo, pues la inobservancia de los reglamentos del
deporte crea un riesgo no permitido por el propio deportista ni
por la sociedad.

La modalidad dolosa sería menos frecuente por el
contexto y el móvil deportivo que se establece en un
encuentro deportivo. A esto último hay que sumarle la
dificultad de poder demostrar el dolo en ocasión de un
deporte; pues el deportista actúa cumpliendo su rol de
deportista y es algo que pertenece a un tema de la
fijación final de los objetivos del
autor, cuyo contenido es evidentemente muy subjetivo y pertenece
al fuero interno del deportista, lo que nos devuelve a los
criterios objetivos de imputación objetiva, donde lo
normativo y lo empírico se complementan().

Culminamos esta propuesta, dejando constancia que
nuestra tesis se encuentra cargada de reglas político
criminales, las mismas que deben ser legitimadas a partir de la
Ley. La acción consciente a propio riesgo, es
atípica y por lo tanto se renuncia a la
tipificación y a la pena, ya que no hay necesidad ni
preventiva especial, ni general. Con lo que se demuestra una vez
más que los comportamientos deportivos violentos, con
riesgos propios del deportista no tienen porqué estar en
un contexto particular o especial, sino que son tolerados por el
mismo deportista y por el entorno social.

CONCLUSIONES
FINALES.

1. Las teorías positivas pretenden penalizar las
conductas deportivas, pero tales propuestas, no tienen
consistencia, así en la teoría que niega la
justificación, se admite que en caso de haber respetado
las reglas, la conducta estaría justificada, lo que
equivale a considerar que no siempre es punible la conducta
deportiva. Así mismo es absurdo penalizar todas las
consecuencias dañosas del deporte sin valorar el contexto
y el respeto de las reglas de juego.

Esto significa un retorno a la imputación del
resultado causal naturalístico, propio de la las etapas
incipientes del Derecho Penal, hoy superadas. Lo mismo sucede con
la teoría de la determinación de penas graves, pues
incurre en el error grave, al tomar en conjunto el tema deportivo
y la casuística, sin determinar normativamente los casos
de las violencias propias del juego, de aquellas que infringen el
reglamento, así como los accidentes o
sucesos desgraciados.

Esto afecta el derecho y más propiamente los
principios constitucionales y penales, ya que una
imputación deportiva como agravada, contraviene la Ley del
deporte, cuyo objeto es impulsar la práctica de
disciplinas deportivas. La teoría no diferencia los casos
fortuitos, se vulnera el principio de culpabilidad o
responsabilidad, lesividad, y legalidad.

Afecta también el derecho a la libertad,
desarrollo y bienestar del ciudadano. Es un postulado extremista
o radical. La teoría radical de Guiseppe del Vecchio, ha
demostrado falta de consistencia, en la incapacidad para valorar
la conducta del deportista, bajo la perspectiva de la
culpabilidad. Presenta las mismas deficiencias de la
teoría de la determinación de penas graves.
Pretende penar las conductas deportivas desde una perspectiva
criminológica considerando la existencia en el deporte de
delincuentes natos, equiparando la etapa bárbara de la
edad media a
la actual realidad deportiva, lo cual es inaceptable.

La doctrina del delito deportivo de G. Penso, no es
certera, empezando por su denominación: delito deportivo.
El bien jurídico que se protege en el delito deportivo es
el deporte, lo cual se confunde con el delito en ocasión
deportiva. Existe por lo tanto, una distorsión del delito
en ocasión deportiva, cuando se usa la expresión
delito deportivo.

Por otro lado, todo resultado grave surge de una
infracción al reglamento, por lo que ya no es un acto
deportivo, es una conducta antideportiva, de modo tal que no
sería propio calificar como delito deportivo a algo no
deportivo. No posee consistencia cuando pretende particularizar
el caso deportivo, como figuras autónomas,
dedicándoles un capítulo o una sección
especial.

Este hecho, convertiría al Código Penal en
un voluminoso texto lleno de
tipos penales innumerables, lo cual se soluciona estableciendo,
en el Código, principios y reglas generales
justificación, evitando legislar todos los aspectos de la
vida.

