– Breve análisis jurisprudencial
de la provincia de Salta –
- 1.
Introducción - 2.
Posiciones respecto a la Citación a los Progenitores por
parte del Juez de Familia, la Fiscalía Civil de 1º
Instancia y de Cámara - 3.
Dictamen de la Defensoría de Menores en ambas
instancias - 4.
Postura de la Sala Primera de la Cámara de Apelaciones
en lo Civil y Comercial - 5.
Referencia al Fallo de la Ecxma. Corte de Justicia de la
Provincia en similar análisis - 6.
Examen final por parte de la Cámara - 7.
Consideraciones sobre la continuidad del
proceso
En el pasado mes de Mayo en la tradicional ciudad de
Santiago del Estero tuve la oportunidad de encontrarme con el Dr.
José Atilio Álvarez e intercambiar criterios en el
marco de las "XIV Jornadas Nacionales de los Ministerios Públicos".
Espontáneamente surgió tratar el tema en común
predilecto: la adopción. La
conversación derivó al conocimiento del estado del debate – del cual
tenía información en su inicio
– sobre algunos aspectos de la misma que han merecido
posiciones encontradas, las cuales sin duda contribuyeron y
contribuyen a perfeccionar la institución que nos ocupa.
Invitándome entonces a difundir su resultado por medio de la
revista que prestigiosamente
dirige.
A modo de Introducción deseo
hacerles conocer que la función de Defensora de
Menores e Incapaces me coloca a diario en esta vital e importante
labor. La adopción es en el quehacer cotidiano, a pesar de
las grandes dificultades que presenta, grata para quienes
trabajamos en ella. Porque allí se encuentra muchas veces el
aliciente para continuar en la ardua tarea emprendida, ante la
sonrisa de un niño abandonado que se enfrenta a un futuro
distinto al que existía en otras etapas de nuestra
legislación, donde esta institución carecía de la
debida difusión y la calle era el destino de ese niño.
Con la salvedad de la obra caritativa de los hogares de menores,
ya sean religiosos o estatales pero en los cuales la familia estaba
ausente.
Hoy la adopción como la Institución del
derecho de familia más importante
destinada a la protección del niño abandonado y a
emplazarlo en el estado de hijo, ha logrado
con los aportes dados por los tratados internacionales y las
distintas reformas de nuestra legislación nacional, tener
las necesarias pautas para que los hombres de derecho puedan
recorrerla sin temor a equivocarse, salvo en aquellas cuestiones
humanas impredecibles, que no nos están reservadas. Me
refiero a cuando se ha puesto todo el esfuerzo destinado al fin
querido, el cual no es logrado por los imponderables ajenos a
toda explicación racional.
2. Posiciones respecto a la
Citación a los Progenitores por parte del Juez de Familia,
la Fiscalía Civil de 1º
Instancia y de Cámara
Como manifestara anteriormente, estimo provechoso
detenerme en un aspecto que en nuestra provincia generó
posiciones encontradas que motivaron fallos de interés. El mismo es el
relativo a la citación a los progenitores del menor
que establece el art. 317 del Código Civil, como requisito
a la guarda preadoptiva. Citación que permite adentrarnos
también en el juicio de adopción.
Me interesa traerlo a la consideración de Uds. por
cuanto me tocó intervenir en varios procesos donde se planteó
controversia al respecto, siendo provechoso difundir hoy el
relevante resultado de uno de ellos, de gran importancia para la
institución en nuestra provincia. Me refiero al que dio
lugar que la Sala Primera de la Cámara de Apelaciones en lo
Civil y Comercial integrada por las Dras. Liliana Loutaif Ranea y
Susana Kauffman de Martinelli se expidiera en fecha 24 de mayo
del año 2000 en el Expte. "W.R.S.-J.de S.,P. sobre
Adopción Plena" Nº 1C-40.088/99 originario del Juzgado
de Primera Instancia en lo Civil de Personas y Familia de 1º
Nominación.
El motivo del decisorio se origina en el Recurso de
Apelación interpuesto por la Fiscalía Civil Nº 2
contra la providencia que no hace lugar a la intervención de
la madre biológica, por considerar que el código civil no
derogó ni implícitamente normas sobre representación
legal necesaria de la minoridad, garantías constitucionales
como el debido proceso, la defensa en juicio
y el ejercicio de los derechos – deberes de la patria potestad. Entendiendo
el Agente Fiscal que las normas del debido proceso significan dar
a la progenitora participación – volverla parte – en
el juicio de adopción donde se discute la patria potestad, a
los fines que ejerza en el mismo los derechos que ella estime
pertinentes, lo cual no podrá hacerlo sino se le otorga tal
oportunidad. Objetó el procedimiento fundamentando que
la entrega en guarda con fines de adopción que se
efectúo en el proceso cautelar de Protección de
Personas, bajo ningún punto de vista tiene efecto de
adopción ni entrega en adopción.
La Fiscalía de Cámara actuante al analizar las
constancias de autos, estimó que el
punto medular sometido a examen consistía en determinar si
corresponde o no la citación de los progenitores del futuro
adoptado en el proceso de adopción. Consideró que si
nos atenemos a una interpretación literal de
los arts. 317 y 321 inc. "b", pareciera que basta la
citación de los padres biológicos en el juicio de
guarda con fines de adopción, pero entendió que tal
interpretación sería simplista sino se conjugan las
preceptivas de la Constitución Nacional (arts.
16, 18 y 33 ) con el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño y lo
dispuesto en el art. 321 inc. "c" de la ley 24.779, en cuanto manda
oír al adoptado y a "cualquier otra persona que (el Juez o Tribunal)
estime conveniente en beneficio del menor". Trajo asimismo a
colación el art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica el cual consagra el
derecho que tiene toda persona de ser oída con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable. Apreció que
una nueva citación no implicaría demora en el proceso,
expidiéndose por el progreso del recurso de apelación
impetrado.
3. Dictamen de la
Defensoría de Menores en ambas instancias
Otra, fue la postura seguida por mi parte al expedirme
en 1º y 2º instancia, por estimar correcto el
trámite impreso por el juzgado interviniente, no siendo
necesaria ni beneficiosa para los intereses del menor la
participación de la progenitora en esa oportunidad
procesal.
Se puso entonces énfasis en el término
oportunidad al enunciarlo expresamente por cuanto
correspondía tener presente que la acción iniciada no se
trataba de otro proceso sino de uno solo con dos etapas, las
cuales están claramente reglamentadas por la ley con un
criterio integrador. La ley 24.779 modificatoria del código
civil en materia de adopción,
legisla con claridad en el art. 325 las condiciones para el
otorgamiento de la adopción plena, estableciendo que puede
hacerse lugar a la misma cuando los progenitores hubiesen
manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al
menor en adopción.
Cumplido el requisito legal para la guarda, efectuada la
citación por imperio del art. 317, habiendo prestado el
consentimiento a la misma, nuestra normativa es clara al
establecer que los padres no son parte en el juicio de
adopción. Es así, como consecuencia del extremo cuidado
normativo puesto en los requisitos de la guarda como previo y
obligatorio al de adopción, donde precisamente los padres
son oídos. Obligación legal que surge de la propia
naturaleza humana al mandar
que el niño debe estar con quien lo engendró.
Prioritariamente con su grupo social primario –
madre y padre – y luego con sus parientes de sangre.
Sostuve también que no correspondería la
citación de los padres fundada en el art. 306 inc. 5º
del c.c. el cual establece que la patria potestad se acaba por la
adopción de los hijos, por cuanto la ley de fondo con
nitidez fija el trámite a seguir de quien pretende continuar
en su ejercicio debiendo iniciar la revocación o nulidad de
las actuaciones. Tampoco puede motivarse en el art. 54 inc.
2º ni el 57 inc. 2º que disponen la incapacidad
absoluta de los menores impúberes como la
representación de éstos por sus padres o tutores, en
razón de que la representación de los menores en
cuestión es ejercida en el proceso por el Ministerio Pupilar
en virtud de lo dispuesto por el art. 59 del Código Civil, a
mas del carácter de parte que
expresamente le otorga el art. 321 inc. " b ", encontrándose
por lo tanto el niño representado.
Pretender que los padres sean nuevamente oídos en
la segunda etapa del proceso como alguna parte de la doctrina lo
sostiene, argumentando la todavía vigencia de la
institución de la patria potestad, convocarlos mediante la
citación prevista por el art. 321 inc. "c " referida a
cualquier otra persona si se juzga conveniente en beneficio del
menor, con claridad significaría forzar la voluntad del
legislador.
Cabe destacar que en la normativa hoy analizada, se
tomaron los recaudos tendientes a transparentar la
institución de la adopción, en especial respecto a la
guarda. Si el legislador hubiera tenido en mente que los padres
debían ser oídos nuevamente, no hay duda que así
se hubiera dispuesto. No se hizo. No fue esa la intención,
sencillamente por innecesaria.
4. Postura de la Sala Primera
de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial
Sobre el tema en cuestión la Sala Primera de la
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial con
determinación que merece destacarse expresó: "La
normativa relacionada con el proceso de adopción tiene
reglas claras y precisas, que el Ministerio Fiscal puede o no
compartir, pero no admite la aplicación supletoria de otras
normas con el pretexto que ello resulta conveniente a los
intereses de los menores, pues con las trabas que se pretende
imponer, fundándose en posturas adoptadas en Congresos o
Jornadas o en el propio criterio de quien emite la opinión,
se llegará al resultado disvalioso de desvirtuar el
instituto, con el perjuicio lógico que acarreará a los
niños abandonados por sus
padres. No se puede por vía de interpretación judicial
modificar el texto expreso de la ley,
arrogándose el carácter de legislador y si se considera
que la ley resulta inconstitucional, deberá efectuarse el
planteo pertinente en debida forma".