2. Ninguna de las teorías negativas o de
justificación es convincente, en cuanto pretenden explicar
el fundamento de la justificación, así tenemos a la
tesis de la ilicitud jurídica excepcional, donde prevalece
el carácter de excepción a las lesiones y
violencias desarrolladas en una actividad deportiva. No posee
consistencia, por cuanto no puede ser excepcional lo que
está aceptado por el ordenamiento deportivo y
jurídico, y por ello precisamente es impune, lo que no
equivale a ser excepcional.

En cuanto a la teoría de la costumbre, es un
enfoque extrínseco respecto de la voluntad del sujeto,
pero resulta inconsistente, al examinar la eficacia de la
costumbre. Al no estar escrita no ocupa un lugar preferencial en
la jerarquía de fuentes del
Derecho Penal. La Ley en el Derecho Penal es la única
fuente productora de delitos y penas, y exclusiones.

Esto se confirma en nuestra norma Constitucional, por lo
que carece de fuerza
obligatoria capaz de justificar las conductas
antijurídicas. La Ley no puede considerarse derogada por
la costumbre, ya que se trataría de una costumbre
contra legem. Del mismo modo, la teoría de la
adecuación social, es un criterio de la teoría de
la imputación objetiva para determinar la atipicidad de
una conducta.

Esta propuesta no puede legitimar conductas
típicamente antijurídicas, ya que por
jerarquía de fuentes, en el Derecho Penal, sólo
podemos apelar a justificar el acto mediante la Ley. Para este
fin la Ley debe contener la causa de exclusión o causa de
atipicidad. La teoría de la adecuación social,
reviste a la costumbre, no son categorías distintas, sino
lo mismo.

La teoría del fin reconocido por el Estado no
explica claramente el fundamento de la justificación de
las lesiones y violencias deportivas, más aún
cuando se contrapone el fin esencial de proteger bienes
jurídicos, donde encontraríamos un conflicto de
fines estatales.

Consideramos que la teoría de las normas de
cultura, es también un tema vinculado a la costumbre como
norma supralegal. La teoría no tendría
consistencia, pues la norma de cultura carece de fuerza
obligatoria para justificar las conductas típicas
antijurídicas, ya que no es fuente primaria productora del
Derecho Penal, al igual que la costumbre.

Respecto a la teoría de la inexistencia de figura
delictiva, ésta evidencia una falta de consistencia, al no
explicar a cabalidad la modalidad culposa, que es la de mayor
importancia en el contexto deportivo. De igual modo, no es
correcto equiparar las prácticas médicas a las
lesiones y violencias deportivas, donde se aplican causas de
distinta naturaleza justificatoria.

La Teoría del consentimiento, no es aplicable al
deporte, ya sea como causa justificante o causa de atipicidad, ya
que resulta muy discutida la facultad de disponer libremente de
bienes jurídicos de primer orden como la vida y la
integridad corporal.

Para nosotros, son disponibles a aquellos intereses de
índole patrimonial, el honor, pero únicamente la
integridad corporal en las lesiones leves. En la vida cotidiana
el consentimiento opera de manera muy libre, expresión del
libre desarrollo de la personalidad;
pero, nadie consiente la muerte, o la lesión grave, antes
de un juego, pues el fin es una sana competencia, por lo que se
descarta la propuesta teórica.

En la teoría del derecho profesional, encontramos
una limitación importante, pues divide el amparo y no
alcanzaría a los golpes o lesiones deportivas no
profesionales o llamado deporte "amateur", por lo que
resulta impropio no tratar el tema universalmente.

Caso distinto nos ofrece la teoría de la ausencia
de antijuricidad, la cual aglutina dos propuestas de
justificación: el fin reconocido por el Estado, y el
consentimiento, cuyas eficacias han resultado descartadas
independientemente, de modo que una conjunción de ambas no
le otorga diferente concepto.

La teoría del riesgo permitido, constituye un
filtro para la imputación objetiva, nos indica que se
trata de una causa de exclusión del tipo, por lo que la
exclusión opera específicamente del tipo de injusto
en el delito imprudente. El riesgo se acepta desde una
perspectiva social, donde el deporte como fin salutífero
se impondría ante la posibilidad de lesiones y violencias,
lo que en esencia se trataría de una causa de
justificación supralegal, aunque no explique el
fundamento.

En el contexto deportivo, lo permitido esta siempre
establecido en el reglamento, y no es una situación
potencial de incertidumbre, de donde fluye que el riesgo
permitido no tendría eficacia de excluir el tipo. La
teoría abarca sólo las conductas imprudentes, que
escapan a las lesiones y violencias del mismo juego, determinando
el límite de lo permitido.

Muy particular no parece la teoría del
móvil no contrario al derecho, donde consideramos que el
móvil no puede constituirse en una causa de
justificación. El móvil no es trascendente en el
Derecho Penal, para eliminar la antijuricidad; sino, es
más bien un criterio para la determinación del Juez
en cuanto a la pena dentro de los límites fijados por la
Ley, donde considerará especialmente los móviles o
fines. Contrariamente, en algunos casos el móvil es
valorado negativamente, en contra el autor.

Esto sucede cuando la conducta se realiza para
(móvil) facilitar u ocultar otro delito; evidencias que
denotan una función
distinta a la justificatoria. La tesis conciliadora, extiende
demasiado el radio de
aceptación a las teorías negativas.

La conjunción de teorías, demuestra que
hay algunas que derivan de otras, como la adecuación
social, las normas de cultura, y el riego permitido, cuya fuente
es la costumbre. La conjunción acoge teorías muy
limitadas por falta de consistencia en algunos casos, y en otras
que resultan inaplicables en nuestra legislación. La tesis
del móvil y el consentimiento son ejemplos respectivos.
Las limitaciones de las teorías conjuntas se
trasladarían a esta propuesta, que en el fondo adolecen de
una explicación al problema.

3. El hecho punible, tiene como principio fundamental el
establecimiento de los delitos y las penas manera expresa e
inequívoca en la Ley. De esto se deriva que también
las causas de justificación y aquellas que modifiquen la
responsabilidad del autor, deben estar en la Ley
Penal.

Esta legislación debe estar realizada de manera
integral, haciendo posible el encuadramiento sólo de
conductas que por la necesidad de mantener la vida
pacífica de la sociedad, resulten punibles. La
legislación del hecho punible en el Código Penal es
impecable, tanto al definir al delito y la culpabilidad. Esto se
traduce en los tipos penales orientados a tipificar las conductas
sociales de manera general, lo cual concuerda con el sentido
jurídico de la parte especial.

4. El delito en ocasión de un deporte resulta una
posibilidad como cualquier otra conducta delictiva, es decir,
basta que se configure una infracción a los bienes
jurídicos que el Estado protege a través de la
Constitución y el Código Penal. La
conducta del deportista, que cause una lesión o violencia
grave contra otro deportista, como resultado de la
infracción del reglamento, será considerado delito
y perfectamente encuadrable en el tipo penal correspondiente,
siendo irrelevante las sanciones administrativas y deportivas que
haya cumplido o se hayan impuesto al
deportista infractor. El hecho punible y la posibilidad de
tipificar las conductas que lesionen bienes jurídicos en
el contexto deportivo no tienen ninguna
limitación.

5. La verdadera justificación de las lesiones y
violencias deportivas la encontramos en las acciones conscientes
a riesgo propio. Se ubica desde la perspectiva del deportista,
como medición del riesgo y como voluntad
individual, pero muy distinta al riesgo permitido y al
consentimiento. Tiene como premisa inicial la subsidiariedad de
Derecho Penal, lo mismo que se traduce en una protección
subsidiaria de bienes jurídicos.

El fundamento de la impunidad fluye del comportamiento
del propio deportista; donde la configuración de la
lesión o violencia, le compete principalmente a la
víctima; es decir la auto puesta consciente en riesgo de
su integridad. Esta puesta en riesgo a sí mismo del
deportista en la práctica de un deporte violento la
denominamos: acción consciente a riesgo propio. Constituye
una causa de atipicidad, al presentarse el elemento negativo del
tipo, donde el deportista no realiza ninguna conducta
típica, sino que su conducta desde ya se encuentra
legitimada por él mismo y por la sociedad.