Luego prosigue: "Debe tenerse en cuenta que la guarda se
tramita "con fines de adopción", vale decir, no se trata de
una simple guarda legal por ausencia temporaria de los padres,
sino que tiene la finalidad específica de ser el paso previo
al pedido de adopción.
En este sentido no puede afirmarse que se viola el
derecho de defensa de la madre y del menor ni el debido proceso,
ya que ésta al manifestar su conformidad entendió
claramente las consecuencias de su acto y el proceso se ha
cumplido de conformidad con lo que la ley ha establecido, sin que
les sea posible a los jueces valorar los motivos perseguidos por
el legislador y, mucho menos, modificar lo allí dispuesto
bajo el pretexto de que resulta mas justo".
5. Referencia al Fallo de la
Ecxma. Corte de Justicia de la Provincia en
similar análisis
Las camaristas traen a colación el fallo dictado
por la Corte de Justicia de Salta en Expte. "W,E.R.; T,M.E. sobre
Adopción Plena – Recurso de Inconstitucionalidad"
Nº 20.960 de Corte donde en fecha 17 de abril del año
2.000 hizo lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto
por la fiscalía y en el cual el Alto Tribunal analizó
el caso concreto planteado, valorando
que el trámite de la guarda se había efectuado a la
luz de la ley 19.134 mientras
en la etapa de la adopción regía la ley 24.779,
considerando en dicho supuesto, que debía ser citada la
madre del adoptado.
A raíz del fallo mencionado – que aparentemente
resulta contradictorio – es casualmente donde la Corte provincial
deja sentada jurisprudencia al sostener:
"Si bien al tiempo de otorgarse la guarda
no resultaba exigible la citación de los progenitores, la
adopción iniciada bajo la vigencia de la ley 24.779 –
que no prevé dicha citación pues fija la misma en el
obligatorio trámite de la guarda preadoptiva.. . . .
".
Continúa luego la Corte: "La ley 24.779 ha
dividido el trámite para obtener la adopción en dos
etapas; en primer lugar la guarda preadoptiva (arts. 316 y 317
del Código Civil). La instauración de este momento
tiene por finalidad eliminar las entregas de niños por acto
administrativo o por acta notarial; asimismo pretende adelantar
la participación de los progenitores del adoptando para el
momento en que efectivamente se produce el cambio en la tenencia,
aventando, de tal forma, las presentaciones y eventuales
peticiones de reintegro que pudieran originarse durante el
transcurso del plazo de guarda, una vez que han comenzado a
cimentarse los vínculos entre guardadores y adoptados. En
consecuencia, la presentación de los padres quedaría
circunscripta al ámbito del juicio de la guarda, ya que
el art. 321 del cód. civil, al regular el proceso de
adopción – segunda etapa contemplada en la ley
vigente – otorga carácter de partes sólo al
adoptante y al Ministerio Público de Menores".
6. Examen final por parte de
la Cámara
Por otra parte la Sala Primera de la Cámara Civil
trata el invocado agravio sobre "el superior interés del
niño" y la posibilidad futura que se cuestione que fue
discriminado él o sus padres, concluyendo que "no pasa del
terreno de la hipótesis o conjeturas y,
por lo tanto, no configuran un agravio real, concreto y actual,
por lo que no corresponde su análisis", desestimando por lo
merituado el recurso de apelación interpuesto.
Con el fallo dado se advierte que se ha realizando una
correcta adecuación e interpretación del fallo de la
Corte Suprema Provincial en una situación similar y en mi
humilde criterio en nuestra provincia ha quedado concluido el
debate acerca de la citación de los padres en el juicio de
adopción.
7. Consideraciones sobre la
continuidad del proceso
Las jueces de Cámara – ambas de prestigiosa
trayectoria -, han logrado con ello adentrarse en el proceso
vivencial que se tramita en primera instancia. Allí, la
madre y/o padre, como los demás familiares biológicos
directos y muy especialmente cuando la progenitora es menor de
edad, son concientizados directamente por el juez – con la
asistencia del Ministerio Pupilar – sobre la trascendencia del
acto a efectuar y también a fin de brindarle la ayuda
psicológica o material necesaria para que el desprendimiento
del hijo de modo alguno sea consecuencia de actos
circunstanciales, evitables o previsibles.
Con orgullo puedo afirmar que en todos los procesos de
guarda con fines de adopción en que tuve la posibilidad de
intervenir como Defensora de Menores en el Distrito Judicial del
Centro de la provincia de Salta, en primer lugar se han extremado
las medidas para que el abandono filial no se
produzca.
En la gran mayoría de las causas la acción es
iniciada como Medida Cautelar de Protección de Personas por
el Ministerio Pupilar. La demanda suele estar
acompañada por entrevistas a la madre y
familiares, como también por las realizadas en el Servicio de Psicología del Ministerio Público,
donde se ha pretendido profundizar la seriedad de la
decisión de entrega del niño. Muchas veces ese proceso
se inicia con anticipación al alumbramiento tratándose
de esclarecer si lo manifestado por la progenitora es producto o no de la presión familiar. Igualmente
a la espera que una vez producido el parto, el contacto con el hijo
a través del amamantamiento pueda generar el cambio deseado
que no es otro que cada hijo pueda estar con los padres que Dios
le dio.
Una vez que la voluntad de la madre se ha manifestado
con claridad en forma contraria a la crianza de su hijo y que
éste sea entregado en guarda con fines de adopción.
Citado el supuesto padre – digo supuesto, porque en la
mayoría de las veces el niño no está inscripto -,
convocados abuelos, tíos y demás familiares
potencialmente interesados, la Defensoría como representante
del menor y parte actora en autos pedirá la declaración
de preadoptabilidad del niño y la remisión de legajos
por parte de la Secretaría Tutelar de la Corte de
Justicia.
Este procedimiento parece a simple vista engorroso y
lento. La celeridad del mismo no se puede determinar
genéricamente por cuanto la historia de cada niño es única. En
algunos desde un principio la adoptabilidad es diáfana y
todo transcurre sin complicaciones; en otros se requerirá
mas tiempo, ya sea por indecisión de su familia; porque
ésta no es encontrada, porque la misma solicita un tiempo de
prueba y una vez concedido fracasa la relación afectiva
pretendida y se vuelve a la posición original; quizás
también porque el pequeño requiere de estudios
neurológicos, genéticos o análisis de V.I.H. en
razón del alto riesgo que poseen además en
su salud física estos pequeños abandonados.
¡Cuantos con patologías mentales o motoras que
requieren de mayor tiempo para el encuentro de familias que
puedan albergarlos y que no son precisamente las que se inscriben
en la Secretaría Tutelar!.
A veces se escucha decir que el Instituto Cuna está
lleno de niños en condiciones de adoptabilidad y que los
juzgados demoran los trámites. Desgraciadamente es una
afirmación que es oída con demasiada frecuencia y solo
es producto de la ignorancia. Puedo hablar por la justicia
salteña en general, pero fundamentalmente puedo expresarme
por lo que me toca en suerte actuar y así afirmar sin falsa
modestia que un niño no esté ni un día mas
internado del que le corresponde estar, fue siempre la meta a alcanzar.
El procedimiento de la guarda no concluye allí, ya
que corresponde el análisis de los pretendidos adoptantes
teniendo como base el legajo remitido por la Secretaría
Tutelar. Es allí donde las pruebas periciales se tornan
relevantes en la selección de los adoptantes
de conformidad al niño y no éste conforme a los
pretensos adoptantes. El conocimiento personal del menor y de los
adoptantes como la opinión de sus hijos biológicos.
Todo, con la debida participación activa del Ministerio de
Menores.
El juez toma la decisión de la guarda y se inicia
el período de adaptación entre el niño y sus
futuros padres adoptivos. En esta decisión se puede afirmar
que los actos judiciales resultan trasparentes, firmes, seguros, tendientes a evitar todo
posible error ya que para entonces un largo camino se ha
transitado con la finalidad de dar la mayor seguridad jurídica que en
materia humana es posible dar. Lo demás queda en manos de
nuestro Creador que conoce mejor que nosotros el pasado, el hoy y
el mañana. Nuestra tarea es tratar de contribuir a la
felicidad de ese niño, adolescente, futuro padre o
madre.
La meta propuesta es un imperio legal pero para
transitarla con solvencia debe hacerse también por
vocación, por cuanto no solo es el trabajo "x" de un abogado,
sea secretario, juez o defensor, sino que es una tarea
trascendente para toda la sociedad que engrandece a
todos los que de alguna manera formamos parte, teniendo siempre
presente que en este tipo de procesos que superan lo meramente
técnico, las partes deben darse en si mismas, involucrarse
en el mismo, lo cual redundará en un engrandecimiento
social, profesional pero también de índole personal
porque "solo dando se recibe", a imitación del Divino
Maestro quien nos enseñara "el que quiera ser grande entre
vosotros, será vuestro servidor (Mt., 20
–26)".
Dra. Adriana M. Bettella de del Campo