Los conceptos centrales de nuestra propuesta son al no
dudar: el propio riesgo, y la acción consciente, como
categorías jurídicas involucradas. La acción
consciente a riesgo propio, equivale a una infracción que
hace el deportista de sus propios deberes de
autoprotección, donde acepta como posibilidades
previsibles la lesión y la violencia, pero siempre en un
marco reglamentario.

El propio riesgo alcanza únicamente lo
establecido en el reglamento, pero también la legitimidad
de la gravedad de las lesiones está de acuerdo al tipo de
deporte practicado. Nuestra tesis es consistente en cuanto
prescinde de consideraciones abstractas, tales como el acto
permitido por la Ley, o ejercicio legítimo de un derecho;
y de planteamientos ambiguos, como la adecuación social,
normas de cultura, riesgo permitido etc. Parte de una
consideración muy empírica: el deportista mismo
asume el riesgo de participar en un encuentro; pues lo que el
deportista admite en el juego, generalmente también lo
admite la sociedad. No existe otra razón de mayor
consideración que fundamente la legitimidad de tales
conductas desde la óptica
del deportista; ya que el deportista agresor explicaría su
actuación conforme a un rol deportivo que
desempeñó. Nuestra tesis abarca a todas las
actividades deportivas, inclusive a las no violentas como el
tenis o natación,
donde podemos encontrar situaciones desgraciadas pero que
indiscutiblemente estarán ligadas a la acción que
asume el deportista a riesgo propio, resultando ser desgraciados
sucesos.

BIBLIOGRAFIA

1.-ARMAZA GALDÓS, Julio. Elementos negativos del
delito. Edit. Jurista editores.

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48.-WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán.
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Chile.

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Citas textuales

) EZAINE CHAVEZ, Amado. Diccionario de Derecho Penal.
Op. cit.. p. 429.

2) El art. 123 de nuestro C.P. señala "cuando el
agente produzca un resultado grave que no quiso causar, ni pudo
prever, la pena será disminuida prudencialmente hasta la
que corresponda a la lesión que quiso inferir". El agente
respondería únicamente hasta donde la culpabilidad
le alcanza, pues lo imprevisible y la intención
están ligadas al dolo, correspondiendo el efecto
dañoso a la desgracia o "mala suerte" como se la denomina
comúnmente.

3) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de
Derecho Penal. Op..cit. p.789.

4) La antropología criminal es una rama de la
criminología, tal como la psicología, la sociología y la biología criminal. el
estudio corporal y funcional. Se entiende como tal al estudio
somático funcional del hombre como causa de su actividad
criminal, (según Guillermo Olivera D.).

5)OLIVERA DIAZ, Guillermo. Criminología peruana.
Tomo I, 2da edición. Lima. edit. Ofset S.A. 1973,
p.165.

6) El autor argentino, en su libro "El delito de
Homicidio", sostiene que en un primer lugar, los romanos
consideraron que el homicidio y las lesiones resultantes de los
juegos no llevaban implícito el animus occidendi,
(equivalente al animus necandi), y que no había
derecho violado cuando resultaban la muerte o lesiones en los
juegos. Posteriormente-dice el autor-se va modificando este
criterio y el hecho se fue asimilando a cualquier otro ocurrido
fuera de ellos, pero después comienza una nueva tendencia
que intenta independizar estos hechos, que se cristaliza en el
Código cubano.

7) LEVENE Ricardo. El delito de Homicidio. Buenos Aires.
1955, p. 102.

8) Seguimos el concepto de costumbre, del profesor
argentino Miguel Marienhoff, (Tratado de Derecho Administrativo,
1ra edición, Tomo I, Buenos Aires-Argentina), para quien
la costumbre es la "práctica constante y uniforme de una
conducta por parte de los miembros de una colectividad social,
con la convicción de que tal comportamiento es
jurídicamente obligatorio".

9) El código penal, en su art. 45, toma en cuenta
la cultura y la costumbre al momento de fundamentar y determinar
la pena. Por su parte la Constitución señala que el
Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural,
(art. 19).

10) EZAINE CHAVEZ, Amado. Diccionario de Derecho Penal.
Parte penal II. 3ra edic. Lima: edit. AFA 1999, p.
952.

11) WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán.
12a edición. Editorial jurídica de
Chile. Santiago de Chile, 1987, p. 85.

12) CUADERNOS JURISPRUDENCIALES, Delitos contra el
Honor. Año 2 número16 octubre 2002. Edit. Gaceta
Jurídica. Lima, p. 06.

13) LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Parte
general Tomo I. 1ra edic. Lima: edit. Gaceta Jurídica,
2004. p. 258

14) LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Parte
general. Op. cit. p.18.

15)LEVENE, Ricardo. El delito de Homicidio. Op. Cit. p.
101.

16) LEVENE, Ricardo. El delito de Homicidio. Op. Cit. p.
101.

17) Diccionario Enciclopédico Encas. Programa
educativo visual.Colombia: edit. Printer colombiana.
Santafé de Bogotá.

18) EZAINE CHAVEZ, Amado. Diccionario de Derecho Penal.
Op. cit. p. 1273.

19) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de
Derecho Penal. Op. Cit. 789-790.

20) En nuestro país es introducido con el
código Penal de 1991, ya que ni el de 1924, y el de 1862,
tratan del consentimiento.

21) MUÑOZ CONDE, Franciso y GARCIA ARÁN,
Mercedes. Derecho Penal parte general. Op. cit. p.347.

22) MUÑOZ CONDE, Franciso y GARCIA ARÁN,
Mercedes. Derecho Penal parte general. Op. cit. p.298.

23) SHIKARA, Carlos, Abogado profesor de la universidad
de Chiclayo, en un trabajo
personal,(Web. Revista
jurídica Cajamarca), en algunos apuntes de las lesiones
graves en el Código Penal Peruano, dirección
electrónica: www.bahaidream.com/la
pluma/derecho/revista12/lesiones.htm.

24) LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Parte
generla. T. I. op. cit. p. 258.

25) EZAINE CHAVEZ, Amado. Diccionario de Derecho Penal.
T. II. Op.cit.

26) CLAUS ROXIN. Problemas actuales de dogmática
penal. Op. cit. p. 21

27) CLAUS ROXIN. Problemas actuales…op. cit. p.
21.

28) CLAUS ROXIN. Problemas actuales de
dogmática…op. cit. p. 23.

29) Debemos precisar que nuestro Código Penal,
utiliza indistintamente los términos: hecho, (art. 48)
acción, (art. 49)omisión (art.13), acto (art. 20
incs. 1, 10),

30) LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Parte
General. Op. cit. p. 131.

31) Como suceso desgraciado nos referimos a la
posibilidad de resultar un daño grave para el deportista
donde no ha mediado infracción de las reglas de juego,
sino que el resultado se presenta por causas ajenas y
desconocidas e imprevisibles al actor, como puede ser un
resbalón, o una mala maniobra de la propia
victima.

32) Esta parte de las circunstancias atenuantes
aplicables a una conducta deportiva injusta, la hemos tratado en
el balance legislativo, cuando hablamos del hecho punible, por lo
que nos remitimos a su tratamiento.

33) Según parámetros netamente normativos
Roxin sostiene que "solamente es un infractor doloso de la Ley
aquél cuyo contenido de representación se dirige a
la realización de una acción injusta medida
según parámetros objetivos", (Problemas actuales de
dogmática penal. Op. cit. p. 55.

Ricardo Cristian LOAYZA GAMBOA

Abogado, egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad Nacional de San
Cristóbal de Huamanga, Perú, con estudios de
maestría en Docencia
Universitaria y Derecho Penal, en las universidades Nacional
Mayor de San Marcos y Federico Villarreal,
respectivamente. Gerente de la
asociación "Soluciones
Jurídicas" y asesor jurídico en temas de Derecho
Penal Deportivo y Militar. Investigador Jurídico, miembro
del Consejo español de Redacción de Derecho deportivo en
línea.

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